VG Berlin 14 L 484/21

VG Berlin 14 L 484/21

Tenor
Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Wert des Verfahrensgegenstandes wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe
I.

Randnummer1
Die vollständig gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 (im Folgenden: Coronavirus) geimpfte Antragstellerin wendet sich gegen die Gleichstellung geimpfter mit getesteten Personen durch den Bundesverordnungsgeber.

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Sie macht im Wesentlichen geltend, durch die Gleichstellung beider Personengruppen durch die Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmeverordnung – SchAusnahmV) vom 8. Mai 2021 (BAnz AT 08.05.2021 V1) bestehe die (erhebliche) Gefahr, dass sie sich bei anderen geimpften, aber nicht getesteten Personen mit dem Coronavirus infiziere. Aufgrund ihrer umfangreichen Erfahrungen als examinierte Krankenschwester in einer Klinik wisse sie, dass sie symptomlos Trägerin des Coronavirus sein und eine „weitaus größere Gefahr“ für ungeimpfte Menschen darstelle als eine getestete Person. Durch die Gleichbehandlung von geimpften Personen mit getesteten Personen werde sie „einem völlig unklaren Infektionsrisiko“ ausgesetzt und in ihrem „Abwehrrecht“ aus Artikel 3 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG) verletzt.

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Sie beantragt wörtlich,

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die Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV) vom 8. Mai 2021 (Banz AT 08.05.2021 V1) bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache (VG 14 K 483/21) außer Vollzug zu setzen, soweit die Erleichterungen auch für Personen geregelt werden, die im Besitz eines auf sie ausgestellten Impfnachweises sind und die geimpften Personen mit getesteten Personen gleichgestellt werden.

II.

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Zur Entscheidung ist der Einzelrichter berufen, weil die Kammer ihm den Rechtsstreit hierzu übertragen hat (vgl. § 6 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO).

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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1. Der Antrag ist bereits unzulässig.

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In Ermangelung der Möglichkeit, eine bundesrechtliche Rechtsverordnung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren außer Vollzug zu setzen, ist der Antrag nach dem erkennbaren Begehren der Antragstellerin sachdienlich dahin auszulegen (vgl. Artikel 19 Abs. 4 Satz 1 GG, §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO), dass es ihr um die vorläufige Einführung einer Testpflicht für Geimpfte durch den Bundesverordnungsgeber geht. Diese Testpflicht soll in denjenigen Situationen greifen, in denen der Normgeber auf Bundes- oder Landesebene eine Testpflicht für Nichtgeimpfte vorsieht, wie auch immer ein etwaiger dahingehender Anspruch prozessual und rechtstechnisch überhaupt umzusetzen sein könnte. Hierbei fällt etwa auf, dass § 28c Satz 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) zwar eine Verordnungsermächtigung für die Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Geboten und Verboten für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist, enthält, nicht aber eine Verordnungsermächtigung für die Regelung von Testpflichten. Ungeachtet all dieser und vieler weiterer, offen zu Tage tretender Fragen trägt eine solche Auslegung jedenfalls dem Umstand Rechnung, dass ein bloßes Vorgehen gegen die Bundesverordnung allein mit Blick auf die landesrechtliche Gleichstellung Geimpfter mit Getesteten in § 4 Nr. 3 der Dreizehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (13. BayIfSMV) vom 5. Juni 2021 (BayMBl. Nr. 384) für die Antragstellerin überhaupt nicht zielführend wäre, weil eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Gleichstellung auf bundesrechtlicher Ebene die landesrechtliche Gleichstellung Geimpfter mit Genesenen unberührt ließe.

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Als statthaft erscheint danach mit Blick auf eine in der Hauptsache unter Umständen in Betracht kommende allgemeine Leistungsklage (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO) ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in Form einer Regelungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis, vorliegend in Bezug auf den bei sachdienlicher Auslegung geltend gemachten Leistungsanspruch auf staatliches Handeln zur Erfüllung der Schutzpflicht (sog. status positivus) aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG.

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Es fehlt allerdings jedenfalls an der Antragsbefugnis. Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Antragsteller geltend macht, in seinen Rechten verletzt zu sein (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO analog). Dies ist in der vorliegenden Leistungskonstellation der Fall, wenn er Tatsachen vorbringt, die es als möglich erscheinen lassen, dass er einen Anspruch auf die geltend gemachten Leistungen hat. Der Antrag ist unzulässig, wenn offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise die vom Antragsteller behaupteten Rechte bestehen oder ihm zustehen können (st. Rspr. seit BVerwG, Urteil vom 30. Oktober 1963 – BVerwG V C 219.62 – juris [Leitsatz]; aktuell BVerwG, Urteil vom 29. April 2020 – BVerwG 7 C 29/19 – juris, Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. November 2019 – OVG 10 A 12.16 – juris, Rn. 29; VG Berlin, Beschluss vom 10. September 2020 – VG 14 L 382/20 – juris; ferner Sodan/Ziekow/Sodan, VwGO, 5. Auflage 2018, § 42 Rn. 379 ff.). Dies ist vorliegend der Fall, denn ein Anspruch der Antragstellerin auf die Einführung einer Testpflicht für geimpfte Personen in denjenigen Fällen, in denen diese nach der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung getesteten Personen gleichgestellt werden, insbesondere in den Fällen des § 7 SchAusnahmV, aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG scheiden offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise aus.

