VG Bayreuth, Urteil vom 20.05.2011 – B 5 K 09.909

VG Bayreuth, Urteil vom 20.05.2011 – B 5 K 09.909

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger darf die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicherheitsleistung oder Hinderlegung in Höhe von 110 v.H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v.H. des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand

Der Kläger begehrt Schadensersatz von seiner ehemaligen ersten Bürgermeisterin, weil sie durch die Beauftragung des Bayerischen Kommunalen Prüfungsverbands (BKPV) mit der Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Anschlusses der Abwasserbeseitigung an die Kläranlage der Stadtwerke … eine Amtspflichtverletzung begangen haben soll.

Die Beklagte war vom 2. Mai 2002 bis April 2008 erste Bürgermeisterin des Klägers.

In der von der Beklagten am 14. Mai 2002 unterschriebenen Geschäftsordnung des Marktgemeinderats (Geschäftsordnung) heißt es unter „IV. 1. Aufgaben der ersten Bürgermeisterin“

§ 12 Einzelne Aufgaben

(1) Die erste Bürgermeisterin erledigt in eigener Zuständigkeit

1. die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen (Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO),

(….)

4. die ihr vom Gemeinderat nach Art. 37 Abs. 2 Satz 1 GO übertragenen Angelegenheiten,

(…)

6. dringliche Anordnungen und unaufschiebbare Geschäfte (Art. 37 Abs. 3 GO),

(2) Zu den Aufgaben der ersten Bürgermeisterin gehören insbesondere auch:

(…)

1. in Haushalts- und Finanzangelegenheiten:

(…)

c) die Entscheidung über überplanmäßige Ausgaben bis zu einem Betrag von 2.500 EUR und über außerplanmäßige Ausgaben bis zu einem Betrag von 1.250 EUR im Einzelfall, soweit sie unabweisbar sind und die Deckung gewährleistet ist (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 GO),

d) der Abschluss von Verträgen, die Lieferungen und Leistungen an die Gemeinde zum Gegenstand haben, sowie die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten der Gemeinde aus solchen Verträgen, bis zu einer Wertgrenze von 5.000 EUR,

e) der Abschluss sonstiger Rechtsgeschäfte, die Verpflichtungen der Gemeinde beinhalten, bis zu einer Wertgrenze von 2.000 EUR

(…)

Der Gemeinderat ist regelmäßig über die unter a – f getroffenen Entscheidungen zu unterrichten.

(…)

(4) Soweit die Aufgaben nach den Absätzen 1 und 2 nicht unter Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO fallen, werden sie hiermit der ersten Bürgermeisterin gemäß § 37 Abs. 2 zur selbständigen Erledigung übertragen.

§ 13 Vertretung der Gemeinde nach außen

(1) Die Befugnis der ersten Bürgermeisterin zur Vertretung der Gemeinde nach außen bei der Abgabe von rechtserheblichen Erklärungen (Art. 38 Abs. 1 GO) beschränkt sich auf den Vollzug der einschlägigen Beschlüsse des Gemeinderats und des beschließenden Ausschusses, soweit die erste Bürgermeisterin nicht gemäß § 12 zum selbständigen Handeln befugt ist.

Bereits vor der Amtszeit der Beklagten wurde das Thema der Abwasserbeseitigung im Zuständigkeitsbereich des Klägers diskutiert. Zur Wahl stand die Erneuerung/ Sanierung einer eigenen Kläranlage oder der Anschluss an die Kläranlage der Stadtwerke Kulmbach. In der Legislaturperiode ab 2002 beschloss der Marktgemeinderat des Klägers den Anschluss der Abwasserbeseitigung an die Kläranlage der Stadtwerke …, nachdem dies schon in der vorherigen Legislaturperiode favorisiert worden war.

Am 17. Dezember 2001 hatte der Marktgemeinderat des Klägers einen Antrag der ÜWG-Fraktion vom 26. November 2001 zur Überprüfung der Wirtschaftlichkeit des Anschlusses an die Kläranlage … mit 11 zu 4 Stimmen abgelehnt. Der Antrag ist in der Anlage zur Niederschrift über die Gemeinderatssitzung am 26. November 2001 wiedergegeben und lautet:

„Der Marktgemeinderat … hat in seiner Sitzung am 12.11.2001 beschlossen, dass gemeinsam mit dem Zweckverband … das Ingenieurbüro … mit der Planung für die Abwasserleitung mit Pumpwerken von … und dem Zweckverband … zur zentralen Kläranlage der Stadt … beauftragt wird. Da (….) beantragen wir im Interesse unserer Bürger die Kostenvergleichsstudie des Ingenieurbüros … vom 8.8.2001 unbedingt vom „Kommunalen Prüfungsverband“ auf die wirtschaftlichste Lösung hin prüfen zu lassen. (….)“

Mit Schreiben vom 30. Juni 2002 beauftragte die Beklagte den BKPV mit der Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Anschlusses der Abwasserbeseitigung an die Kläranlage der Stadtwerke …

Mit Daten vom 28. August, 24. September und 15. Oktober 2002 stellte der BKPV Rechnungen über 6.891,11 EUR für die Tätigkeit von Dipl.-Ing. …, über 3.124,46 EUR für die Tätigkeit von Dipl.-Ing. … und noch einmal über 2.155,79 EUR für die Tätigkeit von Dipl.-Ing. … aus. 3.124,46 EUR und 2.155,79 EUR wurden am 20. November 2002 auf Anweisung der Beklagten gezahlt. Die Zahlung von 6.891,11 EUR wurde in zwei Teilzahlungen aufgeteilt, von denen die erste über 5.000 EUR am 23. Dezember 2002 angewiesen wurde und die zweite über 1.891,11 EUR am 25. März 2003.

In der Zeit vom 8. November bis zum 7. Dezember 2006 nahm der Rechnungsprüfungsausschuss die örtliche Prüfung der Jahresrechnung für das Haushaltsjahr 2002 vor. Er kritisierte in seinem Bericht, dass die erforderlichen Beschlüsse des Gemeinderats für die Prüfung des Anschlusses an die Kläranlage in Kulmbach nicht vorgelegen hätten und für die Haushaltsüberschreitung in Höhe von 12.171,36 EUR nachzuholen seien i.S.d. Art. 66 Abs. 1 Gemeindeordnung (GO).

Auf entsprechende Anhörungsschreiben des Klägers äußerte sich die Beklagte zunächst mit Schreiben vom 4. April 2008 dahingehend, dass ihr die Beauftragung des Prüfungsverbandes unabweislich schien, da sich die Verwaltung geweigert habe bzw. nicht in der Lage gewesen sei, alle Daten zu diesem Großprojekt in geordneter und nachvollziehbarer Weise zur Verfügung zu stellen. In einem weiteren Schreiben vom 21. Januar 2009 erklärte die Beklagte, dass sich bei einem Vorgespräch mit dem Prüfungsverband im Juni 2002 die Begutachtung des Anschlusses als ein Auftrag dargestellt habe, der den Rahmen ihrer Ausgabenbefugnis nicht überschreiten werde. Damals sei man davon ausgegangen, dass bei einem Abwasserprojekt dieser Größenordnung und Tragweite alle entscheidungsrelevanten Unterlagen geordnet und griffbereit vorlägen und kurzfristig überprüft werden könnten. Das Gutachten des Prüfungsverbandes habe daraufhin zu monatelangen intensiven Diskussionen geführt. Insbesondere erinnere sie an den Antrag der CSU-Fraktion von Anfang September 2002 mit ausdrücklicher Anforderung der Gutachter.

Mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 27. Oktober 2009, eingegangen bei Gericht am 28. Oktober 2009, ließ der Kläger Klage erheben und beantragen,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 12.171,36 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

Die Beklagte habe gegen ihre Dienstpflichten verstoßen und dem Kläger dadurch einen Schaden in der beantragten Höhe zugefügt, dessen Erstattung der Kläger mit der Leistungsklage begehre. Der Beklagten sei bekannt und bewusst gewesen, dass der Marktgemeinderat des Klägers die Überprüfung der Wirtschaftlichkeit in seiner Sitzung vom 17. Dezember 2001 abgelehnt hatte und dass durch die Beauftragung des BKPV eine wirtschaftliche Gesamtbelastung des Klägers eintreten würde, die die in der Geschäftsordnung bestimmten Deckungsgrenzen überschreiten würde. Sie habe es bewusst unterlassen, den Marktgemeinderat des Klägers über die Beauftragung zu unterrichten. Da der Beklagten bewusst war, dass sie ihre Befugnisse aus der Geschäftsverteilung überschritten hatte, habe sie gegenüber der Kämmerei zunächst am 23. Dezember 2002 die Zahlung von 5.000 EUR an den BKPV angeordnet, und dann im Haushalts-Folgejahr, am 25. März 2003, weitere 1.891,11 EUR. Diese Aufspaltung der Rechnungssumme sei unüblich und sollte die Kompetenzüberschreitung verschleiern. Die Beklagte habe auch entgegen der Aufforderung im Schreiben des Landratsamtes … vom 7. August 2006 den Marktgemeinderat des Klägers nicht mit der Beauftragung des BKPV befasst. Eine Befassung und Beratung mit und zu diesem Gegenstand habe während der gesamten Amtszeit der Beklagten nicht stattgefunden. Die Beklagte habe das Schreiben des Landratsamts … offenbar zu ihren privaten Unterlagen genommen und dem Kläger nicht vorgelegt. Der Rechnungsprüfungsausschuss des Marktgemeinderats habe sich erst im November 2006 mit der Prüfung der Jahresrechnung für das Haushaltsjahr 2002 befasst. Er habe erst damals festgestellt, dass die zur Beauftragung des BKPV erforderlichen Beschlüsse des Marktgemeinderats nicht vorlagen.

Rechtsgrundlage für die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs sei Art. 49 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über Kommunale Wahlbeamte (KWBG). Zu den von einem Bürgermeister zu wahrenden Dienstpflichten zähle die Beachtung der kommunalverfassungsrechtlichen Zuständigkeitsverteilung. Die Beklagte habe gegen diese ihr obliegenden Dienstpflichten verstoßen, indem sie unter Missachtung von § 12 Abs. 2 der Geschäftsordnung den BKPV beauftragt und eine im Haushalt nicht vorgesehene außerplanmäßige Ausgabe über 1.250 EUR getätigt habe. Auch habe sie einen Beratungsvertrag begründet, aus dem Verpflichtungen des Klägers in Höhe von mehr als 5.000 EUR resultierten. Sie habe gegen § 12 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c, d und e der Geschäftsordnung verstoßen. Die Pflichtverstöße seien der Beklagten auch subjektiv vorwerfbar. Sie habe die Pflichtverletzung vorsätzlich, zumindest jedoch grob fahrlässig begangen. Die Zuständigkeitsverteilung innerhalb der Gemeinde habe sich eindeutig aus den gesetzlichen Bestimmungen in Art. 37 Abs. 1 Sätze 1, 2, Abs. 2 GO i.V.m. § 12 der Geschäftsordnung ergeben. Da die Beklagte die Geschäftsordnung kurz zuvor selbst ausgefertigt und mit beschlossen hatte, sei sie ihr auch positiv bekannt gewesen. Zudem habe sie versucht, die Missachtung der Zuständigkeitsregeln zu verschleiern. Nur so ließen sich die Daten der Anweisungen der Rechnungsbeträge und die Teilung des Rechnungsbetrags von 6.891,11 EUR erklären. Zudem habe die Beklagte gerade nicht von selbst eine Klärung herbeigeführt, obwohl das Landratsamt … sie dazu aufgefordert habe. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass ihr zum Zeitpunkt der Beauftragung nicht bewusst gewesen sei, dass Kosten von mehr als 5.000 EUR ausgelöst würden. Denn bei der Beauftragung hätte ihr zumindest bewusst gewesen sein müssen, dass aufgrund der abgerechneten Stundensätze des BKPV bei dem von der Beklagten selbst als Projekt mit erheblicher „Größenordnung und Tragweite“ bezeichneten Anschluss der Abwasserbeseitigung eine Prüfung der Wirtschaftlichkeit des Anschlusses einen Zeitaufwand erfordern würde, der 58 Zeitstunden bei weitem überschreiten würde. Im Übrigen liege der Pflichtverstoß der Beklagten gerade auch darin, dass sie mit der Beauftragung des BKPV für den Kläger eine Verpflichtung einging, ohne dem Prüfungsverband „Höchstbeträge“ vorzugeben, die er allenfalls für die Prüfung hätte benötigen dürfen. Dadurch habe die Beklagte einfachste und naheliegende Überlegungen unterlassen, was gerade bei einem Verstoß gegen die Zuständigkeitsverteilungsregelungen den Pflichtenverstoß begründe. Der Beratungsvertrag entfalte wegen der Vertretungsregelung des Art. 38 GO äußere Wirksamkeit. Die fehlende Zuständigkeit der Beklagten sei ein Problem des Innenverhältnisses und ändere nichts an der äußeren Wirksamkeit des Vertrages. Der Kläger habe den vom Prüfungsverband geltend gemachten Betrag auf Anweisung der Beklagten gezahlt. Der Schaden sei auch nicht durch Vorteile ausgeglichen, weil die Beratungsleistungen des BKPV aufgrund des Beschlusses, die Abwasserbeseitigung an die zentrale Kläranlage in … anzuschließen, keinen wirtschaftlichen Wert hatten. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei nicht verjährt, weil der Marktgemeinderat des Klägers von dem Schaden erst im März 2008 durch den Rechnungsprüfungsbericht des Prüfungsausschusses Kenntnis erhielt. Der Zinsanspruch ergebe sich aus § 173 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. §§ 291 Satz 1, 288 Abs. 1 Satz 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 17. November 2009 beantragt die Beklagte,

die Klage abzuweisen.

Die Klageforderung scheitere bereits daran, dass der Beklagten weder eine vorsätzliche noch eine grob fahrlässige Verletzung der ihr obliegenden Pflichten vorgeworfen werden könne. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung an den BKPV am 30. Juni 2002 sei objektiv nicht erkennbar gewesen, dass die Prüfung und das daraus resultierende Sachverständigenhonorar das vorliegende Ausmaß erreichen würden (118,5 Beratungsstunden = 12.171,36 EUR). Vielmehr habe die Beklagte im Zeitpunkt der Auftragserteilung davon ausgehen dürfen, dass eine Prüfung mit einem überschaubaren Aufwand innerhalb der Grenzen des § 12 Geschäftsordnung (5.000 EUR) durchgeführt werden könne. Diese Einschätzung der Beklagten habe sich daraus ergeben, dass die Abwasserentsorgung seit 2001 „heiß“ diskutiert gewesen sei. Es habe für die eigene sanierungsfähige Kläranlage schon eine genehmigte Sanierungsplanung und einen Förderbescheid des Wasserwirtschaftsamtes gegeben. Trotzdem habe der Gemeinderat die Stilllegung der Anlage und den Anschluss an die Kläranlage … beschlossen. Bereits am Tag ihres Dienstantritts am 2. Mai 2002 habe die Beklagte wegen der Brisanz des Themas Herrn …, den damaligen geschäftsleitenden Beamten des Klägers, um die Vorlage aller Unterlagen und Akten betreffend die gemeindliche Abwasserentsorgung gebeten. Daraufhin habe die Beklagte jedoch lediglich Kopien diverser Gemeinderatsprotokolle etc. erhalten, jedoch keine prüffähigen Unterlagen, weil diese sich zum Teil wegen eines Bürgerbegehrens bei Gericht befunden hätten. Die Beklagte sei aufgrund dieser Äußerung davon ausgegangen, dass Unterlagen zu diesem Thema existierten. Dies habe der Kämmerer des Klägers und das mit der Thematik befasste … Ingenieurbüro bestätigt. Am 2. Juni 2002 habe die Beklagte den Geschäftsleiter … noch einmal erfolglos zur Herausgabe der Unterlagen aufgefordert. Die Beklagte habe nach diesen Aussagen davon ausgehen dürfen, dass es in der Marktverwaltung einen überschaubaren Aktenbestand gebe, in dem von der Beschlussfassung im Gemeinderat bis hin zur Entwurfplanung und den Ausschreibungsunterlagen sämtliche Unterlagen zur Abwasserproblematik zusammengefasst seien und der mit einem überschaubaren Aufwand eine Prüfung ermögliche. Zudem habe die Beklagte vor der Auftragserteilung Dipl.-Ing. … auf den begrenzten finanziellen Rahmen hingewiesen und um Mitteilung gebeten, ob sich das Sachverständigenhonorar in diesem Rahmen halte. Die Beklagte habe sich dem Grundsatz der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit (Art. 62 Abs. 2 GO) und ihrer allgemeinen Dienstpflicht, wonach sie ihren Dienstherrn vor Vermögensnachteilen zu bewahren habe, verpflichtet gesehen. Sie sei bestrebt gewesen, den Kläger vor unnötigen Investitionen in ein längst nicht baureifes Projekt zu bewahren. Dass die Beklagte dabei nicht falsch gelegen habe, würden die Ergebnisse des Gutachtens beweisen.

