VG München, Beschluss vom 20.12.2021 – M 3 S 21.6412

VG München, Beschluss vom 20.12.2021 – M 3 S 21.6412

Tenor
I. Der Antrag wird abgelehnt.

II. Die Antragsteller haben die Kosten des Verfahrens jeweils zur Hälfte zu tragen.

III. Der Streitwert wird auf 2.500,- EUR festgesetzt.

Gründe
I.

Die Antragsteller wenden sich gegen den sofortigen Vollzug eines Bescheids zur Durchsetzung der Schulpflicht.

Die Antragsteller sind Eltern des Kindes G. Ihr Kind ist Schülerin der M.-Grundschule (im Folgenden: die Schule) in T. (Jahrgangsstufe 3). Da das Kind der Antragsteller der Testobliegenheit aus § 12 Abs. 2 Satz 1 15. BayIfSMV nicht nachkommt, nimmt es derzeit nicht am Präsenzunterricht teil.

Mit Schreiben vom 22. November 2021 hörte das Landratsamt Traunstein (im Folgenden: Landratsamt) die Antragsteller zur Frage der zwangsweisen Durchsetzung der Schulpflicht an.

Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 29. November 2021 nahmen die Antragsteller hierzu Stellung. Die Äußerungsfrist sei zu kurz, da das Anhörungsschreiben erst am 27. November 2021 zugestellt worden sei. Der Bescheid lasse die erlassende Behörde nicht erkennen. Die Anhörung sei nicht dem im Briefkopf genannten Landratsamt eindeutig zuzuordnen. Es stünde außerdem eine Nichtigkeit nach § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG im Raum, da die Erziehungsberechtigten über zulässige Erziehungsmaßnahmen auf ihr Kind einwirken sollten. Die Schulpflicht sei zu keinem Zeitpunkt aufgehoben gewesen. Eine Änderung des Schulrechts könne mangels Gesetzgebungskompetenz nicht anhand der Ermächtigungsgrundlage des IfSG erfolgen. Schulpflicht sei nicht gleich Präsenzpflicht. Eine Ermessensabwägung hinsichtlich einer Präsenzpflicht sei nicht erfolgt. Das Ermessen sei insofern auch auf Gewährung von Distanzunterricht auf Null reduziert durch das Recht auf Bildung und das Fehlen eines Testzwangs an Schulen. Das Kind werde mit Schulunterlagen versorgt und komme damit weiterhin seiner Schulpflicht nach; auch für soziale Kontakte sei gesorgt. Eine Pflichtverletzung der Eltern liege nicht vor. Aufgrund des Anspruchs des Kindes auf gewaltfreie Erziehung sei ein Testzwang nicht durchsetzbar. Denn das Kind wolle sich nicht testen lassen. Es lehne Eingriffe in seinen Körper ohne erkennbaren Grund ab, somit auch das Testen ohne Erkrankung; anders sehe es das Kind lediglich, falls es tatsächlich Krankheitssymptome aufweise. Dieses Recht stehe ihm mangels Testzwangs auch zu. Hinzu komme, dass das Kind seit 8. November 2021 aufgrund der bestehenden Angst vor Testungen ohne ersichtlichen Grund vom Schulunterricht gemäß ärztlichem Attest befreit sei. Eine Schulpflichtverletzung liege schon aus diesem Grund nicht vor. Zusätzlich habe das Kind in der Zeit vom 23. bis 26. November 2021 die Schule wegen eines Infekts nicht besuchen können. Im Übrigen befinde sich das Kind nun als Kontaktperson in Quarantäne. Eine Verletzung der Präsenzpflicht komme daher nicht in Betracht. Die Testung diene nicht dem Schutz vor Infektionen, sondern lediglich deren Feststellung. Das Offenhalten der Schulen sei angesichts der Inzidenzen eine rein politische Entscheidung und widerspreche dem Ziel der Kontaktminimierung. Dieser Widerspruch sei eines Rechtsstaats nicht würdig. Die Testung in den Schulen stelle einen Verstoß gegen die Medizinproduktebetreiberverordnung dar. Die Testmöglichkeiten vor Ort seien erheblich eingeschränkt, so dass externe Test teilweise nicht eingeholt werden könnten. Ein Zwangsgeld sei ungeeignet, das Kind zum Schulbesuch zu bewegen.

Mit Bescheid vom 7. Dezember 2021 verpflichtete das Landratsamt die Antragsteller, dafür Sorge zu tragen, dass G. unter Erfüllung der Testobliegenheit nach § 12 Abs. 2 der 15. Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmen-Verordnung regelmäßig am Unterricht in der Schule teilnimmt und die sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen besucht; diese Verpflichtung gelte solange und soweit, als der Unterricht ausschließlich in Präsenzform angeboten werde (Nr. 1 des Bescheids). Die sofortige Vollziehung von Nr. 1 wurde angeordnet (Nr. 2 des Bescheids). Für den Fall, dass die Antragsteller der Verpflichtung nach Nr. 1 des Bescheids nicht spätestens am dritten Tag nach der Zustellung des Bescheids nachkommen, wurde in der Person des Zuwiderhandelnden jeweils ein Zwangsgeld in Höhe von 800 EUR angedroht; es wurde darauf hingewiesen, dass auch nach Zahlung eines Zwangsgelds die Verpflichtung zur Beachtung der zugrundeliegenden Anordnung nicht entfalle (Nr. 3 des Bescheids). Auf die Begründung des Bescheids wird Bezug genommen.

