Thüringer OLG, Beschluss vom 04.05.2017, 6 W 102/15 – Konkludenten Schlusserbenfolge der gemeinsamen Kinder in gemeinschaftlichem Testament

Az.:    6 W 102/15
           7 VI 382/13 AG Mühlhausen

–

In dem Verfahren betreffend den Nachlass der

…
zuletzt wohnhaft: …
verstorben am 31.05.2013

– Erblasserin –

Beteiligte:

1)   E. F.
– Beteiligter zu 1) und Beschwerdeführer –

2)   …
– Beteiligte zu 2) –

3)   …
– Beteiligter zu 3) –

4)   W. F.
– Beteiligter zu 4) –

5)   …
– Beteiligte zu 5) –

6)   …
– Beteiligte zu 6) –

7)   …
– Beteiligter zu 7) –

Verfahrensbevollmächtigte zu 1:
Rechtsanwälte …

Verfahrensbevollmächtigte zu 2 – 7:
Rechtsanwälte …

wegen Beschwerde im Erbscheinsverfahren

–

erlässt der 6. Zivilsenat des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena  durch
den Präsidenten des Oberlandesgerichts Dr. h. c. Kaufmann,
die Richterin am Oberlandesgericht Resch und
die Richterin am Oberlandesgericht Friebertshäuser

folgenden

Beschluss

–

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Mühlhausen vom 17.02.2015 (Nichtabhilfeentscheidung vom 24.02.2015) wird zurückgewiesen.

Der Beteiligte zu 1) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 60.000 € festgesetzt.

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Gründe:

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Die am 31.05.2013 im Alter von 87 Jahren verstorbene Erblasserin war verwitwet. Aus der Ehe mit ihrem am 02.06.2009 vorverstorbenen Ehemann … sind sieben Kinder, die Beteiligten zu 1) bis 7) , hervorgegangen.

Am 10.02.1999 verfasste der Ehemann der Erblasserin handschriftlich ein mit „Unser gemeinschaftliches Testament“ überschriebenes Dokument (Bd. I Bl. 4f.), das beide Ehegatten unterzeichnet haben. Das Testament lautet wie folgt:

„Wir, die Eheleute .. und …, setzen uns gegenseitig zu Alleinerben ein!
Erbe des Längstlebenden soll unser Sohn E. des Wohnhauses in … in Flur … sowie sämtlichen landwirtschaftlichen Flächen lt. der beiliegenden Anlagen werden!
Unsere gemeinschaftlichen Kinder haben alle unterschiedliche Beträge – Geld bzw. Sachwerte, an unterschiedlichen Zeiten erhalten und nehmen an, dass Sie dies respektieren werden!
Als Gegenwert für das Erbe an unserem Wohnhaus und die weiteren Flächen hat der Alleinerbe … 2 Jahre nach dem Ableben beider Eltern folgendes an seine Geschwister auszuzahlen:
Bruder …                     = 10 TDM
Schwester …   = 10 – II –
Schwester …   = 5 – II –
Schwester …   = 5 – II –

…, den 10. Febr.99                              …, den 10. Febr. 99
…                                             …

Anlage zu unserem gemeinschaftlichen Testament

Unser Wohngrundstück … sind 583 qm groß
den Bodenrichtwert rechnen wir mit 10 DM a qm = 5.830 DM

Unser Grundstück (Hühnerhaus + Garten) in Flur 18 Nr. 65
ist 380 qm groß, Bodenrichtwert rechnen wir mit 5 DM a qm = 1.900 DM

Laut Anlage der landwirtschaftlichen Flächen
haben wir 30473 qm Ackerland Bodenrichtwert von 0,20 DM = 6094,60 DM
sowie 1754 qm Wald              – II –           – II –                        0,10 DM = 1.745,40 DM
15570,00 DM

…, den 09. Febr. 1999

…                                             …“

Zeitgleich mit der Testamentserrichtung im Februar 1999  vereinbarten die Ehegatten einen Notartermin zum Abschluss eines  den Grundbesitz an den Beteiligten zu 1) übertragenden Vertrages. Am 06.04.1999 beurkundete der Notar … in Mühlhausen den keinen Kaufpreis, sondern nur ein Wohnrecht der Eltern als Gegenleistung beinhaltenden Vertrag (Bd. I Bl. 44ff.), laut dessen Ziffer 8. der Wert des an den Beteiligten zu 1) übertragenen Grundbesitzes insgesamt „ca. DM 80.000 beträgt“ .