Im Übrigen werde die Einrede der Verjährung geltend gemacht. Der Gemeinderat habe damals bereits Kenntnis vom Auftrag der Beklagten an den Prüfungsverband gehabt und hätte den Umstand, dass das Honorarvolumen des Auftrags den Rahmen des § 12 Geschäftsordnung u.U. sprengt, wissen können. Er habe den ersten Teil des Gutachtens und die Umstände der Auftragserteilung durch die Beklagte zum Gegenstand einer Debatte am 22. August 2002 gemacht. Der Gemeinderat hätte hinsichtlich der Gutachterhonorare gewusst, dass bei dem „Projekt erheblicher Größenordnung und Tragweite“ die Prüfung der Wirtschaftlichkeit einen Zeitaufwand erfordern würde, der 58 Zeitstunden bei weitem überschreitet. Der Gemeinderat sei seit Jahren mit der Materie und der „Größenordnung“ befasst gewesen.

Jedenfalls sei die Geltendmachung des (vermeintlichen) Diensthaftungsanspruchs treuwidrig (§ 242 BGB). Denn das Gutachten sei Gegenstand der (politischen) Debatte im Gemeinderat gewesen, die CSU-Fraktion habe sogar eine Sondersitzung des Gemeinderats gefordert, da nach dem Referat des Dipl.-Ing. … in der Gemeinderatssitzung am 22. August 2002 weiterer Erläuterungsbedarf gesehen wurde. Am 23. September 2002 sei dann das Gutachten durch den Prüfungsverband erläutert worden. Damit habe der Gemeinderat das Gutachten zur eigenen Angelegenheit gemacht und die Auftragserteilung konkludent „genehmigt“. Der Gemeinderat verhalte sich widersprüchlich, wenn er erst das Gutachten aufgreife und sogar dessen kostensteigernde Erläuterung fordere, dann aber die Beklagte in Haftung nehme.

Hierauf erwiderte der Kläger mit Schriftsatz vom 6. Juli 2010, dass der Beklagten der Beschluss vom 17. Dezember 2001 bekannt gewesen sei. Sie habe sich als erste Bürgermeisterin an diesen Beschluss zu halten. Einen schriftlichen Kostenvoranschlag habe es nicht gegeben. Zudem habe die Beklagte die Beauftragung selbst geschrieben und ohne Beteiligung der Verwaltung in den Postauslauf gegeben. Eine Verjährung sei nicht eingetreten, weil der Kläger zwar von dem Gutachten gewusst habe, jedoch nicht, dass die Beauftragung in seinem Namen erfolgt sei. Auch habe der Gemeinderat die Beauftragung nicht gebilligt.

Nach Anhörung der Beteiligten erklärte sich das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth mit Beschluss vom 5. Oktober 2010 für diese Streitsache sachlich und örtlich zuständig.

In der mündlichen Verhandlung am 26. November 2010 wurde dem Kläger u.a. aufgegeben, die gemeindlichen Sitzungsprotokolle vom 26. November und 17. Dezember 2001 sowie vom 22. August und vom 23. September 2002 vorzulegen.

Mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 ließ die Beklagte weiter vortragen, dass es keinen Gemeinderatsbeschluss gebe, wonach der BKPV nicht zu beauftragen sei. Auch ein Schreiben des Landratsamtes … vom 1. August 2002 bestätige, dass es einen solchen Beschluss nicht gegeben habe.

Der Kläger trägt mit Schreiben vom 2. Februar 2011 vor, Herr … vom BKPV habe mitgeteilt, dass der Prüfungsverband grundsätzlich weder Angebote noch Kostenschätzungen abgebe. Zudem übermittelte der Kläger Abschriften der gerichtlicherseits erbetenen Niederschriften. Der Kläger trägt ferner vor, dass die Schadensersatzansprüche nicht verjährt seien, weil der Gemeinderat des Klägers erst durch den Bericht des Rechnungsprüfungsausschusses aufgrund dessen Sitzungen in den Jahren 2006 in der Sitzung am 10. März 2008 Kenntnis von den Pflichtverstößen der Beklagten erhalten habe. Jeder einzelne Pflichtenverstoß begründe die Haftung und sei hinsichtlich der Frage der Verjährung gesondert zu bewerten. Dem Gemeinderat sei jedenfalls nicht bekannt gewesen, dass die Klägerin die Wertgrenzen ihrer Zuständigkeit überschritten habe. Aus der Anwesenheit der Prüfer des Prüfungsverbands in Gemeinderatssitzungen habe der Gemeinderat nicht auf eine Beauftragung im Namen und auf Rechnung des Klägers schließen müssen, weil auch sonst Dritte im Gemeinderat umfangreich zur Problematik vorgetragen hätten. Im Rahmen der Verjährung komme es nur auf die positive Kenntnis der Gemeinderäte an. Die Beklagte habe trotz der Aufforderung durch das Landratsamt … vom 7. August 2006 den Marktgemeinderat nicht mit dem Vorgang befasst, so dass sich die Beklagte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht auf die Verjährungseinrede berufen könne.

Die Beklagte erwiderte hierauf mit Schriftsatz vom 1. März 2011, dass sie nicht grob fahrlässig gehandelt habe, weil sie befugt gewesen sei, Verträge bis zu einem Volumen von 5.000 EUR abzuschließen. Diese Kompetenz werde durch den Gemeinderatsbeschluss vom 17. Dezember 2001 nicht beseitigt, weil der Gemeinderat eine dem Bürgermeister übertragene Angelegenheit im Einzelfall nicht wieder an sich ziehen dürfe (Art. 37 Abs. 2 Satz 2 GO). Der Gemeinderat habe das Gutachten des Prüfungsverbandes aufgegriffen und auf dessen Grundlage die Wirtschaftlichkeit erneut zum Gegenstand seiner Debatte gemacht und damit die Beauftragung jedenfalls konkludent genehmigt. Bereits im Jahr 2002 sei dem Gemeinderat die Person des Ersatzpflichtigen sowie der Auftrag als haftungsbegründender Tatbestand bekannt gewesen, so dass Verjährung eingetreten sei.

Mit Beschluss vom 8. April 2011 unterbreitete das Gericht den Beteiligten unter Hinweis auf die beiderseitigen Prozessrisiken einen Vergleichsvorschlag, den der Kläger mit Schriftsatz vom 10. Mai 2011 annahm. Die Beklagte führte mit Schreiben vom 16. Mai 2011 aus, dass die Beklagte weder vom ÜWG-Antrag vom 26. November 2001 noch vom Ablehnungsbeschluss vom 17. Dezember 2001 Kenntnis gehabt habe. Zudem wies sie nochmals darauf hin, dass die Prüfungstätigkeit und das Gutachten des Prüfungsverbandes durch alle Fraktionen hinweg gebilligt und zum Gegenstand der Debatte im Gemeinderat gemacht worden sei. Die Auftragserteilung an den BKPV sei allgemein bekannt gewesen. Den beschlussmäßig vorgeschlagenen Vergleich wolle sie nicht annehmen.

Mit weiterem Beschluss vom 19. April 2011 entschied das Gericht Beweis zu erheben durch die Vernehmung des Zeugen … zur Besprechung mit der Beklagten im Vorfeld der Beauftragung des Prüfungsverbands und zum Vortrag im Gemeinderat am 22. August 2002. Zudem wurde beschlossen Beweis zu erheben durch die Vernehmung der (ehemaligen) Fraktionsvorsitzenden des Gemeinderats der Klägerin, der Herren …, … und … als Zeugen zum Kenntnisstand des Gemeinderats in den Jahren 2002 bis 2005 in Bezug auf die Beauftragung des Prüfungsverbands.

Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 äußerte sich der Prozessbevollmächtigte des Klägers zu dem späten Bestreiten der Beklagten in Bezug auf die Kenntnis des Inhalts des Gemeinderatsbeschlusses vom 17. Dezember 2001. Der von der Beklagten vorgelegte Presseartikel aus der Bayerischen Rundschau vom 24. August 2002 belege, dass der Gemeinderat davon ausgegangen sei, dass die Beklagte persönlich das Gutachten in Auftrag gegeben habe.

In der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011 wurde eine Aktennotiz der Beklagten vom 11. Juli 2002 und ein Fax des Gemeinderats … vom 9. Juli 2002 an die damalige erste Bürgermeisterin, die Beklagte, übergeben. Bezüglich des Inhalts der Zeugenaussagen wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung am 20. Mai 2011 verwiesen.