Hiergegen erheben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 13. Dezember 2021, bei Gericht eingegangen am 14. Dezember 2021, Klage zum Verwaltungsgericht München. Weiter beantragen die Antragsteller,

die aufschiebende Wirkung des Bescheids vom 7. Dezember 2021 wiederherzustellen.

Zur Begründung machen die Antragsteller im Wesentlichen geltend, der Distanzunterricht sei von der Schule bis zum 29. Oktober 2021 durchgehend weitergeführt worden. Der Kontakt von G. zur Schule sei stetig aufrecht erhalten geblieben. Mit Schreiben der Schule vom 28. Oktober 2021 seien die Antragsteller unter falscher abgeänderter Unterschrift darauf hingewiesen worden, dass sie so schnell wie möglich dafür Sorge tragen sollten, dass G. die Schule wieder besucht. Mit Schreiben vom 16. November 2021 sei dies wiederholt worden. Distanzunterricht habe ab dem 8. November 2021 nicht mehr stattgefunden. G. gelte ab 8. November 2021 als krank, das (dem Schriftsatz beigefügte) ärztliche Attest vom 8. November 2021 des Dr. N., Facharzt für Kinder- und Jugendmedizin, sei mit Schreiben vom 10. November 2021 der Schule übergeben worden. Vom 23. bis 26. November 2021 sei G. krankgeschrieben gewesen; das undatierte ärztliche Attest von Dr. N. ist beigefügt. Seit 24. November 2021 befinde sich G. als Kontaktperson I und laut Bescheid des Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 30. November 2021 aufgrund einer Infektion in häuslicher Quarantäne. Heute habe sie das negative PCR-Ergebnis erhalten. Die Antragsteller kümmerten sich weiterhin eigenständig um entsprechenden Lernstoff und Unterlagen der 3. Klasse. Auch nach Untersagung des Distanzunterrichts finde im Elternhaus eine ordnungsgemäße Beschulung statt. G. sei auf dem aktuellen Bildungsstand. Der Bescheid sei schon formell rechtswidrig, da Ermittlungspflichten sowie die Pflicht zur Anhörung verletzt worden seien. Der Bescheid sei auch wegen der Unerfüllbarkeit der Verpflichtung aufgrund von Krankheit bzw. Quarantäne rechtswidrig. Zudem würde eine Rechtsgrundlage für die Schulbesuchspflicht in Pandemiezeiten mit Testobliegenheit fehlen. Das Recht auf Bildung lasse keine Beschränkungen des Rechts auf den Schulbesuch, welche in der Person des Berechtigten lägen, zu. Zugangsbeschränkungen zum Schulgebäude seien unter Infektionsschutzaspekten gerechtfertigt. Diese ansonsten schulrechtlich unzulässigen Maßnahmen führten dazu, dass nicht nur das Recht auf Bildung, sondern auch die Schulbesuchspflicht zurücktreten müsse, da ansonsten eine reine Testobliegenheit zu einem Testzwang mutieren würde, für den es keine gesetzliche Grundlage gebe. Die rechtliche Lage habe sich gegenüber der Rechtslage vor dem 8. Oktober 2021 weder durch Ministerratsbeschluss noch durch Änderung der BayIfSMV verändert. Distanzunterricht sei weiterhin zulässig. Aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. November 2021 gehe hervor, dass es kein Recht auf Präsenz, aber auch keine Pflicht zur Präsenz gebe. Jedenfalls sei die Verpflichtung zur Präsenzpflicht rechtswidrig. Die Erziehungsberechtigten würden keine Pflichtverletzung begehen, das Kind wolle sich nicht testen. Die medizinische Abklärung habe zu dem Attest und somit zu einer Befreiung vom Unterricht geführt. G. gelte ab dem 23. Dezember 2021 als genesen und könne ab diesem Zeitpunkt die Schule wieder ohne Durchführung einer Testung besuchen. Vom 23. November 2021 bis zum Entfallen des Status als genesen greife das vorgelegte Attest vom 8. November 2021 nicht. Die Eltern könnten in die schulische Testung aufgrund ihrer Fürsorgepflicht nicht einwilligen. Aus der Gefährdungsanalyse von Prof. B. vom 12. November 2021 ergebe sich, dass Eltern nicht von einer nachgewiesenen Ungefährlichkeit der Testungen ausgehen könnten. Der Staat müsse jeglichen Zweifel an der Ungefährlichkeit ausräumen. Die Testung in den Schulen verstoße gegen die Medizinproduktebetreiberverordnung. Die Kapazitäten für externe Testungen mit „Spucktests“ seien nicht ausreichend vorhanden. Für eine Einwilligung in den Schulbesuch müssten auch Gesundheitsrisiken aufgrund der Maskenpflicht ausgeschlossen seien. G. sei aus gesundheitlichen Gründen von der Maskenpflicht ausgenommen, es bestehe jedoch die Gefahr der Ausgrenzung. Hier handele es sich um Gefahren für die psychische Gesundheit. Aus der Rechtswidrigkeit des verpflichtenden Verwaltungsakts ergebe sich die Rechtswidrigkeit der Zwangsgeldandrohung. Außerdem liege ein Verstoß gegen das Subsidiaritätsprinzip vor, da Art. 119 BayEUG die speziellere Regelung sei. Das Ordnungswidrigkeitsverfahren sei ein milderes Mittel. Es läge ein Nichtgebrauch des Ermessensspielraums vor. Unberücksichtigt seien die Erfahrungen der Familie mit „Homeschooling“, die aktuelle Pandemiesituation, die lückenlose Unterrichtung und der Lernstand des Kindes. Zudem sei im Bescheid ein Verstoß gegen die Menschwürde und gegen das Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit zu sehen. Ein überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehung bestehe nicht. Aus den Ausführungen des Antragsgegners werde ersichtlich, dass bis zum 8. November 2021 keinerlei öffentliches Interesse an der Schulbesuchspflicht der Kinder bestanden habe. Warum sich dies trotz weiter bestehender Infektionslage geändert habe, werde nicht begründet. Die Atteste und die Quarantäneanordnung sei nicht berücksichtigt worden. Es fehle an einer Einzelfallbetrachung und -abwägung.

Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2021 legt die Bevollmächtigte der Antragsteller eine Stellungnahme von Prof. K. („Die Nebenwirkungen und die Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen zur Eindämmung des Coronavirus SARS-CoV-2 an Schulen – ein Thesenpapier“, Stand 18. Oktober 2020), eine Veröffentlichung mehrerer Autoren der Universität W./H. („Corona children studies ‚Co-Ki‘: First results of a Germanywide registry on mouth and nose coverying (mask) in children“), die deutsche Übersetzung eines englischsprachigen Berichts mehrerer Autoren „Kohlendioxid bei Kindern unter der Gesichtsmaske – eine experimentelle Messstudie“) sowie eine Stellungnahme von Prof. B. („Gefährdungsanalyse Durchführung von Covid-19-Schnelltests und durch PCR-Tests“ vom 12. November 2021).

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird auf die Gerichtsakte Bezug genommen.

II.

1. Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage nach § 80 Abs. 5 VwGO hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist nach §§ 122 Abs. 1, 188 VwGO im Sinne eines umfassenden Rechtschutzes dahin auszulegen, dass die aufschiebende Wirkung der Klage hinsichtlich Nr. 1 des Bescheids wiederhergestellt und hinsichtlich Nr. 3 des Bescheids angeordnet wird.

Nach § 80 Abs. 5 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 a) VwGO anordnen, im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. Bei dieser Entscheidung sind das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts einerseits und das private Aussetzungsinteresse, also das Interesse des Betroffenen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts von dessen Vollziehung verschont zu bleiben, gegeneinander abzuwägen. Maßgebliche Bedeutung kommt dabei den Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu. Ist die Erfolgsaussicht mit genügender Eindeutigkeit zu verneinen, ist der Antrag grundsätzlich abzulehnen; ist sie offensichtlich zu bejahen, ist die aufschiebende Wirkung in der Regel wiederherzustellen. Im Übrigen kommt es auch darauf an, wie schwer die angegriffene Maßnahme durch ihren Sofortvollzug in die Rechtssphäre des Betroffenen eingreift, ob und unter welchen Erschwernissen sie wieder rückgängig zu machen ist und wie dringlich demgegenüber das öffentliche Interesse an der sofortigen Durchsetzung des angegriffenen Verwaltungsakts zu bewerten ist (vgl. BayVGH, B. v. 14.6.2002 – 7 CS 02.776 – juris Rn. 30 m.w.N.).

a) Vorliegend genügt die schriftliche Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung (Fortdauer der fehlenden Teilnahme am Präsenzunterricht, des unentschuldigten Fernbleibens von Leistungsnachweisen mit der Folge der Gefährdung des erfolgreichen Besuchs des laufenden Schuljahres, Verlust sozialer Bindungen im Klassenverband) den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Tatsache, dass sich hier die Gründe, die nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO für den Sofortvollzug berücksichtigt sind, teilweise mit den Gründen für den Erlass des Verwaltungsakts decken, steht der Annahme einer ausreichenden Begründung nicht entgegen.

b) Die Interessensabwägung geht im vorliegenden Fall zu Lasten der Antragsteller aus, da sich der Bescheid des Antragsgegners nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als rechtmäßig erweist.

aa) Rechtsgrundlage von Nr. 1 des Bescheids ist Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 des Landesstraf- und Verordnungsgesetzes (LStVG) in der in der Bayerischen Rechtssammlung (BayRS 2011-2-I) veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Gesetz vom 27. April 2020 (GVBl. S. 236). Danach können die Sicherheitsbehörden, soweit sie nicht anderweitig hierzu ermächtigt sind, Anordnungen für den Einzelfall nur treffen, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit erfüllen, zu verhüten oder zu unterbinden.

bb) In formeller Hinsicht ist Nr. 1 des Bescheids nicht zu beanstanden.

Das Landratsamt war als zur Durchsetzung des Schulzwangs (Art. 118 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen – BayEUG – in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. Mai 2000, GVBl. S. 414, 632, BayRS 2230-1-1-K, zuletzt geändert durch Gesetz vom 23. Juli 2021, GVBl. S. 432) sachlich und gemäß Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a) BayVwVfG örtlich zuständige Sicherheitsbehörde (Art. 6 LStVG) zum Erlass des Bescheids zuständig.

Die Antragsteller wurden vor Bescheiderlass angehört (Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG). Die der von den Antragstellern beanstandeten Versendung des Anhörungsschreibens durch die Schule führt nicht zur formellen Rechtswidrigkeit des Bescheids. Die Durchführung der Anhörung ist geprägt vom Grundsatz der Nichtförmlichkeit und die Ausgestaltung liegt im Verfahrensermessen (Schneider in Schoch/Schneider, VwVfG, Grundwerk Juli 2020, § 28 Rn. 39). Vorliegend hat die Anhörung ihren Hauptzweck, zur Sachaufklärung beizutragen und rechtliches Gehör zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu gewähren, erfüllt. Die Antragsteller haben von ihrer Möglichkeit hierzu Gebrauch gemacht. Das Landratsamt war als für die Sachentscheidung zuständige Behörde für die Anhörung zuständig; dass die anhörende Behörde das Landratsamt ist, ergibt sich unmittelbar aus dem Briefkopf des Schreibens. Der Anhörung inhärent ist die Pflicht zur Information über den Verfahrensgegenstand. Dem wird das Schreiben vom 22. November 2021 gerecht; es enthält den maßgeblichen Sachverhalt, eine Konkretisierung der beabsichtigten behördlichen Maßnahmen und die Antragsteller sind als Adressaten individualisiert. Darüber hinaus sind bereits vorhandene weitere Unterlagen, z.B. in einer Akte, seitens der anhörenden Behörde nicht Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für eine Anhörung.

