VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.05.2020 – 1 S 1244/20

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 07.05.2020 – 1 S 1244/20

Wendet sich ein Antragsteller mit einem Antrag nach § 47 Abs 6 VwGO gegen die Untersagung seines Betriebs nach § 4 Abs 1 CoronaVO und macht geltend, er sei Nichtstörer, ist der Verwaltungsgerichtshof nicht verpflichtet, in diesem Verfahren zu entscheiden, ob die Untersagung des Betriebs zu einem Entschädigungsanspruch nach § 56 IfSG oder einer Entschädigungspflicht aus Aufopferung oder enteignungsgleichem Eingriff führt.
Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 60.000,– EUR festgesetzt.
Gründe

I.

Die Antragstellerin betreibt zwei Spielhallen in … und …. Sie wendet sich – sachdienlich ausgelegt, §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO – mit dem vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sowie in dem parallelen Normenkontrollverfahren (1 S 1243/20) gegen die Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 17.03.2020 in der Fassung der Siebten Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 02.05.2020.

Sie macht geltend, sie könne durch zahlreiche Maßnahmen des Infektionsschutzes in ihren Betriebsräumen einen sehr guten Schutz vor Infektionen gewährleisten. Nach der Wesentlichkeitstheorie hätte der parlamentarische Gesetzgeber die massiven Beschränkungen nahezu aller bürgerlichen Freiheiten, die durch die CoronaVO erfolgt seien, selbst regeln müssen. Unabhängig hiervon sei § 32 IfSG i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG keine ausreichende Rechtsgrundlage. Das Gesetz diene dem Schutz der Gesundheit von Menschen durch Verhinderung von Infektionen. Die mit der CoronaVO bezweckte Verlangsamung der Verbreitung des Coronavirus sei daher vom Gesetzeszweck nicht gedeckt. Denn die kontrollierte Verbreitung einer Infektion diene nicht unmittelbar dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung. § 28 Abs. 1 IfSG könne keine Rechtsgrundlage für die landesweite Schließung von Betrieben, von denen keine Störungen ausgingen, sein. Die Inanspruchnahme des Nichtstörers bedürfe einer besonderen Legitimation, da er ein Sonderopfer erbringe. Die Beachtung der individuellen Opfergrenze sei notwendig. Aus diesen Grundsätzen über die Erbringung von Sonderopfern durch Nichtstörern folge, dass eine strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung erfolgen müsse und dass mit Eingriffen stets eine Ausgleichspflicht einhergehen müsse. Zur strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung gehöre u.a., dass der Verordnungsgeber genau definiere, ob er ein kontrolliertes Fortschreiten der Infektion oder eine vollständige Eindämmung anstrebe und welche Basisreproduktionszahl er anstrebe. Hieran fehle es. Aufgrund der bestehenden Ausgleichspflicht müsse das Gericht bereits im Rahmen dieses Verfahrens die Frage, ob sich aus § 56 Abs. 1 IfSG oder aus einer anderen Rechtsgrundlage, insbesondere dem Rechtsgedanken der Aufopferung ein Entschädigungsanspruch der von den Betriebsschließungen betroffenen Betriebe ergebe, zwingend mitentscheiden. Zudem liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Es bestehe eine offensichtliche Ungleichbehandlung im Vergleich zum Handel mit Kraftfahrzeugen und Fahrrädern, zum Buchhandel, zum Bau- und Gartenbau und zu sonstigen Einzelhandelsgeschäften mit einer Verkaufsfläche von nicht mehr als 800 m².