Am Vortag des 75. Geburtstages der Erblasserin unterrichteten die Eheleute … ihre sieben Kinder über das am 10.02.1999 errichtete Testament und die im April 1999 erfolgte Übereignung des Grundbesitzes an den Sohn E. …, den Beteiligten zu 1). Auf Wunsch der Eltern unterzeichneten die Beteiligten zu 1) bis 7) bei dieser Gelegenheit am 21.04.2001 eine – von den Eltern vorbereitete und gegengezeichnete – Vereinbarung (Bl. I Bl. 82; Bd. II Bl. 258), die auszugsweise lautet wie folgt:

„Alle Kinder wurden schon bisher und werden weiterhin mit Geldzuwendungen bedacht, wobei Vater versicherte, dass alle Kinder den Umständen entsprechend finanziell gleich und gerecht behandelt wurden und werden. …
Der gemeinsame Wille unserer Eltern ist darauf gerichtet, daß nach ihrem Ableben jeglicher Streit oder juristische Auseinandersetzung über das Erbe unter den 7 Geschwistern vermieden werden sollen. Außerdem sollen das Elternhaus sowie das Hühnerhaus und die weiteren land- und forstwirtschaftlichen Flächen unserer Eltern möglichst in einer Hand zusammen bleiben. …“

Als Anlage beigefügt war der Vereinbarung eine von dem Vater … stammende Aufstellung über die den sieben Kindern zugewandten Geldbeträge, die – für den 20.04.2001 – mit einem Gesamtbetrag von 276.950 DM endet (Bd.I Bl. 84; Bd. II Bl. 255).

Gut 1 1/2 Jahre nach dem Tod ihres Ehegatten errichtete die Erblasserin am 27.01.2011 ein zweites handschriftliches Testament mit folgendem Wortlaut (Bd. I Bl. 10):

„Testament!
Ich,… verfüge hiermit, dass mein Sohn W., geb. 4.1.1952, nach meinem Ableben keinen Anspruch mehr auf anteilige Auszahlung des Nachlasses hat, da er zu Lebzeiten seinen Erbteil bereits erhalten hat.
Mein gesamter Nachlass soll nach meinem Ableben an meine übrigen Kinder zu gleichen Teilen übergehen.

Faulungen, d. 27.1.2011

…“.

Gestützt auf das gemeinschaftliche Testament seiner Eltern vom 10.02.1999 beantragte der Beteiligte zu 1) mit notarieller Urkunde vom 20.08.2013 einen ihn als Alleinerben seiner Mutter ausweisenden Erbschein (Bd. I Bl. 62ff.). Diesem Antrag traten die Beteiligten zu 2) bis 7) in der Folge entgegen. Am 17.06.2014 stellte die Beteiligte zu 2) zur Niederschrift des Nachlassgerichts den Antrag, einen alle sieben Geschwister als gemeinschaftliche Erben zu je 1/7 ausweisenden Erbschein zu erteilen (Bd. I Bl. 154ff.).

Mit Beschluss vom 17.02.2015 wies das Nachlassgericht den Erbscheinsantrag des Beteiligten zu 1) zurück und kündigte zugleich an, dass es dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2) entsprechen werde (Bd.I Bl. 176ff.). Zur Begründung heißt es in dem Beschluss, dass die Ehegatten im Testament vom Februar 1999 eine Erbeinsetzung in das gesamte Vermögen nur insoweit vorgenommen hätten, als sie sich gegenseitig als Alleinerben eingesetzt hätten. Im Übrigen sei lediglich eine Teilungsanordnung in Bezug auf Grund und Boden erfolgt, während über das Barvermögen keine ausdrückliche Regelung getroffen worden sei. Ausgehend von der stets auch außerhalb des Testaments zum Ausdruck gebrachten Intention der Eheleute, alle Kinder gleich behandeln zu wollen, sei davon auszugehen, dass konform mit der gesetzlichen Erbfolge alle sieben Kinder Erbe zu je 1/7 geworden seien.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1) vom 19.02.2015 (Bd.I Bl. 180ff.), der das Nachlassgericht nicht abgeholfen, sondern sie mit Beschluss vom 24.02.2015 (Bd. I Bl. 183) dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat.

