VG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2020 – 24 L 1828/20

VG Düsseldorf, Beschluss vom 27.10.2020 – 24 L 1828/20

Eine auf Dauer angelegte Schließung eines erlaubten Gewerbes ohne vorherige Aufhebung der erteilten Erlaubnis stellt, jedenfalls wenn sie – wie hier – auch auf nicht dem Infektionsschutzrecht sondern dem sonstigen Ordnungsrecht unterfallenden Verstößen beruht, schon keine § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG unterfallende Schutzmaßnahme dar. Will die Behörde einen genehmigten Betrieb aufgrund der fehlenden Zuverlässigkeit des Konzessionsinhabers dauerhaft schließen, bedarf es vielmehr des Widerrufs der Erlaubnis nach den speziellen gewerberechtlichen Vorschriften.
Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der in der Hauptsache erhobenen Klage (24 K 5462/20) der Antragstellerin gegen die von der Antragsgegnerin am 16. August 2020 mündlich angeordnete Betriebsschließung und Versiegelung wird angeordnet.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Beteiligten tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,00 Euro festgesetzt.
Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen die Schließung ihres Betriebes nebst Versiegelung.

Die Antragsgegnerin erteilte der Antragstellerin am 14. Juli 2016 die Erlaubnis zum Betrieb einer Schankwirtschaft ohne besondere Betriebseigentümlichkeiten unter der Anschrift N. Str. 000 in 00000 E. .

In der Folgezeit führte die Antragsgegnerin – teilweise anlässlich wiederholter Beschwerden der Anwohner wegen Ruhestörung – regelmäßig Kontrollen der unter dem Namen “B. D. ” geführten Gaststätte durch, bei denen sie u.a. Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz feststellte. Die Antragstellerin konnte dabei nie persönlich angetroffen werden.

Am 16. August 2020 um 1:00 Uhr kontrollierte die Antragsgegnerin erneut den Betrieb, in dessen Rahmen sie mündlich die Schließung des Betriebes anordnete und diesen versiegelte. Aus dem im Verwaltungsvorgang enthaltenen Vermerk ergibt sich zu den Gründen Folgendes: In dem Gewerbe seien 19 Gäste und als Verantwortlicher Herr H. P. angetroffen worden. Dieser habe während der gesamten Kontrolle mit dem Ehemann der Antragstellerin, die sich selbst in der Türkei aufgehalten habe, telefoniert. Herr P. habe zugegeben, dass er im Zeitpunkt des Betretens der Räumlichkeiten durch Mitarbeiter der Antragsgegnerin geraucht und die Zigarette im hinteren Bereich der Küche entsorgt habe. Auch würden Gäste regelmäßig in den hinteren Bereichen rauchen, wenn sie an den Geldspielgeräten säßen. Der bei Herrn P. durchgeführte Atemalkoholtest habe einen Blutalkoholwert von 0,6 Promille ergeben. Neben im Einzelnen benannten gewerberechtlichen Mängeln seien auch erhebliche Verstöße gegen die Coronaschutzverordnung festgestellt worden. Insoweit habe Herr P. zugegeben, dass es zu keinem Zeitpunkt durch die Antragstellerin oder ihren Ehemann Unterweisungen bezüglich der Schutzmaßnahmen bzw. Verhaltensregeln der Coronaschutzverordnung gegeben habe. Auch würden Tischabstände nicht eingehalten und bis zur Kontrolle zu keiner Zeit Kundenkontaktdaten erhoben. Am 20. August 2020 meldete sich die Antragstellerin fernmündlich bei der Antragsgegnerin. Hinsichtlich des Inhalts des Gesprächs wird auf den Gesprächsvermerk Bezug genommen (vgl. Bl. 183 Heft 1 der Beiakte).

Die Antragstellerin hat am 12. September 2020 Klage erhoben (24 K 5462/20), über die noch nicht entschieden ist, und ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gestellt. Die Antragsgegnerin hat mit Ordnungsverfügung vom 30. September 2020 die am 16. August 2020 durchgeführte Maßnahme bestätigt (Bl. 22 ff. der Gerichtsakte). Zur Begründung wiederholte sie im Wesentlichen die Feststellung ihrer Mitarbeiter bei der Betriebskontrolle vom 16. August 2020. Die Antragstellerin hat ihre Klage mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2020 um eine Anfechtungsklage gegen die schriftliche Bestätigungsverfügung der Antragsgegnerin erweitert und auch insoweit um vorläufigen Rechtsschutz ersucht.