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. Der Antrag sei jedenfalls unbegründet. Die Verordnung finde in § 28 Abs. 1, § 32 IfSG eine hinreichende Rechtsgrundlage. Die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 28 Abs. 1, 32 Satz 1 IfSG seien erfüllt. Notwendige Schutzmaßnahmen könnten auch gegenüber Nichtstörern angeordnet werden. Die angegriffene Regelung sei verhältnismäßig, die Einschränkung ihrer Berufsausübungsfreiheit sei der Antragstellerin zumutbar. Die Schließung von Spielhallen sei geeignet, Infektionsketten zu unterbrechen. Hinsichtlich der Erforderlichkeit habe der Verordnungsgeber einen Einschätzungsspielraum. Die von der Antragstellerin vorgeschlagenen Maßnahmen der Hygiene- und Abstandsregelungen seien nicht gleich geeignet, da sie nicht die gleiche Wirksamkeit wie die Schließung der Einrichtungen besäßen. Um die wirtschaftlichen Auswirkungen auf die Antragstellerin zu mildern, gebe es umfangreiche Maßnahmen des Bundes und des Landes, wie z.B. Kurzarbeitergeld oder die Soforthilfen zur Abfederung von Umsatzeinbußen. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes seien die Folgen bei einer vorübergehenden weiteren Anwendung der Verordnung nicht von solchem Gewicht, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung unabweisbar erscheine. Die drohenden erheblichen Auswirkungen für die Gesundheit und das Leben der Bevölkerung geböten es, von dem Erlass einer einstweiligen Anordnung abzusehen.

II.

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 – GRS 1/08 – ESVGH 59, 154).

Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig (1), aber nicht begründet (2).

1. Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Beides ist hier der Fall.

Die Statthaftigkeit des Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen der Landesregierung.

Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

Die Antragstellerin ist als Betreiberin von Spielhallen in Baden-Württemberg gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 – 1 S 1458/12 – VBlBW 2014, 462, mit zahlreichen Nachweisen). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Denn es ist möglich, dass die Antragstellerin in ihrem Recht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt ist.

Für den Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt ein Rechtsschutzinteresse jeweils vor. Denn mit einem Erfolg ihrer Anträge könnte die Antragstellerin ihre Rechtsstellung verbessern.

2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist aber nicht begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 – 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 – 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 – 6 S 309/17 – juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 – 4 VR 2/98 – NVwZ 1998, 1065).

Hieran gemessen bleibt der Antrag der Antragstellerin ohne Erfolg. Die Erfolgs-aussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache sind offen (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist aber nicht i.S.v. § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b). Dies kann der Senat feststellen, ohne über die von der Antragstellerin geltend gemachte Entschädigungspflicht zu entscheiden (c).

a) Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache sind offen. Zwar können infektionsschutzrechtliche Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus auf Ermächtigungsgrundlagen aus dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes gestützt und auch gegen sog. Nichtstörer gerichtet werden (aa). Eine Verletzung des Zitiergebots des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG durch die CoronaVO liegt voraussichtlich nicht vor (bb). Offen ist jedoch, ob § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage für die landesweite Schließung bestimmter Einrichtungen ist (cc). Hiervon abgesehen, dürfte die durch die CoronaVO angeordnete Schließung von Gaststätten einem legitimen Ziel dienen, geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein (dd). Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz dürfte nicht vorliegen (ee).

aa) Für die Regelungen in § 4 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO besteht eine ausreichende Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG. Wenn – wie im Fall des Coronavirus unstreitig der Fall – eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt.

Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern. Davon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 – 3 C 16/11 – BVerwGE 142, 205, 213). Dass es überhaupt am Coronavirus Erkrankte gibt und insofern die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG erfüllt sind, steht außer Frage. Im Übrigen ist zu beachten, dass eine Vielzahl von Übertragungen des SARS-CoV-2-Virus bereits in der präsymptomatischen Phase oder gar durch vollkommen symptomlose Überträger stattfinden können. Es stellt sich daher schon die Frage, ob eine Differenzierung von Störern und Nichtstörern im Falle von SARS-CoV-2 überhaupt sachgerecht ist (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 – 1 S 925/20 – juris; Beschl. v. 23.04.2020 – 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ermächtigt § 28 Abs. 1 IfSG auch zu Schutzmaßnahmen, wenn die Verhinderung der Weiterverbreitung nur teilweise zu erreichen ist. Dennoch solche Maßnahmen dienen dem Zweck des § 1 Abs. 1 IfSG. Andernfalls bestünde keine Befugnis zu infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen, je schwieriger die Verbreitung einer Infektion zu verhindern ist. Eine solche Gesetzesauslegung widerspräche offensichtlich dem Zweck des § 1 Abs. 1 IfSG.