Zu dem Wert des Spar- und Geldvermögens ihrer Eltern im Februar 1999 tragen die Beteiligten im Beschwerdeverfahren unterschiedlich vor. Während der Beteiligte zu 1) das auf Giro- und Bausparkonten angesparte Vermögen mit rund 20.000 DM beziffert (Schreiben v. 10.04.2015, Bd. II Bl.194f.), gehen die Beteiligten zu 2) bis 7) von einem wesentlich höheren Sparvermögen von (geschätzten) rund 60.000 € aus (näher hierzu die dem Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 2) bis 7) vom 15.04.2015 beigefügte Stellungnahme des Beteiligten zu 7) vom 03.04.2015, Bd. II Bl. 206ff.).

II.

Die Beschwerde des Beteiligten zu 1) gegen den seinen Erbscheinsantrag zurückweisenden und zugleich gemäß § 352 Abs. 2 FamFG a.F. (§ 352a Abs. 2 FamFG n.F.) die Absicht verlautbarenden Beschluss, dem Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 2) zu entsprechen, ist nach §§ 58ff. FamFG zulässig, aber unbegründet. Im Ergebnis hält die angegriffene Entscheidung der Nachprüfung des Senats stand. Die Erblasserin ist nicht vom Beteiligten zu 1) allein, sondern von den Beteiligten zu 1) bis 7) gemeinsam beerbt worden.

Das Nachlassgericht hat im Ansatz zutreffend die letztwillige Verfügung der Eheleute … vom 10.02.1999 als auslegungsbedürftig angesehen. Während der gemeinsame Wille der testierenden Ehegatten, sich gegenseitig als Alleinerben einzusetzen, eindeutig formuliert ist und außer Frage steht, ist dem Testament nicht eindeutig zu entnehmen, ob bzw. wie die Eheleute auch eine Regelung zum Schlusserbfall treffen, also die Erbfolge nach dem Tod des längerlebenden Ehegatten regeln wollten.

Da es sich bei einer letztwilligen Verfügung nicht um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, ist für die Auslegung der in einem Testament enthaltenen Erklärungen gemäß §§ 133, 2084 BGB der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Vielmehr ist der gesamte Erklärungsinhalt einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb der Testamentsurkunde, zu würdigen (BGH NJW 1993, 256, 257 und 2168, 2169/2170). Entscheidend ist, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Hat er mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch oder den juristischen Fachbegriffen entspricht, so kann der Erklärung eine vom üblichen Wortlaut abweichende Deutung zu geben sein, sofern sich dafür im Testament ein zumindest andeutungsweiser Anhalt findet (BGHZ 86, 41, 46; BayObLG NJW-RR 2004, 939; FamRZ 1986, 835, 836). Ausgehend von der Erkenntnis, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist, dass der Erklärende mit seinen Worten genau das wiedergibt, war er tatsächlich zum Ausdruck bringen wollte, und dem Leitgedanken Rechnung tragend, dass allein das subjektive Verständnis des Erblassers hinsichtlich der von ihm verwandten Begrifflichkeit maßgeblich ist, ist der Auslegung eines Testaments auch in Fällen eines (vermeintlich) klaren und eindeutigen Wortlauts eben durch diesen Wortlaut keine Grenze gesetzt (BGH FamRZ 1987, 475, 476).

Diese dogmatischen Grundsätze zur individuellen Auslegung letztwilliger Verfügungen vorausgeschickt haben die Eheleute … am 10.02.1999 ein „Berliner Testament“ im Sinne des § 2269 Abs. 1 BGB errichtet, mit dem sie den Schlusserbfall dahin geregelt haben, dass der längerlebende Ehegatte von den Kindern gemeinsam beerbt wird. Eine solche Schlusserbeinsetzung aller sieben Kinder ist zwar nicht ausdrücklich getroffen, folgt aber aus der erläuternden Auslegung der letztwilligen Verfügung. Weder die Bezeichnung des Beteiligten zu 1) als „Erbe“ bzw. sogar „Alleinerbe“ des längerlebenden Ehegatten, noch die testamentarische Zuwendung des Grundbesitzes an ihn führt im Ergebnis dazu, dass er Alleinerbe nach seiner Mutter geworden ist.

