VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.2021 – 1 S 1533/21

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 11.06.2021 – 1 S 1533/21

Die schrittweise Öffnung von Fitnessstudios und vergleichbaren Einrichtungen unter der Voraussetzung der Vorlage eines negativen Test-, Impf- oder Genesenennachweises, sowie die Festlegung einer Höchstzahl an Nutzern ist derzeit (Stand 11.06.2021) aller Voraussicht nach verhältnismäßig.

Tenor
Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 5.000,– EUR festgesetzt.

Gründe
I.

Mit ihrem am 31.03.2021 beim Verwaltungsgericht eingereichten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO begehrte die Antragstellerin unter anderem die uneingeschränkte Öffnung ihres “Fitness- und Gesundheitszentrums” bis zur Entscheidung in der Hauptsache. Hilfsweise beantragte sie bis zur Entscheidung in der Hauptsache, ihr “Fitness- und Gesundheitszentrum mit bis zu 20 Personen stündlich zu öffnen und zu betreiben”.

Zur Begründung hat sie vorgetragen, sie betreibe ein ca. 900 qm großes Gesundheitszentrum, es würden sowohl orthopädische Reha-Kurse, als auch reine Fitnesskurse angeboten. Die Trainingsfläche belaufe sich auf 400 qm. Die Reha-Kurse, deren Umfang ca. die Hälfte der Kurse betrage, fänden weiterhin statt, die Fitnesskurse seien seit November 2020 ausgesetzt. Für ihre Mitarbeiter beziehe sie Kurzarbeitergeld, nicht jedoch für ihre Geschäftsführerin. Durch die Corona-Maßnahmen habe sie 160 Mitglieder verloren, sie habe ihren Mitgliedern eine beitragsfreie Ruhezeit angeboten, nur 40% der Mitglieder bezahlten ihre Beiträge weiter. Sie habe kaum finanzielle Hilfen erhalten. Die versprochene Überbrückungshilfe III sei nur abschlagsmäßig, aber nicht vollständig gezahlt worden. Sie werde zeitnah Insolvenz anmelden müssen. In ihrem Gesundheitszentrum seien keine Infektionsfälle bekannt geworden. Sie habe Luftreiniger angeschafft und sämtliche weiteren Hygienemaßnahmen würden eingehalten.

Die Antragstellerin sei durch die getroffenen Maßnahmen in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) sowie in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit verletzt (Art. 2 Abs. 1GG).

Die Maßnahmen nach § 28a IfSG seien allesamt rechtswidrig, bei korrekter Erfassung und Meldung der SARS-CoV-2-Infektionen liege die sog. 7-Tages-Inzidenz weit unter 10. Die von den Gesundheitsämtern erfassten “Infektionen”, aufgrund derer die Inzidenzwerte berechnet würden, stellten auf vollkommen aussagelose PCR-Testergebnisse ab und trügen so zu einer überhöhten Berechnung des Inzidenzwerts bei. PCR-Tests könnten keine Krankheitserreger und keine akuten Infektionen nachweisen, mithin liege auch die Voraussetzung einer Meldung der Labore nach § 7 IfSG nicht vor. Darüber hinaus verstießen die Labore gegen die Datenschutzgrundverordnung und die ärztliche Schweigepflicht. All dies sei ein massiver Betrug an den betroffenen Menschen und stelle ein “Verbrechen gegen die Menschlichkeit” gem. “§ 7 VStGB” dar. Geimpfte dürften weder in die Statistik der Neuinfizierten noch in die Todesstatistik aufgenommen werden. Die Gesundheitsämter seien verpflichtet, Ermittlungen nach § 25 IfSG durchzuführen, dies täten sie jedoch nicht.

COVID-19 sei auch keine schwerwiegende Gefahr für die Allgemeinheit, nur 1,4% aller Erkrankten hätten eine Pneumonie, diese würde nur selten durch Viren ausgelöst. Das tatsächliche Erkrankungsrisiko liege bei 0,01%, dies stelle keine Epidemie dar. Es gebe auch keine Übersterblichkeit, COVID-19 sei eine sehr seltene Erkrankung mit einer Sterblichkeitsrate von 0,2%. Es gebe daher auch keine epidemische Lage von nationaler Tragweite.

Darüber hinaus sei die CoronaVO schon formell rechtswidrig, da sie keine Begründung enthalte.

Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren nach Anhörung der Antragstellerin mit Beschluss vom 30.04.2021 an den Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung verwiesen, da sich die Antragstellerin im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die sich aus der Coronaverordnung ergebende Betriebsuntersagung ihres Fitnessstudios wende.

Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Der Senat entscheidet über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO in der Besetzung mit drei Richtern (§ 9 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Die Besetzungsregelung in § 4 AGVwGO ist auf Entscheidungen nach § 47 Abs. 6 VwGO nicht anwendbar (VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 15.12.2008 – GRS 1/08 – ESVGH 59, 154).

Der Senat legt den ursprünglich vor dem Verwaltungsgericht gestellten Antrag der Antragstellerin, bis zur Entscheidung in der Hauptsache die uneingeschränkte Öffnung ihres Fitnessstudios zu gestatten, sachdienlich (§ 122 Abs. 1 i.V.m. § 88 VwGO) als Antrag gem. § 47 Abs. 6 CoronaVO aus, § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) vom 13. Mai 2021 in der Fassung der Verordnung der Landesregierung zur Änderung der Corona-Verordnung vom 3. Juni 2021 (gültig ab 7. Juni 2021) vorläufig außer Vollzug zu setzen, soweit in diesen Vorschriften der Betrieb von Fitnessstudios eingeschränkt wird. Den hilfsweise gestellten Antrag legt der Senat sachdienlich dahingehend aus, dass beantragt wird, § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO insoweit vorläufig außer Vollzug zu setzen, als der Antragstellerin verboten wird, ihr Fitnessstudio stundenweise für jeweils 20 Personen zu öffnen.

§ 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 CoronaVO lautet:

“abweichend von § 15 Absatz 1 Nummern 8 und 9 ist der Betrieb von Sportanlagen und Sportstätten sowie Fitness- und Yogastudios sowie vergleichbarer Einrichtungen für den kontaktarmen Freizeit- und Amateursport allgemein gestattet; […]”

§ 21 Abs. 3 Satz 2 CoronaVO lautet:

“Soweit in Satz 1 keine Personenbegrenzung geregelt ist, ist die Anzahl der zeitgleich anwesenden Besucherinnen und Besucher, Teilnehmerinnen und Teilnehmer oder Kundinnen und Kunden auf eine Person je zehn angefangene Quadratmeter der für den Publikumsverkehr vorgesehenen Fläche begrenzt.”

§ 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO lautet:

“Der Zutritt zu den in den Absätzen 1 bis 3 und Absatz 5a Nummer 2 genannten Einrichtungen, Betrieben und Veranstaltungen oder die Teilnahme an Angeboten oder Aktivitäten nach den Absätzen 1 bis 3 ist nur nach Vorlage eines Test-, Impf- oder Genesenennachweises im Sinne des § 5 zulässig; es gilt ein Zutritts- und Teilnahmeverbot nach § 8.”

Die so verstandenen Anträge nach § 47 Abs. 6 VwGO haben keinen Erfolg. Der Hauptantrag ist zulässig (1.), aber unbegründet (2.). Der Hilfsantrag ist bereits unzulässig (3.).