Zur Ergänzung des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 117 Abs. 3 VwGO auf die Niederschriften über die mündliche Verhandlung vom 26. November 2010 und 20. Mai 2011 sowie auf die Gerichtsakte verwiesen. Eine Behördenakte wurde nicht vorgelegt.
Gründe

Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Klage ist zulässig.

Sie ist als allgemeine Leistungsklage statthaft. Der Dienstherr hat ein Wahlrecht, ob er auf Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG gestützte Ansprüche durch Leistungsbescheid oder unmittelbar durch Leistungsklage geltend macht (BayVGH, Urteil vom 30.10.1985, Az. 3 B 85 A.1122, BayVBl 1986, 726; VG München, Urteil vom 03.12.2010, Az. M 5 K 08.3525). Auch im Übrigen ist die Klage zulässig. Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass das Rechtsschutzbedürfnis für eine Leistungsklage des Dienstherrn gegen den Beamten regelmäßig dann anzuerkennen ist, wenn die geltend gemachte Forderung nach dem Grund und/oder der Höhe streitig ist und wenn deshalb ohnehin mit der gerichtlichen Austragung des Rechtsstreits zu rechnen ist (BVerwG, Urteil vom 24.11.1966, Az. II C 27.64, BVerwGE 25, 280). Die Leistungsklage wurde vor dem gemäß § 52 Nr. 4 VwGO örtlich (vgl. Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichts Bayreuth vom 05.10.2010) und gemäß § 45 VwGO sachlich zuständigen Verwaltungsgericht Bayreuth formgerecht erhoben (§§ 81, 82 VwGO).

Die Klage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte wegen einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Beauftragung des BKPV am 30. Juni 2002.

Der Kläger stützt seinen Schadensersatzanspruch auf Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG. Gemäß Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KWBG hat ein Beamter, der vorsätzlich oder grob fahrlässig die ihm obliegenden Pflichten verletzt, dem Dienstherrn, dessen Aufgaben er wahrgenommen hat, den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. Ansprüche nach Absatz 1 verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in zehn Jahren von der Begehung der Handlung an.

Ein Schadensersatzanspruch besteht nicht bereits aufgrund einer Verletzung der Regeln über die kommunalverfassungsrechtliche Zuständigkeitsverteilung, weil der Gemeinderat das Ergebnis der Beauftragung durch die nicht zuständige Beklagte jedenfalls nachträglich billigte.

Gemäß Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO und § 12 Abs. 1 Nr. 1 der gemäß Art. 45 GO erlassenen Geschäftsordnung erledigt der erste Bürgermeister in eigener Zuständigkeit die laufenden Angelegenheiten, die für die Gemeinde keine grundsätzliche Bedeutung haben und keine erheblichen Verpflichtungen erwarten lassen. Es handelt sich hier um drei voneinander unabhängige Tatbestandsmerkmale, die sämtlich erfüllt sein müssen, damit von einer eigenen Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters ausgegangen werden kann.

Laufende Angelegenheiten sind nach der Rechtsprechung solche, welche bei der Verwaltung der Gemeinde in mehr oder minder regelmäßiger Wiederkehr anfallen und zur ungestörten und ununterbrochenen Fortführung der Verwaltung notwendig sind. Es muss sich für die konkrete Gemeinde um eine häufiger vorkommende, also routinemäßig anfallende Angelegenheit handeln (BayVGH, Urteil vom 21.12.2004, Az. 8 B 03.1404, BayVBl 2005, 405; Widtmann/Grasser/Glaser, Bayerische Gemeindeordnung, Stand Mai 2010, RdNr. 5 zu Art. 37; Hölzl/Hien/Huber, Gemeindeordnung mit Verwaltungsgemeinschaftsordnung, Landkreisordnung und Bezirksordnung für den Freistaat Bayern, Stand November 2010, Erläuterung II.1 zu Art. 37 GO). Für die laufenden Angelegenheiten nach Art. 37 Satz 1 Nr. 1 GO, die nicht unter die weiteren Nrn. 2 und 3 des Art. 37 fallen, kann der Gemeinderat Richtlinien aufstellen (Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO). Diese Richtlinien können zum einen die Funktion haben, den Begriff der laufenden Angelegenheiten näher zu präzisieren, vor allem bestimmte Wertgrenzen aufzustellen, bis zu denen etwa die Vergabe von Leistungen, Ankäufe, Bewilligungen usw. „im Bürowege“ also ohne Einschaltung des Kollegialorgans erfolgen dürfen. Insoweit können die Richtlinien aber nicht zu einer Zuständigkeitsverlagerung führen, da der Begriff der laufenden Angelegenheiten objektiv zu verstehen ist und deshalb z.B. von den Gerichten auch abweichend von den Richtlinien bejaht oder verneint werden kann. Da die Richtlinien aber gerade von dem Gremium aufgestellt werden, das mit den Verhältnissen in der Gemeinde am besten vertraut ist und aufgrund demokratischer Legitimation die Verantwortung für dieses Gemeinwesen trägt, ist die in den Richtlinien getroffene Abgrenzung ein ganz entscheidender Anhaltspunkt für die auch objektiv richtige Zuständigkeitsverteilung (BayVGH, Urteil vom 16.02.2006, Az. 4 N 05.779, BayVBl 2006, 370; Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., RdNr. 11 zu Art. 37; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O. Erl. II.2 zu Art. 37 GO). Neben der Präzisierung der laufenden Angelegenheiten können die Richtlinien aber auch auf die sachliche Art der Erledigung solcher Angelegenheiten Einfluss nehmen. Gemäß Art. 37 Abs. 2 Satz 1 GO kann der Gemeinderat überdies dem ersten Bürgermeister durch die Geschäftsordnung weitere Angelegenheiten zur selbständigen Erledigung übertragen. Diese Sonderbestimmung sieht neben der grundsätzlich kraft Gesetzes festgelegten und für die Organe indisponiblen Zuständigkeitsaufteilung die Möglichkeit vor, dass der Gemeinderat aufgrund eigenen Willensentschlusses ihm an sich zur Beschlussfassung zustehende Angelegenheiten auf den ersten Bürgermeister überträgt.

Gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 2 Geschäftsordnung gehörten zu den Aufgaben der Beklagten als erste Bürgermeisterin in Haushalts- und Finanzangelegenheiten u. a. „die Entscheidung über überplanmäßige Ausgaben bis zu einem Betrag von 2.500,00 EUR und über außerplanmäßige Ausgaben bis zu einem Betrag von 1.250,00 EUR im Einzelfall, soweit sie unabweisbar sind und die Deckung gewährleistet ist (Art. 66 Abs. 1 Satz 1 GO)“ sowie „der Abschluss von Verträgen, die Lieferungen und Leistungen an die Gemeinde zum Gegenstand haben, sowie die Wahrnehmung von Rechten und Pflichten der Gemeinde aus solchen Verträgen, bis zu einer Wertgrenze von 5.000,00 EUR“. Zudem gehörten zu ihren Aufgaben „der Abschluss sonstiger Rechtsgeschäfte, die Verpflichtungen der Gemeinde beinhalten, bis zu einer Wertgrenze von 2.000,00 EUR“ (§ 12 Abs. 2 Nr. 2 c – e Geschäftsordnung). Der Geschäftsordnung ist zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, ob es sich bei diesen Wertgrenzen um Richtlinien im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 2 GO handelt oder um übertragene Zuständigkeiten im Sinne des Art. 37 Abs. 2 GO. § 12 Abs. 4 Geschäftsordnung führt lediglich aus, dass, soweit die Aufgaben nach den Absätzen 1 und 2 nicht unter Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO fallen, sie der ersten Bürgermeisterin gemäß Art. 37 Abs. 2 zur selbständigen Erledigung übertragen werden. Richtlinien im Sinne des § 37 Abs. 1 Satz 2 GO liegen aber insbesondere dann vor, wenn der Gemeinderat – wie hier – Wertobergrenzen bestimmt (BayVGH, Urteil vom 16.02.2006, a.a.O.).

Mit Schreiben vom 30. Juni 2002 beauftragte die Beklagte den BKPV mit der Überprüfung des geplanten Anschlusses des Klägers an die Kläranlage der Stadt … und handelte als Vertreterin des Klägers ohne Vertretungsmacht. Für diesen Auftrag wies die Beklagte auf Rechnung des Klägers 12.171,36 EUR zur Zahlung an.

