VG Gießen, Beschluss vom 02.05.2022 – 3 L 793/22.GI

VG Gießen, Beschluss vom 02.05.2022 – 3 L 793/22.GI

1. Das Infektionsschutzgesetz und die Corona-Basisschutzmaßnahmenverordnung (Stand 29. April 2022) enthalten keine Ermächtigungsgrundlage zur Anordnung einer Maskenpflicht in der Universität. Als Ermächtigungsgrundlage zur Regelung einer Maskenpflicht gegenüber Studenten durch Verwaltungsakt kann auch weder § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII (Unfallverhütungsvorschriften) noch § 2 Corona-ArbSchV (Basisschutzmaßnahmen und betrieblicher Infek-tionsschutz) herangezogen werden.

2. Zulässigkeitsvoraussetzung für den Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist, dass der Verwaltungsakt hier-durch nicht in seinem Wesen verändert wird. Eine Wesensänderung liegt regelmäßig vor, wenn bei einem Ermes-sensverwaltungsakt die Eingriffsgrundlage dergestalt ausgetauscht wird, dass die richtigerweise anzuwendende Norm einem anderen Rechtsgebiet – mit anderer Zweckrichtung – entstammt.

3. § 39 Abs. 2 Nr. 5 HVwVfG ist dahingehend verfassungskonform einzuschränken, dass es einer Begründung der Allgemeinverfügung nur dann nicht bedarf, wenn sie aus praktischen Gründen – wie etwas bei Verkehrszeichen – nicht möglich ist. Bei einer schriftlichen, in den amtlichen Mitteilungen bekanntgemachten Allgemeinverfügung stehen solche Schwierigkeiten regelmäßig nicht zu erwarten.

Tenor
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 25. April 2022 gegen die in § 1 der Allgemeinverfügung zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus an der C-Universität der Antragsgegnerin vom 12. April 2022 enthaltene Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Maske wird wiederhergestellt.

Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe
I.

Der Antragsteller wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit der in der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 12. April 2022 enthaltenen Verpflichtung zum Tragen einer medizinischen Maske.

Der Antragsteller ist Student der C-Universität in dem Masterstudiengang Philosophie. Mit einer ab dem 3. April 2022 geltenden „Allgemeinverfügung zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus an der C-Universität“ (Allgemeinverfügung) erließ die Antragsgegnerin unter anderem eine Verpflichtung, in den Gebäuden der Universität grundsätzlich eine medizinische Maske zu tragen. § 1 der genannten Allgemeinverfügung lautete wie folgt:

§ 1 Tragen einer medizinischen Maske

(1) In den Gebäuden der C-Universität ist grundsätzlich eine OP-Maske oder Schutzmaske der Standards FFP2, KN95, N95 oder vergleichbar ohne Ausatemventil (medizinische Maske) zu tragen. Die Maskenpflicht besteht grundsätzlich auch am Platz.

(2) Abweichend von Abs. 1

1. kann die Maske am Platz abgenommen werden, solange ein Mindestabstand von 1,5 m zu weiteren Personen sicher und dauerhaft eingehalten werden kann und eine ausreichende Lüftung gewährleistet ist;

2. kann die Maske während sportlicher Aktivitäten abgenommen werden, sofern dies die verantwortliche Übungsleitung entscheidet;

3. können Vortragende für die Dauer ihres Vortrags die Maske im Veranstaltungsraum abnehmen, sofern der Mindestabstand zu anderen Personen von 1,5 m dauerhaft eingehalten werden kann;

4. können Personen für die Dauer des Trinkens und Essens die Maske abnehmen, sofern ein Mindestabstand von 1,5 m zu anderen Personen sicher eingehalten werden kann.

(3) Werden im Rahmen von Treffen oder Veranstaltungen Getränke oder Speisen gereicht, sind die Leitlinien zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus für Veranstaltungen der C-Universität (PDF) zu beachten.

(4) Bei Dienstfahrten darf die Maske von der Fahrerin bzw. dem Fahrer abgenommen werden.

In § 8 der genannten Allgemeinverfügung ordnete die Antragsgegnerin gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) überdies die sofortige Vollziehung der Verfügung an und begründete dies damit, dass sie den Schutz der Gesundheit ihrer Mitglieder und Angehörigen sicherstellen müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Allgemeinverfügung Bezug genommen (vgl. Blatt 3 f. der Behördenakte).

