VG Schwerin 7 B 1958/21 SN

VG Schwerin 7 B 1958/21 SN

Überwiegend erfolgreicher Eilantrag gegen 2-G-Plus für Tattoo-Studios

Leitsatz
1. Die Antragstellerin darf ihr Tattoo-Studio nach Maßgabe des § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V öffnen. Das schließt Gesichtsbehandlungen mit Blick auf die Maskenpflicht aus.

2. Soweit in § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 und in § 1e Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V für Tattoo-Studios 2-G-Plus vorgeschrieben ist, gilt dies für das Tattoo-Studio der Antragstellerin nicht. Denn diese Regelungen verstoßen sowohl gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz als auch – soweit Ungeimpfte außenvorgelassen werden – gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Tenor
1. Es wird im Wege der einstweiligen Verfügung festgestellt, dass es der Antragstellerin gestattet ist, ihr Tattoo-Studio nach Maßgabe des § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V in Verbindung mit der Anlage 3 zur Corona-LVO M-V für den Betrieb und den Besuch zu öffnen, ausgenommen für Tattoo-Behandlungen, die das Gesicht der Kundschaft betreffen.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Kosten des Verfahrens tragen die Antragstellerin zu 1/5 und der Antragsgegner zu 4/5.

2. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe
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I. Das Gericht legt den Antrag der Antragstellerin dahingehend aus, dass sie die Feststellung im Wege einer einstweiligen Verfügung begehrt, dass es ihr gestattet ist, ihr Tattoo-Studio nach Maßgabe des § 2 Absatz 3 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern in der Fassung vom 23.11.2021 (GVOBl. M-V S. 1534), zuletzt geändert durch Verordnung vom 08.12.2021 (GVOBl. M-V S. 1769) – Corona-LVO M-V – für den Betrieb und den Besuch zu öffnen (§§ 122 Absatz 1, 86 Absatz 3, 88 der Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO -). Ein Antrag nach § 80 Absatz 5 Satz 1 Variante 2 VwGO kommt nicht in Betracht. Denn es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Mitarbeiter der örtlichen Ordnungsbehörde einen Verwaltungsakt hinsichtlich der 2-G-Plus-Regel erlassen haben. Vielmehr dürfte im Rahmen des Telefonats lediglich auf die bestehende Rechtslage hingewiesen worden sein.

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Auch mit Blick auf die Allgemeinverfügung des Antragsgegners zur Feststellung der risikogewichteten Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens des Landesamtes für Gesundheit und Soziales Mecklenburg-Vorpommern (Allgemeinverfügung) kommt ein Antrag nach § 80 Absatz 5 Satz 1 Variante 1 VwGO nicht in Betracht. Denn mit dieser wird lediglich festgestellt, dass der Antragsgegner an drei aufeinanderfolgenden Tagen in die Stufe 3 der risikogewichteten Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehen eingestuft wurde und die landesseitigen Regelungen für die Risikostufe 3 ab dem 22.11.2021 in Kraft treten.

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II. Der so verstandene Feststellungsantrag hat in dem sich aus dem Tenor ergebenen Umfang Erfolg.

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Der Antrag ist zulässig, weil die Antragstellerin in der Hauptsache im Wege einer negativen Feststellungsklage nach § 43 Absatz 1 VwGO auch gegen den Antragsgegner vorgehen kann. Ihr kann nicht zugemutet werden, einen Normvollzugsakt wegen drohender Sanktionen abzuwarten (vgl. BVerfG, B. v. 31.03.2020 – 1 BvR 712/20 -, juris Rn. 15). Die Antragstellerin hat zudem eine zuständige Behörde mit ihrem Anliegen befasst, indem sie sich am 13.12.2021 an die örtliche Ordnungsbehörde gewandt hat.

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Der Antrag ist überwiegend begründet. Denn die Antragstellerin hat sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Absatz 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Absatz 2 der Zivilprozessordnung glaubhaft gemacht, soweit es Tattoo-Behandlungen angeht, die nicht das Gesicht der Kunden betreffen.