bb) Die Verordnungsermächtigung des § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG verstößt nicht gegen das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Dieses findet nur Anwendung auf Grundrechte, die aufgrund ausdrücklicher Ermächtigung vom Gesetzgeber eingeschränkt werden dürfen, und auf Gesetze, die darauf abzielen, ein Grundrecht über die in ihm selbst angelegten Grenzen hinaus einzuschränken. Von Grundrechtseinschränkungen, für die das Zitiergebot gilt, sind andersartige grundrechtsrelevante Regelungen unterschieden, die der Gesetzgeber in Ausführung der ihm obliegenden, im Grundrecht vorgesehenen Regelungsaufträge, Inhaltsbestimmungen oder Schrankenziehungen vornimmt. Auf diese findet das Zitiergebot keine Anwendung. Berufsregelnde Gesetze fallen daher nicht unter das Zitiergebot (vgl. auch hierzu bereits Senat, Beschl. v. 09.04.2020 und v. 23.04.2020, je a.a.O.).

cc) Ob die Vorschrift des § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, 2 IfSG im Hinblick auf die Anordnung der Schließung von Einrichtungen gegenüber Personen, die sich insoweit auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen können, dem Parlamentsvorbehalt genügt, ist offen (vgl. ebenfalls ausf. Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O.).

dd) Von dieser offenen, im Hauptsacheverfahren zu klärenden Frage abgesehen, dürfte die durch die CoronaVO angeordnete Schließung von Spielhallen derzeit – auch nach dem von der Antragstellerin geforderten strengen Maßstab – geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Beschränkungen der Berufsausübungsfreiheit mit Art. 12 Abs. 1 GG nur vereinbar, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird. Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann. Es ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können. Bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit steht dem Gesetzgeber ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. dazu ausf. Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., und v. 30.04.2020 – 1 S 1101/20 -, je m.w.N.).

Diesen Anforderungen dürfte die angeordnete Schließung von Spielhallen gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO genügen. Die Ausbreitung des neuartigen Coronavirus ist von der WHO als Pandemie eingestuft worden. Die bisherigen Erfahrungen in der Bundesrepublik und in anderen Staaten zeigen, dass die exponentiell verlaufende Verbreitung des besonders leicht im Wege der Tröpfcheninfektion von Mensch zu Mensch übertragbaren Virus nur durch eine strikte Minimierung der physischen Kontakte zwischen den Menschen eingedämmt werden kann. Die Schließung von Einrichtungen gem. § 4 Abs. 1 CoronaVO bezweckt vor allem eine Reduzierung der Sozialkontakte, um eine Verlangsamung der Ausbreitung des Virus zu erreichen (https://www.baden-wuerttemberg.de/de/service/presse/pressemitteilung/pid/land-beschliesst-massnahmen-gegen-die-ausbreitung-des-coronavirus/). Darin besteht ein legitimes Ziel, ohne dass es der genauen Festlegung einer angestrebten Basisreproduktionszahl bedürfte. Auch stellt dies ein geeignetes Mittel dar, Infektionsketten zu unterbrechen und die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen.