1. Der Hauptantrag ist zulässig.

Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

a) Die Statthaftigkeit eines Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen – wie hier – der Landesregierung.

b) Die Jahresfrist des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO ist gewahrt.

c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt.

Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 – 1 S 1458/12 – VBlBW 2014, 462 m.w.N.). Danach liegt eine Antragsbefugnis vor. Es ist jedenfalls nicht von vornherein nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die Antragstellerin durch die Beschränkung des Betriebs ihres Fitnessstudios – Zugang nur nach Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises sowie die quantitative Zugangsbeschränkung – in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) verletzt ist.

d) Für einen etwaigen Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt ein Rechtsschutzinteresse vor. Denn die Antragstellerin könnte mit einem Erfolg dieser Anträge ihre Rechtsstellung jeweils verbessern.

2. Der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist aber nicht begründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 – 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 – 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 – 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 – 6 S 309/17 – juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 – 4 VR 2/98 – NVwZ 1998, 1065).

Ein gegen § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO gerichteter Normenkontrollantrag hätte in der Hauptsache voraussichtlich keinen Erfolg (a). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO dringend geboten (b).

a) Der gegen § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO gerichtete Normenkontrollantrag wird voraussichtlich ohne Erfolg bleiben.

Infektionsschutzrechtliche Maßnahmen gegen die Verbreitung des Coronavirus können auf Ermächtigungsgrundlagen aus dem 5. Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes gestützt und auch gegen sog. Nichtstörer gerichtet werden (aa). Die Ermächtigungsgrundlagen dürften die angefochtenen Verordnungsvorschriften auch im Hinblick auf die Anforderungen des Parlamentsvorbehalts tragen (bb). Die sich aus diesen einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlagen ergebenden Voraussetzungen für eine Beschränkung des Betriebs von Fitnessstudios sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt (cc). Im Übrigen dürften die angefochtenen Verordnungsbestimmungen voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in die Grundrechte der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG (dd) und Art. 2 Abs. 1 GG (ee) begründen. Anhaltspunkte für weitere Rechtsverstöße sind nicht ersichtlich (ff).

(aa) Für die Regelungen in § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO über die Beschränkung des Betriebs von Fitnessstudios und vergleichbaren Einrichtungen besteht eine Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 IfSG, die eine Betriebsbeschränkung der hier normierten Art am Maßstab des einfachen Gesetzesrechts gemessen grundsätzlich tragen kann (st. Rspr., vgl. etwa Senat, Beschl. v. 18.01.2021 – 1 S 69/21 – juris).

Wenn – wie im Fall des Coronavirus unstreitig – eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, können nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen – hierzu zählen im Anwendungsbereich des § 28a IfSG grundsätzlich auch Betriebsbeschränkungen (vgl. § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG) – zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Mit solchen repressiven Bekämpfungsmaßnahmen gehen zulässigerweise auch stets präventive Wirkungen einher, solche präventiven Folgen sind gerade bezweckt. Daher ist die Landesregierung insbesondere nicht auf Maßnahmen nach § 16 oder § 17 IfSG beschränkt. Dabei ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern (vgl. ausf. zum Ganzen Senat, Beschl. v. 09.04.2020 – 1 S 925/20 – juris; Beschl. v. 23.04.2020 – 1 S 1003/20 -; je m.w.N.).

(bb) Die Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 6, § 28 Abs. 1 IfSG dürfte sowohl für die Zugangsvoraussetzung des § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO – Vorlage eines Test-, Impf-, Genesenennachweises – als auch die quantitative Zugangsbeschränkung des § 21 Abs. 3 Satz 2 CoronaVO – eine Person je zehn Quadratmeter Nutzungsfläche – dem Vorbehalt des Gesetzes in seiner Ausprägung als Parlamentsvorbehalt genügen (vgl. bereits zu § 28 IfSG Senat, Beschl. v. 04.11.2020, a.a.O., und v. 22.10.2020, a.a.O.; im Ergebnis ebenso zum dortigen Landesrecht BayVGH, Beschl. v. 08.09.2020, a.a.O.; s. zu den Anforderungen vgl. BVerfG, Beschl. v. 14.03.1989 – 1 BvR 1033/82 u.a. – BVerfGE 80, 1, 20; Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. – BVerfGE 139, 19; ausf. ebenfalls Senat, Beschl. v. 09.04.2020 – 1 S 925/20 – m.w.N.). Denn der Gesetzgeber selbst hat schon in § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 IfSG ausdrücklich vorgesehen, dass die zuständige Behörde unter den Voraussetzungen von Halbsatz 1 Personen insbesondere dazu verpflichten kann, von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten (vgl. zu einem verordnungsrechtlichen Verbot von Ansammlungen und allen Zusammenkünften von Menschen, die eine Verbreitung von Krankheitserregern begünstigen, ausf. Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O.). In § 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG hat der Bundesgesetzgeber, wie gezeigt, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, ausdrücklich und spezialgesetzlich als eines der zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) in Betracht kommenden Mittel benannt.

Die angegriffene CoronaVO enthält entgegen dem Vortrag der Antragstellerin auch eine Begründung (abrufbar unter https://www.baden-wuerttemberg.de/fileadmin/redaktion/dateien/PDF/Coronainfos/210603_Begruendung_zur_1.AenderungsVO_zur_8.CoronaVO.pdf) und dürfte insoweit formell rechtmäßig ergangen sein (§ 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG).

(cc) Die sich aus dieser einfachgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage in § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1, § 28a Abs. 1 Nr. 6 und Abs. 3 IfSG ergebenden Voraussetzungen für die in den angefochtenen Verordnungsbestimmungen geregelten Betriebsbeschränkungen sind gegenwärtig voraussichtlich erfüllt.

(1) Der Heranziehung der Rechtsgrundlage in § 32 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 6, § 28 Abs. 1 IfSG steht nicht der sinngemäße Vortrag der Antragstellerin entgegen, die zum Nachweis des Erregers verwendeten PCR-Tests seien gänzlich ungeeignet. Falls die Antragstellerin mit diesem Vortrag geltend machen will, mangels Nachweismöglichkeit gebe es gegenwärtig in Bezug auf das Coronavirus gar keine “Ansteckungsverdächtigen” im Sinne von § 28a Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 2 Nr. 7 IfSG und deshalb sei der Anwendungsbereich der § 28a Abs. 1 Nr. 6, § 28 Abs. 1 IfSG nicht eröffnet, wird sich dieser Einwand im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als unbegründet erweisen. Der Senat hat hierzu bereits mit Beschluss vom 15.01.2021 – 1 S 4180/20 – (juris) entschieden:

“Soweit die Antragstellerin die Zuverlässigkeit der Diagnostik des SARS-CoV-2-Virus mittels sog. PCR-Tests in Frage stellt, dringt sie damit nicht durch. Da sich die Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus wie gezeigt mit einem breiten und unspezifischen Symptomspektrum präsentiert, ist die virologische Diagnostik die tragenden Säule der Erkennung der Infektion. Diese wird i.d.R. mittels eines sog. PCR-Tests vorgenommen. Hierfür wird ein Abstrich aus dem Nase-Rachenraum entnommen, der dann in eigens dafür ausgestatteten Laboren im Rahmen eines standardisierten und zertifizierten Verfahrens analysiert und fachgerecht befundet wird.