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Die staatliche Schutzpflicht aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG gegenüber der Antragstellerin ist durch die Gleichstellung von Geimpften und Getesteten in der CODIV-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung offensichtlich und eindeutig nicht verletzt.

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Gemäß Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG hat jeder das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit. In Verbindung mit Artikel 1 Abs. 1 Satz 2 GG verpflichtet diese Verfassungsvorschrift den Staat, jedes menschliche Leben zu schützen. Diese Schutzpflicht ist umfassend. Sie gebietet dem Staat, sich schützend und fördernd vor dieses Leben zu stellen; das heißt vor allem, es auch vor rechtswidrigen Eingriffen von Seiten anderer zu bewahren. An diesem Gebot haben sich alle staatlichen Organe, je nach ihren besonderen Aufgaben, auszurichten. Da das menschliche Leben einen Höchstwert darstellt, muss diese Schutzverpflichtung besonders ernst genommen werden. Wie die staatlichen Organe ihre Verpflichtung zu einem effektiven Schutz des Lebens erfüllen, ist von ihnen grundsätzlich in eigener Verantwortung zu entscheiden. Sie befinden darüber, welche Schutzmaßnahmen zweckdienlich und geboten sind, um einen wirksamen Lebensschutz zu gewährleisten (BVerfG, Beschluss vom 16.10.1977 – 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.). Eine entsprechende Schutzpflichtendimension hat auch das Recht auf körperliche Unversehrtheit (vgl. Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Stand: 88. Erg.-Lfg. August 2019, Rn. 81 m.w.N.).

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Bestimmte Anforderungen an die Art und das Maß des Schutzes lassen sich der Verfassung grundsätzlich nicht entnehmen. Die staatlichen Organe, denen die Wahrung des Grundgesetzes als Ganzes anvertraut ist, haben bei der Erfüllung von Schutzpflichten einen weiten Gestaltungsspielraum. Oft geht es darum, gegensätzliche Grundrechtspositionen auszugleichen und jeder die jeweils angemessene Geltung zu verschaffen. Dafür gibt das Grundgesetz nur den Rahmen, nicht aber bestimmte Lösungen vor. Die Verletzung einer Schutzpflicht kann deshalb nur festgestellt werden, wenn die öffentliche Gewalt Schutzvorkehrungen entweder überhaupt nicht getroffen hat oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzziel zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben (BVerfG, Urteil vom 10.01.1995 – 1 BvF 1/90 -, juris Rn. 74). Deshalb kommt der Exekutive ein großer Gestaltungsfreiraum, auch mit Einschätzungsprärogativen für die Wahl geeigneter Mittel zu, um den dem Grunde nach gebotenen Schutz zu gewährleisten. Begrenzt wird der Gestaltungsspielraum durch das so genannte Untermaßverbot, welches Mindestanforderungen an die Ausgestaltung des Schutzes formuliert, abhängig einerseits von der Schutzbedürftigkeit und dem Rang des betroffenen Rechtsguts und andererseits vom Gewicht der damit kollidierenden Rechtsgüter (vgl. auch Maunz/ Dürig/Di Fabio, a.a.O., Art. 2 Abs. 2 Rn. 41 m.w.N.).

Randnummer14
Nach dieser Maßgabe liegt eine Verletzung der staatlichen Schutzpflicht mit Blick auf den Schutz geimpfter Personen vor anderen geimpften Personen offensichtlich nicht vor. Weder werden Schutzvorkehrungen auf irgendeine Art überhaupt nicht getroffen noch erweisen sie sich in irgendeiner Weise als gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich.

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Die Europäische Union, der Staat in Bund und Ländern und die Kommunen stellen spätestens seit Ende des Jahres 2020 zur Abwehr von Gefahren für Leben und körperliche Unversehrtheit, die mit einer Infektion mit dem Coronavirus einhergehen können, in breit aufgestellten Impfprogrammen mit großem finanziellem, personellem und organisatorischem Aufwand Schutzimpfungen gegen das Coronavirus zur Verfügung. Diese Schutzimpfungsangebote hat die Antragstellerin auch in Anspruch nehmen können und hierdurch einen vollständigen Impfschutz gegen das Coronavirus mit dem Impfstoff Comirnaty des Herstellers BioNTech/Pfizer erlangt.