Die getroffenen Maßnahmen sind auch erforderlich. Ein anderes, gleich wirksames, aber weniger eingreifendes Mittel ist nicht ersichtlich. Soweit die Antragstellerin geltend macht, Ansteckungsrisiken in den Spielhallen könnten sich durch verstärkte Kontroll- und Hygienemaßnahmen vermeiden lassen, bestehen hier Zweifel an der gleichen Wirksamkeit der Maßnahmen. Das Ansteckungsrisiko im Falle der Untersagung des Betriebs liegt bei Null, während bei Öffnung und dem zwangsläufigen Aufeinandertreffen von Menschen zumindest ein Restrisiko verbleibt. Nicht ausgeschlossen werden kann selbst bei Einhaltung des in Spielhallen vorgeschriebenen Abstands der Spielgeräte (vgl. § 3 Abs. 2 der Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit vom 27.01.2006 (BGBl. I 2006, 280) in der Fassung vom 4.11.2014 (BGBl. I 2014, 1678) – Spielverordnung) von mindestens 1 Meter, getrennt durch eine Sichtblende in einer Tiefe von 0,80 Meter und der Gesamtgrößenvorgabe der Aufstellfläche (pro Spielgerät 12 Quadratmeter Grundfläche), dass Kunden und Personal sich begegnen und sich dabei auch näherkommen. Außerdem ist davon auszugehen, dass sie denselben Sanitärbereich nutzen. Risikoerhöhend kommt ferner hinzu, dass die Verweildauer in einer Spielhalle nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel nicht nur kurzfristig sein dürfte. Da das SARS-CoV-2-Virus neueren Forschungen zufolge auch über die normale Atemluft übertragen werden könnte, besteht bei einem längeren Verweilen von mehreren Personen (hier immerhin bis zu zwölf Spielern) in geschlossenen Räumen ebenfalls ein nicht unbeträchtliches Übertragungsrisiko (vgl. Studie “Detection of Air and Surface Contamination by Severe Acute Respiratory Syndrome Coronavirus 2 (SARS-CoV-2) in Hospital Rooms of Infected Patients” https://www.medrxiv.org/content/10.1101/2020.03.29.20046557v2). Einen verlässlichen Ansteckungsschutz bietet auch nicht die Verpflichtung zum Tragen eines Mundschutzes, zumal dessen sachgerechte Verwendung ständig kontrolliert werden müsste. Unrealistisch erscheint auch, durch regelmäßige Desinfektionsmaßnahmen eine Ansteckung gänzlich auszuschließen, zumal nach aktuellem Stand der Wissenschaft nicht geklärt ist, inwiefern eine Übertragung durch Schmierinfektion stattfindet (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Reinigung_Desinfektion.html). Neben leicht zu reinigenden Oberflächen ist in einer Spielhalle die Berührung von potentiell mit Erregern behafteten kleinteiligen Flächen und z.B. Geldstücken nicht auszuschließen. Auch die Befragung der Kunden zu Aufenthalt in Risikogebieten und Gesundheitszustand bietet keine absolute Sicherheit vor Infektionen, da wie vorstehend bereits ausgeführt auch symptomlose Übertragungen stattfinden können und aufgrund der mittlerweile weltweiten Verbreitung die Ausweisung von Risikogebieten ausgesetzt wurde (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete.html?fbclid=IwAR2RGLhg_mZi0kkpuSFG62x8MsjnKgyf9E-SfaD6pU_YVjSoKxA1_lmFiXs). Die Einschätzung des epidemiologischen Geschehens, dass dieser Entstehung von Infektionsketten durch die genannten Schließungen wirksam begegnet werden kann, ist folglich im Hinblick auf Geeignetheit und Erforderlichkeit nicht zu beanstanden, auch wenn sich die Wirksamkeit der getroffenen Maßnahme derzeit noch nicht sicher einschätzen lässt (vgl. auch OVG NRW Beschl. v. 16.04.2020 – 13 B 471/20.NE und 13 B 452/20.NE -).