Gegen die in § 1 der Allgemeinverfügung enthaltene Maskenpflicht legte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 10. April 2022 Widerspruch ein. Zur Begründung verwies er darauf, dass es bereits an einer entsprechenden Ermächtigungsgrundlage fehle. Zudem sei die Allgemeinverfügung formell und materiell rechtswidrig.

Des Weiteren hat der Antragsteller gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Maskenpflicht in § 8 der Allgemeinverfügung mit weiterem Schriftsatz vom 10. April 2022 zugleich um gerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung trägt er – vertiefend – vor, in formeller Hinsicht genüge die lediglich formelhafte Anordnung der sofortigen Vollziehung schon nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Darüber hinaus überwiege in der Sache sein Suspensivinteresse das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug der Maskenpflicht. Es liege bereits keine einschlägige Ermächtigungsgrundlage vor. Das Auferlegen einer Maskenpflicht komme nur noch in den in § 28a Abs. 7 Nr. 1 Infektionsschutzgesetz (IfSG) genannten Bereichen in Betracht, wozu die Hochschulen jedoch nicht zählten. Mit dem Wegfall einer entsprechenden Ermächtigung in der landesrechtlichen Coronavirus-Schutzverordnung bleibe auch der Antragsgegnerin die Anordnung einer Maskenpflicht verwehrt. Im Übrigen sei die Antragsgegnerin für den Erlass infektionsrechtlicher Maßnahmen weder sachlich zuständig noch hätte sie auf eine Anhörung und die Begründung der Allgemeinverfügung verzichten dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Antragsschrift vom 10. April 2022 verwiesen (Blatt 1 ff. der Akte).

Nachdem die Antragsgegnerin die Allgemeinverfügung vom 3. April 2022 durch die in den §§ 1 und 8 inhaltsgleiche Allgemeinverfügung zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus an der C-Universität vom 12. April 2022 (vgl. Blatt 28 ff. der Akte) ersetzte und der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. April 2022 auch gegen die dort enthaltenen Maskenpflicht Widerspruch einlegte, beantragt er – unter Bezugnahme auf die Begründung vom 10. April 2022 – zuletzt,

die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 25. April 2022 gegen die Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin zur Infektionsvermeidung mit dem Coronavirus an der C-Universität vom 12. April 2022 wiederherzustellen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Die Antragsgegnerin verteidigt die Allgemeinverfügung. Für die streitige Maskenpflicht in § 1 der Allgemeinverfügung diene § 2 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung (Corona-ArbSchV) als Rechtsgrundlage, soweit sie die Mitarbeiter der Universität betreffe. Soweit sich die Maskenpflicht auf die Studenten erstrecke, stütze sich die Anordnung auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII), wonach sie zum Schutz der Studenten ermächtigt sei, Unfallverhütungsvorschriften zu erlassen. Im Übrigen sei sowohl eine Anhörung (§ 28 Abs. 1 Nr. 4 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz [HVwVfG]) als auch eine Begründung (§ 39 Abs. 2 Nr. 5 HVwVfG) entbehrlich gewesen und die Anordnung schlussendlich auch verhältnismäßig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie denjenigen der Behördenakte (ein Hefter) Bezug genommen.

II.

Der Antrag ist zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Der Eilantrag ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit der Antragsteller seinen Antrag mit Schriftsatz vom 25. April 2022 dahingehend umgestellt hat, dass er anstelle des § 1 der Allgemeinverfügung vom 3. April 2022 nunmehr § 1 der – insoweit inhaltsgleichen – Allgemeinverfügung vom 12. April 2022 angreift, handelt es sich dabei um eine gemäß § 91 Abs. 1 VwGO analog zulässige Antragsänderung. Zum einen ist die Änderung ersichtlich sachdienlich (§ 91 Abs. 1 Alt. 2 VwGO) und zum anderen hat sich die Antragsgegnerin auch in ihrem Schriftsatz auf die Änderung sachlich eingelassen (§ 91 Abs. 1 Alt. 1, Abs. 2 VwGO).