Das RKI führt hierzu aus:

“Direkter Erregernachweis durch RT-PCR

Für eine labordiagnostische Untersuchung zur Klärung des Verdachts auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2 wurden PCR-Nachweissysteme entwickelt und validiert. Sie gelten als “Goldstandard” für die Diagnostik. Nähere Angaben sind über die Webseite der WHO zu Coronaviren bzw. der Foundation for Innovative New Diagnostics verfügbar.

Es steht eine Reihe von kommerziellen Testsystemen mit hoher Spezifität und unterschiedlicher Bearbeitungsdauer zur Verfügung. Eine Testung ist indiziert, wenn aufgrund von Anamnese, Symptomen oder Befunden ein klinischer Verdacht besteht, der mit einer SARS-CoV-2 Infektion (COVID-19) vereinbar ist (s. hierzu auch das jeweils aktuelle Flussschema des RKI sowie die Angaben der KBV zur Vergütung der Leistungen für Ärzte; sowie Flussdiagramm Orientierungshilfe für Bürgerinnen/Bürger). Gerade bei älteren Personen kann die Erkennung von Symptomen schwierig sein (Arons et al., 2020; Graham et al., 2020; McMichael et al., 2020). Weitere Indikationen können sich aus epidemiologischen Fragestellungen ableiten.

Bei niedriger Prävalenz und niederschwelliger Testindikation (einschließlich der Testung asymptomatischer Personen) werden an die Spezifität der Teste im Hinblick auf den positiven Vorhersagewert hohe Anforderungen gestellt. Dem tragen z. B. “Dual Target” Tests Rechnung. Unabhängig vom Testdesign sind jedoch grundsätzlich die für einen Test vorliegenden Daten zu den Leistungsparametern entscheidend. Die verwendeten Targets (Zielgene) können sich zwischen verschiedenen Testsystemen sowie innerhalb eines Testsystems (z. B. im Falle von “Dual Target”-Tests) in ihrer analytischen Spezifität und Sensitivität unterscheiden. Insbesondere bei diskrepanten Ergebnissen innerhalb eines Tests bzw. unklaren/unplausiblen Ergebnissen der PCR-Testung (z. B. grenzwertige Ct-Werte, untypischer Kurvenverlauf) muss eine sorgfältige Bewertung und Validierung durch einen in der PCR-Diagnostik erfahrenen und zur Durchführung der Diagnostik ermächtigten Arzt (s. dazu auch die Hinweise im EBM) erfolgen. Ggf. muss zur Klärung eine geeignete laborinterne Überprüfung (z. B. Wiederholung mit einem anderen Testsystem) erfolgen bzw. eine neue Probe angefordert werden. Der Befund soll eine klare Entscheidung im Hinblick auf die Meldung ermöglichen.

Die Labore sind gehalten, regelmäßig an entsprechenden Ringversuchen teilzunehmen. […]

Für die Qualitätssicherung in der molekularen Diagnostik ist es wesentlich, bei allen Tests fortlaufend Qualitätskontrollen wie Positiv- und Negativkontrollen mitzuführen, die es erlauben, anhand der dafür generierten Messwerte die Reproduzierbarkeit der Tests und damit relevante Kenngrößen wie z. B. die Nachweisgrenze und ggf. Abweichungen von der erwarteten Leistungsfähigkeit der Tests zu erkennen. Der aus der real-time PCR bekannte Ct-Wert stellt nur einen semi-quantitativen und von Labor zu Labor nicht unmittelbar vergleichbaren Messwert dar, solange es keinen Bezug auf eine Referenz gibt. Ein exakt quantifizierter Standard kann dazu verwendet werden, die erhaltenen Ct-Werte in eine RNA- Kopienzahl pro Reaktion und ggf. pro Probenvolumen umzurechnen, um damit den Bezug auf publizierte Daten zur Replikationsfähigkeit des in der Probe enthaltenen Virus in geeigneten Zellkulturen zu erleichtern (s. unten). […]

Mehrere Studien deuten darauf hin, dass eine erfolgreiche Virusanzucht aus Patientenmaterial mit der Höhe der SARS-CoV-2-RNA-Last im Untersuchungsmaterial korreliert (Perera et al., 2020; van Kampen et al., 2020; Wolfel et al., 2020), sofern dies nach Symptombeginn entnommen wurde.[…]

Bemerkungen zur Interpretation von Laborergebnissen

Die Bewertung der Ergebnisse von In vitro-Diagnostika erfordert grundsätzlich Sachkunde und die Einbeziehung von Kenntnissen über die Testindikation, die Qualität der Probennahme und die Konsequenzen eines positiven oder negativen Ergebnisses.

Reaktivität der PCR-Diagnostik: Studien zeigen, dass Probenmaterialien aus dem oberen Respirationstrakt von SARS-CoV-2-infizierten Individuen bei Symptombeginn hohe Viruskonzentrationen beinhalten können, die durch RT-PCR nachweisbar sind. Ein Virusgenomnachweis durch RT-PCR gelingt bereits in der präsymptomatischen Phase in diversen Patientenmaterialien mehrere Tage vor (Arons et al., 2020; Hurst et al., 2020; Kimball et al., 2020; Singanayagam et al., 2020) und Wochen nach (Xiao et al., 2020; Zhou et al., 2020) Symptombeginn. In einer Studie älterer Patienten wurde das Virusgenom bereits 7 Tage vor Symptombeginn nachgewiesen (Arons et al., 2020). In Einzelfällen ist ein Virusgenomnachweis in Proben aus dem Respirationstrakt bis 60 Tage nach Symptombeginn möglich (Zheng et al., 2020). Allerdings kann auch bei wiederholt negativen RT-PCR-Nachweisen aus Naso- bzw. Oropharyngealabstrichen eine Infektion nicht vollends ausgeschlossen werden.

Zur Frage der Infektiosität: Das Vorhandensein infektiöser Viruspartikel im Probenmaterial kann mittels Virusanzucht in geeigneten Zellkultursystemen bewertet werden. Der Anzuchterfolg variiert dabei in Abhängigkeit von der Viruslast, dem Abnahmesystem und der Transportzeit sowie von dem verwendeten Zellkultursystem. Replikationsfähiges Virus kann schon bei präsymptomatischen Patienten nachgewiesen werden (Arons et al., 2020; Singanayagam et al., 2020), passend zu der Tatsache, dass ein erheblicher Anteil von SARS-CoV-2 Übertragungen von prä- aber auch asymptomatischen Personen ausgeht, die sich nicht krank fühlen (He et al., 2020a, b; Kasper et al., 2020; Letizia et al., 2020; Moghadas et al., 2020; Wei et al., 2020).

Arons et al. berichten über erfolgreiche Virusanzucht bis zu 6 Tage vor Symptombeginn. Einschränkend ist hier hinzuzufügen, dass klare zeitliche Eingrenzung des Symptombeginns nicht immer möglich ist, insbesondere wenn atypische oder paucisymptomatische Verläufe vorliegen (Graham et al., 2020; McMichael et al., 2020). Nach dem Auftreten erster Symptome sinkt die Anzuchtwahrscheinlichkeit kontinuierlich ab.

Bei mild-moderater Erkrankung und normalem Immunstatus nimmt die Anzuchtwahrscheinlichkeit innerhalb von 10 Tagen nach Symptombeginn deutlich ab; zu späteren Zeitpunkten ist die Virusanzucht eher selten erfolgreich (Arons et al., 2020; Bullard et al., 2020; Covid-Investigation Team, 2020; Liu et al., 2020; National Centre for Infectious Diseases and Chapter of Infectious Disease Physicians / Academy of Medicine in Singapore, 2020; Perera et al., 2020; Singanayagam et al., 2020; Wolfel et al., 2020). Unveröffentlichte Daten aus dem RKI zeigen ebenfalls, dass bei vorwiegend ambulanten Patienten die Virusanzucht 10 Tage nach Symptombeginn nur selten gelang (> 230 untersuchte Proben).

