VG Sigmaringen Beschluß vom 12.5.2021, 1 K 1415/21

VG Sigmaringen Beschluß vom 12.5.2021, 1 K 1415/21

Abgelehnter Eilantrag auf sanktionsfreie Duldung der Öffnung von Wettannahmestellen bei Geltung der “Bundesnotbremse” des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG

Tenor

Die Anträge werden abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 10.000,– EUR festgesetzt.

Gründe

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Die Antragstellerin begehrt mit Haupt- und Hilfsantrag die Verpflichtung der Antragsgegnerin, den Betrieb zweier von ihr betriebener Wettannahmestellen in R. unter den Voraussetzungen des § 13a Abs. 3 Satz 4 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (CoronaVO) sanktionsfrei zu dulden (vgl. zu dieser Form der Antragstellung OVG Hamburg, Beschluss vom 20.05.2020 – 5 Bs 77/20 -, Juris), im Hauptantrag ohne Einschränkungen der Betriebsmodalitäten, im Hilfsantrag, sofern a. die Wettannahmestelle nicht durch Kunden betreten werden kann, oder b. keine Annahme von Wetten stattfindet, sondern lediglich Kundenkartentransaktionen oder Auszahlungen von Gewinnen stattfinden.
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Der Hauptantrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Streitig ist zwischen den Beteiligten, ob die Antragstellerin trotz der (bundes-)gesetzlichen Regelung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG („sog. „Bundesnotbremse“) ihre beiden Wettannahmestellen in R. öffnen darf. Einer Öffnung der Wettannahmestellen der Antragstellerin steht nach Auffassung der Antragsgegnerin § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG entgegen. Die Vorschrift ist „selfexecuting“, eines behördlichen Umsetzungsaktes bedürfte es nicht. Nach § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG ist
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„die Öffnung von Freizeiteinrichtungen wie insbesondere Freizeitparks, Indoorspielplätzen, von Einrichtungen wie Badeanstalten, Spaßbädern, Hotelschwimmbädern, Thermen und Wellnesszentren sowie Saunen, Solarien und Fitnessstudios, von Einrichtungen wie insbesondere Diskotheken, Clubs, Spielhallen, Spielbanken, Wettannahmestellen, Prostitutionsstätten und Bordellbetrieben, gewerblichen Freizeitaktivitäten, Stadt-, Gäste- und Naturführungen aller Art, Seilbahnen, Fluss- und Seenschifffahrt im Ausflugsverkehr, touristischen Bahn- und Busverkehren und Flusskreuzfahrten, […] untersagt”.
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Die Antragstellerin hält diese gesetzliche Regelung für verfassungs- und europarechtswidrig und stellt infrage, ob ihre Wettannahmestellen überhaupt darunterfallen.
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Die Antragsgegnerin hat angekündigt, als für die Verhängung eines Bußgeldes nach
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§ 73 Abs. 1a Nr. 11d IfSG zuständige Behörde etwaige Verstöße zu ahnden. Da sie jedenfalls insoweit zum Vollzug des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG zuständig ist, ist sie auch bereits im Vorfeld eines Verstoßes befugt, gegenüber dem Betriebsinhaber klarzustellen, ob der konkrete Betrieb untersagt ist (so auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris, m.w.N.). Der Antragstellerin ist es mit Blick auf die Bußgeldbewehrung wiederum nicht zuzumuten, auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung das Geschäft zu betreiben und erst gegen eine etwaige künftige behördliche Untersagungsverfügung Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen (so auch VG Sigmaringen, Beschlüsse vom 21.04.2020 – 14 K 1360/20 – sowie vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, letzterer in Juris, m.w.N.).
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Vor diesem Hintergrund ist es irrelevant, ob und durch wen (die Stadt als Ortspolizeibehörde oder das Kreisgesundheitsamt des Landkreises R.) der Antragstellerin zusätzliche belastende Maßnahmen im Falle der Öffnung ihrer Wettannahmestellen drohen könnten (vgl. zur Zuständigkeitsabgrenzung auch VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris).