2. Der Eilantrag ist auch begründet.

Unabhängig davon, ob die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Maskenpflicht, wie der Antragsteller meint, den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO nicht genügt, hat der Antrag in der Sache Erfolg, weil hier – materiell – das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das gegenläufige öffentliche Interesse am Sofortvollzug überwiegt.

Das Gericht der Hauptsache kann im Falle der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts gemäß § 80 Absatz 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO auf Antrag die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO aufgrund einer eigenen Ermessensentscheidung ganz oder teilweise wiederherstellen, wenn eine vorzunehmende Interessenabwägung ergibt, dass das Interesse des Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsakts überwiegt. Hierbei ist in erster Linie auf die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs des Antragstellers abzustellen. Erweist sich nach summarischer Prüfung der angefochtene Verwaltungsakt als rechtswidrig, so ist die Vollziehung regelmäßig auszusetzen, da an der Vollziehung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts kein öffentliches Interesse bestehen kann. Erscheint der Verwaltungsakt dagegen nach vorläufiger Betrachtung als voraussichtlich rechtmäßig, ist der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz abzulehnen, sofern ein besonderes Vollzugsinteresse besteht. Stellen sich die Erfolgsaussichten als offen dar, hängt das Ergebnis allein von der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung ab (vgl. etwa: Bay. VGH, Beschluss vom 18. September 2017 – 15 CS 17.1675 -, juris, Rdnr. 11).

Unter Zugrundelegung dieses Maßstabes ergibt die Interessenabwägung vorliegend ein überwiegendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers, weil sein Widerspruch gegen § 1 der Allgemeinverfügung vom 12. April 2022 aller Voraussicht nach Erfolg haben wird. Die Kammer verkennt dabei nicht das billigenswerte Interesse der Antragsgegnerin, durch die angegriffene Allgemeinverfügung Gefahren von ihren Mitarbeitern und Studenten abzuwenden. Allerdings wird sich nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die in der vorgenannten Verfügung geregelte Maskenpflicht voraussichtlich als rechtswidrig erweisen. Die von der Antragsgegnerin herangezogenen Regelungen des Siebten Buchs Sozialgesetzbuch und der SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung enthalten keine Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der streitigen Maskenpflicht (1.). Die Verfügung kann auch nicht mit Blick auf eine andere Rechtsgrundlage aufrechterhalten werden (2.).

1. Der von der Antragsgegnerin herangezogene § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII berechtigt die Universität nicht zur Regelung einer Maskenpflicht gegenüber ihren Studenten. Vielmehr ermächtigt die genannte Vorschrift den Unfallversicherungsträger i. S. d. § 114 SGB VII – in Bezug auf Studenten mithin die Unfallkasse Hessen – unter Mitwirkung des Deutschen Gesetzlichen Unfallversicherung e. V. und gemäß § 15 Abs. 4 SGB VII unter staatlichen Genehmigungsvorbehalt als autonomes Recht Unfallverhütungsvorschriften zu erlassen. Eine Befugnis für die Antragsgegnerin zum Erlass der streitigen Allgemeinverfügung nach § 35 Satz 2 HVwVfG ergibt sich daraus nicht einmal ansatzweise. Gleiches gilt im Ergebnis im Übrigen für § 2 Corona-ArbSchV, den die Antragsgegnerin in Bezug auf ihre Mitarbeiter anwendet. Die Vorschrift betrifft offensichtlich privatrechtliche Arbeitsverhältnisse und enthält denknotwendig keine Befugnis zum Erlass von Verwaltungsakten gegenüber Studenten.

2. § 1 der Allgemeinverfügung vom 12. April 2022 erweist sich auch nicht im Wege eines Austauschs der Ermächtigungsgrundlage als rechtmäßig.

Kommt das Gericht – wie hier – zu der Erkenntnis, dass der Verwaltungsakt zu Unrecht auf die von der Behörde herangezogene Rechtsnorm gestützt ist, ist das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verpflichtet, zu prüfen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Regelung mit Blick auf eine andere Rechtsgrundlage aufrechterhalten werden kann. Zulässigkeitsvoraussetzung für einen solchen Austausch der Ermächtigungsgrundlage ist, dass der Verwaltungsakt hierdurch nicht in seinem Wesen verändert wird (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2019 – BVerwG 2 B 19/18 -, juris, Rdnr. 24 m. w. N.).