Der Bescheid vom 7. Dezember 2021 ist den Antragstellern gegenüber wirksam bekannt gegeben worden (Art. 41 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 BayVwVfG); nach Art. 8 Abs. 1 des Bayerischen Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetzes (VwZVG) in der in der Bayerischen Rechtssammlung (BayRS 2010-2-I) veröffentlichten bereinigten Fassung, zuletzt geändert durch Verordnung vom 26. März 2019 (GVBl. S. 98), war die Zustellung an die Bevollmächtigte der Antragsteller vorzunehmen.

cc) Gegen die Anordnung in Nr. 1 des Bescheids bestehen auch in materieller Hinsicht keine rechtlichen Bedenken.

(1) Zur Erfüllung der Verpflichtung aus Art. 76 Satz 2 BayEUG können nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG vollziehbare Anordnungen getroffen werden. Weder Art. 118 Abs. 1 BayEUG, wonach die Kreisverwaltungsbehörde befugt ist, den Schulpflichtigen zwangsweise der Schule zuführen zu lassen, noch Art. 119 Abs. 1 Nr. 2 BayEUG, wonach Verstöße gegen Art. 76 Satz 2 BayEUG mit Geldbuße belegt werden können, treffen abschließende Regelungen; vielmehr bleibt daneben Raum für die zwangsweise Durchsetzung der Schulpflicht gegenüber Erziehungsberechtigten minderjähriger Schulpflichtiger (VG Augsburg, B.v. 7.5.2002 – Au 9 S 02.507 – juris Rn. 17, bestätigt durch BayVGH, B.v. 20.8.2002 – 7 CS 02.1302 – Rn. 20).

(2) Die Voraussetzungen nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG liegen hier vor. Das Landratsamt konnte die streitgegenständliche Anordnung für den Einzelfall treffen, um eine rechtswidrige Tat, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit (Art. 119 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Art. 76 Satz 2 BayEUG, BayObLG, B.v. 14.10.1999 – 3 ObOWi 96/99 – juris Rn. 9 ff.) verwirklicht, zu verhüten und zu unterbinden.

Das Kind der Antragsteller ist nach Art. 37 Abs. 1 Satz 1 BayEUG schulpflichtig, hat seit dem 8. November 2021 die Pflichtschule nicht besucht und besucht auch derzeit nicht die entsprechende Pflichtschule (Art. 36 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BayEUG), deren Besuch mit dem angefochtenen Bescheid gefordert wird. Die Verpflichtung zur Teilnahme am Unterricht und zum Besuch verpflichtender Schulveranstaltungen ergibt sich für Schüler aus Art. 56 Abs. 4 Satz 3 BayEUG; nach Art. 76 Satz 2 BayEUG müssen die Erziehungsberechtigten dafür sorgen, dass minderjährige Schulpflichtige am Unterricht regelmäßig teilnehmen und die sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen besuchen.

Aus dem Vortrag der Antragsteller ergibt sich, dass sie es ablehnen, dafür zu sorgen, dass ihr Kind am Unterricht regelmäßig teilnimmt und die sonstigen verbindlichen Schulveranstaltungen besucht, soweit diesbezüglich eine Testobliegenheit besteht.

(a) Die von den Antragstellern vorgenommene Unterweisung ihres Kindes zu Hause stellt keinen Unterricht im Sinne des Art. 76 Satz 2 BayEUG dar. Nach Art. 1 Abs. 1 Satz 1 BayEUG haben die Schulen den in der Verfassung verankerten Bildungs- und Erziehungsauftrag zu verwirklichen; die Schulen haben dabei das verfassungsmäßige Recht der Eltern auf Erziehung ihrer Kinder zu achten (Art. 1 Abs. 3 BayEUG). Die Schulpflicht (Art. 35 Abs. 1 Satz 1 BayEUG) wird erfüllt durch den Besuch der in Art. 36 Abs. 1, 2 BayEUG genannten Schulen; eine Beschulung durch die Eltern ist dagegen nicht vorgesehen.

Vorliegend sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass das Kind der Antragsteller einen Anspruch auf Hausunterricht durch die Schule hätte. Die Voraussetzungen für Hausunterricht nach Art. 23 Abs. 2 Satz 1 BayEUG liegen nicht vor, insbesondere sind die von den Antragstellern geäußerten Bedenken gegen die Maskenpflicht im Unterricht oder das Testen nicht geeignet, Zweifel an der Schulbesuchsfähigkeit ihres Kind aus gesundheitlichen Gründen aufzuwerfen.