Die Beklagte handelte bei der Beauftragung als Vertreterin des Klägers. Aus der Sicht des Empfängers konnte das Auftragsschreiben vom 30. Juni 2002 nur so verstanden werden, dass die Beklagte im Namen der Kommune tätig wird. Sie fertigte den Auftrag auf dem Briefpapier des Klägers und unterschrieb mit ihrer Amtsbezeichnung „Erste Bürgermeisterin“. Das Gesetz über den BKPV bestimmt zudem, dass der Prüfungsverband nicht für Private tätig wird. Insofern bestand für einen objektiven Empfänger genauso wie für den Prüfungsverband kein Anlass, an einer Beauftragung im Namen des Klägers zu zweifeln. Dies bestätigte der Zeuge Enderle auch in der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011. Die Rechnungen des Prüfungsverbands waren ebenfalls an den Kläger adressiert.

Bei der Beauftragung des Kommunalen Prüfungsverbandes handelte es sich nicht um eine laufende Angelegenheit im Sinne des Art. 37 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO. Denn zum einen übersteigen die vom Prüfungsverband geltend gemachten Kosten die in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Geschäftsordnung genannten Wertgrenzen, so dass schon nicht davon auszugehen ist, dass hier „keine erheblichen Verpflichtungen“ eingegangen werden. Zwar ist entscheidend für die Beurteilung der Zeitpunkt der Vornahme der Maßnahme durch den ersten Bürgermeister („erwarten lassen“). Stellt sich also später eine grundsätzliche Bedeutung bzw. die erhebliche Verpflichtung heraus, so entfällt deshalb nicht nachträglich die Zuständigkeit des ersten Bürgermeisters (Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., RdNr. 6 zu Art. 37). Der Zeuge Enderle gab in der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011 aber an, dass aufgrund der vorgefundenen Unterlagen die in Rechnung gestellten 120 Beratungsstunden durchaus durchschnittlich und üblich gewesen seien. An eine Zusage, dass sich die Kosten des Gutachtens im Rahmen der von der Geschäftsordnung vorgegebenen Wertgrenzen halten werden, konnte er sich nicht erinnern. Der Beklagten war zum Zeitpunkt der Beauftragung, wie sie selbst vorträgt und wie z.B. auch ihrem Aktenvermerk vom 11. Juli 2002 zu entnehmen ist, bewusst, dass sich ein Teil der Akten wegen eines Bürgerbegehrens beim Verwaltungsgericht befand und nicht vollständig in Kopie vorlag. Bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des Prüfungsverbands war also damit zu rechnen, dass die eingegangene Verpflichtung über den Wertgrenzen des § 12 Abs. 2 Nr. 2 Geschäftsordnung liegt. Zum anderen stellt die Beauftragung des Prüfungsverbands jedenfalls kein alltägliches, mit einer gewissen Häufigkeit wiederkehrendes Verwaltungsgeschäft dar. Die umfangreichen Diskussionen zu diesem Thema sowie der entgegenstehende Gemeinderatsbeschluss vom 17. Dezember 2001 widerlegen die Annahme einer laufenden Angelegenheit.

Nach der gemeindeinternen Kompetenzverteilung wäre für die Willensbildung in Bezug auf die Beauftragung des BKPV also der Gemeinderat zuständig gewesen.

Das Geschäft war zunächst schwebend unwirksam. Art. 38 Abs. 1 GO verleiht dem Bürgermeister nur ein Vertretungsrecht, nicht aber auch – unbeschränkte – Vertretungsmacht nach außen. Letztere hat er nur bei eigener Entscheidungszuständigkeit oder aufgrund eines die Erklärung abdeckenden Gemeinderats- oder Ausschussbeschlusses. Diese Einschränkung der Vertretungsmacht ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des Art. 38 Abs. 1 GO, sie folgt aber aus der Zuständigkeitsabgrenzung der Art. 29, 30 Abs. 2, 36 und 37 GO, die auch Dritten gegenüber Geltung beansprucht (BGH, Urteil vom 15.06.1960, Az. V ZR 191/58, NJW 1960, 1805; BayObLG, Beschluss vom 29.09.1971, BReg. 2 Z 111/71, BayVBl. 1972, 24; OLG München, Beschluss vom 18.06.2010, Az. 34 Wx 065/10, 34 Wx 65/10; Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., RdNrn. 3 ff. zu Art. 38; Bauer/Böhle/Ecker, Bayerische Kommunalgesetze, Stand September 2010, RdNrn. 1 ff. zu Art. 38; a.A.: Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Er. II.1 zu Art. 38; Palandt, BGB, 66. Auflage, RdNr. 5 zu Einf. v. § 164). Nach der in Bayern geltenden Rechtsprechung ist damit ein Geschäft des bürgerlichen Rechts ohne notwendigen Gemeinderatsbeschluss durch den ersten Bürgermeister gemäß § 177 BGB schwebend unwirksam mit der Möglichkeit der rückwirkenden Genehmigung (§ 184 BGB) durch den Gemeinderat (vgl. BGH, Urteil vom 10.5.2001, III ZR 111/99, BGHZ 147, 381). Unterbleibt die nachträgliche Genehmigung ist der Bürgermeister dem Vertragspartner gegenüber gemäß § 179 BGB zur Vertragserfüllung oder zum Schadensersatz verpflichtet. Der gute Glaube des Vertragspartners an die Vertretungsmacht des Bürgermeisters ist grundsätzlich nicht geschützt. Diese bayerische Rechtsprechung zur Wirksamkeit privatrechtlicher Verträge bei Handeln eines vollmachtlosen Organs, der sich das Bayerische Verwaltungsgericht Bayreuth anschließt, nachdem auch § 13 der Geschäftsordnung des Klägers dem ersten Bürgermeister eine unbeschränkte Vertretungsmacht abspricht, ist gemäß Art. 62 Bayerisches Verwaltungsverfahrensgesetz (BayVwVfG) auf einen öffentlich-rechtlichen Vertrag, wie er hier mit dem Prüfungsverband geschlossen wurde (vgl. VG München, Urteil vom 14.09.2000, Az. M 29 K 00.252), anwendbar. Neben diesen Rechtswirkungen des vollmachtlos Handelnden im Außenverhältnis macht sich der erste Bürgermeister möglicherweise auch eines Dienstvergehens schuldig, wenn er sich nicht an die Richtlinien hält. Dies kann jedenfalls dann gelten, wenn Richtlinien, die für die sachliche Art der Erledigung aufgestellt worden sind, vom Bürgermeister verletzt werden (Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O. RdNr. 11 zu Art. 37; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Erl. II.2 zu Art. 37).

Hier wurden Richtlinien, die die gemeindeinterne Zuständigkeitsverteilung präzisieren, verletzt. Die Frage, ob eine Verletzung dieser Richtlinien eine schadensersatzbegründende Amtspflichtverletzung ist, kann jedoch dahinstehen, weil der Kläger die Beauftragung nachträglich gebilligt hat. Die Beklagte bestreitet den Verschuldensvorwurf insbesondere mit der Begründung, sie habe sich vor der Beauftragung beim Prüfungsverband über die Kostenhöhe rückversichert. Es konnte jedoch nicht bewiesen werden, dass eventuell stattgefundene Gespräche im Vorfeld der Beauftragung des Prüfungsverbands auch den Kostenrahmen des Auftrages zum Gegenstand hatten. Eine schriftliche Erklärung des Prüfungsverbands liegt nicht vor und der von der Beklagten benannte Zeuge kann sich an ein Gespräch mit entsprechendem Inhalt nicht erinnern. Wegen des Untersuchungsgrundsatzes im Verwaltungsverfahren (Art. 24 BayVwVfG) stellt sich die Frage, wer die Folgen der Ungewissheit trägt, wenn sich der Sachverhalt trotz der zu veranlassenden Ermittlungen nicht aufklären lässt. In Anwendung des in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen, auch im öffentlichen Recht anwendbaren Grundsatzes könnte die materielle Beweislast in Bezug auf den Verschuldensvorwurf den Beamten treffen (so z.B. BVerwG, Beschluss vom 11.02.1986, Az. 6 B 117/85, NJW 1986, 2523). Auf der anderen Seite weist § 619 a BGB die Beweislast im Fall der Pflichtverletzung eines Arbeitnehmers ausschließlich dem Arbeitgeber zu, so dass eine analoge Anwendung geboten erscheint (vgl. Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, Beamtenrecht in Bayern, Stand Februar 2011, RdNr. 70 zu § 48 BeamtStG). Aber auch die Verschuldensfrage ist genauso wie die Fragen, ob das Handeln der Beklagten entgegen der Zuständigkeitsregelung beim Kläger einen Schaden in Höhe der geforderten Gesamtsumme verursachte und ob dem Kläger aufgrund der Forderungen seiner Gemeinderäte, Vertreter des Prüfungsverbands persönlich zu hören, ein Mitverschulden in Bezug auf die Schadenshöhe zur Last gelegt werden muss, aufgrund der Billigung des Gutachtens durch den Gemeinderat nicht entscheidungsrelevant.