Gemessen an diesem Maßstab kommt eine Aufrechterhaltung der gegenüber den Studenten zu Unrecht auf § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VII gestützten Maskenpflicht nicht in Betracht.

a. Klarzustellen ist dabei zuvorderst, dass weder das Infektionsschutzgesetz selbst noch die derzeit geltende Verordnung zum Basisschutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus (Corona-Basisschutzmaßnahmenverordnung – CoBaSchuV -) vom 29. März 2022 in der Fassung vom 29. April 2022 der Antragsgegnerin eine einschlägige Ermächtigungsgrundlage zur Anordnung der streitigen Maskenpflicht bietet. Zu Recht hat der Antragsteller diesbezüglich darauf hingewiesen, dass die derzeitige Fassung des § 28a Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 IfSG die Maskenpflicht nur noch für ausgewählte Bereiche – etwa für Arztpraxen, Krankenhäuser, Pflegeheime oder auch Fahrzeuge des öffentlichen Personennahverkehrs – als Schutzmaßnahme i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG benennt und Hochschulen in diesen Bereich gerade nicht eingeschlossen sind. Daran anknüpfend hat auch der hessische Verordnungsgeber – im Rahmen seiner Ermächtigung nach § 32 Satz 1 IfSG – in § 2 CoBaSchuV eine Maskenpflicht „lediglich“ für die in § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG aufgezählten Bereiche angeordnet. Die Befugnis zur Anordnung weitergehender infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen bleibt gemäß § 5 Abs. 2 CoBaSchuV i. V. m. § 54 IfSG und § 5 Abs. 1 des Hessischen Gesetzes über den öffentlichen Gesundheitsdienst (HGöGD) den Gesundheitsämtern vorbehalten und liegt nicht im Zuständigkeitsbereich der Antragsgegnerin.

b. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII kann vorliegend auch nicht durch § 44 Abs. 1 Satz 4 des Hessischen Hochschulgesetzes (HessHG) ersetzt werden.

Nach § 44 Abs. 1 Satz 4 HessHG wahrt der Präsident der Hochschule die Ordnung an der Hochschule und entscheidet über die Ausübung des Hausrechts. Ob es sich bei dieser Regelung – in Abgrenzung zu einer Zuständigkeitsvorschrift – um eine Befugnisnorm handelt (vgl. kritisch hierzu: Michl/Ross: Das öffentlich-rechtliche Hausverbot, LKRZ 2012, 50), die es dem Präsidenten trotz der oben dargestellten restriktiven Wertung des § 28a Abs. 7 Satz 1 IfSG erlaubt, derart wesentliche Grundrechtseingriffe wie die Verpflichtung zum Tragen einer Maske anzuordnen, hat die Kammer vorliegend nicht zu entscheiden. Denn selbst wenn man dies annähme und § 44 Abs. 1 Satz 4 HessHG dem Grunde nach als geeignete Ermächtigungsgrundlage in Betracht käme, ließe sich daraus im vorliegenden Fall nicht die Rechtmäßigkeit der streitigen Maskenpflicht herleiten. Ein Austausch der Ermächtigungsgrundlage zugunsten des § 44 Abs. 1 Satz 4 HessHG würde vorliegend daran scheitern, dass es in Bezug auf § 1 der Allgemeinverfügung zu einer Wesensänderung käme.