(b) Das Kind der Antragsteller ist weder vom Schulbesuch beurlaubt noch hat es einen Anspruch hierauf. Nach § 20 Abs. 3 Satz 1 der Bayerischen Schulordnung (BaySchO) vom 1. Juli 2016 (GVBl. S. 164, 241, BayRS 2230-1-1-1-K), zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. Juli 2021 (GVBl. S. 479), können Schülerinnen und Schüler auf schriftlichen Antrag in begründeten Ausnahmefällen vom Unterricht in einzelnen Fächern befreit oder vom Schulbesuch beurlaubt werden. Ein derartiger Ausnahmefall ist vorliegend nicht gegeben. Die Testobliegenheit trifft das Kind der Antragsteller nicht in irgendeiner anderen Weise als andere Kinder. Auch was den Schulbesuch an sich angeht, ist nicht ersichtlich, dass dieser für das Kind der Antragsteller mit (gegenüber der Situation anderer Kinder) weitergehenden Gefährdungen oder anderweitigen Belastungen verbunden wäre. Dass nach dem Vortrag der Antragsteller ihr Kind aufgrund der häuslichen Unterweisung keine Lernlücken hat, begründet keinen Anspruch auf Beurlaubung; die Möglichkeit der Beurlaubung nach § 20 Abs. 3 Satz 1 BaySchO soll Ausnahmesituationen Rechnung tragen, nicht aber ein Wahlrecht der Eltern eröffnen, ob ihre Kinder die Schule besuchen.

(c) Dem Kind ist nicht dauerhaft Distanzunterricht nach § 19 Abs. 4 der Bayerischen Schulordnung (BaySchO) vom 1. Juli 2016 (GVBl. S. 164, 241, BayRS 2230-1-1-1-K), zuletzt geändert durch Verordnung vom 8. Juli 2021 (GVBl. S. 479), zu erteilen. Die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 Buchst. b) BaySchO lagen lediglich für einen begrenzten Zeitraum vor; nach dem Vortrag in der Antragsschrift vom 13. Dezember 2021 hat das Kind der Antragsteller am 13. Dezember 2021 ein negatives PCR-Ergebnis erhalten, so dass – ausgehend von dem vorgelegten Bescheid vom 30. November 2021 – die häusliche Isolation damit geendet haben dürfte. § 19 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 Buchst. b) BaySchO umfasst bereits dem Wortlaut nach nicht den Fall, dass bei Geltung der Zugangsbeschränkung mit Testobliegenheit nach § 12 Abs. 2 Satz 1 der Fünfzehnten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (15. BayIfSMV) vom 23. November 2021 (BayMBl. Nr. 816, BayRS 2126-1-19-G), die zuletzt durch Verordnung vom 10. Dezember 2021 (BayMBl. Nr. 868) geändert worden ist, ein Schüler an der Teilnahme am Präsenzunterricht lediglich deshalb gehindert ist, weil er die Testobliegenheit nicht erfüllt. Einer erweiternden Auslegung von § 19 Abs. 4 Satz 3 Nr. 1 Buchst. b) BaySchO steht die Begründung der Änderungsverordnung zur 14. BayIfSMV vom 5. Oktober 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 716) entgegen.

(d) Ein Anspruch auf Distanzunterricht für das Kind der Antragsteller für die Zeit der Geltung der Testobliegenheit ergibt sich auch nicht aus der früheren Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zum Distanzunterricht für Schüler, die die Testobliegenheit nicht erfüllen (BayVGH, B.v. 16.4.2021 – 20 NE 21.1036 – juris Rn. 14, 19ff.; B.v. 12.4.2021 – 20 NE 21.926 – juris Rn. 18 ff.). Ebenso wenig lässt sich daraus ein Anspruch der Antragsteller darauf herleiten, dass die Teilnahme des Kindes an der häuslichen Unterweisung als Unterrichtsteilnahme im Sinne des Art. 76 Satz 2 BayEUG anzusehen wäre.

(aa) Bei Überprüfung der Angemessenheit der damaligen Regelung zur Testobliegenheit in § 18 Abs. 4 12. BayIfSMV (vom 5. März 2021, BayMBl. 2021 Nr. 171, in der Fassung der Änderungsverordnung vom 9. April 2021, BayMBl. 2021 Nr. 261) hatte der Bayerische Verwaltungsgerichtshof in Bezug auf die Freiwilligkeit der Teilnahme an Testungen ausgeführt, ob der Verordnungsgeber auch sonstige Gründe in Erwägung gezogen habe, welche eine Verarbeitung der Gesundheitsdaten auch gegen den Willen der Betroffenen erlauben würden, lasse sich der Begründung der Verordnung nicht entnehmen; diese müssten daher außer Betracht bleiben. Dies bedeute, dass Schüler, die den Test nicht durchführen lassen wollten oder könnten, nicht vom Unterrichtsangebot ausgeschlossen werden dürften, sondern am Distanzunterricht und am Distanzlernen teilnehmen könnten. Hierzu bezog sich der Bayerische Verwaltungsgerichtshof auf die entsprechende Begründung der Änderungsverordnung vom 9. April 2021 (BayMBl. 2021 Nr. 262), die ausdrücklich Distanzunterricht für Schüler vorsah, die keine Testnachweise vorlegen wollten.

Bereits mit Beschluss vom 12. Juli 2021 (25 NE 21.1755 – juris) hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, selbst wenn die Testungen nicht als freiwillig angesehen würden, wäre die Regelung zur Testobliegenheit angemessen (BayVGH, B.v. 12.7.2021 – 25 NE 21.1755 – juris Rn. 68). Die Kopplung des Schulbesuchs an einen vorangegangenen Test sei auch in Bezug auf das (Teilhabe-) Recht der betroffenen Eltern sowie der Schülerinnen und Schüler auf Erziehung und Bildung von Kindern in der Schule nicht für unverhältnismäßig (BayVGH, B.v. 12.7.2021 – 25 NE 21.1755 – Rn. 72). Bereits zu diesem Zeitpunkt ließ sich daher nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ein Anspruch auf Gewährung von Distanzunterricht nicht mehr in Auslegung der Regelungen zur Testobliegenheit herleiten. Dies gilt in gleicher Weise für die Frage einer anderweitigen Ablegung von Leistungsnachweisen für Schüler, die der Testobliegenheit nicht nachkommen.