Für die Beurteilung der Zumutbarkeit dieser Schließungen ist zu berücksichtigen, dass die davon betroffenen Einrichtungen dadurch gravierende wirtschaftliche Einbußen erleiden werden. Die betroffenen Belange der Betriebe sind als sehr erheblich einzuschätzen, da sie den einzelnen Inhaber des Betriebes und die von diesem beschäftigten Arbeitnehmer in ökonomischer Hinsicht gegebenenfalls existenziell betreffen und aufgrund der Vielzahl der Schließungen für die Volkswirtschaft Baden-Württembergs einschneidende Folgen haben. Demgegenüber stehen jedoch die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands. Denn nach sachverständiger Einschätzung konnte im März selbst nach den bundesweit vorgenommenen weitgehenden Beschränkungen des öffentlichen Lebens nicht ausgeschlossen werden, dass die Kapazitäten zur Behandlung der mit dem Coronavirus infizierten Personen trotz ihrer Ausweitung nicht ausreichen werden, sondern wurde sogar als wahrscheinlich angesehen, dass eine medizinisch sachgerechte Behandlung aller Erkrankten nicht gewährleistet werden kann (vgl. zur Stellungnahme von sieben medizinischen Fachgesellschaften nur FAZ v. 26.03.2020, S. 1 “Ärzte befürchten Mangel an Intensivbetten”; ähnlich das Leibniz-Institut für Wirtschaftsforschung RWI, s. FAZ v. 27.03.2020, S. 17 “Testen, tracken, isolieren – und langsam starten”). Auch nach den mittlerweile mehrwöchigen Beschränkungsmaßnahmen und einer merklichen Abnahme der Infektionsgeschwindigkeit besteht weiterhin die Gefahr, dass ohne Kontaktbeschränkungen die Infektionsgeschwindigkeit wieder sehr schnell zunimmt und es zu einer Überlastung des Gesundheitswesens kommt (https://www.bundesregierung.de/resource/blob/973812/1744452/b94f2c67926030f9015985da586caed3/2020-04-16-bf-bk-laender-data.pdf?download=1). Angesichts dessen sind die angeordneten Schließungen voraussichtlich verhältnismäßig im engeren Sinne, zumal die wirtschaftlichen Folgen für die Betroffenen durch Hilfsprogramme der staatlichen Stellen etwas abgemildert werden und die Schließungen als dauerhaft eingreifende Maßnahmen der Verpflichtung der Landesregierung zur fortlaufenden Überprüfung – insbesondere ob die Maßnahmen im Hinblick auf die Verlangsamung der Verbreitung des Coronavirus wirksam sind und wie sich die Schließungen für die betroffenen Betriebe auswirken – unterliegen. Dass die Landesregierung bisher dieser Verpflichtung nicht nachgekommen wäre, ist in keiner Weise ersichtlich (ähnlich OVG Bln.-Bdbg., Beschl. v. 23.03.2020 – 11 S 12/20 – juris; BayVGH, Beschl. v. 30.03.2020 – 20 CS 20.611 – juris).

ee) Aufgrund der – wie dargelegt – weiterhin bestehenden Gefahr, dass ohne Kontaktbeschränkungen die Infektionsgeschwindigkeit wieder sehr schnell zunimmt und es zu einer Überlastung des Gesundheitswesens kommt, war der Verordnungsgeber voraussichtlich befugt, die Beschränkungen des § 4 Abs. 1 CoronaVO ab dem 20.04.2020 nur teilweise und stufenweise aufzuheben. Denn obwohl es bis zu diesem Zeitpunkt zu der befürchteten Gefährdung der Leistungsfähigkeit des deutschen Gesundheitssystems nicht gekommen war, dürfte die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass sehr erhebliche Risiken der Infektion mit dem Coronavirus für große Teile der Bevölkerung weiterhin bestehen, nicht zu beanstanden sein (vgl. bereits Senat, Beschl. v. 30.04.2020, a.a.O.).

Mit Inkrafttreten der Fünften, der Sechsten und der Siebten Corona-Verordnung hat die Landesregierung in Reaktion auf die gesunkenen Neuinfektionszahlen erste Lockerungen vor allem im Einzelhandelsbereich ermöglicht. Eine gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende willkürliche Ungleichbehandlung der Antragstellerin ist hierin nicht zu sehen. Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 15.07.1998 – 1 BvR 1554/89 u.a. – BVerfGE 98, 365, 385; Beschl. v. 21.06.2011 – 1 BvR 2035/07 – BVerfGE 129, 49, 68 f.; Urt. v. 19.02.2013 – 1 BvL 1/11 u.a. – BVerfGE 133, 59, 86). Bei der stufenweisen Lockerung bisheriger Beschränkungen zunächst vor allem den Einzelhandel in den Blick zu nehmen, dürfte bereits deswegen nicht zu beanstanden sein, weil damit die in diesem Bereich seit Mitte März bis zum 19.04.2020 bestehenden Differenzierungen zwischen einzelnen Bereichen des Einzelhandels (zunächst teilweise) aufgehoben wurden und der Einzelhandel insgesamt der Versorgung der Bevölkerung dient. In Letzterem besteht ein Unterschied von Gewicht zu den in § 4 Abs. 1 Nr. 8 CoronaVO geregelten Vergnügungsstätten.

b) Nach der im Hinblick auf die offenen Erfolgsaussichten erforderlichen Folgenabwägung kann der Senat ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen nicht feststellen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung erscheint daher nicht dringend geboten.