In dem Verhalten des Gemeinderats im Jahr 2002 ist eine konkludente Genehmigung (§ 184 BGB) des schwebend unwirksamen Vertrages, jedenfalls aber seine Billigung, die die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs als rechtsmissbräuchlich darstellt (§ 242 BGB), zu sehen.

Eine Genehmigung kann in einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung enthalten sein, aber auch in schlüssigem Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein liegen. Voraussetzung ist in jedem Fall, dass aus der maßgeblichen Sicht des Erklärungsempfängers der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und dass in seiner Erklärung oder seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen. Fehlt ein Erklärungsbewusstsein des Betroffenen, so muss hinzukommen, dass er bei pflichtgemäßer Sorgfalt gemäß § 276 BGB hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGH, Urteil vom 27.09.2005, Az. XI ZR 79/04, BKR 2005, 501; Palandt, a.a.O., RdNr. 3 zu § 182 und RdNr. 11 zu § 133). Bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt hätten die Gemeinderäte erkennen können, dass hier ein Vertrag für den Kläger ohne Vertretungsmacht geschlossen worden war. Sie verschlossen die Augen vor dieser sich ihnen aufdrängenden Erkenntnis, wie noch näher darzulegen sein wird. Es ist jedoch fraglich, ob der Prüfungsverband das Verhalten der Gemeinderäte im Jahr 2002 tatsächlich als nachträgliche Genehmigung verstanden hat. Jedenfalls im Rahmen der vorliegenden Leistungsklage macht der Kläger deutlich, dass er den Vertrag mit dem BKPV für sich als bindend anerkennt.

Der Kläger muss sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegenhalten lassen, dass der Gemeinderat die Beauftragung nachträglich billigte (vgl. hierzu Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., RdNr. 26 zu Art. 29; Palandt, a.a.O., RdNr. 57 zu § 242; vgl. auch BGH, Urteil vom 01.02.2007, Az. III ZR 281/05, NJW 2007, 1130). Indem sich der Gemeinderat intensiv mit dem Gutachten des BKPV auseinandersetze, übernahm er das Gutachten und machte es sich „zu eigen“ (vgl. hierzu BayVGH, Beschluss vom 18.02.2002, Az. 4 ZS 01.2959; Urteil vom 19.11.2008, Az. 16a D 07.436). Der Gemeinderat forderte in seiner Sitzung am 22. August 2002 die Vorlage des Gutachtens zur Einsichtnahme und ließ sich das Gutachten am 22. August sowie am 23. September 2002 von Herrn … bzw. Herrn … vom BKPV erklären. In der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011 führte der Zeuge … aus, er könne sich noch an Fragen zum Inhalt des Gutachtens erinnern. Auch den im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Zeitungsartikeln vom 24. August 2002 (Nordbayerischer Kurier; Bayerische Rundschau) und vom 3. September 2002 (Bayerische Rundschau) ist zu entnehmen, dass das Gutachten des Prüfungsverbands intensive Diskussionen im Marktgemeinderat hervorgerufen hat und dass die CSU-Gemeinderatsfraktion am 28. August 2002 die Beiziehung von Herrn … und Herrn … zu einer Gemeinderatssitzung beantragte. Dieser Antrag wurde in einem Artikel der Bayerischen Rundschau am 3. September 2002 wörtlich abgedruckt, so dass davon ausgegangen werden kann, dass er auch den anderen Gemeinderäten bekannt war. Auch ein Fax des 1. Vorsitzenden der SPD-Fraktion Herrn … vom 9. Juli 2002 belegt, dass die Beauftragung des Kommunalen Prüfungsverbands allgemein bekannt war. In der Sitzung am 23. September 2002 wurde zudem eine Kurzerläuterung und Grobkostenschätzung des Ing.-Büros …, zum Umbau und Erweiterung der Kläranlage … vom August 2002 erörtert. Unter a) heißt es hierbei, „dass mehrere Vorschläge geprüft worden seien und schließlich eine Druckleitung zur Verbandskläranlage in … favorisiert worden sei. Diese Leitung habe sich aber bei näherer Betrachtung, sowohl bei den Baukosten, als auch bei den Betriebskosten als sehr teuer erwiesen, so dass nun doch der Umbau der Anlage noch einmal überprüft werden soll.“ Hieraus ergibt sich, dass das Gutachten des Prüfungsverbands die bereits abgeschlossene Diskussion betreffend die Kläranlagensituation des Klägers wieder aufleben ließ. Zwar forderte der 1. Vorsitzende der SPD-Fraktion … die Beklagte mit Fax vom 9. Juli 2002 auf, den Auftrag an den BKPV sofort aufzuheben und die laufenden Aktivitäten sofort abzubrechen. Ein entsprechender Beschluss des Gemeinderats liegt insoweit jedoch nicht vor. Auch unterließ er eine Stornierung des Gutachtensauftrags oder wandte sich sonst in keiner Art und Weise an den Prüfungsverband, sondern befasste sich im August und September 2002 mit dem Inhalt des Gutachtens. Der Gemeinderat dokumentierte damit mehrfach, dass er mit der Erstellung des Gutachtens grundsätzlich, wenn auch erst nachträglich, d.h. nach dessen Erstellung, einverstanden war.

Der Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe dem Gemeinderatsbeschluss vom 17. Dezember 2001 zuwider gehandelt, begründet ebenfalls keinen Schadensersatzanspruch. Auch wenn die Beklagte ihre Dienstpflicht zur Vollziehung des Gemeinderatsbeschlusses schuldhaft verletzt hat, stellte die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs für eine Handlung, die sich der Kläger letztlich zu Nutze gemacht hat, ein rechtsmissbräuchliches Verhalten dar (§ 242 BGB).

Der erste Bürgermeister ist zum Vollzug der Beschlüsse des Gemeinderats und der beschließenden Ausschüsse nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, und zwar auch in den Fällen, in denen er nicht den Vorsitz geführt hat. Hält der Bürgermeister einen Beschluss für rechtswidrig, so hat er ihn zu beanstanden, den Vollzug auszusetzen und die Entscheidung der Rechtsaufsichtsbehörde nach Art. 59 Abs. 2 GO herbeizuführen. Art. 59 Abs. 2 GO ist insoweit lex specialis zu Art. 36 Satz 1, 2. Halbsatz GO. Hält er einen Beschluss dagegen nur für unzweckmäßig, gilt das Vollzugsgebot. Das Unterlassen des Vollzugs kann ein Dienstvergehen gemäß Art. 48 KWBG darstellen. Begeht der erste Bürgermeister beim Vollzug Fehler mit der Folge, dass das mit dem Beschluss des Gemeinderats verfolgte Ziel nicht erreicht wird, hat er behebbare Fehler möglichst bald und umfassend zu beheben (Widtmann/Grasser/Glaser, a.a.O., RdNrn. 6 ff zu Art. 36; Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Erl. III.2 zu Art. 36; Bauer/Böhle/Ecker, a.a.O., RdNr. 3 zu Art. 36).