Zur Begründung ihrer Eilanträge trägt die Antragstellerin wie folgt vor: Die Coronaschutzverordnung stelle schon keine Rechtsgrundlage für die Betriebsschließung dar. Die vermeintlichen Vorfälle aus den Jahren 2016 bis 2018 reichten bei weitem nicht aus, um die angeordnete Betriebsschließung nebst Versiegelung zu begründen, zumal es insoweit eines gestreckten Verfahrens bedurft hätte. Selbiges gelte hinsichtlich des Vorhalts, sie sei bei den Kontrollen der Antragsgegnerin nicht angetroffen worden. Weder bestehe hierzu eine gesetzliche Pflicht noch sei ihr dies als Mutter eines zweijährigen Kindes möglich. Vielmehr sei es ihr erlaubt, Dritte einzustellen. Dabei habe sie sich davon überzeugt, dass diese Personen geeignet seien und sich an die erforderlichen Vorschriften hielten. Da die Gesamtverantwortung stets bei ihr gelegen habe, sei sie auch nicht verpflichtet gewesen, eine Stellvertretererlaubnis zu beantragen. Zudem reichten auch die sonstigen von der Antragsgegnerin aufgeführten Punkte nicht aus, um eine sofortige dauerhafte Betriebsschließung zu begründen. Es sei schon unzutreffend, dass keinerlei Kontaktdatenerfassung stattgefunden habe. Entsprechende Listen seien geführt und in einem Ordner aufbewahrt worden. Dabei sei es ihr gemäß § 2a Abs. 1 S. 2 der Coronaschutzverordnung gestattet, Adressen und Telefonnummern nicht zu erfassen, wenn diese Daten für den Verantwortlichen bereits verfügbar seien. Da es sich bei ihren Gästen überwiegend um Stammgäste handele, sei diese Voraussetzung erfüllt. Lediglich an einem Kontrolltag sei es von Herrn P. versäumt worden, eine entsprechende Kontaktliste den Gästen vorzulegen. Dabei sei aber zu beachten, dass an diesem Tag kein normaler Gaststättenbetrieb stattgefunden habe, sondern der Betrieb eigentlich geschlossen gewesen sei. Herr P. , der hin und wieder aushelfe, wenn sie verhindert sei und daher über einen Schlüssel verfüge, habe sich am Kontrolltag mit ein paar Freunden und Bekannten dort getroffen und ein wenig gefeiert. Deswegen sei er an dem Tag auch nicht nüchtern gewesen. Er sei aufgrund dieses Vorfalls nachdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sich ein solcher Vorfall nicht wiederholen dürfe und die Gaststätte kein privater Feierort sei. Inwieweit der Mindestabstand nicht eingehalten worden sei, ergebe sich weder aus dem Kontrollbericht noch aus den angefertigten Lichtbildern. Letztere ließen vielmehr das Gegenteil erkennen. Gleichwohl sei nunmehr an der Theke eine Plexiglasabtrennung angebracht worden. Ebenso seien alle überzähligen Tische und Stühle aus dem Gastbereich entfernt und eine Raumskizze an der Wand angebracht worden. Genauso unzutreffend sei die Behauptung, dass vorhandene Stofftischdecken nicht bei jedem Gastwechsel ausgetauscht würden. Dennoch werde ab sofort hierauf verzichtet. Desinfektionsmittel würden – wie auch schon in der Vergangenheit – vorgehalten. Herr P. habe es lediglich versäumt, diese in die Sanitätsräume zu stellen, da die Gaststätte eigentlich geschlossen gewesen sei. Jedenfalls gebe es ein milderes Mittel in Gestalt einer Aufforderung, ab sofort Listen zur Rückverfolgung zu führen, zur Entfernung von Tischen und Stühlen, zur Einhaltung des Mindestabstandes und zur Entfernung von Stoffdecken sowie zur Ausstattung des zweiten Sanitärraumes mit Flüssigseife/Desinfektionsmittel. Selbst eine befristete Betriebsschließung hätte ausgereicht.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die durch die Antragsgegnerin mündlich angeordnete Betriebsschließung anzuordnen und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Bestätigungsverfügung der Antragsgegnerin vom 30. September 2020 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

die Anträge abzulehnen.