Auch wenn an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks nicht zu haften ist und die Auslegung sich nicht auf die Analyse des Wortlauts beschränken darf (s.o.), so ist sie doch immer der Ausgangspunkt aller Überlegungen. Hier lässt sich dem Wortlaut des Testaments zwar eine Schlusserbeneinsetzung  allein des Beteiligten zu 1) entnehmen, allerdings lediglich für das Wohngrundstück in … und weitere land-, bzw. fortstwirtschaftliche Grundstücke und nicht  auch für das sonstige Vermögen der testierenden Eheleute.

Gemäß § 2087 Abs. 2 BGB ist die testamentarische Zuwendung eines oder auch mehrerer Gegenstände im Zweifel als Vermächtnisanordnung und nicht als Erbeinsetzung anzusehen. Diese Auslegungsregel greift jedoch nicht ein, wenn ein anderer Wille des Erblassers festgestellt werden kann. So liegt es nahe, eine Person, der der Hauptnachlassgegenstand wie z.B. die Immobilie des Erblassers zugewiesen ist, als Alleinerbe anzusehen (BayObLG, NJW-RR 2000, 1174; BayObLG, Beschluss v. 07.09.2004, Az.: 1Z BR 066/04, 1 Z BR 66/04, zitiert nach juris, dort Rz. 20). Denn die Zuwendung des wertmäßigen Hauptnachlassgegenstandes ist als Erbeinsetzung anzusehen, wenn der Nachlass dadurch im Wesentlichen erschöpft wird oder wenn der objektive Wert das übrige Vermögen an Wert so erheblich übertrifft, dass der Erblasser ihn offensichtlich als seinen wesentlichen Nachlass angesehen hat (BayObLG FamRZ 1995, 836; 2004, 1233/1234; Beschluss v. 07.09.2004 a.a.O.). Maßgebend sind hierbei grundsätzlich die Vorstellungen, die der Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung über die voraussichtliche Zusammensetzung seines Nachlasses und den Wert der in diesen fallenden Gegenstände hatte (BGH FamRZ 1972, 563; ZEV 2000, 195/196; NJW-RR 2005, 1460/1461f.; OLG München FamRZ 2008, 725/726; BayObLG NJW-RR 1995, 1096/1097f.; 1997, 517). Allerdings sind Änderungen in der Vermögenszusammensetzung oder Wertverschiebungen zu berücksichtigen, wenn der Erblasser sie bereits bei Testamentserrichtung in seine Überlegungen einbezogen hat, weil auch seine tatsächlichen Vorstellungen über die weitere Entwicklung seines Vermögens und die voraussichtliche Zusammensetzung seines Nachlasses maßgeblich sind (BayObLG, Beschluss v. 07.09.2004 a.a.O., Rz. 21 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen ist die Auslegung des Nachlassgerichts, der Wille der testierenden Eheleute habe darin bestanden, die sieben gemeinsamen Kinder als Schlusserben nach dem längerlebenden Ehegatten zu bestimmen, im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Gegen die Einsetzung des Beteiligten zu 1) zum alleinigen Schlusserben spricht bereits, dass der ihm zugedachte Grundbesitz im Februar 1999 zwar wertmäßig einen beträchtlichen Teil des gemeinsamen Vermögens der Eltern ausmachte, dieses jedoch nicht (fast) erschöpfte. Selbst den – von seinen Geschwistern bestrittenen – Vortrag des Beteiligten zu 1) unterstellt, wonach sich das Geldvermögen der Eltern im Zeitpunkt der Testamentserrichtung auf „nur“ rund 20.000 DM belaufen habe, dürften die testierenden Eheleute nicht davon ausgegangen sein, mit der Zuwendung des Grundbesitzes an eines ihrer Kinder erschöpfend oder auch nur annähernd erschöpfend über ihr Vermögen verfügt zu haben. In der Testamentsurkunde selbst haben die Eheleute den Wert des Grundbesitzes mit 15.570 DM angegeben. Ob diese Wertangabe oder aber die deutlich höhere von „ca. 80.000 DM“ aus dem Grundstücksübertragungsvertrag vom 06.04.1999 der tatsächlichen Vorstellung der Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung entsprach, mag dahinstehen. Auch bei einer Wertvorstellung von 80.000 DM hätten die Eheleute bei einem dann rund 100.000 DM betragenden Gesamtvermögen mit der Zuwendung des Grundbesitzes an den Beteiligten zu 1) nicht (fast) erschöpfend über ihr Vermögen verfügt. Denn immerhin 1/5 ihres Vermögens wäre verblieben.