Indem die Beklagte den Prüfungsverband mit Schreiben vom 30. Juni 2002 mit der Prüfung des Anschlusses der klägerischen Abwasserentsorgung an die Kläranlage der Stadt … beauftrage, handelte sie im Widerspruch zum Gemeinderatsbeschluss vom 17. Dezember 2001, anstelle denselben zu vollziehen. Sie handelte somit nicht nur als vollmachtlose Vertreterin, sondern verletzte auch ihre Pflicht zum Vollzug des Gemeinderatsbeschlusses. Auch nachdem sie von Seiten einzelner Gemeinderäte und des Landratsamtes auf die Problematik hingewiesen wurde, unterließ sie eine Stornierung des gegenläufigen Auftrags oder ähnliches. Sie wies vielmehr die Bezahlung der Rechnungen des Prüfungsverbands an. Der Gemeinderat hatte schließlich mehrheitlich den Antrag der ÜWG-Fraktion vom 26. November 2001, die Kostenvergleichsstudie des Ingenieurbüros … in Bezug auf die Abwasserleitung des Klägers zur zentralen Kläranlage der Stadt … durch den Kommunalen Prüfungsverband auf die wirtschaftlichste Lösung hin überprüfen zu lassen, bereits am 17. Dezember 2001 abgelehnt. Die Beklagte verweist in diesem Zusammenhang auf ein Schreiben des Landratsamtes … vom 1. August 2002, wonach ein solcher Beschluss nicht die Wirkung eines Verbots gegenüber dem jeweiligen Bürgermeister entfalte, ein Gutachten zu beauftragen, wenn diesem nach der im Zeitpunkt seiner Entscheidung gegebenen Rechtslage die Kompetenz zur Erteilung eines solchen Auftrags zugestanden hätte. Selbst wenn man diese Ansicht als zutreffend unterstellen wollte, hätte die Beklagte den Prüfungsverband nicht beauftragen dürfen, weil dies, wie gezeigt, nicht in ihrer Zuständigkeit lag. Wie den Regelungen der Gemeindeordnung, insbesondere Art. 59 Abs. 2 GO zu entnehmen ist, ist es dem ersten Bürgermeister verwehrt, in Bereichen, die in den Zuständigkeitsbereich des Gemeinderats als „oberstem“ Gemeindeorgan fallen, dessen Entscheidungen einfach zu missachten. Der erste Bürgermeister hat entweder den Vollzug auszusetzen, gegebenenfalls zu beanstanden und zur Entscheidung darüber der Rechtsaufsichtsbehörde vorzulegen, oder entsprechend den Vorgaben des Gemeinderats zu handeln. Die Beklagte tat weder das eine noch das andere, sie versuchte auch nicht eine andere Entscheidung des Gemeinderats herbeizuführen oder stornierte nach Hinweis auf den entgegenstehenden Gemeinderatsbeschluss den Auftrag an den Prüfungsverband, was Anfang Juli 2002, als noch keine Prüfungsarbeiten erfolgt waren, wohl folgenlos möglich gewesen wäre.

Die Beklagte handelte auch schuldhaft, indem sie die ihr obliegende Pflicht zum Vollzug des Beschlusses verletzte. Grob fahrlässig handelt nämlich, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maß verletzt, wer nicht beachtet, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muss oder wer die einfachsten, ganz nahe liegenden Überlegungen nicht anstellt, d.h. wenn ihm ein Versehen unterläuft, das selbst einem minder vorsichtigen Menschen normalerweise nicht zustoßen dürfte (Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., RdNr. 47 zu § 48 BeamtStG). Die Beklagte bestreitet, Kenntnis vom Inhalt des Gemeinderatsbeschlusses vom 17. Dezember 2001 gehabt zu haben. Ihrer Aktennotiz vom 11. Juli 2002 ist jedoch zu entnehmen, dass sie wusste, dass es einen vom Gemeinderat abgelehnten Antrag der ÜWG-Fraktion vom 26. November 2001 gegeben hat, der sich zwar nicht bei den Akten in der Gemeinde befand, jedoch in den Originalunterlagen, die in der Sache „Bürgerbegehren“ beim Verwaltungsgericht Bayreuth vorgelegt waren (Az. B 2 K 02.324). Unter den dargelegten Umständen wäre von ihr zu erwarten gewesen, dass sie Einsicht in die Unterlagen beim Verwaltungsgericht Bayreuth nimmt. Zudem ist schon fraglich, ob der Beklagten der genaue Wortlaut des Antrags und damit der Inhalt des Beschlusses des Gemeinderats vom 17. Dezember 2001 tatsächlich unbekannt waren. Denn die Abwasserproblematik war „heiß“ diskutiert worden, wie die Beteiligten vortragen, und damit sicher auch Gegenstand des Wahlkampfs der Beklagten, die im Frühjahr 2002 gewählt worden war. Sofort nach ihrem Amtsantritt befasste sich die Beklagte mit dem Thema. Es erscheint zumindest unbedarft, wenn die Beklagte ohne konkretes Wissen um den Inhalt des Beschlusses, von dem sie dem Grunde nach jedenfalls wusste, den Prüfungsverband beauftragte. Zwar ging selbst das Landratsamt als Rechtsaufsichtsbehörde gemäß Art. 110 GO davon aus, dass der Beschluss des Gemeinderats vom 17. Dezember 2001 kein Verbot zur Beauftragung des Prüfungsverbands beinhaltet, wenn die Beklagte aufgrund der (neuen) Geschäftsordnung für die Beauftragung vom finanziellen Volumen her zuständig gewesen wäre. Dies war hier jedoch gerade – wie bereits dargelegt – nicht der Fall, weil es sich schon nicht um eine laufende Angelegenheit handelte. Auch das Verhalten der Beklagten nach der Beauftragung des Prüfungsverbands kann als Indiz dafür herangezogen werden, dass sie zu leichtfertig den Prüfungsverband beauftragte. So unterrichtete sie entgegen § 12 Abs. 2 a.E. Geschäftsordnung den Gemeinderat nicht von der Beauftragung und splittete die Zahlung auf die Rechnung des Prüfungsverbands vom 28. August 2002. Sie versuchte also, ihr Verhalten zu verdecken.

Die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs scheitert jedoch, wie bereits erörtert, an der Billigung der Beauftragung durch den Gemeinderat (§ 242 BGB), die die Geltendmachung von Schadensersatz als rechtsmissbräuchlich erscheinen lässt. Der Gemeinderat hatte Kenntnis von dem der Beauftragung entgegenstehenden Gemeinderatsbeschluss vom 17. Dezember 2001 und machte sich das Gutachten des Prüfungsverbands „zu eigen“ (s.o.).

Der Anspruch auf Schadensersatz ist auch verjährt.

Die Beklagte beruft sich erfolgreich auf die Einrede der Verjährung. Gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 KWBG verjährt der Anspruch auf Schadensersatz in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Dienstherr von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt hat. Da der Kläger bereits im Sommer 2002 Kenntnis vom Schaden und der Beklagten als Ersatzpflichtigen hatte, konnte die am 28. Oktober 2009 bei Gericht eingegangene Klage den Verjährungsablauf nicht (mehr) hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

Die für den Beginn der Verjährungsfrist von Regressansprüchen maßgebliche Kenntnis des Dienstherrn von Schaden und Person des Ersatzpflichtigen ist vorhanden, wenn der Dienstherr auf Grund der ihm bekannten Tatsachen gegen einen bestimmten Beamten eine Schadensersatzklage mit einigermaßen sicherer Aussicht auf Erfolg geltend machen kann (BVerwG, Urteil vom 09.03.1989, Az. 2 C 21/87, BVerwGE 81, 301; VG München, Urteil vom 23.06.1998, Az. M 5 K 96.2582; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., RdNr. 7 zu Art. 78). Nicht Voraussetzung ist, dass der Dienstherr alle Einzelheiten des Schadens bereits überblickt. Es genügt, dass er den Hergang der Schädigung in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für eine Ersatzpflicht des Verantwortlichen bietet. Die bloße Erkenntnis der Rechtswidrigkeit eines Handelns eines Beamten reicht allein noch nicht aus, eine Klage zu begründen und setzt damit für sich allein die Verjährungsfrist noch nicht in Gang. Der Dienstherr hat dann Kenntnis, wenn sein zuständiges Organ die Kenntnis erlangt hat. Ist – wie im Kommunalbereich – ein Kollegium (Gemeinderat) zuständig, genügt auch die Kenntnis desjenigen einzelnen Amtsträgers, der zuständig und verantwortlich ist, durch Einberufung des Kollegialorgans und Herbeiführung seiner Beschlussfassung die Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs vorzubereiten und einzuleiten (BVerwG, Urteil vom 22.02.1996, Az. 2 C 12/94, NJW 1996, 2175; Weiss/Niedermaier/Summer/Zängl, a.a.O., RdNrn. 7, 8 zu Art. 78). Der geschädigte Dienstherr darf es jedoch nicht in der Hand haben, einseitig die Verjährungsfrist dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich ihm aufdrängenden Kenntnis verschließt (BGH, Urteil vom 05.02.1985, Az. VI ZR 61/83, NJW 1985, 2022). Danach steht nicht die fahrlässig verschuldete, sondern nur die missbräuchliche Nichtkenntnis der für den Beginn der Verjährungsfrist verlangten Kenntnis gleich. Der Anwendungsfall dieser Grundsätze liegt erst dann vor, wenn der Geschädigte eine sich ihm ohne weiteres anbietende, gleichsam auf der Hand liegende Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, nicht wahrnimmt. Es erscheint sachgerecht, diese Rechtsprechung, die zur missbräuchlichen Nichtkenntnis der Person des Schädigers i.S.d. § 852 BGB a.F. ergangen ist, auf den Schadensersatzanspruch nach Art. 49 KWBG zu übertragen.