Zur Begründung wiederholt sie ihre bisherigen Ausführungen und trägt – insbesondere mit Schriftsatz vom 23. Oktober 2020 – ergänzend vor: Die Voraussetzungen des § 55 Absatz 2 VwVG NRW hätten vorgelegen, da eine auf § 14 Abs. 1 OBG gestützte Schließungsverfügung rechtmäßig gewesen wäre. Die seit März 2020 eingeleitete Unzuverlässigkeitsprüfung habe ergeben, dass gegen die Antragstellerin ein Vollstreckungstitel eingetragen worden sei, sie Rückstände bei der Minijobzentrale habe und das Anhaltspunkte dafür vorlegen, dass sie Steuern nicht abführe, da sie laut Mitteilung der Stadtkasse steuerrechtlich nicht geführt werde. Daher werde derzeit auch ein Widerrufsverfahren eingeleitet. Die Antragstellerin habe gegen § 14 Abs. 1 S. 1 CoronaSchVO verstoßen und biete aufgrund des aufgezeigten gaststättenrechtlichen Fehlverhaltens und ihrer ständigen Abwesenheit keinerlei Gewähr dafür, diese Regelungen in ihrer Gaststätte um- und durchzusetzen. Die Verstöße gegen die CoronaSchVO ergäben sich aus dem Bericht ihres Außendienstes. Die Ausführungen der Antragstellerin stünden im unauflösbaren Widerspruch zu den Angaben des Herrn P. gegenüber ihrem Außendienst. Herr P. habe zugegeben, dass keine Kundenkontaktlisten geführt worden seien. Auch bei dem Telefonat mit dem vermeintlichen Chef, Herrn L. , sei zu keinem Zeitpunkt erwähnt worden, dass ein Ordner mit Namen zur Einsicht zur Verfügung stehe. Auch sei weder von Herrn P. noch von Herrn L. angegeben worden, dass es sich um eine private Feier handele. Dagegen spreche bereits, dass der Betrieb für jedermann zugänglich gewesen sei. Aufgrund der Verstöße bestehe die gegenwärtige Gefahr der Weiterverbreitung des Sars-VoV-2-Virus. Mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung habe dieser durch die sofortige Schließung begegnet werden müssen. Durch die Nichteinhaltung der Coronaschutzverordnung habe die Antragstellerin eine schnellere Verbreitung des Virus in Kauf genommen. Da sie weder bei den polizeilichen noch den ordnungsbehördlichen Kontrollen jemals anwesend gewesen sei und sich offensichtlich nicht um ihren Betrieb kümmere, habe eine mildere Maßnahme – auch mit Blick auf die Summe der Verstöße – nicht ergriffen werden können. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass sich die Antragstellerin persönlich erst am 20. August 2020 gemeldet habe. Hinzu komme, dass die vermeintlich verantwortliche Person am Kontrollabend unter Alkoholeinfluss gestanden habe.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten nebst des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

II.

Soweit die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 14. Oktober 2020 ihre Klage auf die Bestätigungsverfügung vom 30. September 2020 erweitert und auch insoweit um vorläufigen Rechtsschutz ersucht hat, handelt es sich – sofern es sich mit Blick auf § 173 S. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 264 Nr. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) überhaupt um eine Antragsänderung handeln sollte – jedenfalls um eine entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO sachdienliche Antragsänderung, da sie das Gericht nicht mit einem vollständig neuen Streitstoff konfrontiert und darüber hinaus dazu geeignet ist, den sachlichen Streit zwischen den Beteiligten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes endgültig auszuräumen.

Zur Antragsänderung im Beschwerdeverfahren vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 29. Januar 2018 – 9 B 1540/17 -, juris, Rn. 13.

Insoweit handelt es sich auch um eine nach § 44 VwGO analog zulässige objektive Antragshäufung.