Jenseits dieser Betrachtung ist letztlich aber folgendes maßgebend:

Die einfache (erläuternde) Auslegung der letztwilligen Verfügung darf sich nicht auf die Analyse des Wortlauts beschränken, sondern hat den Gesamtzusammenhang der Regelungen in den Blick zu nehmen und auch außerhalb der Testamentsurkunde liegende Umstände heranzuziehen, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens dienlich sind (s.o).

Als ein solcher außerhalb der Testamentsurkunde liegender Umstand ist hier von entscheidender Bedeutung, dass die Eheleute … ihr Testament in der Vorstellung errichtet haben, den Grundbesitz bereits wenige Wochen später noch zu Lebzeiten beider Ehegatten an eines der gemeinsamen Kinder – den Beteiligten zu 1) – zu übertragen. Der Beteiligte zu 1) hat dies wie folgt formuliert: „Unsere Eltern wollten ihren Nachlass rechtzeitig regeln, setzten dazu am 10.02.1999 ihren Letzten, Gemeinsamen Willen auf und vereinbarten gleichzeitig beim Notar einen Termin für die Überschreibung der Grundstücke nebst Wohnhaus für den Zeitpunkt, an dem ich wieder aus meinem Wohn- und Arbeitsort in Bayern zu einem längeren Besuch (auch unter der Woche in den Osterferien und zum Geburtstag unserer Mutter) im Elternhaus weilen würde“ (Schreiben des Beteiligten zu 1) vom 22.11.2013, Bd. I Bl. 79). Mit anderen Worten: Zwischen der Testamentserrichtung im Februar 1999 und dem notariellen Grundstücksübertragungsvertrag im April 1999 lagen nur deshalb acht Wochen, weil die testierenden Eheleute mit dem Abschluss des Übertragungsvertrages warten mussten bzw. wollten, bis der Beteiligte zu 1)  zu einem Besuch aus Bayern anreisen konnte. Dass die Eheleute … zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung am 10.02.1999 bereits fest entschlossen waren, mit dem Grundbesitz den größeren Anteil ihres Vermögens noch zu Lebzeiten an den Beteiligten zu 1) zu übereignen, steht hingegen außer Frage.

Diesen gemeinsamen Willen der Eheleute … zugrundegelegt, haben sie nicht den Beteiligten zu 1) zum alleinigen Schlusserben, sondern vielmehr die Beteiligten zu 1) bis 7) zu gemeinschaftlichen Schlusserben nach dem längerlebenden Ehegatten bestimmt.

Da bei Testamenten als nicht empfangsbedürftigten Willenserklärungen allein der wirkliche Wille des Erblassers zählt, ist auch nur die Vorstellung,  die er bei der Testamentserrichtung über seinen Nachlass hatte, maßgebend. Hatte er Änderungen in der Vermögenszusammensetzung bereits im Zeitpunkt der Testamentserrichtung im Kalkül, ist für die Auslegung der letztwilligen Verfügung hierauf abzustellen (s.o.). Hier haben die Eheleute … in der Vorstellung testiert, den gemeinsamen Grundbesitz bereits in wenigen Wochen an eines ihrer Kinder zu übertragen. Sie hatten folglich den Grundbesitz für den Nachlass des längerlebenden  Ehegatten nicht mehr im Blick. Vielmehr sollte er Gegenstand eines noch zu Lebzeiten abgeschlossenen Übertragungsgeschäftes werden und damit nicht in den Nachlass fallen.

Die allein maßgebende Vorstellung der testierenden Eheleute, dass der Grundbesitz nicht zum Nachlass gehören werde, kann für das Verständnis der auslegungsbedürftigen Frage, ob und bejahendenfalls wen sie zum Schlusserben einsetzen wollten, nur bedeuten, dass sie als gemeinsame Schlusserben alle sieben Kinder im Blick hatten.