Eine solche Wesensänderung liegt regelmäßig dann vor, wenn – wie vorliegend – bei einem Ermessensverwaltungsakt die Eingriffsgrundlage ausgewechselt wird. Die Ermessensausübung muss sich nämlich immer vom Zweck der Rechtsgrundlage leiten lassen und dafür muss man diese kennen (vgl. hierzu Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Auflage 2018, § 113, Rdnr. 86 m. w. N.). Ein Tausch von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII hin zu § 44 Abs. 1 Satz 4 HessHG kommt hier daher nicht in Frage. Die Entscheidung über die Ausübung des „Ob“ und des „Wie“ des Hausrechts stünde – wenn es denn als einschlägige Ermächtigungsgrundlage heranziehbar wäre – im Ermessen des Präsidenten (vgl. zum niedersächsischen Hochschulgesetz OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14. Juli 2010 – 2 ME 167/10 -, juris, Rdnr. 6 m. w. N.). Das Hausrecht sowie die Regelung des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII sind jedoch ersichtlich verschiedenen Rechtsgebieten zuzuordnen und verfolgen demgemäß auch nicht (vollumfänglich) dieselbe Zweckrichtung. Während das Hausrecht für öffentliche Gebäuden die Befugnis umfasst, zur Verwirklichung des Widmungszwecks und zur Gewährleistung eines ordnungsgemäßen Dienstbetriebs, verhältnismäßige Maßnahmen zur Aufrechterhaltung der Sicherheit und Ordnung im Dienstgebäude zu ergreifen (vgl. etwa VG Aachen, Beschluss vom 9. Januar 2014 – 4 L 584/13 -, juris, Rdnr. 13; VG Berlin, Urteil vom 26. September 2011 – 1 K 680/09 -, juris, Rdnr. 22), betreffen die in § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII geregelten Unfallverhütungsvorschriften die gesetzliche Unfallversicherung. Sie sollen dem Unfallversicherungsträger ermöglichen, staatliches Arbeitsschutzrecht durch autonomes Recht mit Rücksicht auf Besonderheiten der jeweiligen Gewerbezweige zu ergänzen, mit denen Unternehmer und Versicherte zu konkreten Maßnahmen und Verhaltensweisen der Prävention verpflichtet werden. Da die Vorschriften – neben der nicht kongruenten Zweckrichtung – schließlich auch über gänzlich unterschiedliche Tatbestandsvoraussetzungen, wie etwa im Fall des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB XII die oben beschriebenen Mitwirkungserfordernisse anderer Stellen, und Rechtsfolgen verfügen, scheidet nach alledem ein Austausch der Rechtsgrundlage im vorliegend Fall aus.

c. Etwas anderes würde sich im Übrigen auch dann nicht ergeben, wenn man eine Wesensänderung verneinen und den Austausch der Ermächtigungsgrundlage zugunsten des § 44 Abs. 1 Satz 1 HessHG zulassen würde. Selbst dann würde sich die per Allgemeinverfügung angeordnete Maskenpflicht voraussichtlich als rechtswidrig bzw. ermessensfehlerhaft erweisen.

Zwar hat die Kammer bereits in formeller Hinsicht erhebliche Bedenken, dass die Ausübung des Hausrechts ordnungsgemäß durch den allein zuständigen Präsidenten erfolgt wäre. Denn auch wenn die Verfügung durch diesen unterzeichnet worden ist, wird in der Antragserwiderung ausgeführt, dass die Verfügung „aufgrund des Präsidiumsbeschlusses“ vom 29. März 2022 ergangen ist (vgl. Blatt 62 der Behördenakte). Ferner ist anhand der Antragserwiderung auch nicht feststellbar, ob die Verfügung ordnungsgemäß öffentlich bekannt gemacht wurde. Jedenfalls ersetzt die von der Antragsgegnerin lediglich benannte Veröffentlichung der amtlichen Mitteilungen im Internet nicht die herkömmliche Bekanntmachung, sondern stellt nur eine „zusätzliche“ Bekanntmachung dar (vgl. § 27a HVwVfG). All dies kann hier im Ergebnis aber dahingestellt bleiben, weil § 1 der Allgemeinverfügung – wenn er denn auf § 44 Abs. 1 Satz 4 HessHG gestützt werden könnte – in jedem Fall ermessensfehlerhaft ergangen wäre. Wie bereits unter Punkt II.2.b ausgeführt, handelt es sich bei einer auf dem Hausrecht beruhenden Anordnung um eine Ermessensentscheidung. Ob die Ermessensausübung im Einzelfall pflichtgemäß oder fehlerhaft erfolgte, lässt sich zuvorderst anhand der nach § 39 Abs. 1 Satz 3 HVwVfG erforderlichen Begründung des Verwaltungsakts ermitteln. Eine bezüglich der Ermessensausübung fehlende oder unzureichende Begründung indiziert einen Ermessensnicht- oder -fehlgebrauch, sofern sich nicht aus den Umständen anderes ergibt (vgl. etwa VG Würzburg, Beschluss vom 4. März 2021 – W 5 S 21/294 -, juris, Rdnr. 26 m. w. N.). So liegt der Fall hier.