Anders verhält es sich bei schwer erkrankten Patienten und immundefizienten Personen: […]

Im Unterschied zu replikationsfähigem Virus ist SARS-CoV-2 virale RNA bei vielen konvaleszenten Patienten noch Wochen nach Symptombeginn in der RT-PCR nachweisbar (Xiao et al., 2020; Zheng et al., 2020; Zhou et al., 2020). Dass diese positiven RT-PCR-Ergebnisse bei konvaleszenten Patienten nicht zwingend mit Kontagiosität gleichzusetzen sind, wurde mehrfach gezeigt, zum einen durch die parallele Durchführung von PCR und Virusanzucht (Bullard et al., 2020; Covid-Investigation Team, 2020; Singanayagam et al., 2020; Wolfel et al., 2020) und zum anderen durch eine großangelegte Studie des koreanischen CDC, die unter anderem Kontaktpersonen von genesenen Patienten mit erneut positiver PCR untersuchte (Korea Centers for Disease Control, 2020).

Mehrere Arbeiten legen einen Zusammenhang zwischen Viruslast und Anzüchtbarkeit der Viren in Zellkultur nahe, der z. B. bei der Bewertung von anhaltend positiven PCR-Ergebnissen hilfreich sein kann (Arons et al., 2020; Perera et al., 2020; van Kampen et al., 2020; von Kleist et al., 2020; Wolfel et al., 2020). Einschränkend muss hierbei jedoch das Vorhandensein von subgenomischer RNA sowie nicht-infektiösen Viruspartikeln bedacht werden, was zu einer Überschätzung der tatsächlichen Anzahl an Virusgenomen führen kann (Gallichotte et al., 2020; Larremore et al., 2020).

Als proxy für einen Grenzwert der Virus-RNA-Last haben mehrere Arbeitsgruppen auch Ct-“cut-off” Werte im jeweils verwendeten Testsystem abgeleitet, die meist zwischen 31 und 34 liegen (Arons et al., 2020; La Scola et al., 2020; National Centre for Infectious Diseases and Chapter of Infectious Disease Physicians / Academy of Medicine in Singapore, 2020). Ergebnisse (bisher unveröffentlicht) aus der Diagnostik am RKI zeigen, dass der Verlust der Anzüchtbarkeit in Zellkultur mit einer per real-time PCR ermittelten RNA Menge von <250 Kopien/5 µL RNA-Eluat einherging. Diese RNA-Konzentration entsprach im verwendeten Testsystem einem Ct-Wert >30 (Erläuterung s. *). Allerdings konnten Singanayagam et al. auch noch in 8% der Proben mit einem Ct-Wert >35 replikationsfähiges Virus nachweisen (Singanayagam et al., 2020). Dies verdeutlicht, welch große Ergebnisvarianz sich aus den verschiedenen Testsystemen ergibt. Nach (Rhoads et al., 2020) zeigen zum Beispiel Auswertungen aus Ringversuchen (QCMD), dass der Ct-Wert bei gleicher Viruslast von Labor zu Labor unterschiedlich ausfallen kann (Matheeussen et al., 2020). Um die Vergleichbarkeit der verschiedenen RT-PCR-Testsysteme zu ermöglichen, sind mittlerweile quantitative Referenzproben verfügbar (siehe Abschnitt “Qualitätssicherung in der PCR-Diagnostik” weiter oben).

Die Viruslast ist allein nicht ausreichend, die Kontagiosität eines Patienten zu beurteilen. Diese wird durch weitere Faktoren beeinflusst, wie beispielsweise die Zeit seit Symptombeginn, den klinischen Verlauf (Besserung der Symptomatik) und Verhaltensweisen der betroffenen Person (z. B. Singen). In welchem Maße ein SARS-CoV-2-infizierter Mensch das Virus an andere weitergibt, hängt nicht nur von der individuellen Kontagiosität ab, sondern auch von der Dauer und Art des Kontakts sowie von Außenumständen wie z.B. der Raumbelüftung, der Luftfeuchtigkeit und der Lufttemperatur.

Bei der Beurteilung der Übertragbarkeit der o. g. Ergebnisse auf die eigenen Befunde sind stets der Zeitpunkt der Probennahme in Bezug auf den Krankheitsverlauf, die Qualität sowie die Art des Materials bzw. der Abstrichort, die Aufarbeitung und das verwendete Testsystem zu berücksichtigen.” (RKI, Hervorhebungen im Original, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=607A63CD43020A2FC3E288BC600A5C25.internet091?nn=13490888#doc13490982bodyText9 – zuletzt abgerufen am 12.01.2021)

Der Senat geht nach dieser fundierten und unter Bezugnahme auf den aktuellen Stand der Wissenschaft getroffenen Darstellung des hierzu berufenen (§ 4 IfSG) Robert-Koch-Instituts davon aus, dass es sich bei einem PCR-Test um ein geeignetes Instrument handelt, das Vorliegen einer akuten SARS-CoV-2-Infektion zu ermitteln. Bei korrekter Durchführung der Tests und fachkundiger Beurteilung der Ergebnisse ist von einer sehr geringen Zahl falsch positiver Befunde auszugehen, denn aufgrund des Funktionsprinzips von PCR-Tests und hohen Qualitätsanforderungen liegt die analytische Spezifität bei korrekter Durchführung und Bewertung bei nahezu 100%. Die Herausgabe eines klinischen Befundes unterliegt einer fachkundigen Validierung und schließt im klinischen Setting Anamnese und Differentialdiagnosen ein. In der Regel werden nicht plausible Befunde in der Praxis durch Testwiederholung oder durch zusätzliche Testverfahren bestätigt bzw. verworfen. Die von der Antragstellerin aufgestellte Behauptung, in 71,12 % der Fälle sei das Testergebnis offensichtlich falsch, entbehrt jeder wissenschaftlichen Grundlage.

Auch die weiteren von der Antragstellerin angeführten Kritikpunkte vermögen die Einschätzung der Zuverlässigkeit der PCR-Tests nicht zu erschüttern. Sie stellen teilweise wissenschaftliche “Minderheitsmeinungen” dar, teilweise sind sie aus dem Zusammenhang gerissen. So wird der von der Antragstellerin geäußerte Kritikpunkt, dass der PCR-Test nicht zwischen Viruspartikeln und Virusresten unterscheiden könne, durch die Einbeziehung des CT-Werts in die Auswertung der Proben entkräftet. Hierdurch werden gerade nichtvermehrungsfähige Erreger(reste) bei der Befundung ausgeschlossen und führen – aufgrund des Ausschlusses der Infektiösität des Probenmaterials – nicht zu einem positiven Testergebnis. Darüber hinaus wird auch durch das RKI nicht in Abrede gestellt, dass ein positiver SARS-CoV-2-Test nicht gleichbedeutend mit einer symptomatischen Erkrankung des Getesteten ist, da – wie gezeigt – die Erkrankung in vielen Fällen auch asymptomatisch verläuft, was wiederum nichts an der Ansteckungsfähigkeit ändert, die von symptomlosen Virusträgern gleichwohl ausgeht. Es ist mithin sachgerecht, auch symptomlose Virusträger als “Ausscheider” i.S.d. § 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG einzustufen, da sie das Coronavirus ebenso weitergeben können, wie symptomatische Virusträger.”