Gemäß Art. 46 Abs. 2 GO bereitet der erste Bürgermeister die Beratungsgegenstände vor und beruft den Gemeinderat ein. Soweit der erste Bürgermeister verhindert ist, wird er von den weiteren Bürgermeistern in ihrer Rangfolge vertreten (Art. 39 Abs. 1 GO). Ein Fall der Verhinderung kann außer bei tatsächlicher Verhinderung, z.B. wegen Urlaubs, auch bei rein rechtlichen Gründen vorliegen, z.B. wegen persönlicher Beteiligung nach Art. 38 KWBG (Hölzl/Hien/Huber, a.a.O., Erl. I. zu Art. 39; Bauer/Böhle/Ecker, a.a.O., RdNr. 3 zu Art. 39). Es genügt also, wenn die Beklagte als erste Bürgermeisterin bzw. der damalige zweite Bürgermeister Herr … – weil die Beklagte wegen persönlicher Beteiligung verhindert war – die nötigen Kenntnisse hatte. Ausweislich der Aktennotiz der Beklagten vom 11. Juli 2002 war sowohl ihr als auch dem zweiten Bürgermeister bekannt, dass es einen vom Gemeinderat abgelehnten Antrag der ÜWG-Fraktion betreffend die Frage der Überprüfung der Wirtschaftlichkeit der angestrebten Kläranlagenlösung gab und dass die Beklagte den Prüfungsverband dennoch beauftragt hatte. Herr … war bereits vor dem 1. Mai 2002 Gemeinderat des Klägers, so dass ihm schon aus diesem Grund die Problematik hätte bekannt sein müssen.

Soweit der Kläger der Verjährungseinrede den Grundsatz von Treu und Glauben entgegenhält, weil die Beklagte ihr Handeln verborgen hielt, so ist die Verjährungseinrede dennoch begründet, weil der Gemeinderat positiv Kenntnis im Sinn der genannten Rechtsprechung hatte bzw. missbräuchlich die Augen vor den Tatsachen verschloss.

In der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011 gaben die als Zeugen vernommenen (ehemaligen) Gemeinderäte an, ihnen sei bewusst gewesen, dass die Tätigkeit des Prüfungsverbands nicht umsonst ist. Ein großer Teil der Gemeinderäte war wiedergewählt worden, so dass zumindest ihnen als erfahrenen Gemeinderäten bewusst war, dass der Prüfungsverband nicht umsonst arbeitet, zumal Herr … ausweislich der Niederschrift über die Sitzung vom 23. September 2002 die Gemeinderäte auf das Gesetz über den BKPV hingewiesen hat. Aus diesem ergibt sich, dass der Prüfungsverband für seine Tätigkeit Gebühren erhebt (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Gesetz über den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband). Der Zeuge … berichtete zudem, dass sich der Gemeinderat bereits früher mit den Kosten für den Prüfungsverband beschäftigt hatte, als die Mitgliedschaft des Klägers beim Prüfungsverband zur Diskussion stand.

Auch soweit der Kläger sich darauf beruft, er habe nicht gewusst, dass die Beklagte in seinem Namen den Prüfungsverband beauftragt habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Schon aus dem Gesetz ergibt sich, dass eine Beauftragung durch Privatpersonen nicht möglich ist (Art. 2 Abs. 1 Gesetz über den Bayerischen Kommunalen Prüfungsverband). Herr … hatte ausweislich der Aufzeichnungen der Schriftführerin zu der Gemeinderatssitzung am 22. August 2002 erklärt, dass die Aufgabe des Kommunalen Prüfungsverbands u.a. darin bestehe, Kommunen zu beraten. Zumindest einem Teil der Gemeinderäte war bereits im Sommer 2002 positiv bekannt, dass die Beklagte den Prüfungsverband im Namen des Klägers beauftragt hatte, was im Fax des damaligen 1. Vorsitzenden der SPD-Fraktion … vom 9. Juli 2002 bestätigt wird. In diesem heißt es: „Wir erlauben uns, unser Befremden über Ihre (Anmerkung: der Beklagten) Vorgehensweise mit allem Nachdruck zum Ausdruck zu bringen und erinnern Sie daran, dass wir Sie auf die Beschlusslage und unsere Auffassung, dass eine solche Beauftragung rechtswidrig sei, erst im Rahmen der Finanzausschuss-Sitzung am vergangenen Donnerstag, den 4. Juli 2002, ausführlich hingewiesen haben. Wir erinnern Sie weiter daran, dass wir der Auffassung sind, dass Sie persönlich für sämtliche Kosten, die in diesem Zusammenhang entstehen, aufzukommen haben und dass wir entsprechende Schritte in die Wege zu leiten gezwungen sein werden“. Durch dieses Fax wird deutlich, dass das Wissen des Gemeinderats … auch anderen Gemeinderatsmitgliedern, nämlich sowohl den Mitgliedern des Finanzausschusses als auch den Mitgliedern der SPD-Fraktion bekannt gewesen sein muss. Vor dem Hintergrund dieses Fax und damit im Zusammenhang stehender Diskussionen erscheinen auch die Aussagen der Beklagten, wie sie z.B. in einem Artikel der Bayerischen Rundschau vom 24. August 2002 wiedergegeben werden, in einem anderen Licht. Die Beklagte erklärte: „Sie habe das Gutachten in Auftrag gegeben. Über die Frage, wer bezahle, müsse diskutiert werden.“ Es ist also gut möglich, dass sie lediglich auf Androhungen, wie sie im Fax von Herrn … anklangen, reagierte. Auch der vom Klägerbevollmächtigtem in der mündlichen Verhandlung am 20. Mai 2011 zitierte Schriftsatz zum Verfahren B 2 K 02. 324 vermag die Annahme der positiven Kenntnis der Gemeinderäte von der Beauftragung im Namen des Klägers nicht zu widerlegen. Trotz der Zusage des Klägerbevollmächtigten wurde das Schreiben auch im Nachgang zur mündlichen Verhandlung dem Gericht nicht vorgelegt, so dass schon gar nicht durchleuchtet werden kann, in welchem Kontext das Schreiben erstellt wurde und an wen bzw. ob es überhaupt versandt wurde.

Jedenfalls aber wurde in der mündlichen Verhandlung deutlich, dass sich die Gemeinderäte durchaus zumindest Gedanken über den Auftraggeber des Gutachtens gemacht hatten. Gemeinderat … brachte dies in der Sitzung am 22. August 2002 auch zum Ausdruck. Obwohl die Gemeinderäte wussten, dass der Prüfungsverband tätig geworden war und dass hierfür Kosten entstanden sind, begnügten sie sich mit der Auskunft der Beklagten, sie habe den Auftrag erteilt, ohne jedoch nachzufragen, in wessen Namen sie tätig geworden ist. Schon die allgemeine Lebenserfahrung und der Umstand, dass die Beklagte, die gemäß Art. 34 Abs. 2 GO Ehrenbeamtin war, hätten den Schluss nahelegen müssen, dass die Beklagte nicht in eigenem Namen gehandelt hat. Sowohl am 22. August 2002 als auch am 23. September 2002 waren Vertreter des Prüfungsverbandes anwesend, die den Gemeinderäten auf Nachfrage ohne Probleme hätten erläutern könne, dass der Auftrag im Namen des Klägers erteilt worden ist. Die Gemeinderäte kümmerten sich jedoch trotz der sich ihnen aufdrängenden Vermutung, dass der Auftrag im Namen des Klägers vergeben worden war, nicht um eine Versicherung insoweit, weil sie sich im weiteren Verlauf nur für den Inhalt des Gutachtens interessierten. Sie verschlossen gleichsam die Augen vor einer sich ihnen aufdrängenden und ohne Probleme zugänglichen Erkenntnismöglichkeit.

Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, sei auf Art. 71 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Ausführung des Bürgerlichen Gesetzbuchs und anderer Gesetze (AGBGB) verwiesen, wonach die auf eine Geldzahlung gerichteten öffentlich-rechtlichen Ansprüche einer bayerischen Gemeinde in drei Jahren erlöschen, soweit nichts anderes bestimmt ist. Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Berechtigte von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste, jedoch nicht vor dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.

Als unterlegener Beteiligter hat der Kläger die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 1 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 11, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

Gründe für die Zulassung der Berufung durch das Verwaltungsgericht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwGO liegen nicht vor.

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