Randnummer16
Es entspricht dem derzeitigen Erkenntnisstand, dass Infektionen Geimpfter nur sehr überschaubare Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen haben. Nach Einschätzung des Robert Koch-Instituts erscheint durch die Impfung das Risiko einer Virusübertragung in dem Maß reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielen. Daten aus Zulassungsstudien wie auch aus Untersuchungen im Rahmen der breiten Anwendung (sog. Beobachtungsstudien) belegen, dass die in Deutschland zur Anwendung kommenden COVID-19-Impfstoffe SARS-CoV-2-Infektionen (symptomatisch und asymptomatisch) in einem erheblichen Maße verhindern. Die Wahrscheinlichkeit, dass eine Person trotz vollständiger Impfung PCR-positiv getestet wird, ist niedrig, wenn auch nicht Null. In welchem Maß die Impfung darüber hinaus die Übertragung des Virus weiter reduziert, kann derzeit nicht genau quantifiziert werden. Auf Basis der bisher vorliegenden Daten ist davon auszugehen, dass die Viruslast bei Personen, die trotz Impfung mit SARS-CoV-2 infiziert werden, stark reduziert und die Virusausscheidung verkürzt ist. In der Summe ist daher das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert. Es muss jedoch davon ausgegangen werden, dass einige Menschen nach Kontakt mit SARS-CoV-2 trotz Impfung (asymptomatisch) PCR-positiv getestet werden und dabei auch infektiöse Viren ausscheiden. Das Ausmaß, in dem die Virusübertragung reduziert wird, variiert je nach Virusvariante. Bei allen derzeit dominierenden Virusvarianten ist das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert, allerdings ist bei der Delta-Variante von einer reduzierten Wirksamkeit gegen SARS-CoV-2-Infektionen auszugehen. Schließlich belegen Daten, dass selbst bei Menschen, die trotz Impfung PCR-positiv getestet werden, die Viruslast signifikant reduziert wird (Ct Shift) und weniger lange anhält (verkürztes Shedding) (vgl. Robert Koch-Institut, „Können Personen, die vollständig geimpft sind, das Virus weiterhin übertragen?“, https://www.rki.de/Shared-Docs/FAQ/COVID-Impfen/gesamt.html, abgerufen am 19. August 2021).

Randnummer17
Seit Beginn der COVID-19-Impfkampagne führt das Robert Koch-Institut dabei ein kontinuierliches Monitoring von Impfdurchbrüchen durch, die aus den nach dem Infektionsschutzgesetz übermittelten Meldedaten identifiziert werden. Durch einen Vergleich des Anteils vollständig Geimpfter unter COVID-19-Fällen mit dem Anteil vollständig Geimpfter in der Bevölkerung ist es dabei möglich, die Wirksamkeit der Impfung grob abzuschätzen. Die nach dieser Methode geschätzte Impfeffektivität liegt für den Zeitraum 1. Februar bis 8. August 2021 für die Altersgruppe 18-59 Jahre bei ca. 87 % und für die Altersgruppe ≥ 60 Jahre bei ca. 87 % (vgl. Robert Koch-Institut, Wochenbericht vom 12.8.2021, S. 18, abzurufen unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/
Wochenbericht_2021-08-12.pdf).

Randnummer18
Danach erscheint es bereits sehr unwahrscheinlich, sich als vollständig Geimpfter bei einem anderen vollständig Geimpften anzustecken, da das Transmissionsrisiko wohl schon wegen der reduzierten Infektiosität der infizierten Person, jedenfalls aber wegen der Schutzwirkung der eigenen Schutzimpfung sehr gering ist. Hinzu kommt, dass selbst bei einer Infektion schwerwiegende Krankheitsverläufe bei Geimpften äußerst selten vorkommen (vgl. Robert Koch-Institut, Wochenbericht vom 12.8.2021, a.a.O., S. 17). Da somit die Infektionsgefahr von und für Geimpfte nach den derzeitigen Erkenntnissen keine maßgebliche Rolle für die Entwicklung des Infektionsgeschehens spielt und die Länder das verbleibende Restrisiko durch eine Vielzahl von Schutz- und Hygienevorgaben in Rechtsverordnungen nach § 32 Satz 1 IfSG zusätzlich minimiert haben, was die Antragstellerin in ihrem Vorbringen ausblendet, erscheint die Annahme der Verletzung der staatlichen Schutzpflicht aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG fernliegend. Vielmehr wurden Schutzmaßnahmen ergriffen, die sich ganz offensichtlich weder als gänzlich ungeeignet noch als völlig unzulänglich darstellen. Die Einschätzung der Antragstellerin zu dem Infektionsrisiko, dass für sie von dem Kontakt mit Geimpften ausgehen soll, erscheint demgegenüber vollkommen übertrieben, zumal sie selbst dieses Risiko mit demjenigen von negativ auf das Coronavirus getesteten Personen vergleicht, welches ohnehin ein geringes sein dürfte. Ein grundrechtlicher Anspruch auf weitere Maßnahmen zum Schutz vollständig Geimpfter scheidet danach offensichtlich aus.