Bei der Allgemeinverfügung fehlt es bereits an jeglicher Begründung, so dass insofern in keiner Weise feststellbar ist, ob bzw. in welchem Maß der Präsident der Antragsgegnerin Ermessen ausgeübt hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Behördenakte. Konkrete Erwägungen zum Erlass der Allgemeinverfügung vom 12. April 2022 enthält diese nicht. Auch dem vorgelegten Präsidiumsbeschluss vom 29. März 2022 – mit dem im Übrigen nicht die Allgemeinverfügung vom 12., sondern vom 3. April 2022 „genehmigt“ wurde – oder dem Auszug aus der Universitätskonferenz vom 24. März 2022 und der Senatsbesprechung vom 30. März 2022 lassen sich keine einschlägigen Erwägungen des Präsidenten entnehmen. Im Gegenteil, vielmehr informiert er in der Konferenz vom 24. März 2022 darüber, dass auf Basis der SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung vom 3. April 2022 bis 25. Mai 2022 eine Maskenpflicht „gelte“ (vgl. Blatt 62 der Behördenakte) und ist auch deshalb ein Ermessensnichtgebrauch anzunehmen. Soweit die Antragsgegnerin erstmals im hiesigen Gerichtsverfahren konkrete Ausführungen zur Anordnung der Maskenpflicht tätigt und insbesondere darauf verweist, es sei dabei ihr vornehmstes Ziel gewesen, den Präsenzbetrieb aufrechtzuerhalten, ist dies nicht (mehr) geeignet, eine andere Wertung zu veranlassen. Die Regelung des § 114 Satz 2 VwGO, wonach es der Verwaltungsbehörde möglich ist, ihre Ermessenserwägungen auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu ergänzen, erlaubt gerade keine vollständige Nachholung der Erwägungen bei – hier ersichtlich gegebenen – vorangegangen Ermessensnichtgebrauch (vgl. Bamberger, in: Wysk, 3. Auflage 2020, § 114, Rdnr. 27 m. w. N.).

Klargestellt wird abschließend, dass es der Antragsgegnerin letztlich auch verwehrt bleibt, sich auf die Regelung des § 39 Abs. 2 Nr. 5 HVwVfG (Nichtbegründung einer Allgemeinverfügung bei öffentlicher Bekanntmachung) zu berufen. Die dort enthaltene Bedingung des Nichtbedürfens einer Begründung ist nämlich verfassungskonform dahingehend einzuschränken, dass es einer Begründung nur dann nicht bedarf, wenn sie aus praktischen Gründen – wie etwa bei Verkehrszeichen – nicht möglich ist. Beim Erlass einer schriftlichen Allgemeinverfügung bleibt die Beifügung einer Begründung, die keine solchen Schwierigkeiten bereitet, gleichwohl erforderlich (vgl. etwa Schuler-Harms, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 1. EL August 2021, § 39, Rdnr. 95). So liegt der Fall auch hier. Gründe dafür, dass dem Präsidenten der Antragsgegnerin eine Begründung der Allgemeinverfügung nicht hätte möglich sein können, sind in keiner Weise ersichtlich.

Da auch die in der Allgemeinverfügung vom 12. April 2022 eingangs erwähnte Dienstanweisung zum Umgang mit dem Corona-Virus im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums für Wissenschaft und Kunst sowie die Gefährdungsbeurteilung für Räume in Verbindung mit Vorschriften des DGUV (Deutsche Gesetzliche Unfallversicherung) ersichtlich keine Ermächtigungsgrundlagen für den Erlass der streitigen Allgemeinverfügung enthalten und andere Ermächtigungsgrundlagen weder substantiiert dargetan noch ansonsten ersichtlich sind, war nach alledem die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die in § 1 der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 12. April 2022 enthaltene Maskenpflicht wiederherzustellen.

Als unterliegende Beteiligte hat die Antragsgegnerin gemäß § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und folgt der Empfehlungen der Nr. 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von 2013 (NVwZ 2013, Beilage 2, S. 57ff.). Der danach maßgeblich heranzuziehende Auffangwert von 5.000 Euro war hier im Hinblick auf den vorläufigen Charakter des Eilverfahrens zu halbieren.

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