(bb) Die Regelungen zur Testobliegenheit in § 12 Abs. 2 Satz 1 15. BayIfSMV sind nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zur gleichlautenden Vorschrift des § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BayIfSMV vom 1. September 2021 (BayMBl. Nr. 615, BayRS 2126-1-18-G), zuletzt geändert durch Verordnung vom 16. November 2021 (BayMBl. Nr. 799), auf die Bezug genommen wird, voraussichtlich materiell rechtmäßig (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – BeckRS 2021, 30069; B.v. 28.10.2021 – 25 NE 21.2579 – n.v.). Die vom Verordnungsgeber getroffene Gefährdungsprognose, dass die Testobliegenheit bei summarischer Prüfung eine geeignete, erforderliche und gemäß § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 IfSG notwendige Schutzmaßnahme darstellt, ist danach nicht zu beanstanden (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O., Rn. 17ff.; B.v. 28.10.2021 – 25 NE 21.2579 – n.v. Rn. 26 ff.).

Auch wenn keine absolute Zuverlässigkeit der verwendeten oder von der Schule zur Verfügung gestellten Tests bestehen mag, kann so zumindest ein Teil infizierter und damit in der Regel auch infektiöser Schüler festgestellt werden. Im Zusammenhang mit der Zuverlässigkeit von Antigen-Schnelltests ist bereits höchstrichterlich entschieden, dass – auch wenn sie weniger ergebnissicher als PCR-Tests sein mögen – diese aus Sicht des Verordnungsgebers, dem hierbei eine Einschätzungsprärogative zukommt, einen unverzichtbaren Beitrag im Rahmen seines Gesamtkonzepts leisten (BayVGH, B.v 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O. Rn. 22 f. unter Bezugnahme auf VerfGH, E.v. 21.4.2021 – Vf. 26-VII-21 – juris Rn. 29).

Im Hinblick auf die Angemessenheit der Regelung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass 12 Abs. 2 Satz 1 15. BayIfSMV den Schülern die Wahl belässt, den Test entweder durch geschultes Personal und damit außerhalb der Wahrnehmungsmöglichkeiten der Mitschüler vornehmen zu lassen oder aber diesen direkt an der Schule durchzuführen (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O., Rn. 27 zum gleichlautenden § 13 Abs. 2 Satz 1 14. BayIfSMV).

Selbst wenn vor dem Hintergrund, dass Schüler, die erforderliche Testnachweise nicht erbringen, im Unterricht und bei Prüfungen unentschuldigt fehlen (§ 20 Abs. 1 Satz 1 BaySchO), mangels Freiwilligkeit ein Eingriff in den Schutzbereich des Rechts auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG), des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) sowie der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) vorläge, wäre die Regelung angemessen (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O. Rn. 29ff.). Die Kopplung des Schulbesuchs an einen vorangegangenen Test ist auch in Bezug auf das (Teilhabe-) Recht der betroffenen Eltern und Schüler auf Erziehung und Bildung von Kindern in der Schule (Art. 6 Abs. 2 Satz 1, Art. 2 Abs. 1 GG, Art. 14 Abs. 1 und 2 GrRCh) nicht unverhältnismäßig (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O. Rn. 31). Weiter liegt der Bestimmung im Hinblick auf den damit verfolgten Zweck, der Abwehr von Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell großen Zahl von Menschen und die Sicherstellung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland jedenfalls kein offensichtlicher Verstoß gegen die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) zugrunde (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O. Rn. 33). Auch ein Verstoß gegen Art. 1 Abs. 1 GG durch die Testobliegenheit liegt nicht vor. Die Garantie der Menschenwürde umfasst vor allem die Wahrung personaler Individualität, Identität und Integrität (vgl. BVerfG, U.v. 17.1.2017 – 2 BvB 1/13 – BVerfGE 144, 20/207 – juris Rn. 539). Damit ist ein sozialer Wert- und Achtungsanspruch verbunden, der es verbietet, den Menschen zum „bloßen Objekt“ staatlichen Handelns zu machen oder ihn einer Behandlung auszusetzen, die seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (vgl. BVerfG, U. v. 17.1.2017, a.a.O., m.w.N.). Einer solchen sie zum Objekt degradierenden Behandlung werden die Schüler durch die Testobliegenheit, die dem Schutz vor einer potentiell tödlichen Erkrankung dient, nicht ausgesetzt (VGH BW, B.v. 29.4.2021 – 1 S 1204/21 – juris Rn. 182; BayVGH, B.v. 28.10.2021 – 25 NE 21.2579 – n.v., Rn. 51).

Das Vorbringen der Antragsteller zu etwaigen Gesundheitsgefährdungen durch die an der Schule selbst angebotenen Schnelltests vermag keine Zweifel an der gesundheitlichen Unbedenklichkeit dieser Tests zu begründen (vgl. hierzu ausführlich BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – a.a.O. Rn. 28).