Hieran hält der Senat auch nach erneuter Prüfung und Berücksichtigung des diesbezüglichen Vorbringens der Antragstellerin fest (vgl. zuletzt Beschl. v. 20.04.2021 – 1 S 1121/21 – juris). Mit den vorstehend zitierten Ausführungen wird auch der Vortrag der Antragstellerin entkräftet, die Berechnung der Inzidenzen sei falsch, da diese nicht auf Basis der PCR-Tests vorgenommen werden dürften.

Voraussichtlich auch unbegründet ist in diesem Zusammenhang das sinngemäße Vorbringen der Antragstellerin, die Anknüpfung der Regelungen an die 7-Tage-Inzidenz sei nicht sachgerecht. Der Gesetzgeber hat in § 28a Abs. 3 Satz 4 IfSG ausdrücklich normiert, dass “Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen…insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen” ist, und dabei auf die Schwellenwerte von 35 und 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen abgestellt (§ 28a Abs. 3 Sätze 5 bis 12 IfSG). Dass diese Regelungen verfassungswidrig, z.B. willkürlich seien, legt die Antragstellerin nicht dar und drängt sich dem Senat jedenfalls nicht auf. Insbesondere vermag der Senat im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür zu erkennen, dass eine hohe 7-Tage-Inzidenz keinerlei Bezug zur Überlastung des Gesundheitssystems und der Auslastung der Intensivbetten hat (vgl. auch Senat, Beschl. v. 24.03.2021 – 1 S 677/21 -, juris Rn. 41; zuletzt auch BVerfG, Beschl. v. 05.05.2021 – 1 BvR 781/21 u.a. – juris Rn. 40).

(2) Unbegründet ist darüber hinaus ihr Vortrag, die Voraussetzungen der §§ 28a f. IfSG seien nicht erfüllt, weil nicht von einer epidemischen Notlage nationaler Tragweite ausgegangen werden könne. Die Antragstellerin übersieht, dass die genannten Vorschriften an die Feststellung einer solchen Notlage durch den Deutschen Bundestag anknüpfen (vgl. § 28a Abs. 1 Halbs. 1, Abs. 7 und § 28b Abs. 10 jeweils i.V.m. § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG) und dass eine solche Feststellung derzeit vorliegt. Unabhängig davon ist weder dargelegt noch sonst erkennbar, dass die Voraussetzungen für eine dahingehende Feststellung des Deutschen Bundestages (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG) aktuell nicht mehr erfüllt sein könnten (vgl. dazu zuletzt Senat, Beschl. v. 18.05.2021 – 1 S 1342/21 -).

(3) Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen entsprechen voraussichtlich derzeit den sich aus § 28a Abs. 3 IfSG ergebenden Anforderungen (vgl. zu diesen Senat, Beschl. v. 05.02.2021 – 1 S 321/21 – juris).

Mit den Regelungen des § 28a Abs. 3 IfSG hat der Bundesgesetzgeber die Grundentscheidung getroffen, dass bei dem Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie grundsätzlich ein differenziertes, gestuftes Vorgehen geboten ist, das sich an dem tatsächlichen regionalen Infektionsgeschehen orientieren soll (vgl. Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.; NdsOVG, Beschl. v. 18.01.2021 – 13 MN 11/21 – juris; BayVGH, Beschl. v. 14.12.2020 – 20 NE 20.2907 – juris). Das wird durch die Gesetzesbegründung bestätigt (vgl. BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs, und ausf. dazu zuletzt Senat, Beschl. v. 25.02.2021, a.a.O.). Dieses Ziel des Gesetzgebers kommt in der Grundnorm des Satzes 2 des § 28a Abs. 3 IfSG in besonderem Maße zum Ausdruck. Daraus folgt auch, dass der Verordnungsgeber, wenn er eine Schutzmaßnahme dem Grunde nach für erforderlich hält, auch zu prüfen und darzulegen (§ 28 Abs. 5 Satz 1 IfSG) hat, ob diese gerade landesweit angeordnet werden muss oder ob insoweit differenziertere Regelungen in Betracht kommen (Senat, Beschl. v. 05.02.2021, a.a.O.). Hat der Verordnungsgeber zu einem früheren Zeitpunkt bereits landesweite Regelungen getroffen, ist er zudem – wie stets – auch von Verfassungs wegen dazu verpflichtet, fortlaufend und differenziert zu prüfen, ob diese und die dadurch bewirkten konkreten Grundrechtseingriffe auch weiterhin gerechtfertigt oder aufzuheben sind (stRspr., vgl. nur Senat, Beschl. v. 15.10.2020 – 1 S 3156/20 – juris, v. 18.05.2020 – 1 S 1386/20 -, m.w.N., und v. 05.02.2021, a.a.O.).

Gleichzeitig hat der Bundesgesetzgeber die zur Entscheidung berufenen öffentlichen Stellen, insbesondere die zum Erlass von Verordnungen ermächtigten Landesregierungen (vgl. § 28 Abs. 5 Satz 1, § 32 IfSG), dazu verpflichtet, zu berücksichtigen, ob landesweit (Satz 10) oder gar bundesweit (Satz 9) der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen überschritten ist, und, falls es nach einer Überschreitung zu einer Unterschreitung kommt, seit wann letzteres der Fall ist (s. Satz 11: “solange”). Dabei darf im Falle einer bundesweiten Überschreitung des Wertes von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohnern binnen sieben Tagen der Verordnungsgeber bei der Entscheidung, ob er bundesweit abgestimmte Maßnahmen durch landesweit einheitliche oder regional differenzierende Regelungen umsetzt, die Wertung des Bundesgesetzgebers berücksichtigen, dass “mögliche infektiologische Wechselwirkungen und Verstärkungen zwischen einzelnen Regionen” (BT-Drs. 19/23944, a.a.O.) möglichst ausgeschlossen werden sollen (s. näher dazu Senat, Beschl. v. 18.02.2021 – 1 S 398/21 – juris).

An diesen gesetzlichen Vorgaben gemessen, ergeben sich aus § 28a Abs. 3 IfSG aller Voraussicht nach derzeit keine durchgreifenden Bedenken gegen die angefochtene Verordnungsbestimmung.

Der Anwendungsbereich des § 28a Abs. 3 Satz 9 IfSG ist aktuell nicht eröffnet. Der Schwellenwert von über 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen (sog. 7-Tages-Inzidenz) ist zurzeit bundesweit (vgl. zum Begriff “landesweit” Senat, Beschl. v. 05.02.2021, 1 S 321/21 – juris) mit 23 nicht mehr überschritten (vgl. Robert-Koch-Institut [RKI], Lagebericht vom 08.06.2021, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Jun_2021/2021-06-08-de.pdf?__blob=publicationFile). Auch der Anwendungsbereich des § 28a Abs. 3 Satz 10 IfSG ist derzeit mit einer 7-Tages-Inzidenz von 27 nicht eröffnet (vgl. Tagesbericht COVID-19 vom 08.06.2021, https://www.gesundheitsamt-bw.de/fileadmin/LGA/_DocumentLibraries/SiteCollectionDocuments/05_Service/LageberichtCOVID19/COVID_Lagebericht_LGA_210608.pdf), sodass gem. § 28a Abs. 3 Satz 2 IfSG die Schutzmaßnahmen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf die Ebene der Landkreise, Bezirke und kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der Sätze 4 bis 12 ausgerichtet werden sollen. An diesen Vorgaben orientiert sich die aktuelle CoronaVO des Antragsgegners, die in § 21 ein nach Inzidenzwerten gestuftes, lokal auf Ebene der Kreise differenziertes Vorgehen bei den normierten Schutzmaßnahmen vorsieht. Gem. § 28a Abs. 3 Satz 6 IfSG sind bei einer Überschreitung des Schwellenwertes von 35 – wie derzeit noch im Landkreis …, in dem die Antragstellerin ihr Fitnessstudio betreibt – breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen.