Der Antrag hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Er ist nur teilweise zulässig (1.). Soweit er zulässig ist, ist er auch begründet (2.).

1. Der Antrag ist nur zulässig, soweit die Antragstellerin die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 12. September 2020 erhobenen Klage gegen die am 16. August 2020 erfolgte Schließung ihres Betriebes nebst Versiegelung begehrt. Insoweit entfällt die aufschiebende Wirkung ihrer Klage voraussichtlich kraft Gesetzes. Zwar dürfte die aufschiebende Wirkung ihrer Klage nicht bereits nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO, §§ 28 Abs. 3, 16 Abs. 8 Infektionsschutzgesetz (IfSG) entfallen, da – wie noch auszuführen sein wird – nach der im Eilverfahren allein gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die hier erfolgte dauerhafte Schließung der antragstellerischen Gaststätte voraussichtlich keine Maßnahme nach § 28 Abs. 1 IfSG darstellt. Indes dürfte die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO i.V.m. § 112 Satz 1 des Justizgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (JustG NRW) entfallen, da es sich – wie noch auszuführen sein wird – im vorliegenden Fall sowohl bei der Betriebsschließung als auch bei der Versiegelung um Maßnahmen handeln dürfte, die in der Verwaltungsvollstreckung getroffen worden sind.

Sollte – entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin – eine Betriebsschließungsverfügung als Grundverwaltungsakt erlassen worden sein (siehe dazu sogleich), wäre festzustellen, dass der gegen die Betriebsschließung gerichteten Klage der Antragstellerin nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung zukommt, da es sich dann – anders als bei der Versiegelung – nicht um eine Maßnahme in der Verwaltungsvollstreckung handeln und es auch an einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO fehlen würde.

Soweit die Antragstellerin die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer am 14. Oktober 2020 gegen die Bestätigungsverfügung vom 30. September 2020 erhobenen Klage begehrt, ist der Antrag unzulässig. Denn er ist schon nicht statthaft, da die Bestätigungsverfügung vom 30. September 2020 mangels einer eigenständigen Regelung selbst kein Verwaltungsakt ist, sondern lediglich Beweiszwecken dient.

Vgl. nur OVG NRW Beschluss vom 25. November 1993 – 10 B 360/93 -, juris, Rn. 11 m.w.N.

2. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet.

Die Begründetheit eines Antrags auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO beurteilt sich danach, ob das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der angegriffenen Ordnungsverfügung das private Interesse des Antragstellers an einer Aussetzung überwiegt. Maßgebliches Kriterium für die Abwägung der Interessen durch das Gericht sind die Erfolgsaussichten der Klage im Hauptsacheverfahren. Ergibt die im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung. Denn an der Vollziehung rechtswidriger hoheitlicher Maßnahmen kann kein öffentliches Interesse bestehen. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig, überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit.

Nach diesen Maßstäben fällt die Interessenabwägung zu Lasten der Antragsgegnerin aus, da sowohl die Schließung des antragstellerischen Betriebes (a) als auch die Versiegelung (b) nach Aktenlage voraussichtlich rechtswidrig gewesen ist.

a) Es spricht nach bisheriger Aktenlage Überwiegendes dafür, dass die am 16. August 2020 erfolgte dauerhafte Betriebsschließung rechtlichen Bedenken begegnet.

Insoweit ist bereits fraglich, ob die Antragsgegnerin die Betriebsschließung auf die richtige Ermächtigungsgrundlage gestützt hat.