Die Bedenken der Antragsteller gegen die Testobliegenheit im Hinblick auf etwaige Verstöße gegen die Verordnung über das Errichten, Betreiben und Anwenden von Medizinprodukten (Medizinprodukte-Betreiberverordnung – MPBetreibV -, neugefasst durch Bek. v. 21. August 2002, BGBl I 3396, zuletzt geändert durch Verordnung vom 21. April 2021, BGBl I 833) teilt das Gericht nicht. Es ist bereits nicht ersichtlich, inwieweit etwaige Verstöße zur Rechtswidrigkeit der Testobliegenheit führen sollten, nachdem § 12 Abs. 2 Satz 1 15. BayIfSMV nicht zur Teilnahme an den schulischen Tests verpflichtet; es bleibt die Möglichkeit der Vorlage eines Testnachweises nach § 12 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 i.V.m. § 4 Abs. 6 Nr. 1, 2 15. BayIfSMV. Der Vortrag der Antragsteller, die Kapazitäten für Testungen durch geschultes Personal seien nicht ausreichend, ist nicht substantiiert; wie aus dem Bescheid vom 30. November 2021 und dem Vortrag in der Antragsschrift ersichtlich, ist es den Antragstellern möglich gewesen, ihr Kind testen zu lassen.

(e) Die Verpflichtung der Antragsteller, für den regelmäßigen Unterrichtsbesuch ihres Kindes zu sorgen (Art. 76 Satz 2 BayEUG), entfällt auch nicht im Hinblick auf ihren Vortrag, ihr Kind lehne anlasslose Testungen ab. Auch bei einer gewaltfreien Erziehung im Sinne des § 1631 BGB bestehen ausreichende erzieherische Möglichkeiten, das Verhalten des Kindes zu beeinflussen, ohne dabei Gewalt im Sinne des Gesetzes ausüben zu müssen. Eine Verpflichtung zur Begehung einer rechtwidrigen Tat liegt entgegen dem Vorbringen der Antragssteller nicht vor.

(f) Ein Verstoß gegen Art. 76 Satz 2 BayEUG ist auch nicht im Hinblick auf die vorgelegte ärztliche Bestätigung vom 8. November 2021 zu verneinen. Das ärztliche Attest trifft keinerlei Aussage dazu, ob das Kind der Antragsteller wegen Krankheit die Schule nicht besuchen kann. Bestätigt lediglich, dass das Kind die Schule aus Angst vor den Testungen den Schulunterricht nicht besuchen wolle. Ob diese Angst Krankheitswert hat, ergibt sich aus dem Attest nicht; allein in der Aussage, dass eine kinderpsychiatrische Abklärung initiiert sei, liegt keine ärztliche Bestätigung einer Erkrankung. Zu berücksichtigen ist dabei auch, dass das ärztliche Attest in gewissem Widerspruch zum Vortrag der Antragsteller steht; während laut dem ärztlichen Attest das Kind die Schule aus „Angst vor Covid-10-AG-Schnelltesten“ nicht besuchen will, lehnt das Kind laut der Stellungnahme der Antragsteller vom 29. November 2021 lediglich Testungen ohne ersichtlichen Grund ab.

(g) Die Voraussetzungen für eine Anordnung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG sind auch nicht deshalb zu verneinen, weil im Zeitpunkt des Bescheiderlasses das Kind der Antragsteller sich laut Anordnung vom 30. November 2021 in häuslicher Isolation befand und damit in diesem Zeitraum nicht gegen Art. 76 Satz 2 BayEUG verstoßen wird. Dass Landratsamt stellt zu Recht darauf ab, dass jedenfalls ab dem 8. November 2021 ein Verstoß gegen Art. 76 Satz 2 BayEUG vorlag. Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG lässt auch Anordnungen zu, um rechtswidrige Taten, die den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit verwirklichen, zu verhüten. Im Zeitpunkt des Bescheiderlasses war absehbar, dass nach Vorliegen eines negativen PCR-Tests das Kind der Antragsteller die Schule wieder besuchen kann, die Antragsteller allerdings weiterhin den Schulbesuch mit vorangehender Testung ablehnen werden.

(3) Mit der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG werden die Antragsteller auch nicht unzulässig zur Erfüllung einer Obliegenheit verpflichtet. Die Anordnung richtet sich auf die Erfüllung der Pflichten der Antragsteller nach Art. 76 Satz 2 BayEUG. Die Testobliegenheit bezieht sich auf das Kind der Antragsteller. Wie oben ausgeführt, begegnet die Testobliegenheit keinen rechtlichen Bedenken auch unter Berücksichtigung der fehlenden Freiwilligkeit (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – NE 21.2525 – BeckRS 30069 Rn. 29). Vorliegend geht es um die Durchsetzung der Erfüllung der Schulpflicht gegenüber den Eltern mit den Mitteln des Verwaltungszwanges. Eine mittelbare Auswirkung auf die Testobliegenheit aus § 12 Abs. 2 Satz 1 15. BayIfSMV ändert nichts an der Geeignetheit und Erforderlichkeit des Verwaltungszwangs zur Schulpflicht.

(4) Anordnungen nach Art. 7 Abs. 2 LStVG stehen im Ermessen der Behörde. Das Landratsamt hat dies erkannt und unter Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Vorgaben hiervon ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht.

(a) Die allgemeine Schulpflicht beschränkt in zulässiger Weise das elterliche Erziehungsrecht der Antragsteller aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG (BayVGH, B.v. 20.8.2002 – 7 CS 02.1302 – juris Rn. 18 m.w.N.; VG Augsburg, B.v. 7.5.2002 – Au 9 S 02.507 – juris Rn. 19 ff.).