(dd) Die angefochtenen Vorschriften begründen voraussichtlich keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Mit den in § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO geregelten Einschränkungen, Zugang zu einem Fitnessstudio nur unter Vorlage eines Impf-, Genesenen- oder Testnachweises zu gewähren sowie Einlassbegrenzungen (eine Person je zehn angefangener Quadratmeter der für den Publikumsverkehr vorgesehenen Fläche), verfolgt der Antragsgegner einen legitimen Zweck (1). Das dazu gewählte Mittel erweist sich entgegen dem Antragsvorbringen aller Voraussicht nach als geeignet (2), erforderlich (3) und angemessen (4).

(1) Mit der angefochtenen Bestimmung verfolgt der Verordnungsgeber einen legitimen Zweck.

Die angefochtenen Vorschriften sollen – wie das in der Corona-Verordnung normierte Maßnahmenpaket insgesamt – im Wesentlichen einer zielgerichteten und wirksamen Reduzierung von Infektionsgefahren und der Gewährleistung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten sowie der Aufrechterhaltung der medizinischen Versorgungskapazitäten im Land dienen (vgl. im Einzelnen dazu Senat, Beschl. v. 04.03.2021 – 1 S 559/21 -). Ziel der Regelung ist im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.10.1977 – 1 BvQ 5/77 – juris Rn. 13 f.; st. Rspr. auch des Senats, vgl. nur Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.). Diese Ziele sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim.

(2) Die angefochtenen Vorschriften stellen ein geeignetes Mittel dar, um die genannten legitimen Ziele zu erreichen.

Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann (vgl. nur Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., m.w.N.). Diese Voraussetzung erfüllen die angefochtenen Vorschriften. Sie sind insbesondere dazu geeignet, Infektionsketten zu unterbrechen, ein erneutes exponentielles Wachstum zu verhindern und die Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus zu verlangsamen.

Die Eignung der angefochtenen Bestimmung wird auch nicht durch das sinngemäße Vorbringen der Antragstellerin in Frage gestellt, dass Ausbruchsgeschehen in Fitnessstudios im Pandemiegeschehen keine herausragende Rolle gespielt hätten. Denn die mit der angegriffenen Maßnahme bewirkte Reduzierung von Kontakten sowie die Absicherung durch Vorlage aktueller negativer Schnelltestergebnisse (sowie entsprechend eines Impf- oder Genesenennachweises) kann der Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus entgegenwirken. Der Antragsgegner hat den ihm bei der Beurteilung der Eignung einer Maßnahme zustehenden Beurteilungsspielraum (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 u.a. – BVerfGE 90, 145, 172 f., und Senat, Beschl. v. 09.04.2020, a.a.O., jeweils m.w.N.) angesichts des aktuellen Infektionsgeschehens sowie der wissenschaftlichen Fachdiskussion aller Voraussicht nach nicht überschritten (vgl. hierzu bereits Senat, Beschl. v. 18.01.2021, a.a.O.).

(3) Die angegriffene Einschränkung des Betriebs von Fitnessstudios gem. § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO ist zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch aller Voraussicht nach im Rechtssinne erforderlich.

Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 – 1 BvR 1494/78 – juris Rn. 54 ff., und v. 09.03.1994 – 2 BvL 43/92 – juris Rn. 122, jeweils m.w.N.).

Der Erforderlichkeit der streitgegenständlichen Anordnung steht vorliegend nicht der sinngemäße Einwand entgegen, dass die von Fitnessstudios ausgehende Ansteckungsgefahr gegenüber anderen Infektionsumfeldern nach den derzeit verfügbaren Daten möglicherweise eine untergeordnete Rolle spielt. Nach den bekannten, durch das RKI ausgewerteten Daten konnte in den letzten Wochen aufgrund der weiten und diffusen Verbreitung des Coronavirus in allen Bereichen gesellschaftlichen Lebens oft kein konkretes Infektionsumfeld ermittelt werden. Die Fallzahlen und der R-Wert deuten nach wie vor auf eine anhaltende Zirkulation in der Bevölkerung hin. Folglich waren und sind (vgl. Lagebericht RKI v. 08.06.2021, S. 2, a.a.O.) Infektionsumfelder in vielen Fällen nicht eindeutig zuordenbar, weshalb sich auch empirische Nachweise, welche Bereiche tatsächlich hohe Infektionsgefahren bergen und somit “Treiber der Pandemie” wären, nicht belastbar erbringen lassen. Damit sind auch zielgenauere Eingriffe gegenwärtig in vielen Fällen nicht möglich. Unbestritten ist nach derzeitigem Stand der Forschung, dass Infektionsgefahren in Innenräumen grundsätzlich höher einzuschätzen sind als im Freien (vgl. RKI, Steckbrief Coronavirus, 2. Übertragungswege, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html;jsessionid=8C357AB5A9ADBD09347036897A164FDD.internet052?nn=2386228#doc13776792bodyText2, zuletzt abgerufen am 10.06.2021). Dies und die Tatsache, dass sich spätestens seit November 2020 gezeigt hat, dass trotz der in weiten Bereichen entwickelten Hygienekonzepte und der allgemeinen in der CoronaVO angeordneten Hygienemaßnahmen (Maskenpflicht, Abstandsgebot, Teilnahmeverbote, Datenerhebung zur Kontaktnachverfolgung) viele Infektionen nicht zu verhindern waren, rechtfertigt es zusätzlich zu den bereits implementierten Hygienevorgaben (Masken, Abstand, Lüftung) Zugangsbeschränkungen qualitativer und quantitativer Art für Ansammlungen von Menschen in Innenräumen anzuordnen.

(4) Die in den angefochtenen Vorschriften normierte Betriebseinschränkung dürfte derzeit auch noch verhältnismäßig im engeren Sinne sein.

Der Antragsgegner verfolgt mit den oben beschriebenen Zielen den Schutz von hochrangigen, ihrerseits den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgütern. Die Vorschrift dient, wie gezeigt, dazu, – auch konkrete – Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potenziell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Die angefochtene Norm bezweckt zugleich, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems in Deutschland durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Der Antragsgegner kommt damit der ihn aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG grundsätzlich treffenden Schutzpflicht nach.