Bereits der Testamentsurkunde selbst ist der das Handeln der Eltern leitende Wille, alle  Kinder finanziell gleich zu behandeln und ihnen – nach dem Tod des längerlebenden Ehegatten – das gesamte elterliche Vermögen zuzuwenden, zu entnehmen. Auch wenn die Zuwendung des Grundbesitzes an den Beteiligten zu 1) aus den o. g. Gründen keine Erbeinsetzung darstellt, lässt sich der Passage doch eines unmissverständlich entnehmen: Die Vorstellung, der Beteiligte zu 1) habe für die  – mit Blick auf das Wohnrecht der Eltern: gemischte – Schenkung des Grundbesitzes gegenüber vier  seiner sechs Geschwister einen finanziellen Ausgleich zu leisten. Die an den Beteiligten zu 1) gerichtete testamentarische Auflage, den Geschwistern W., Wa., U. und K. „als Gegenwert“ für die noch zu Lebzeiten der Eltern erfolgte Grundstücksschenkung jeweils 10.000 bzw. 5.000 DM zu zahlen, knüpft ausdrücklich an alle sonstigen finanziellen Zuwendungen an, die die Eltern bereits in unterschiedlicher Höhe an die sieben Kinder geleistet hatten. Die Vorstellung und der Wille der Eheleute … bei der Testamentserrichtung erstreckte sich mithin darauf, dass der im Geschwistervergleich zu Lebzeiten der Eltern übermäßig beschenkte Beteiligte zu 1) das Übermaß – wie es im Testament heißt – „ 2 Jahre nach dem Ableben beider Eltern“ ausgleichen sollte. Ausgehend von der für die Auslegung maßgeblichen Vorstellung der Eheleute …, dass im Zeitpunkt des Schlusserbfalles kein Grundbesitz mehr in den Nachlass fallen werde, formuliert das Ehegattentestament in Bezug auf den Grundbesitz nicht mehr, aber auch nicht weniger als die an den Beteiligten zu 1) gerichtete Auflage, das ihm zuteil gewordene Übermaß an Schenkungen gegenüber den zu Lebzeiten der Eltern zu kurz gekommenen Geschwistern auszugleichen.

Da die Eheleute … den bereits in der Testamentsurkunde hinreichend deutlich zum Ausdruck gekommenen Willen, die gemeinsamen Kinder in Bezug auf ihr Vermögen „gerecht“ im Sinne von möglichst „gleich“ zu behandeln, mit der Erklärung bzw. Vereinbarung vom 21.04.2001 ausdrücklich zu Papier gebracht haben, und zwar mit dem erklärten Ziel, dass diese Gleichbehandlung auch für das „Erbe“ bzw. „nach dem Ableben“ der Eltern gelten solle, führt die Auslegung, die auch die gut zwei Jahre nach der Errichtung des Ehegattentestaments erzielte Übereinkunft von Eltern und Kindern in den Blick nimmt, zu dem Ergebnis, dass das als Nachlass allein noch vorhandene Bar-, bzw. Sparvermögen nach dem Willen der Eheleute allen sieben Kindern gleichermaßen, d.h. gemeinschaftlich zufallen sollte. Denn der Vereinbarung vom 21.04.2001 ist auch der dort ausdrücklich als „gemeinsamer Wille“ formulierte Grund für die lebzeitige Zuwendung des Grundbesitzes an nur eines der Kinder zu entnehmen: Der Grundbesitz der Eltern sollte „möglichst in einer Hand zusammen zu bleiben“. Nur aus diesem Grunde ist der Beteiligte zu 1) im Vergleich der Geschwister übermäßig beschenkt worden, zugleich indes von den Eltern zum internen Ausgleich angehalten worden (s.o.).

Für einen im Februar 1999 bestandenen übereinstimmenden Willen der Eheleute …, zu Schlusserben nach dem längerlebenden Ehegatten alle Kinder einzusetzen, spricht letztlich auch das Testament, das die Erblasserin fast 12 Jahre später im Januar 2011 errichtet hat. Auch dieses (zweite) Testament ist getragen von dem Willen, den Nachlass nach der nunmehr allein letztwillig verfügenden Ehefrau  den Kindern zuzuwenden; und zwar – wie es im Testament heißt – „zu gleichen Teilen“. Dass die Erblasserin in Bezug auf den Beteiligten zu 4) verfügt hat, er habe „keinen Anspruch mehr auf anteilige Auszahlung des Nachlasses“, ändert nichts an der grundsätzlichen Einstellung bzw. dem Willen, das Vermögen der Eltern gleichartig auf alle Kinder zu verteilen. Denn die Erblasserin hat keinen Zweifel daran gelassen, dass sie den Beteiligten zu 4) nur deshalb von der „Auszahlung des Nachlasses“ ausnehmen wollte, weil er „zu Lebzeiten seinen Erbteil bereits erhalten hat.“ Der bereits dem gemeinschaftlichen Testament aus dem Jahr 1999 immanente Wille der Gleichbehandlung aller sieben Kinder ist hiermit folglich nicht in Frage gestellt, sondern  nochmals bekräftigt.