(b) Soweit die Antragsteller Grundrechtsverstöße im Hinblick auf die mit dem Schulbesuch verbundene Testobliegenheit geltend machen, wird Bezug genommen auf die oben zitierte Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs (BayVGH, B.v. 11.10.2021 – 25 NE 21.2525 – BeckRS 2021, 30069).

(c) Die Notwendigkeit einer Anordnung nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 1 LStVG entfällt vorliegend nicht durch den Vortrag der Antragsteller in der Antragsschrift, ihr Kind gelte ab dem 23. Dezember 2021 als genesen, könne ab diesem Zeitpunkt ohne Testung die Schule besuchen und freue sich auf den Schulbesuch. Aus diesem Vortrag geht hervor, dass die Antragsteller jedenfalls bis zum 23. Dezember 2021 weiterhin nicht dafür sorgen werden, dass ihr Kind den Schulunterricht besucht, und dass, sofern wieder ein Testnachweis Zugangsvoraussetzung für den Schulbesuch ihres Kindes ist, sie erneut nicht mehr für den Schulbesuch ihres Kindes sorgen werden. Hierbei ist insbesondere Folgendes zu berücksichtigen: Schüler, die im Sinne der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmeV – vom 9. Mai 2021, BAnz AT 08.05.2021 V1, zuletzt geändert durch Verordnung vom 10. Dezember 2021, BGBl I 5175) geimpft oder genesen sind, stehen im Rahmen der Infektionsschutzmaßnahmenverordnung getesteten Personen gleich (§ 3 Abs. 2 Satz 1 SchAusnahmeV). Allerdings kann das zuständige Gesundheitsamt unter Berücksichtigung der konkreten Umstände vor Ort auch für geimpfte und genesene Schüler eine erweiterte Testnachweispflicht anordnen (Begründung der Verordnung zur Änderung der 14. BayIfSMV vom 5. November 2021, BayMBl. 2021 Nr. 773). Eine derartige Anordnung ist angesichts des dynamischen Infektionsgeschehens an Schulen jederzeit möglich. Nach dem gesamten Vorbringen der Antragsteller ist zu erwarten, dass in diesem jederzeit möglichen Fall ihr Kind wiederum nicht die Schule besuchen wird.

(d) Soweit die Antragsteller die „rabiaten Mittel“ des Landratsamts beanstanden, gehen sie nicht darauf ein, dass alle vorherigen Aufforderungen zum Schulbesuch wirkungslos blieben. Weniger einschneidende Maßnahmen sind vorliegend zur Durchsetzung der elterlichen Verpflichtung zur Sicherstellung des regelmäßigen Schulbesuchs der Kinder der Antragsteller nicht ersichtlich.

(e) Die hier vorgenommene Ermessensausübung ist rechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist nicht zu beanstanden, dass das Landratsamt der Durchsetzung der Schulpflicht den Vorrang vor den Interessen der Antragsteller gegeben hat, weiterhin zur Vermeidung der Testung ihr Kind nicht zur Schule zu schicken.

Dass der Bescheid keine Ausführungen zu den Erfahrungen der Familie mit „Homeschooling“, zum Kindeswohl, zur konkreten Lernsituation und dem Bildungsstand der des Kindes enthält, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Auch eine noch so sorgfältige Betreuung eines Kindes zu Hause ermöglicht ihm kein schulisches Fortkommen. Vor diesem Hintergrund musste sich das Landratsamt nicht mit diesem Vorbringen auseinandersetzen.

Auch im Hinblick auf die derzeitige Pandemiesituation ergeben sich keine Rechtsfehler der getroffenen Entscheidung. Der Schulbetrieb findet derzeit nach den Maßgaben von § 12 15. BayIfSMV statt. In diesem Rahmen besteht für die Schüler die Verpflichtung nach Art. 56 Abs. 4 Satz 3 BayEUG und für die Eltern die Verpflichtung nach Art. 76 Satz 2 BayEUG.

Allein darin, dass das Landratsamt in seiner Ermessensausübung zu einem anderen als dem von den Antragstellern erwünschten Ergebnis kommt, liegt kein Ermessensnichtgebrauch.

dd) Auch die Zwangsgeldandrohung in Nr. 3 des Bescheids vom 7. Dezember 2021 erweist sich bei summarischer Überprüfung als rechtmäßig.

Die Androhung des Zwangsgelds findet ihre Rechtsgrundlage in Art. 29, 31 und 36 VwZVG.

Die vorliegend gesetzte Erfüllungsfrist (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 VwZVG) ist relativ kurz, allerdings sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, warum für die Wiederaufnahme des Schulbesuchs längere Vorbereitungen nötig wären.

Die Höhe des angedrohten Zwangsgelds ist nicht zu beanstanden. Das Zwangsgeld beträgt nach Art. 31 Abs. 2 Satz 1 VwZVG mindestens 15 und höchstens 50.000 EUR. Das Verhalten der Antragsteller stellt mitnichten eine Bagatelle dar. Vielmehr verstoßen sie nicht nur erheblich gegen schulrechtliche Verpflichtungen, sondern vor allem gegen das Interesse ihres Kindes. Das Landratsamt war berechtigt, die Höhe des Zwangsgelds in deutlich spürbarem Umfang festzulegen.

ee) Unter Berücksichtigung der fehlenden Erfolgsaussichten der Klage fällt die Interessenabwägung zwischen den Interessen der Antragsteller und den öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom 6. Dezember 2021 zu Lasten der Antragsteller aus.

Der Antrag war daher abzulehnen.

2. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154, 159 Satz 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht unter Berücksichtigung des vorläufigen Charakters des Verfahrens auf § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 GKG i.V.m. Nr. 1.1.1, 1.1.3, 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit.

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