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Die Antragstellerin darf ihr Tattoo-Studio insoweit unter den Bedingungen des § 2 Absatz 3 der Corona-Landesverordnung Mecklenburg-Vorpommern (Corona-LVO M-V) in der Fassung vom 23.11.2021 (GVOBl. M-V S. 1534), zuletzt geändert durch Verordnung vom 08.12.2021 (GVOBl. M-V S. 1769) für den Publikumsverkehr öffnen. Dort heißt es: Für den Betrieb und den Besuch von Betrieben des Heilmittelbereiches und Friseuren sowie von Kosmetikstudios, Massagepraxen, Nagelstudios, Sonnenstudios, Tattoostudios und ähnlichen Betrieben, bei denen eine körperliche Nähe unabdingbar ist, wie zum Beispiel Barbiere und Fußpflege, besteht die Pflicht, die Auflagen aus Anlage 3 einzuhalten; die Inanspruchnahme dieser Dienstleistungen ist nur für solche Kundinnen oder Kunden gestattet, die den Nachweis über ein negatives Ergebnis einer gemäß § 1a der Verordnung durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen. Damit ist es der Antragstellerin gestattet, ihr Tattoo-Studio für Publikum unter 3-G-Bedingungen zu öffnen. Denn mit Blick auf § 3 Absatz 2 Satz 1 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (SchAusnahmV) gelten geimpfte und genesene Personen als getestet.

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Andere Regelungen in der Corona-LVO M-V stehen dem nicht entgegen. Die Kammer hat erhebliche Bedenken, ob insbesondere die § 1 bis § 1g noch dem Bestimmtheitsgebot genügen. Mit Blick auf die zahlreichen Absätze, den umfangreichen Verweisungen sowie den zum Teil mehrfachen Regelungen ein und desselben Sachverhaltes (zum Beispiel: 2-G-Regel nach § 1e Absatz 2 Satz 1 für die „Stufe 2 oder höher“ und 2-G-Plus-Regel nach § 1f Absatz 2 Satz 1 für die „Stufe 3 oder höher“) ist es höchst fraglich, ob es den Betroffenen möglich ist, den Inhalt und die Grenzen von Gebots- oder Verbotsnormen in zumutbarer Weise zu erkennen und ihr Verhalten danach einzurichten. Einer abschließenden Entscheidung bedarf es jedoch nicht, weil die über § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V hinausgehenden Beschränkungen für das Tattoo-Studios der Antragstellerin aus anderen Gründen nicht gelten.

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Dies betrifft zunächst § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V. Dort heißt es: Wird ein Landkreis oder eine kreisfreie Stadt gemäß § 1 Absatz 2 der Stufe 3 oder höher der risikogewichteten Einstufung zugeordnet, so ist unter der Voraussetzung des § 1 Absatz 3 für den Betrieb beziehungsweise die Durchführung oder den Besuch von für den Publikumsverkehr geöffneten Einrichtungen und Angeboten unter anderem nach § 2 Absätze 3 mit Ausnahme der Betriebe des Heilmittelbereiches und der Friseure, zu gewährleisten, dass bei dem Betrieb, der Veranstaltung oder dem Angebot im Innenbereich ausschließlich geimpfte oder genesene Personen nach § 2 Nummer 2 und Nummer 4 COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 anwesend sind. Die Inanspruchnahme der Angebote ist nur für solche Personen gestattet, die den Nachweis über ein negatives Ergebnis einer gemäß § 1a durchgeführten Testung auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen.

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Der § 1f Absatz 2 Corona-LVO M-V findet Anwendung, weil das Tattoo-Studio der Antragstellerin unter § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V fällt. Außerdem ist der Antragsgegner derzeit der Stufe 3 zugeordnet. Dies ergibt sich aus der Allgemeinverfügung des Antragsgegners, wonach ab dem 22.11.2021 die landesseitigen Regelungen der Stufe 3 der risikogewichteten Einstufung des COVID-19-Infektionsgeschehens gelten. Die Stufe 3 gilt auch derzeit noch (vgl. LAGuS, Risikogewichtete Stufenkarte vom 15.12.2021, abrufbar unter: https://www.lagus.mv-regierung.de/Gesundheit/InfektionsschutzPraevention/Daten-Corona-Pandemie/). Der § 1f Absatz 2 Corona-LVO M-V findet gemäß § 1 Absatz 5 Satz 1 Corona-LVO M-V auch deshalb Anwendung, weil die Hospitalisierungsinzidenz landesweit mit aktuell 8,5 den Schwellenwert von 6 überschritten hat (vgl. LAGuS, a. a. O.).

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Insoweit lässt die Kammer offen, ob der Landesverordnungsgeber befugt ist, die Werte für die Hospitalisierung und für die Auslastung der Intensivbetten durch das LAGuS ermitteln zu lassen und diese seinen Regelungen zu Grunde zu legen (vgl. Nds. OVG, B. v. 10.12.2021 – 13 MN 462/21 -, juris Rn. 31 ff.). Denn die Regelung des § 1f Absatz 2 Corona-LVO M-V erweist sich nach der hier allein gebotenen summarischen Prüfung bereits aus anderen Gründen als mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Der § 1f Absatz 2 Corona-LVO M-V wird aller Voraussicht nach den Anforderungen des in Artikel 3 Absatz 1 GG verankerten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht gerecht. Soweit die Kunden der Antragstellerin die Hygienemaßnahmen des § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V in Verbindung mit der Anlage 3 einhalten, das heißt insbesondere eine qualifizierte Mund-Nasen-Bedeckung tragen, ist ein Unterschied zu Friseuren, die unter 3-G-Bedingungen öffnen dürfen, nicht gegeben (vgl. Beschluss der Kammer v. 08.04.2021 – 7 B 635/21 SN -, juris).