Die Antragsgegnerin benennt in ihrer Bestätigungsverfügung vom 30. September 2020 als Rechtsgrundlage §§ 55 Abs. 2, 57, 62 Abs. 1, 63 Abs. 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (Verwaltungsvollstreckungsgesetz NRW – VwVG NRW). Gemäß § 55 Abs. 2 VwVG NRW kann der Verwaltungszwang ohne vorausgehenden Verwaltungsakt angewendet werden, wenn das zur Abwehr einer gegenwärtigen Gefahr notwendig ist und die Vollzugsbehörde hierbei innerhalb ihrer Befugnisse handelt. Wenngleich in vergleichbaren Fällen in Gestalt einer (mündlich) ergangenen Betriebsschließungsverfügung ein Grundverwaltungsakt vorliegen dürfte, hat es im vorliegenden Fall hieran mangels wirksamer Bekanntgabe gegenüber der Antragstellerin im Zeitpunkt der Schließung gefehlt. Gemäß § 41 Abs. 1 S. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW) ist ein Verwaltungsakt demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, was vorliegend die Antragstellerin als Konzessionsinhaberin gewesen wäre. Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe nach Satz 2 dieser Vorschrift zwar auch ihm gegenüber vorgenommen werden. Dass der im Zeitpunkt der Schließung der Gaststätte der Antragstellerin anwesende Herr P. ein Bevollmächtigter i.S.d. § 14 VwVfG NRW gewesen ist, erscheint nach Aktenlage aber eher fernliegend. Allerdings spricht einiges dafür, dass die Betriebsschließung der Antragstellerin (jedenfalls) im Rahmen des Telefongesprächs vom 20. August 2020 bekannt gegeben worden ist,

zu der (zu bejahenden Frage) ob eine fernmündliche Erklärung einem mündlichen Verwaltungsakt gleichzustellen ist vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 9. Auflage 2018, § 37 VwVfG Rn. 77.

Letztlich kann diese Frage aber dahingestellt bleiben, da sowohl ein Grundverwaltungsakt als auch die Schließung im Wege des Sofortvollzuges nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW einer rechtlichen Überprüfung nicht standhält. Im zuletzt genannten Fall, hätte die Antragsgegnerin jedenfalls nicht im Rahmen ihrer Befugnisse gehandelt. Diese Voraussetzung liegt dann vor, wenn die Antragsgegnerin berechtigt wäre, gegenüber dem Betroffenen einen Verwaltungsakt mit dem Inhalt zu erlassen, den sie im Rahmen des Sofortvollzugs vollstreckt. Die Handlung, Duldung oder Unterlassung, die die Antragsgegnerin ohne vorausgehenden Verwaltungsakt vollstreckt, müsste sie von dem Betroffenen durch Verwaltungsakt verlangen dürfen. Abzustellen ist damit auf die Rechtmäßigkeit einer hypothetischen Grundverfügung.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Oktober 2016 – 25 L 3430/16 -, juris, Rn. 13.

Letzteres ist hier nicht der Fall. Entgegen der Annahme der Antragsgegnerin ist im vorliegenden Fall nicht § 14 Abs. 1 OBG NRW sondern als speziellere Norm § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO i.V.m. § 31 GastG die richtige Ermächtigungsgrundlage für die hier erfolgte nicht nur vorübergehende, sondern auf Dauer angelegte Schließung der Gaststätte der Antragstellerin.

Dass es sich vorliegend um eine dauerhafte, und nicht nur vorübergehende Schließung des antragstellerischen Betriebes handelt, steht weder zwischen den Beteiligten im Streit, noch besteht ansonsten Anlass hieran zu zweifeln. Die Antragsgegnerin hat nicht im Ansatz zu erkennen gegeben, dass die Betriebsschließung für einen nur begrenzten Zeitraum gelten soll. Im Gegenteil: Bereits die parallele Einleitung des Widerrufsverfahrens belegt, dass es ihr um die dauerhafte Schließung der Gaststätte geht, weil sie die Antragstellerin als unzuverlässig erachtet. Dafür spricht zudem, dass die Antragsgegnerin ihre Ordnungsverfügung nicht zumindest überwiegend mit Verstößen der Antragstellerin gegen das Infektionsschutzrecht sondern zusätzlich auch mit Verstößen begründet hat, die dem sonstigen Ordnungsrecht unterfallen. Daher kam für die Antragsgegnerin eine Aufhebung der streitgegenständlichen Ordnungsverfügung im gerichtlichen Verfahren auch nicht in Betracht, obgleich bei den am 20. und 21. Oktober 2020 durchgeführten Kontrollen des antragstellerischen Betriebes,

der aufgrund des Hängebeschlusses der Kammer vom 21. September 2020 bis zu einer Entscheidung im Eilverfahren wieder öffnen durfte,

festgestellt worden ist, dass die infektionsschutzrechtlichen Vorgaben nunmehr eingehalten werden.

