VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 S 3319/21

VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 19.11.2021 – 1 S 3319/21

Schulen sind für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts nach § 35 LVwVfG, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der in Schulen geltenden Maskenpflicht nach § 2 Abs. 3 Satz 2 CoronaVO Schule i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO vorliegen oder nicht vorliegen, sachlich nicht zuständig.

Tenor
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 12. Oktober 2021 – 12 K 3480/21 – wird zurückgewiesen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 2.500,– EUR festgesetzt.

Gründe
I.

Der Antragsteller zu 1 musste aufgrund eines ärztlichen Attests der Fachärztin für Allgemeinmedizin Dr. K. vom 27.10.2020 ab dem 30.10.2020 in der Schule keine Mund-Nasen-Bedeckung tragen. Mit Mail vom 22.09.2021 wandte sich die Schulleiterin an den Antragsteller zu 3, den Vater des Antragstellers zu 1:

„Sehr geehrter Herr E.,ich verlange von allen Schülerinnen und Schüler zu Beginn des Schuljahres eine mit gültigem Datum versehene ärztliche Bescheinigung, falls ein Kind von der Pflicht eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen befreit werden soll. Bei einer unveränderlichen, chronischen Erkrankung sollte dies im Attest der Schulleitung gegenüber dargelegt werden. Die Bescheinigung sollte also konkrete Angaben enthalten, wie sich das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf die angegebene Krankheit auswirkt. Ich bitte Sie, ..[dem Antragsteller zu 1] eine Mehrfertigung des aktualisierten Attests am Montag mitzugeben, damit ich den Antrag auf Befreiung überprüfen kann.“

Dieser antwortete mit Mail vom 23.09.2021:

„Sehr geehrte Frau M.,seit dem 30.10.20 haben Sie aufgrund des Ihnen vorliegenden Attests den ..[Antragsteller zu 1] von der Maskenpflicht befreit. Warum diese dauerhafte Maskenbefreiung nunmehr aufgehoben werden soll entzieht sich meiner Kenntnis. Wir sehen uns bis dato nicht veranlasst das Attest vom 27.10.20 aktualisieren zu lassen, da es weiterhin Gültigkeit hat.Gern könne[n] wir diesbezüglich am Montag nochmal telefonieren.“

Die Schulleiterin wandte sich sodann mit Mail vom 27.09.2021 wie folgt an den Antragsteller zu 3:

„Sehr geehrter Herr E.,leider konnte ich Sie telefonisch nicht erreichen. Ich erwarte wie bei allen anderen Schülerinnen und Schülern ein mit aktuellem Datum versehenes Attest, damit auch ..[der Antragsteller zu 1] weiterhin die Schule ohne Maske besuchen kann. Im Falle einer chronischen Erkrankung sollte dies kein Problem für den ausstellenden Arzt darstellen. Aus dem Attest des vergangenen Schuljahres geht für mich als Laie die chronische Erkrankung nicht hervor und die konkreten Angaben, wie sich das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung auf die angegebene Krankheit auswirkt fehlt. Bitte legen Sie das aktualisierte Attest bis Freitag 24.09.2021 vor. Ansonsten gilt auch für .. [den Antragsteller zu 1] die allgemeine Maskenpflicht.“

Mit Schreiben vom 01.10.2021 legten die Antragsteller Widerspruch gegen die „Entscheidung über die Aufhebung der Maskenbefreiung von ..[dem Antragsteller zu 1] mit Email vom 27.09.2021“ ein.

Die Antragsteller beantragten mit Schreiben vom 04.10.2021 beim Verwaltungsgericht die Feststellung, dass der Widerspruch vom 01.10.2021 gegen die Aufhebung der Befreiung vom Tragen eines medizinischen Mund-Nasen-Schutzes durch Entscheidung vom 27.09.2021 aufschiebende Wirkung hat. Das Verwaltungsgericht lehnte die Anträge mit dem angefochtenen Beschluss ab.

Hiergegen wenden sich die Antragsteller mit der Beschwerde, der der Antragsgegner entgegengetreten ist.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die fristgerecht dargelegten Gründe, auf die sich die Prüfung des Senats beschränkt (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO), geben dem Senat keinen Anlass, über den Antrag der Antragsteller auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes abweichend vom Verwaltungsgericht zu entscheiden.

Die Beschwerde des Antragstellers zu 1 ist unbegründet (1), ebenso die Beschwerde der Antragsteller zu 2 und 3 (2). Die mit der Beschwerde vorgenommene Antragserweiterung ist bereits unzulässig (3).