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Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng. Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. Nds. OVG, B. v. 24.03.2021 – 13 MN 145/21 -, juris Rn. 86 f.).

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Bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien sind – wie bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen nach § 28a Absatz 6 Satz 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) generell – auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen. Dies allerdings nur insoweit, wie dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 vereinbar ist.

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Dies zu Grunde gelegt, ist die Privilegierung des Weiterbetriebs von Friseuren unter 3-G im Verhältnis zu dem 2-G-Plus-Erfordernis für das Gewerbe der Antragstellerin nicht gerechtfertigt (vgl. zum Verhältnis Weiterbetrieb vs. vollständigem Verbot: OVG des Saarlandes, B. v. 09.11.2020 – 2 B 323/20 -, juris Rn. 13 ff., 19; zweifelnd: Bayerischer VGH, B. v. 16.03.2021 – 20 NE 21624 -, juris Rn. 25; offengelassen: Nds. OVG, B. v. 10.11.2020 – 13 MN 479/20 -, juris Rn. 57 und 62; VG Schwerin, B. v. 08.04.2021 – 6 B 635/21 SN -, juris; a. A. OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 18.11.2020 – OVG 11 S 104/20 -, juris Rn. 56; OVG Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 12.11.2020 – 2 KM 776/20 OVG -; Sächsisches OVG, B. v. 11.11.2020 – 3 B 349/20 -, juris Rn. 68). Es fehlt an einem sachlichen Grund für die Differenzierung.

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Dabei verkennt das Gericht nicht, dass Tattoo-Behandlungen mit Blick auf die notwendigen engen körperlichen Kontakte zwischen der die Leistungen erbringenden Person und den Kunden – wie jede Begegnung von Menschen – wegen der körperlichen Nähe grundsätzlich ein Infektionspotenzial besitzen. Allerdings ist das Infektionsrisiko bei Beachtung der nach § 2 Absatz 3 Corona-LVO M-V vorgesehen Auflagen (insbesondere Hygienekonzept und Testpflicht) und der Herausnahme von Gesichtsbehandlungen jedenfalls auch im Hinblick auf die vom Landesverordnungsgeber angestrebte Vermeidung „unnötiger“ physisch-sozialer Kontakte (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Corona-LVO M-V) gegenüber anderen in § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V zugelassenen körpernahen Dienstleistern von Frisörbetrieben nicht erhöht. Eine – insbesondere gegenüber Friseurbetrieben erhöhte – Relevanz von Tattoo-Studios für die Weiterverbreitung des Corona-Virus ist nicht ersichtlich. Insbesondere fehlt eine wissenschaftliche Bestätigung, dass von der Durchführung einer Tattoo-Behandlung eine nennenswerte oder besondere Infektionsgefahr ausgeht.

Randnummer15
Bei den Friseuren geht der Landesverordnungsgeber offensichtlich davon aus, dass das Risiko einer Infektion in dem Bereich seuchenrechtlich hinnehmbar sei. Ein sachlicher Grund für die Differenzierung mit Blick auf Tattoo-Studios ist nicht ersichtlich. Vielmehr besteht bei Friseurleistungen ein deutlich höheres Infektionsrisiko. Denn Friseure haben einen deutlich höheren Kundendurchlauf und sind zudem viel eher beziehungsweise nahezu ausschließlich durch eine „körpernahe“ Behandlung im Kopfbereich der Kunden tätig. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nachvollziehbar, warum das Tattoo-Studio der Antragstellerin nur unter 2-G-Plus-Bedingungen öffnen darf, wohingegen die zahlenmäßig viel häufiger anzutreffenden Friseurgeschäfte unter 3-G-Bedingungen hinnehmbar erscheinen. Der Verweis auf eine vermeintlich höhere „Systemrelevanz“ des Friseurgewerbes überzeugt ebenso wenig wie die Einschätzung, dass Dienstleistungen im Friseurgewerbe „schwerpunktmäßig der Grundversorgung der Bevölkerung“ (vgl. OVG des Saarlandes, B. v. 16.11.2020 – 2 B 340/20 -, juris Rn. 17 zum Verhältnis Kosmetikstudios und Massage-Praxen einerseits und Friseuren andererseits) oder in aller Regel der Körperhygiene dienten. Zwar können einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, nach § 28a Absatz 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden. Dies aber nur insoweit, wie ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) nicht zwingend erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen bei Schutzmaßnahmen, die bei einem Inzidenzwert in Mecklenburg-Vorpommern von derzeit 451 und bei einer 99 %igen Auslastung der Intensivbetten ergriffen werden (vgl. LAGuS, Risikogewichtete Stufenkarte vom 14.12.2021, a. a. O.), nicht vor. Wenn der Landesverordnungsgeber bei diesen Inzidenzen alle nicht lebensnotwendigen Kontakte vermieden wissen will, ist es evident sachlich nicht zu rechtfertigen, gerade die vielfrequentierten Friseure unter 3-G-Bedingungen zu öffnen und Tattoo-Studios – wie das der Antragstellerin – unter das Erfordernis von 2-G-Plus zu stellen. Dies gilt umso mehr als die Antragstellerin vorträgt, die Hygienemaßnahmen einzuhalten und Einzelbehandlungen vorzunehmen. Dass ein Friseurbesuch einen unaufschiebbaren Bedarf darstellt, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Das gleiche gilt für die Einschätzung, dass Friseure elementare Grundbedürfnisse der Bevölkerung decken, die auch bei solch hohen Inzidenzen Vorrang vor seuchenschutzrechtlichen Aspekten haben.