Gemäß § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO i.V.m. § 31 GastG kann die Fortsetzung eines Betriebs von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn zur Ausübung des Gewerbes eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung erforderlich ist und es an einer solchen Zulassung fehlt. Diese Voraussetzungen liegen aber allein deshalb nicht vor, da die Antragsgegnerin der Antragstellerin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilt und diese – obgleich dies nach Aktenlage naheliegend gewesen sein dürfte – auch nicht nach § 15 Abs. 2 GastG widerrufen hat. Ist aber – wie hier – eine gaststättenrechtliche Erlaubnis erteilt, muss diese zunächst aufgehoben werden, bevor der Gaststättenbetrieb beendet werden kann. Erst daran anschließend kann die Schließungsverfügung ergehen. Soll diese gleichzeitig oder unmittelbar anschließend ergehen, muss die Beseitigung der Erlaubnis für sofort vollziehbar erklärt werden.

Vgl. hierzu Leisner, in: Pielow, BeckOK GewO, Stand: 51. Edition 01.12.2019, § 15 Rn. 27 f. m.w.N.

Danach konnte die Antragsgegnerin den Betrieb der Antragstellerin nicht dauerhaft schließen, ohne zuvor – oder bei zugleich erfolgender Anordnung der sofortigen Vollziehung gleichzeitig – den für die Schließung eines erlaubten erlaubnispflichtigen Gewerbes notwendigen ersten Schritt in Gestalt der Aufhebung der der Antragstellerin im Jahr 2016 erteilten gaststättenrechtlichen Erlaubnis getätigt zu haben.

Eine speziellere, von diesem zweistufigen Vorgehen abweichende Regelung enthält auch nicht die Verordnung zum Schutz vor Neuinfizierungen mit dem Coronavirus SARS-VoV-2 in der im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Fassung vom 30. September 2020 (Coronaschutzverordnung – CoronaSchVO).

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Betriebsschließung Leisner, in: Pielow, BeckOK GewO, Stand: 51. Edition 01.12.2019, § 15 Rn. 48 m.w.N.

§ 14 Abs. 1 CoronaSchVO regelt lediglich, dass beim Betrieb von Restaurants, Gaststätten, Kneipen, Bars, Imbissen, (Eis-)Cafés, öffentlich zugänglichen Mensen und Kantinen, Speisewagen und Bistros im Personenverkehr sowie ähnlichen gastronomischen Einrichtungen die in der Anlage zu dieser Verordnung festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards zu beachten sind und sieht in § 8 Abs. 2 Nr. 33 ff. CoronaSchVO die Ahnung eines Verstoßes mit einer Geldbuße bis zu 25.000 Euro vor. Eine Ermächtigung zur (dauerhaften) Schließung des Betriebes bei Nichtbeachtung der festgelegten Hygiene- und Infektionsschutzstandards – noch dazu ohne vorherige Aufhebung einer erteilten Erlaubnis – ist hierin nicht enthalten.

Die nicht nur vorübergehende Schließung eines erlaubten Gewerbes aufgrund von Verstößen gegen § 14 Abs. 1 CoronaSchVO lässt sich im vorliegenden Fall schließlich auch nicht auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG stützen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft danach die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den § 29 bis § 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor, da die hier ergangene dauerhafte Betriebsschließung über das hinausgeht, wozu die Generalklausel ermächtigt.

Die Kammer verkennt nicht, dass eine (vorübergehende) Schließung eines Betriebes aufgrund von Verstößen gegen § 14 CoronaSchVO auf die Generalklausel gestützt werden kann.

Vgl. hierzu Kießling, in: Kießling, IfSG, § 28 Rn. 57 m.w.N.

Indes stellt eine auf Dauer angelegte Schließung eines erlaubten Gewerbes ohne vorherige Aufhebung der Erlaubnis, jedenfalls wenn sie – wie hier – auch auf nicht dem Infektionsschutzrecht sondern dem sonstigen Ordnungsrecht unterfallenden Verstößen beruht, schon keine der Generalklausel unterfallende Schutzmaßnahme dar. Denn Zweck des IfSG ist es, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (vgl. § 1 IfSG). Zur Erreichung dieses Zwecks genügt bereits die vorübergehende, d.h. zumindest auf den (noch nicht absehbaren) Zeitpunkt des Endes der Corona-Pandemie begrenzte Schließung eines Betriebes, in dem gegen Vorschriften der CoronaSchVO verstoßen worden ist.