1. Die Beschwerde des Antragstellers zu 1 ist unbegründet. Der Antragsteller zu 1 kann die Feststellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 01.10.2021 nicht verlangen.

a) Es fehlt bereits an einem Verwaltungsakt nach § 35 LVwVfG. Mangels Verwaltungsakts kommt daher eine Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 01.10.2021 nicht in Betracht.

Ein Verwaltungsakt ist nach § 35 Satz 1 LVwVfG jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. Hier fehlt es an einer auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichteten Regelung. Die Schulleiterin traf mit der Äußerung in der Mail vom 27.09.2021, sie erwarte ein mit aktuellem Datum versehenes Attest, und der Aufforderung in dieser Mail an den Antragsteller zu 3, ein aktualisiertes Attest „bis Freitag 24.09.2021“ vorzulegen, gerade noch keine Entscheidung darüber, ob der Antragsteller zu 1 verpflichtet ist, in der Schule eine Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen, sondern forderte den Antragsteller zu 3 zu Handlungen auf, um gegebenenfalls später eine solche Entscheidung zu treffen. Diese Entscheidung sollte ersichtlich erst nach Ablauf der gesetzten Frist, die die Schulleiterin wohl auf Freitag, den 01.10.2021 setzen wollte, fallen. Der Hinweis der Schulleiterin in dieser Mail, ansonsten gelte auch für den Antragsteller zu 1 die allgemeine Maskenpflicht, stellt sich daher als Hinweis auf die Rechtslage für den Fall dar, dass eine Glaubhaftmachung des Vorliegens einer Ausnahme von der Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung nicht erfolgt sei.

b) Der Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 01.10.2021 hätte selbst dann keinen Erfolg, wenn die Mail der Schulleiterin vom 27.09.2021 einen Verwaltungsakt darstellte. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, dass ein Verwaltungsakt der Schulleitung hier eine Maßnahme nach dem Infektionsschutzgesetz sei und dass Rechtsmittel gegen solche Maßnahmen gemäß § 28a Abs. 1 Nr. 1, § 28 Abs. 1, 3, § 16 Abs. 8 IfSG keine aufschiebende Wirkung haben.

Nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO gilt eine Ausnahme von der Maskenpflicht für Personen, die glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer medizinischen Maske aus gesundheitlichen oder sonstigen zwingenden Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, wobei die Glaubhaftmachung gesundheitlicher Gründe in der Regel durch eine ärztliche Bescheinigung zu erfolgen hat. Hierauf nimmt die CoronaVO Schule in ihren Regelungen zur Maskenpflicht Bezug.

Die CoronaVO und die CoronaVO Schule regeln – sowohl in den geltenden als auch in den Ende September und Anfang Oktober 2021 geltenden Fassungen – kein Verfahren auf Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens von Ausnahmen von der Maskenpflicht. Folglich bestimmen sie auch keine zuständige Behörde, die über das Vorliegen oder Nichtvorliegen von Ausnahmen von der Maskenpflicht zu entscheiden hätte. Für den Erlass eines feststellenden Verwaltungsakts nach § 35 LVwVfG, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Maskenpflicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO vorliegen oder nicht vorliegen, wären daher die allgemein für die Durchführung des Infektionsschutzgesetzes bestimmten Behörden zuständig. Die Verordnung des Sozialministeriums über Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz vom 19.07.2007 – sowohl in der geltenden als auch in der Ende September und Anfang Oktober 2021 geltenden Fassung – bestimmt, dass die Ortspolizeibehörde zuständig ist, soweit sich die Zuständigkeit nicht aus anderen Rechtsvorschriften ergibt (§ 1 Abs. 6 Satz 1), und dass im Falle einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne von § 5 IfSG und des Überschreitens eines Schwellenwertes von 50 neu gemeldeten SARS-CoV-2-Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (Sieben-Tage-Inzidenz) innerhalb eines Stadt- oder Landkreises abweichend von Absatz 6 Satz 1 das Gesundheitsamt für Maßnahmen nach den §§ 16, 17, 28, 28a und 31 IfSG zur Bekämpfung dieses Infektionsgeschehens zuständig ist, soweit keine speziellere Regelung besteht (§ 1 Abs. 6a Satz 1). Eine Zuständigkeit von Schulen zur Durchführung des Infektionsschutzgesetzes besteht mithin nicht. Davon gehen auch die Beteiligten aus. Die Antragsteller machen dies mit der Beschwerde ausdrücklich geltend. Der Antragsgegner hat erstinstanzlich unter Bezugnahme auf die Handreichung des Kultusministeriums zur Maskenpflicht an Schulen vom 24.03.2021 ausgeführt, dass die Schulleitungen keine eigene Entscheidung darüber träfen, ob im Einzelfall die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung besteht oder nicht, dass diesen allerdings die Prüfung, ob die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Befreiungstatbestandes von der Maskenpflicht glaubhaft gemacht sind, obliege und dass das Ergebnis der Prüfung den Eltern formlos mitgeteilt werde.