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Im Hinblick auf eine etwaige Verfassungswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG steht der Zulässigkeit des Antrags insbesondere auch nicht das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts (Art. 100 Abs. 1 GG) entgegen (zu dieser Problematik vgl. Schenke, Verfassungsgerichtliche Verwerfungsmonopole und verwaltungsgerichtlicher vorläufiger Rechtsschutz, JuS 2017, 1141 ff.). Das dem Bundesverfassungsgericht vorbehaltene Verwerfungsmonopol hat zur Folge, dass ein Gericht Folgerungen aus der (von ihm angenommenen) Verfassungswidrigkeit eines formellen Gesetzes – jedenfalls im Hauptsacheverfahren – erst nach deren Feststellung durch das Bundesverfassungsgericht ziehen darf. Die Fachgerichte sind jedoch durchArt.100 Abs.1 GG nicht gehindert, schon vor der im Hauptsacheverfahren ggf. einzuholenden Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts auf der Grundlage ihrer Rechtsauffassung vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren, wenn dies nach den Umständen des Falles im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes geboten erscheint und die Hauptsacheentscheidung dadurch nicht vorweggenommen wird (BVerfG, Beschluss vom 24.06.1992 – 1 BvR 1028/91- sowie Nichtannahmebeschluss vom 31.03.2020 – 1 BvR 712/20 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.10. 2017 – OVG 3 S 84.17 -; a.A. wohl VG Bayreuth, Beschluss vom 03.05.2021 – B 7 E 21.508 -, alle in Juris).
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Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Erforderlich ist mit anderen Worten, dass der Antragsteller einen materiellen Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung gerade im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Anordnungsgrund) glaubhaft macht.
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Im Falle der Vorwegnahme der Hauptsache kann einem Eilantrag – auch abgesehen von einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der streitgegenständlichen Norm – nach § 123 VwGO nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nachArt.19 Abs.4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache, sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 20.05.2020 – 5 Bs 77/20 -, Juris).
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Der Anordnungsgrund folgt hier daraus, dass die Betriebsschließungen der Wettannahmestellen der Antragstellerin einen massiven Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen und mit gravierenden finanziellen Einbußen einhergehen, die eine Gefährdung von Arbeitsplätzen des Unternehmens nach sich ziehen.
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Die Antragstellerin hat jedoch keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Vielmehr sieht die Kammer die Erfolgschancen in einer (jedenfalls derzeit nicht anhängigen) Hauptsache als offen an.
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Der Anwendungsbereich des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG ist zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (weiterhin) eröffnet. § 28b IfSG kommt nach seinem Abs. 1 Satz 1 zur Anwendung, wenn die Sieben-Tage-Inzidenz in einem Landkreis oder einer kreisfreien Stadt an drei aufeinander folgenden Tagen den Schwellenwert von 100 überschreitet. Das Landratsamt R. hat nach § 28b Abs. 1 Satz 2 IfSG die Überschreitung der Sieben-Tage-Inzidenz über den Schwellenwert von 100 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner bereits am 23.04.2021 bekannt gemacht und für die Folgetage das Eintreten der Wirkungen des § 28b IfSG amtlich festgestellt (abrufbar unter xxx). Seither liegt die Sieben-Tage-Inzidenz konstant über dem Schwellenwert von 100, in den letzten fünf Tagen betrug sie 115,3 (12.05.2021), 126,1 (11.05.2021), 136,6 (10.05.2021), 143,9 (09.05.2021) und 132,7 (08.05.2021), so dass § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG trotz sinkender Fallzahlen (noch) nicht nach § 28b Abs. 2 IfSG außer Kraft getreten ist. Seit 12.05.2021 ist allerdings „click and meet“ im Einzelhandel wieder möglich.
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Zunächst teilt die Kammer nicht die Auffassung der Antragstellerin (vgl. S. 33 der Antragsschrift), dass § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG dahingehend ausgelegt werden könnte, dass die Wettannahmestellen der Antragstellerin gar nicht unter den Wortlaut „Einrichtungen wie insbesondere […] Wettannahmestellen“ fallen. Dem Wortlaut der Vorschrift wie auch der von der Antragstellerin selbst zitierten Begründung des Gesetzgebers (BT-Drs. 19/28444, S. 12; zitiert auf S. 15 der Antragsschrift) ist zu entnehmen, dass (die im Wortlaut ausdrücklich genannten) Wettannahmestellen als Einrichtungen der Freizeitgestaltung nicht geöffnet werden dürfen, und zwar ohne Differenzierung bezüglich ihrer konkreten Ausgestaltung. Der eindeutige Gesetzeswortlaut der Vorschrift, der in der Begründung des Gesetzgebers zum Ausdruck gebrachte Wille, die Öffnung sämtlicher Freizeiteinrichtungen zu untersagen, sowie Sinn und Zweck der Vorschrift, die der „derzeit notwendigen Kontaktreduzierung“ dient, „da andernfalls das Infektionsgeschehen außer Kontrolle zu geraten droht“ lassen keine einschränkende Auslegung zu, selbst dann nicht, wenn aufgrund einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der Norm die Frage der Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung im Raume stünde (vgl. zu Möglichkeiten und Grenzen verfassungskonformer Auslegung: BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973 – 1 BvL 39/69 -, Juris). Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, dass die Befugnis zur Korrektur des Wortlauts einer Vorschrift den Gerichten nur begrenzt zusteht. Hat der Gesetzgeber eine eindeutige Entscheidung getroffen, dürfen die Gerichte diese nicht aufgrund eigener rechtspolitischer Vorstellungen verändern oder durch eine judikative Lösung ersetzen (vgl. VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris). Die Nichtanwendung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG auf Wettannahmestellen wäre eine derartige Auslegung contra legem, durch die einem nach Wortlaut, gesetzgeberischem Willen sowie und Sinn und Zweck eindeutigen Gesetz ein geradezu entgegengesetzter, das gesetzgeberische Ziel in einem wesentlichen Punkt verfehlender oder verfälschender Sinn gegeben würde (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 19.06.1973 – 1 BvL 39/69 -, Juris). Nachdem zum Zeitpunkt der Verabschiedung der „Bundesnotbremse“ die (später noch zu würdigende) Rechtsprechung zu landesrechtlichen Corona-Verordnungen in Bezug auf Wettannahmestellen größtenteils bereits ergangen und veröffentlicht war, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber in Kenntnis dieser Rechtsprechung Wettannahmestellen in den Katalog der nicht zur Öffnung berechtigten Freizeiteinrichtungen aufgenommen hat, möglicherweise gerade deshalb, um angesichts der divergierenden Rechtsprechung eine bundeseinheitliche Regelung herbeizuführen.
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Die Kammer geht im Rahmen der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung auch nicht von einer Europarechtswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG aus, die dazu führte, dass die Norm außer Anwendung zu bleiben hätte. Der Eingriff durch § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG in das Recht der Antragstellerin auf Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV könnte durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses – den Gesundheitsschutz – gerechtfertigt sein (so Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11.2020 – 7 E 4633/20 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 -, alle in Juris). Ob das im Glückspielrecht entwickelte unionsrechtliche Kohärenzgebot dabei auf das vorliegend interessierende Infektionsschutzrecht übertragbar ist, wie die Antragstellerin meint, und falls ja, ob die durch § 28b IfSG ausgesprochenen Beschränkungen dem Gesundheitsschutz in hinreichend kohärenter und systematischer Weise dienen (vgl. dazu im Glücksspielrecht etwa BVerwG, Urteil vom 20.06.2013 – 8 C 10.12-, Juris), kann im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend beurteilt werden (vgl. aber dies bejahend: Bayerischer VGH, Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -; Sächsisches OVG, Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11.2020 – 7 E 4633/20 -; VG Berlin, Beschluss vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 -, alle in Juris), so dass die Erfolgsaussichten in einem Hauptsacheverfahren diesbezüglich offen wären.
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Letztlich beurteilt die Kammer auch hinsichtlich des Vortrags, die Anwendung des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG auf Wettannahmestellen stelle einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG dar, die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen. Vorläufiger Rechtsschutz durch Nichtanwendung einer für verfassungswidrig erachteten Norm darf jedoch – wie oben dargestellt – nur dann gewährt werden, wenn ein Anordnungsanspruch mit hoher Wahrscheinlichkeit besteht und wenn die Hauptsacheentscheidung nicht vorweggenommen wird.
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Beide Voraussetzungen sind hier nicht gegeben:
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Eine sanktionslose Duldung der Öffnung der Wettannahmestellen der Antragstellerin – mit oder ohne die im Hilfsantrag genannten Betriebsmodalitäten – würde eine faktische Vorwegnahme der Hauptsache bedeuten, da die Antragstellerin ihr Ziel, mit den
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Wettannahmestellen auch unter der Geltung der Verbotsnorm des § 28b Abs. 1 Nr. 3
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IfSG Umsatz und Gewinn zu erzielen, in einer nicht mehr rückgängig zu machenden Art und Weise erreicht hätte. Ob dieses Ziel durch eine sanktionslose Duldung oder durch eine vorläufige Feststellung, dass die Antragstellerin ihre Wettannahmestellen öffnen darf, erreicht wird, macht aus Sicht der Kammer bei der Beurteilung der Frage der Vorwegnahme der Hauptsache keinen Unterschied.
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Die Antragstellerin hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass sie wegen einer etwaigen Verfassungswidrigkeit des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG (in Frage kommt hier – wohl auch aus Sicht der Antragstellerin – einzig der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG) mit hoher Wahrscheinlichkeit einen Anordnungsanspruch hat. Vielmehr sieht die Kammer die Erfolgschancen in der Hauptsache auch insoweit als offen an.