Der Senat misst den von dem Antragsgegner verfolgten Eingriffszwecken ein sehr hohes Gewicht bei. Er geht insbesondere davon aus, dass die Gefahren, deren Abwehr die angefochtenen Vorschriften dienen, derzeit nach wie vor in hohem Maße bestehen. Das RKI führt in seiner aktuellen “Risikobewertung zu COVID-19” (Stand 01.06.2021) unter anderem aus (Hervorhebung im Original):

“Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine ernst zu nehmende Situation. Insgesamt nimmt die Anzahl der Fälle weltweit ab, die Fallzahlen entwickeln sich aber von Staat zu Staat unterschiedlich: Manche Staaten erleben nach vorübergehendem Rückgang einen dritten bzw. vierten Anstieg der Fallzahlen, in anderen Staaten gehen die Fallzahlen momentan zurück. In vielen Staaten wurde um die Jahreswende mit der Impfung der Bevölkerung begonnen. Meist wurden zunächst die höheren Altersgruppen geimpft, inzwischen werden vielerorts auch andere Gruppen miteinbezogen.

Ziel der Anstrengungen in Deutschland ist es, einen nachhaltigen Rückgang der Fallzahlen, insbesondere der schweren Erkrankungen und Todesfälle zu erreichen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt und die Zahl der Geimpften steigt, können viele Menschen, nicht nur aus den Risikogruppen wie ältere Personen und Menschen mit Grunderkrankungen, zuverlässig vor schweren Krankheitsverläufen, intensivmedizinischer Behandlungsnotwendigkeit und Tod geschützt werden.

Nach einem Anstieg der Fälle im 1. Quartal 2021 sind die 7-Tage-Inzidenzen und Fallzahlen im Bundesgebiet seit Ende April deutlich zurückgegangen. Der Rückgang betrifft alle Altersgruppen.

Die COVID-19-Fallzahlen auf Intensivstationen stiegen seit Mitte März 2021 deutlich an, gehen aber seit Ende April wieder zurück.

Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei zunehmend Menschen unter 60 Jahren.

In den meisten Kreisen handelt es sich immer noch um ein diffuses Geschehen, sodass oft keine konkrete Infektionsquelle ermittelt werden kann und man von einer anhaltenden Zirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) ausgehen muss. Neben der Fallfindung und der Nachverfolgung der Kontaktpersonen sind daher die individuellen infektionshygienischen Schutzmaßnahmen weiterhin von herausragender Bedeutung (Kontaktreduktion, AHA + L und bei Krankheitssymptomen zuhause bleiben).

Häufungen werden vor allem in Privathaushalten, in Kitas und Schulen sowie dem beruflichen Umfeld einschließlich der Kontakte unter der Belegschaft beobachtet. Die Zahl von COVID-19-bedingten Ausbrüchen in Alten- und Pflegeheimen und Krankenhäusern ist insbesondere aufgrund der fortschreitenden Durchimpfung deutlich zurückgegangen.

Für die Senkung der Neuinfektionen, den Schutz der Risikogruppen und die Minimierung von schweren Erkrankungen ist die Impfung der Bevölkerung von zentraler Bedeutung. Effektive und sichere Impfstoffe sind seit Ende 2020 zugelassen. Da sie noch nicht in ausreichenden Mengen für die gesamte Bevölkerung zur Verfügung stehen, werden die Impfdosen aktuell vorrangig den besonders gefährdeten und priorisierten Gruppen angeboten.

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

Die Dynamik der Verbreitung einiger Varianten von SARS-CoV-2 (aktuell B.1.1.7, B.1.351, P1 und B.1.617) ist besorgniserregend. Diese besorgniserregenden Varianten (VOC) werden in unterschiedlichem Ausmaß auch in Deutschland nachgewiesen. Insgesamt ist die Variante B.1.1.7 inzwischen in Deutschland der vorherrschende COVID-19-Erreger. Aufgrund der vorliegenden Daten hinsichtlich einer erhöhten Übertragbarkeit der Varianten und potenziell schwererer Krankheitsverläufe kann dies zu einer schnellen Zunahme der Fallzahlen und der Verschlechterung der Lage beitragen. Alle Impfstoffe, die aktuell in Deutschland zur Verfügung stehen, schützen nach derzeitigen Erkenntnissen vor einer Erkrankung durch die in Deutschland hauptsächlich zirkulierende Variante B.1.1.7.

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt weiterhin als hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.” (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html, zuletzt abgerufen am 09.06.2021).

Diese Einschätzung des RKI beruht – ebenso wie der oben genannte Lagebericht – auf einer Auswertung der zurzeit vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse und ist inhaltlich nachvollziehbar. Sie gibt dem Senat Anlass, die vom Antragsgegner mit § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO verfolgten Zwecke mit einem sehr hohen Gewicht in die gebotene Abwägung einzustellen. Dies rechtfertigt es gegenwärtig, weiterhin auch normative und mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie zu ergreifen. Dazu können grundsätzlich auch Betriebseinschränkungen gehören.

Die dem entgegenstehenden – grundrechtlich geschützten – Belange der Antragstellerin und insgesamt der Betreiber von Fitness- und ähnlichen Studios, die für die Beurteilung der Zumutbarkeit der angefochtenen Bestimmung und des mit ihr bewirkten Grundrechtseingriffs zu berücksichtigen sind, weisen ein beachtliches Gewicht auf. Die von den Beschränkungen betroffenen Einrichtungen werden dadurch möglicherweise weitere – nach der vorangegangenen monatelangen Schließung – wirtschaftliche Einbußen erleiden, da durch die Zugangsbeschränkungen und die Pflicht zur Vorlage eines Test-, Impf- oder Genesenenachweises weniger Menschen zum Training kommen könnten. Diese Beeinträchtigungen sind der Antragstellerin und den übrigen betroffenen Betreibern von Fitnessstudios aber bei der gebotenen Abwägung zum gegenwärtigen Zeitpunkt jedoch noch zumutbar. Ihren Belangen gegenüber stehen die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener, für die der Staat nach Art. 2 Abs. 2 GG eine Schutzpflicht hat, und die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands.