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Die Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Artikel 3 Abs. 1 GG lässt sich dem Vorbringen der Antragstellerin nicht schlüssig entnehmen. Diese Verfassungsvorschrift gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Februar 2012 – 1 BvL 14/07 – juris, Rn. 40). Dabei sind ihm nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juli 2012 – 1 BvL 16/11 – juris, Rn. 30).

Randnummer20
Die Antragstellerin zeigt schon nicht nachvollziehbar auf, gegenüber welcher Personengruppe die Gruppe der Geimpften in ungerechtfertigter Weise gleich oder ungleich behandelt werden soll. Dass die Antragstellerin selbst sich – anders als Nichtgeimpfte – in den in Betracht kommenden Situationen nicht testen lassen muss, kann sie mangels Beschwer und damit mangels subjektiver Rechtsverletzung nicht geltend machen. Auch die von Geimpften ausgehende (Rest-)Gefahr für das Infektionsgeschehen trifft andere Geimpfte jedenfalls nicht in stärkerem Ausmaß als Nichtgeimpfte. Die Antragstellerin zeigt auch nicht auf, dass eine Testpflicht für Geimpfte sich als (einzig) denkbare Rechtsfolge eines angeblichen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz erwiese. Im Übrigen verkennt die Antragstellerin, dass es sich bei dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Artikel 3 Abs. 1 GG entgegen ihrer Annahme nicht um ein Abwehrrecht, sondern um ein Gleichheitsrecht handelt.

Randnummer21
Soweit der Antrag der Antragstellerin auch dahin auszulegen sein sollte, dass sie eine Testpflicht für Geimpfte zum Schutz anderer Personen als ihrer selbst geltend macht und sie sich gegen „erhebliche Nachteile für sozialschwache Personen“ einsetzt, fehlte es bereits deshalb an der Antragsbefugnis, weil insoweit in der Hauptsache eine sogenannte unzulässige Interessen- oder Popularklage vorläge.

Randnummer22
2. Der Antrag ist zudem unbegründet.

Randnummer23
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn die begehrte Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2, § 294 der Zivilprozessordnung sind dabei die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs (Anordnungsanspruch) in gleicher Weise glaubhaft zu machen wie die Gründe, welche die Eilbedürftigkeit der gerichtlichen Entscheidung bedingen (Anordnungsgrund).

Randnummer24
Dem Wesen und Zweck des Verfahrens nach § 123 Abs. 1 VwGO entsprechend, kann das Gericht im Wege der einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und nicht schon das gewähren, was Ziel eines entsprechenden Hauptsacheverfahrens wäre. Wird, wie hier, die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, kommt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nur dann in Betracht, wenn ein Obsiegen im Hauptsacheverfahren mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und andernfalls schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 17. Oktober 2017 – OVG 3 S 84.17 und 3 M 105.17 – juris, Rn. 2, sowie vom 28. April 2017 – OVG 3 S 23.17 u.a. – juris, Rn. 1; ferner: Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 123 Rn. 13 ff. m.w.N.).

Randnummer25
Vorliegend ist weder das Obsiegen in der Hauptsache mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten noch entstünden der Antragstellerin schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile. Insbesondere steht keine Verletzung der staatlichen Schutzpflicht aus dem Grundrecht der Antragstellerin aus Artikel 2 Abs. 2 Satz 1 GG im Raum. Vielmehr ist die Antragstellerin durch die staatlicherseits zur Verfügung gestellte und in Anspruch genommene vollständige Schutzimpfung und weitere Schutz- und Hygienemaßnahmen in erheblichem Umfang gegen eine Infektion mit dem Coronavirus bzw. gegen einen schweren Verlauf einer solchen Infektion geschützt.

Randnummer26
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und die Entscheidung über den Streitwert aus den §§ 39 ff., 52 f. des Gerichtskostengesetzes. Da die Antragstellerin eine Vorwegnahme der Hauptsache begehrt, ist der Auffangstreitwert in voller Höhe anzusetzen (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ-Beilage 2013, S. 57, Punkt 1.5 Satz 2).

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