Mit dieser Rückschlussfunktion auf den im Februar 1999 bestandenen Erblasserwillen beider Ehegatten erschöpft sich indes die rechtliche Bedeutung des im Januar 2011 von der Erblasserin allein errichteten zweiten Testaments. Als eigenständige letztwillige Verfügung ist es mit Blick auf §§ 2270f., 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Denn die 1999 von beiden Ehegatten bestimmte Schlusserbfolge aller Kinder stellt eine wechselbezügliche Verfügung im Sinne des § 2270 BGB dar, die mit dem Tod des Ehemanns im Jahr 2009 die Testierfreiheit der Ehefrau beschränkt, d.h. die Erblasserin gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB an die gemeinschaftliche Schlusserbfolge aller Kinder gebunden hat.

Setzen sich Ehegatten gegenseitig zu Erben und die gemeinsamen Kinder zu Schlusserben ein, so spricht dies nach der Lebenserfahrung dafür, dass die Erbeinsetzung des jeweils anderen Ehegatten zur Einsetzung der Kinder als Schlusserben wechselbezüglich ist und damit den Längerlebenden an die Schlusserbeinsetzung bindet. Denn in der Regel streben die testierenden Ehegatten die gesicherte Teilhabe der für den ersten Erbfall ja enterbten Kinder am gemeinschaftlichen Vermögen an. Unter diesem Aspekt wird regelmäßig Wechselbezüglichkeit vorliegen (Braun in Burandt/Rojahn, ErbR, 2. Aufl., 2014 Rn. 27 und 37 zu § 2270 m.w.N.). Anhaltspunkte für einen im Entscheidungsfall ausnahmsweise bestandenen anderen Willen gibt es mit der Folge nicht, dass die Erblasserin nach dem Tod ihres Ehemanns zwar wirksame lebzeitige Rechtsgeschäft über das nunmehr ihr allein gehörende Ehegattenvermögen treffen konnte – was sie mit finanziellen Zuwendungen an den Beteiligten zu 4) offenbar auch getan hat – , sie mit Blick auf
§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB aber nicht zum Nachteil eines der wechselbezüglich bedachten Kinder die Schlusserbfolge ändern durfte. Die von ihr 2011 verfügte „Enterbung“ des Beteiligten zu 4) ist vielmehr entsprechend § 2289 BGB nichtig (zur Unwirksamkeit einer neuen letztwilligen Verfügung des überlebenden Ehegatten in analoger Anwendung von § 2289 BGB vgl. BGH NJW 1978, 423; OLG Frankfurt NJW-RR 1995, 265; BayOblG FamRZ 1991, 111).

Nach alledem beabsichtigt das Nachlassgericht zu Recht, einen die Beteiligten zu 1) bis 7) als gemeinschaftliche testamentarische Erben der Erblasserin ausweisenden Erbschein zu erteilen und hat folglich auch zu Recht den Antrag des Beteiligten zu 1), einen auf ihn als testamentarischen Alleinerben lautenden Erbschein zu erteilen, zurückgewiesen.

Da die Beschwerde ohne Erfolg bleibt, folgt die Kostenentscheidung aus § 84 FamFG.

Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 70 Abs. 1 und 2 FamFG) liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts orientiert sich an dem Interesse des Beteiligten zu 1), Erbe nach seiner Mutter nicht nur mit einer Quote von 1/7, sondern zu 100 % geworden zu sein und stützt sich damit auf der Basis eines Nachlasswertes von rund 70.000 € auf §§ 40 Abs. 1 und 2, 61 Abs. 1 und 2 GNotKG.

Rechtsbehelfsbelehrung

Der Beschluss ist mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar

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