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Wenn sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber dafür entscheidet, die Öffnung bestimmter Einrichtungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet es dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Dabei dürften die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde und den Verordnungs- oder Gesetzgeber in der gegenwärtigen dynamischen Pandemielage weniger streng sein, wobei auch die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht immer eingefordert werden kann (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 11.11.2020 – 13 B 1635/20.NE – und – 13 B 1663/20.NE -; OVG Hamburg, Beschluss vom 26.03.2020 – 5 Bs 48/20 -, Juris; VG Hamburg, Beschluss vom 30.11. 2020 – 7 E 4633/20 -, Juris).
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Die Antragstellerin erachtet § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG im Hinblick auf Wettannahmestellen deshalb für verfassungswidrig, da diese sowohl gegenüber Dienstleistern (insbesondere auch Lotto-Annahmestellen) sowie gegenüber Ladengeschäften des Einzelhandels in unzulässiger Weise diskriminiert würden, da ihnen eine kontaktarme Öffnung, vergleichbar mit der Möglichkeit des „click and collect“, verwehrt sei. Zur Begründung beruft sie sich auf den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 27.01.2021 (- 1 S 124/21 -, Juris).
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Nach Auffassung der Kammer ist es jedoch fraglich, ob diese Entscheidung auf eine – wie hier – bundesgesetzliche Regelung übertragen werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung ausdrücklich (S. 10 oben) betont, dass der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger sei als der des Gesetzgebers. Der Verwaltungsgerichtshof hat es auch im Grundsatz für zulässig gehalten, dass durch das IfSG eine auf bestimmte Bereiche beschränkte Schließung von Betrieben („Teil-Lockdown“) ermöglicht wird (S. 8 unten in Bezug auf § 28a IfSG). Vor diesem Hintergrund erscheint es offen, ob eine bundesgesetzlich angeordnete Schließung von Wettannahmestellen als Freizeiteinrichtungen trotz der von der Antragstellerin angeführten Ungleichbehandlung mit den kontaktarmen Einkaufsformen des „click and collect“ (und insbesondere auch mit der jetzt wieder zulässigen Einkaufsform des „click and meet“) sowie mit Lotto-Annahmestellen und weiteren Dienstleistungsbetrieben gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstößt oder ob sie noch von der Typisierungs- und Pauschalierungsbefugnis des Gesetzgebers, als deren Folge unter Umständen auch Unebenheiten, Friktionen und Mängel sowie gewisse Benachteiligungen in besonders ausgestalteten Einzelfällen hinzunehmen sein können (vgl. dazu VG Sigmaringen, Beschluss vom 07.05.2021 – 5 K 1392/21 -, Juris), erfasst wird.
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Auch in seinem Beschluss vom 06.11.2020 (- 1 S 3388/20 -, Juris) hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg darauf hingewiesen, dass der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers weiter reicht als der des Verordnungsgebers. Er führt aus, dass es sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen und Differenzierungen geben mag, die weder im Infektionsschutzrecht wurzeln noch überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls darstellen. Das könne insbesondere in Betracht kommen, wenn zur Vermeidung eines erneuten vollständigen Lockdowns darüber zu entscheiden sei, welche Teilbereiche des wirtschaftlichen, sozialen und sonstigen Lebens eingeschränkt würden und welche Teilbereiche davon einstweilen ausgenommen werden sollten. In solchen Fallkonstellationen könnten unter Umständen verschiedene, infektionsschutzrechtlich gleichwertige Lösungen in Betracht kommen, unter denen der parlamentarische Gesetzgeber willkürfrei und ohne sonstigen Verstoß gegenArt.3 Abs.1 GG auswählen könnte. In Bezug auf die im dortigen Fall streitige Differenzierung zwischen Gastronomie- und Einzelhandelsbetrieben bei möglicherweise vergleichbaren infektionsschutzrechtlichen Gefährdungslagen führt er weiter aus, dass diese Differenzierung bei einer Pandemielage mit diffusen Infektionsquellen per se möglicherweise durch den parlamentarischen Gesetzgeber willkürfrei und sachlich zu rechtfertigen wäre, aber dem Verordnungsgeber möglicherweise generell nicht oder jedenfalls angesichts der bisherigen Zeitdauer der durch Corona-Verordnungen bewirkten Grundrechtseingriffe inzwischen nicht mehr zustehe.