Ein von einer Schule erlassener feststellender Verwaltungsakt nach § 35 LVwVfG, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Maskenpflicht nach § 3 Abs. 2 Nr. 4 CoronaVO vorliegen oder nicht vorliegen, wäre gleichwohl ein zur Umsetzung des Infektionsschutzrechts erlassener Verwaltungsakt. Denn die Frage, ob die Feststellung des Vorliegens oder Nichtvorliegens einer Ausnahme von der Maskenpflicht zu treffen ist, müsste nach den Bestimmungen der CoronaVO und der CoronaVO Schule getroffen werden. Da es sich um einen zur Durchführung des Infektionsschutzgesetzes erlassenen Bescheid handeln würde, bestimmte sich die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen einen solchen Bescheid nach § 28a Abs. 1 Nr. 1, § 28 Abs. 1, 3, § 16 Abs. 8 IfSG. Maßgeblich ist das Rechtsregime, das die Entscheidung inhaltlich bestimmt und das bei richtiger Gesetzesauslegung anzuwenden ist (ebenso NdsOVG, Beschl. v. 11.11.2010 – 1 ME 193/10 – NVwZ-RR 2011, 139 zur aufschiebenden Wirkung bei Vorgehen nach BauGB statt dem zutreffender Weise anwendbaren BImSchG).

2. Die Beschwerde der Antragsteller zu 2 und 3 ist unbegründet. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht insoweit ausgeführt, dass die Antragsteller zu 2 und 3 hier nicht Adressaten eines sie belastenden Verwaltungsakts sein können, sondern sie „lediglich“ gesetzliche Vertreter einer ausschließlich den Antragsteller zu 1 betreffenden Verwaltungsmaßnahme sind.

Ohne Erfolg machen die Antragsteller mit der Beschwerde geltend, sie seien antragsbefugt, da sie möglicherweise in ihrem elterlichen Erziehungsrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG und – im Fall einer Überlastung des Antragstellers zu 1 durch das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes und einer sich daraus ergebenden krankheitsbedingten Betreuung zu Hause – in ihren Rechten auf freie Berufsausübung nach Art. 12 GG und in Art. 19 Abs. 4 GG verletzt wären. Die Pflicht zum Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes in der Schule berührt den Schutzbereich der Grundrechte der Eltern von schulpflichtigen Kindern aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 6 Abs. 2 GG bereits nicht (vgl. Senat, Beschl. v. 18.05.2020 – 1 S 1357720 – juris Rn. 109, 118). Auch eine Verletzung von Art. 19 Abs. 4 GG scheidet von vornherein aus. Die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG setzt die zu schützende Grundrechtsposition voraus, verschafft diese jedoch nicht.

Im Übrigen könnte der Antrag der Antragsteller zu 2 und 3 – seine Zulässigkeit unterstellt – aus den oben, unter 1. genannten Gründen in der Sache keinen Erfolg haben.

3. Die Beschwerde ist unzulässig, soweit die Antragsteller mit der Beschwerde erstmals hilfsweise beantragen, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 01.10.2021 gegen die Aufhebung der Befreiung vom Tragen eines medizinischen Mund-Nasen-Schutzes durch Entscheidung vom 27.09.2021 anzuordnen. Denn mit diesem Hilfsantrag ist eine unzulässige Antragserweiterung verbunden.

Das Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO dient ausschließlich der Überprüfung der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5, § 80a, § 123 Abs. 1 VwGO ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts auf ihre Richtigkeit. Daher ist nach ständiger Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte eine erstmalige Antragstellung, eine Antragserweiterung oder eine sonstige Antragsänderung im Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO nicht statthaft. Eine Beschwerde unter Antragsänderung ist unzulässig (vgl. nur OVG Bln.-Bbg., Beschl. v. 08.04.2020 – 11 S 20/20 -; OVG LSA, Beschl. v. 11.11.2020 – 3 M 208/20 -; jeweils juris).

Die Antragsteller begehren mit der Beschwerde erstmals hilfsweise die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs vom 01.10.2021. Erstinstanzlich war hingegen lediglich der Antrag der Antragsteller auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 01.10.2021 streitgegenständlich. Zweitinstanzlich wird mithin ein zusätzlicher Streitgegenstand geltend gemacht. Die damit verbundene Antragserweiterung ist nach den dargestellten Maßstäben unzulässig mit der Folge, dass die Beschwerde insoweit unzulässig ist.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1, 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

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