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Das in § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V angeordnete 2-G-Plus-Erfordernis für Tattoo-Studios erweist sich überdies als unverhältnismäßig, soweit es Tattoo-Behandlungen außerhalb des Gesichts der Kunden betrifft. Denn der insoweit erfolgte vollständige Ausschluss von Ungeimpften ist nicht erforderlich. Die zugangsbeschränkten körpernahen Dienstleistungen sind jedenfalls nicht stets mit einer signifikant erhöhten Gefahr der weiteren Ausbreitung von COViD-19 verbunden, und können von weitergehenden Einschränkungs- und Kontrollmaßnahmen flankiert werden, die ein milderes, ebenso geeignetes Mittel darstellen. Bei der Entgegenahme körpernaher Dienstleistungen handelt es sich typischerweise um eine 1:1-Betreuung. Es besteht damit ein wesentlich geringeres Infektionsrisiko als bei der Ansammlung einer Vielzahl von unterschiedlichen Personen an einem Ort (vgl. Nds. OVG, B. v. 10.12.2021 – 13 MN 462/21 -, juris Rn. 58). Weiterhin besteht in Betrieben der körpernahen Dienstleistungen die Pflicht zur Testung. Warum einem Ungeimpften mit einem negativen Testergebnis der Zugang verwehrt werden sollte, Genesene und Geimpfte aber (ohne Testung) Zugang erhalten, ist nicht nachvollziehbar, zumal über die Testung hinaus die Hygienemaßnahmen nach Anlage 3 zur Corona-LVO M-V einzuhalten sind. Dies umfasst unter anderem das Tragen einer qualifizierten Mund-Nasen-Bedeckung, die das Infektionsrisiko weiter senkt. Zudem muss das Personal des Betriebs einer körpernahen Dienstleistung mit Blick auf § 28b IfSG geimpft, genesen oder getestet sein (vgl. Nds. OVG, B. v. 10.12.2021 – 13 MN 462/21 -, juris Rn. 58).

Randnummer17
Nach alledem gilt der § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V für die Antragstellerin nicht, soweit die Tattoo-Behandlungen nicht das Gesicht der Kunden betreffen. Gesichtsbehandlungen sind mit Blick auf die Pflicht zum Tragen einer qualifizierten Mund-Nasen-Be-deckung ohnehin nicht zulässig.

Randnummer18
Die Ausführungen zu § 1f Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V gelten auch für das in § 1e Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 Corona-LVO M-V angeordnete 2-G-Erfordernis, das für Landkreise und kreisfreie Städte mit einer risikogewichteten Einstufung der Stufe 2 oder höher gilt.

Randnummer19
Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Absatz 1 Satz 1 VwGO. Mit Blick auf die Größenverhältnisse des Gesichts zum restlichen Körper erscheint es der Kammer sachgerecht, der Antragstellerin 1/5 der Kosten und dem Antragsgegner 4/5 der Kosten aufzuerlegen.

Randnummer20
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Absatz 1 in Verbindung mit § 53 Absatz 2 Nummer 1 des Gerichtskostengesetzes. Eine Reduzierung des Streitwertes auf die Hälfte des Streitwertes der Hauptsache erscheint dem Gericht nicht sachgerecht. Denn mit der gerichtlichen Entscheidung wird die Hauptsache vorweggenommen.

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