Der Senat geht davon aus, dass für die Antragstellerin erhebliche Auswirkungen im Raum stehen, da durch eine mehrwöchige Schließung der Spielhallen empfindliche Umsatzeinbußen zu erwarten sind und dies die Antragstellerin in ihrer wirtschaftlichen Existenz erheblich treffen kann. Die Antragstellerin hat dargelegt, ihr entstünden nach der Schließung täglich weiterhin Kosten von 1880,26 EUR; der täglich durchschnittlich entgehende Gewinn betrage lediglich 190,00 EUR. Aus den soeben dargelegten Gründen kommt jedoch den ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands ein größeres Gewicht zu. Ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den gegenläufigen Interessen des Antragsgegners vermag der Senat daher nicht festzustellen.

c) Der Senat kann feststellen, dass der Antrag unbegründet ist, ohne über die von der Antragstellerin geltend gemachte Entschädigungspflicht zu entscheiden.

Zum einen ist bereits nicht erkennbar, dass die Rechtsauffassung der Antragstellerin, für die durch § 4 Abs. 1 Nr. 8 Coronaverordnung ausgesprochene Schließung von Spielhallen bedürfe es zugleich der Feststellung einer Entschädigungspflicht, ein Gebotensein einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO begründen könnte. Denn eine zugleich ausgesprochene Entschädigungspflicht würde nach dem Antragsvorbringen die Schließungsanordnung insoweit rechtmäßig machen.

Zum anderen ist für eine Entschädigungspflicht nach § 56 IfSG nach dem Antragsvorbringen nichts ersichtlich, da diese den Fall des Vorgehens gegen einen Störer erfasst und die Antragstellerin die Störereigenschaft bestreitet. Für die vor allem mit dem Antrag vorgebrachte Entschädigungspflicht aufgrund eines allgemeinen Aufopferungsanspruchs besteht nach § 40 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 Var. 1 VwGO der Verwaltungsrechtsweg nicht, da der ordentliche Rechtsweg gegeben ist. Bereits deswegen scheidet eine Feststellung einer Entschädigungspflicht aus Aufopferung durch den Senat aus. Gleiches gilt für einen – von der Antragstellerin nicht in den Blick genommenen – etwaigen Entschädigungsanspruch aus enteignungsgleichem Eingriff wegen rechtswidrigen Eingriffs in das Eigentum; denn auch insoweit besteht die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 40 Abs. 2 VwGO (BGH, Urt. v. 26.011984 – III ZR 216/82 – BGHZ 90,17). § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG ist insoweit nicht anwendbar.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, § 39 Abs. 1 GKG. Der Streitwert ist daher nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin für sie ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Da sich die Antragstellerin gegen die Schließung ihrer Spielhallen wendet, nimmt der Senat die Festsetzung des Streitwerts in Anlehnung an Nr. 54.2.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit vor. Danach ist für eine Gewerbeuntersagung der Streitwert nach dem Jahresbetrag des erzielten oder erwarteten Gewinns, mindestens auf 15.000,– EUR festzusetzen. Da die Antragstellerin zwei Spielhallen betreibt und nach ihrem eigenen Vorbringen ihr täglich ein Gewinn von 190,00 EUR entgeht, ist der Streitwert auf 60.000,– EUR zu bemessen. Dies dürfte nach Kenntnis des Senats im Allgemeinen deutlich die Untergrenze des Jahresgewinns zweier Spielhallen darstellen. Dieser ist im vorliegenden Eilverfahren wegen Vorwegnahme der Hauptsache nicht zu reduzieren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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