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Im Übrigen weist die Kammer auch darauf hin, dass die Frage der Ungleichbehandlung von Wettannahmestellen mit Einzelhandelsgeschäften einerseits und Dienstleistungsbetrieben, insbesondere auch Lotto-Annahmestellen, andererseits in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung uneinheitlich beurteilt wird. Während der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (Beschluss vom 27.01.2021 – 1 S 124/21 -, Juris), das OVG Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 27.11.2020 – 3 R 226/20 -, Juris) und der Saarländische Verfassungsgerichtshof (Beschluss vom 01.03.2021 – Lv 5/21 -, Juris) – allerdings nur in Bezug auf landesrechtliche Verordnungen – Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1 GG angenommen haben, haben der Bayerische VGH (Beschluss vom 16.02.2021 – 20 NE 21.340 -, Juris), das Sächsische OVG (Beschluss vom 25.11.2020 – 3 B 359/20 -, Juris) sowie die Verwaltungsgerichte Berlin (Beschlüsse vom 01.12.2020 – 14 L 559/20 – und vom 05.03.2021 – 4 L 31/21 -, beide in Juris) und Hamburg (Beschluss vom 30. November 2020 – 7 E 4633/20 -, Juris) dies verneint.
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Bei nach alledem offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache kann eine einstweilige Anordnung, die die Vorschrift des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG faktisch unangewendet ließe, nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht ergehen, weil sie zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen würde.
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Selbst wenn man – entgegen der Auffassung der Kammer – angesichts der offenen Erfolgsaussichten in der Hauptsache noch eine Folgenabwägung für notwendig hielte, würde diese zum Ergebnis führen, dass den öffentlichen Belangen, die § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG verfolgt, der Vorrang gegenüber den Belangen der Antragstellerin einzuräumen ist. Der Ausschluss der Öffnung von Wettannahmestellen bei einer Sieben-TageInzidenz über 100 dient dem legitimen Zweck des Gesundheitsschutzes bei einem diffusen Infektionsgeschehen, bei dem die Auslastung der Intensivstationen kritische Ausmaße erreicht und eine Nachverfolgung von Kontakten durch die Gesundheitsämter wie auch generell die Eindämmung des Infektionsgeschehens erheblich erschwert ist. In dieser Situation ergibt die Folgenabwägung, dass die zu erwartenden Folgen einer faktischen Außervollzugsetzung der angegriffenen Norm – im Hinblick auf die damit einhergehende mögliche Eröffnung weiterer Infektionsketten – schwerer ins Gewicht fallen als die Folgen ihres weiteren Vollzugs für die Grundrechte der Antragstellerin. Gegenüber den bestehenden Gefahren durch die weitere Ausbreitung des Coronavirus für Leib und Leben der Bevölkerung, zu deren Schutz der Staat nach dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet ist, müssen die – wirtschaftlichen – Interessen der Antragstellerin derzeit zurücktreten. Außerdem ist die angegriffene Regelung zunächst bis längstens 30.06.2021 befristet (§ 28b Abs. 10 IfSG). Damit ist sichergestellt, dass das Gesetz im Falle einer Fortschreibung einer Überprüfung unter Berücksichtigung neuer Entwicklungen der Corona-Pandemie unterzogen wird.
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Auch der Hilfsantrag bleibt in der Sache ohne Erfolg, da sich dieser – bis auf einige für die rechtliche Beurteilung nicht relevante Unterschiede der Betriebsmodalitäten – in seinen tatsächlichen Auswirkungen und in seiner rechtlichen Würdigung nicht von dem Hauptantrag unterscheidet.
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Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und Abs. 2 GKG. Nach § 52 Abs. 1 GKG ist in Verfahren vor den Gerichten der Verwaltungsgerichtsbarkeit, soweit nichts anderes bestimmt ist, der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bietet der Sach- und Streitstand, wie hier, dafür keine genügenden Anhaltspunkte, ist nach § 52 Abs. 2 GKG ein Streitwert von 5.000,- EUR anzunehmen. Da es hier um die Öffnung zweier Wettannahmestellen geht, setzt das Gericht den doppelten Auffangstreitwert an, der wegen der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache auch nicht zu halbieren ist (vgl. Nummer 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013). Dagegen geht die Kammer nicht von einer Streitwerterhöhung aufgrund des Hilfsantrags aus, da diesem kein eigener wirtschaftlicher Wert zukommt. Die Annahme eines Streitwerts in Höhe von zweimal 15.000,– EUR in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs (Gewerbeuntersagung) erachtet die Kammer hier für überhöht, da lediglich um eine temporäre Schließung aufgrund des Pandemiegeschehens gestritten wird und die Vorschrift des § 28b Abs. 1 Nr. 3 IfSG spätestens mit Ablauf des 30.06.2021 nach § 28b Abs. 10 IfSG außer Kraft tritt (vgl. aber VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 27.01.2021 – 1 S 124/21 -, Juris).

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