Zur Möglichkeit der Anordnung von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung nach § 28 Abs. 1 IfSG vgl. ausführlich Gerhardt, IfSG, 3. Aufl. 2020, § 28 Rn. 9.

Will die Behörde demgegenüber – wie hier – einen Betrieb aufgrund der fehlenden Zuverlässigkeit des Konzessionsinhabers dauerhaft schließen, bedarf es in einem solchen Fall des Widerrufs der Erlaubnis nach den speziellen gewerberechtlichen Vorschriften (s.o.). Selbstverständlich kann sich die Unzuverlässigkeit eines Konzessionsinhabers dabei auch aus Verstößen gegen die CoronaSchVO ergeben.

b) Ist die dauerhafte Schließung des Betriebes der Antragstellerin danach rechtswidrig gewesen, hält auch die Versiegelung, die selbst bei einem vorausgegangenen Grundverwaltungsakt in Gestalt der Betriebsuntersagung zumindest mangels Androhung und Festsetzung in Form des Sofortvollzuges nach § 55 Abs. 2 VwVG NRW erfolgt wäre, einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Denn aufgrund der dargestellten entgegenstehenden Legalisierungswirkung der weiterhin bestehenden gaststättenrechtlichen Erlaubnis hat die Antragsgegnerin jedenfalls nicht innerhalb ihrer Befugnisse gehandelt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 S. 1 2. Var. VwGO.

Die Streitwertfestsetzung ist nach §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG erfolgt. Nach Ziffer 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit beträgt der Streitwert einer Gewerbeuntersagung den Jahresbetrag des erzielten oder verwertbaren Gewinnes, mindestens aber 15.000,00 Euro, wobei in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert in der Regel – und so auch hier – die Hälfte des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes beträgt.

Rechtsmittelbelehrung:

(1) Gegen die Entscheidung über den Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) eingelegt werden.

Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) eingeht.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster) schriftlich oder als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der ERVV einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sind durch einen Prozessbevollmächtigten einzureichen. Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen. Dies gilt auch für Prozesshandlungen, durch die das Verfahren eingeleitet wird. Die Beteiligten können sich durch einen Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen. Auf die zusätzlichen Vertretungsmöglichkeiten für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse wird hingewiesen (vgl. § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO und § 5 Nr. 6 des Einführungsgesetzes zum Rechtsdienstleistungsgesetz – RDGEG -). Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 7 VwGO bezeichneten Personen und Organisationen unter den dort genannten Voraussetzungen als Bevollmächtigte zugelassen.

Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründungsschrift sollen möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

(2) Gegen den Streitwertbeschluss kann schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Düsseldorf (Bastionstraße 39, 40213 Düsseldorf oder Postfach 20 08 60, 40105 Düsseldorf) Beschwerde eingelegt werden, über die das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster entscheidet, falls ihr nicht abgeholfen wird.

Die Beschwerde kann auch als elektronisches Dokument nach Maßgabe des § 55a VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) oder zu Protokoll der Geschäftsstelle eingelegt werden; § 129a der Zivilprozessordnung gilt entsprechend.

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn sie innerhalb von sechs Monaten eingelegt wird, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat; ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

Die Beschwerde ist nicht gegeben, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,– Euro nicht übersteigt.

Die Beschwerdeschrift soll möglichst zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung als elektronisches Dokument bedarf es keiner Abschriften.

War der Beschwerdeführer ohne sein Verschulden verhindert, die Frist einzuhalten, ist ihm auf Antrag von dem Gericht, das über die Beschwerde zu entscheiden hat, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn er die Beschwerde binnen zwei Wochen nach der Beseitigung des Hindernisses einlegt und die Tatsachen, welche die Wiedereinsetzung begründen, glaubhaft macht. Nach Ablauf eines Jahres, von dem Ende der versäumten Frist angerechnet, kann die Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt werden.

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