Bei der Abwägung ist zunächst zu berücksichtigen, dass zwar seit Ende April ein deutlicher Rückgang der Infektionszahlen zu verzeichnen ist, jedoch weiterhin bei einem Großteil der Infektionen der Infektionsort nicht bekannt ist (vgl. RKI, Lagebericht vom 08.06.2021, a.a.O., S. 2 f.) und die Infektionsgefahr in Innenräumen grundsätzlich erhöht ist (s.o. RKI, Steckbrief Coronavirus, a.a.O). Das RKI empfiehlt, dass zur Stabilisierung der positiven Entwicklung des Rückgangs der Fallzahlen weiterhin Infektionsrisiken durch Einhaltung der “AHA+L”-Regel minimiert werden sollten und Rücknahme von Schutzmaßnahmen “unbedingt schrittweise” und “nicht zu schnell” erfolgen sollten. Diese Strategie hat der Verordnungsgeber seit März übernommen. Der Senat hat bereits mehrfach entschieden, dass der Antragsgegner bei einer Öffnungsstrategie grundsätzlich stufenweise vorgehen kann, um im Rahmen einer engmaschigen Kontrolle zu beobachten, wie sich einzelne Öffnungsschritte auf das Infektionsgeschehen auswirken (vgl. dazu, dass insbesondere eine schlagartige Öffnung sämtlicher Einzelhandelsbetriebe derzeit noch nicht von Rechts wegen geboten ist, Senat, Beschl. v. 18.02.2021, a.a.O.; zuletzt Senat, Beschl. v. 07.05.2021 – 1 S 978/21 -). So hat der Verordnungsgeber zunächst mit Wirkung vom 22.02.2021 den Präsenzbetrieb von Kitas und Einrichtungen der Kinderbetreuung sowie (im Wechselunterricht) von Grundschulen wieder zugelassen und damit – aus für die Allgemeinheit besonders bedeutsamen sozialen und gesellschaftlichen Gründen (vgl. § 28a Abs. 6 Satz 2 und 3 IfSG) – eine Vielzahl von Sozialkontakten und Infektionsgefahren in Kauf genommen. Sodann hat er – trotz eines unterdessen zu verzeichnenden Anstiegs der Infektionszahlen – mit der CoronaVO vom 08.03.2021 zunächst weitere Lockerungen umgesetzt. Aufgrund der wieder angestiegenen Infektionszahlen Ende März wurden, um das Infektionsgeschehen erneut zu bremsen, keine weiteren Lockerungsschritte vorgenommen (vgl. Bund-Länder-Beschluss zum weiteren Vorgehen bei der Bekämpfung der Corona-Pandemie vom 22.03.2021, abrufbar unter: https://www.bundesregierung.de/breg-de/suche/bund-laender-beschluss-corona-1880390) und Maßnahmen im Rahmen der sog. “Bundesnotbremse” (vgl. § 28b IfSG) sogar nochmals bundesweit vereinheitlicht und verstärkt. Mit der CoronaVO vom 13.05.2021 hat der Verordnungsgeber in Reaktion auf das zurückgehende Infektionsgeschehen wiederum den “Stufenplan für sichere Öffnungsschritte” überarbeitet und an den Rückgang der Infektionszahlen angepasst. Mit der aktuell gültigen Verordnung ab dem 07.06.2021 erfolgten abermals Lockerungsschritte. Die Öffnung von Fitnessstudios richtet sich nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 11 CoronaVO und ist ab einer stabilen 7-Tages-Inzidenz von 100 an 14 aufeinanderfolgenden Tagen (sog. Öffnungsstufe 2) vorgesehen. Eine weitere Lockerung tritt – wie im Falle der Antragstellerin bereits seit einigen Tagen erfolgt – mit der Öffnungsstufe 3 (§ 21 Abs. 3 Satz 1 Nr.9, Satz 2 CoronaVO) ein, nach welcher die Anzahl der zulässigen Nutzer erhöht wird. Aus alldem folgt, dass sich der Verordnungsgeber im Hinblick auf die hier streitgegenständlichen Fitnessstudios derzeit seiner stetigen Pflicht zur Überprüfung der Verhältnismäßigkeit der Infektionsschutzmaßnahmen bewusst ist. Es sind jedenfalls im vorliegend betroffenen Bereich keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass er dieser Pflicht nicht fortwährend nachkommt.

Nach alledem kann die Antragstellerin ihre Dienste wieder – wenn auch unter Einschränkungen – anbieten. Die Pflicht zur Vorlage eines Test-,Impf-, Genesenennachweises bewirkt einen im Vergleich zu der vorangegangenen Betriebsschließung milderen Eingriff in die Berufsfreiheit der Antragstellerin. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass in einer Vielzahl von Fällen zur Abmilderung der zu erwartenden wirtschaftlichen Einbußen weitgehende staatliche Kompensationsmaßnahmen vorgesehen waren (vgl. ausf. Senat, Beschl. v. 06.11.2020, a.a.O.). Dass die Antragstellerin hiervon in keiner Weise profitiert, ist nicht plausibel. Selbst wenn sie keinen Anspruch auf November-, Dezember- und Überbrückungshilfe haben sollte, stehen weitere Unterstützungsmaßnahmen – wenn auch auf Kreditbasis – zur Verfügung. Es obliegt der Entscheidungsgewalt der Antragstellerin, ob sie hiervon Gebrauch machen möchte oder nicht. Schließlich war die Antragstellerin über die gesamte Zeit der Schließungen seit November 2020 nicht gehindert, ihre Leistungen im Reha-Sport anzubieten, ihr Vortrag, sie müsse bald Insolvenz anmelden, erscheint vor diesem Hintergrund nicht plausibel.

In der Gesamtschau sind die verbliebenen Einschränkungen des Betriebs ihres Fitnessstudios damit in der gebotenen Abwägung derzeit noch zumutbar.

(ee) Auch der von der Antragstellerin gerügte Eingriff in ihr Grundrecht auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) erweist sich nach dem zuvor Gesagten aller Voraussicht nach als verhältnismäßig.

(ff) Der weitere Einwand der Antragstellerin, die auf den fälschlich ermittelten Inzidenzwerten basierenden infektionsschutzrechtlichen Einschränkungen seien mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen nicht vereinbar, ist ebenfalls unbegründet. Insbesondere führt der pauschale Verweis auf die Datenschutzgrund-Verordnung und die ärztliche Schweigepflicht nicht weiter. Ungeachtet des Umstands, dass die etwaige Weitergabe von im Zuge der Testung anfallenden Daten in der Regel mit Einwilligung erfolgt (Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchst. 1 DSGVO), ist deren Verarbeitung unabhängig von einer Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 Buchst. e DSGVO für die Wahrnehmung einer Aufgabe erforderlich, die im öffentlichen Interesse, namentlich der Gesundheitsvorsorge und dem Schutz vor schwerwiegenden Gesundheitsgefahren liegt (vgl. Art. 9 Abs. 2 Buchst. h und i DSGVO; vgl. zur datenschutzrechtlichen Zulässigkeit von Datenerhebungen zur Pandemiebekämpfung nur Senat, Beschl. v. 06.10.2020 – 1 S 2871/20 -, juris, und v. 25.06.2020 – 1 S 1739/20 – juris).

Auch weitergehende Rechtsverstöße, wie die von der Antragstellerin benannten Verbrechen gegen die Menschlichkeit (§ 7 VStGB) sind für den Senat nicht ersichtlich und von der Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin auch nicht hinreichend dargetan.

b) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf den Hauptantrag der Antragstellerin auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag voraussichtlich unbegründet ist. In einem solchen Fall ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Unbeschadet dessen ist eine erhebliche, die von dem Antragsgegner vorgebrachten Interessen des Schutzes von Leib und Leben überwiegende Beeinträchtigung der Belange der Antragstellerin nicht ersichtlich. Die bestehenden Einschränkungen sind ihr im Rahmen der gebotenen Abwägung gegenwärtig zumutbar.

3. Der hilfsweise gestellte Antrag, § 21 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9, Satz 2 i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 9 und § 21 Abs. 8 Satz 1 CoronaVO insoweit vorläufig außer Vollzug zu setzen, als der Antragstellerin untersagt ist, ihr Fitnessstudio stundenweise für jeweils 20 Personen zur Benutzung zu öffnen, ist bereits unzulässig. Es fehlt am Rechtsschutzbedürfnis. Der im Landkreis der Antragstellerin anwendbare § 21 Abs. 3 Satz 2 CoronaVO bestimmt, dass die Anzahl der zeitgleich anwesenden Besucher auf eine Person je zehn angefangene Quadratmeter der für den Publikumsverkehr vorgesehenen Fläche begrenzt ist.

Nach eigenen Angaben der Antragstellerin ist bereits der Bereich der Trainingsfläche ihres Fitnessstudios 400 qm groß. Sie kann mithin nach der derzeitigen Regelung 40 Personen zeitgleich Einlass gewähren. Mit dem von ihr gestellten hilfsweisen Antrag kann sie somit ihre Rechtsstellung nicht verbessern.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 2 GKG. Für eine Halbierung des Auffangstreitwerts bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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