Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin

BGH, Urteil vom 02. Dezember 1982 – VII ZR 71/82

Zur Zurückweisung verspäteten Vorbringens im frühen ersten Termin.

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 2. Februar 1982 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart vom 25. August 1981 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten beider Rechtsmittelzüge zu tragen.

Tatbestand

Die Klägerin führte im Jahre 1980 für die Beklagte Arbeiten in einem Hofraum aus. Wegen des Restwerklohns in Höhe von 4.595,75 DM nebst Zinsen erwirkte sie einen Mahnbescheid, gegen den die Beklagte Widerspruch einlegte.

Nachdem die Klägerin ihren Anspruch begründet hatte, bestimmte der Vorsitzende der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts durch Verfügung vom 4. Juni 1981 frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 3. Juli 1981 und setzte der Beklagten eine Frist zur Klageerwiderung von zwei Wochen nach Zustellung der Anspruchsbegründung. Diese wurde – zusammen mit der Verfügung – am 10. Juni 1981 zugestellt.

Die Klageerwiderung, mit der die Beklagte die Höhe der geltend gemachten Forderung beanstandete sowie verschiedene Mängelrügen erhob, ging erst am 2. Juli 1981 bei Gericht ein. Die Beklagte führt die Verspätung darauf zurück, daß der sachbearbeitende Prozeßbevollmächtigte in der Zeit vom 17. bis 28. Juni 1981 urlaubsabwesend war und sein Vertreter weder eine Klageerwiderung gefertigt noch eine Fristverlängerung beantragt hatte.

Im Termin vom 3. Juli 1981 wurde der Sach- und Streitstand erörtert. Vergleichsverhandlungen führten nicht zum Erfolg. In einem nachgelassenen Schriftsatz bestritt die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten.

Das Landgericht hat das Vorbringen der Beklagten als verspätet zurückgewiesen und der Klage mit Ausnahme geringfügiger Mehrzinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat das erstinstanzliche Urteil samt dem Verfahren aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der – zugelassenen – Revision, die die Beklagte zurückzuweisen bittet, erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Landgericht hätte die verspätete Klageerwiderung nicht unberücksichtigt lassen dürfen. Zwar falle auch die Versäumung einer Klageerwiderungsfrist vor dem frühen ersten Termin (§ 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO) unter die Präklusionsvorschrift des § 296 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung des verspäteten Vorbringens hätte hier aber die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert. Der frühe erste Termin zur mündlichen Verhandlung diene nämlich in erster Linie der Vorbereitung des Haupttermins. Könne dieses Ziel trotz der Fristversäumung erreicht werden, so nehme der Rechtsstreit seinen zeitlich vorgesehenen Ablauf und eine Verzögerung komme nicht in Betracht. Etwas anderes gelte nur dann, wenn bereits der frühe erste Termin vom Gericht so umfassend vorbereitet werde, daß er die Funktion des Haupttermins erfülle. In einem solchen Fall seien an die Einhaltung der Klageerwiderungsfrist strengere Anforderungen zu stellen. Dies müsse den Parteien allerdings deutlich gemacht werden, was hier nicht geschehen sei. Aus der kurzen Zeitspanne zwischen Fristablauf und dem frühen ersten Termin am 3. Juli 1981 ergebe sich vielmehr, daß das Gericht keine abschließende Verhandlung und Entscheidung in Aussicht genommen habe. Dagegen sei es trotz des verspäteten Sachvortrags der Beklagten möglich gewesen, den Rechtsstreit so eingehend zu erörtern, daß der Haupttermin noch sachgerecht hätte vorbereitet werden können und auch durch das Nachschubrecht der Klägerin keine wesentliche Verzögerung eingetreten wäre.

II.

Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

1. Das am 1. Juli 1977 in Kraft getretene Gesetz zur Vereinfachung und Beschleunigung gerichtlicher Verfahren vom 3. Dezember 1976 (BGBl I 3281) hat die Vorschriften über die Zurückweisung verspäteten Vorbringens erheblich verschärft (vgl. dazu die Senatsentscheidungen BGHZ 75, 138, 141/142; 76, 133, 136; 77, 306, 308). Besondere Bedeutung kommt dabei § 296 Abs. 1 ZPO zu, wonach Angriffs- und Verteidigungsmittel, die erst nach Ablauf einer hierfür gesetzten Frist vorgebracht werden, nur zuzulassen sind, wenn dadurch die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert wird oder wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Auf diese Weise soll zur Straffung und Beschleunigung des Verfahrens beigetragen und der oft unerträglich langen Prozeßdauer entgegengewirkt werden (BVerfGE 54, 117, 126). Die damit verbundenen Nachteile für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung hat der Gesetzgeber im Interesse der Verfahrenskonzentration bewußt in Kauf genommen (BGHZ 75, 138, 142; 76, 133, 136; 83, 371, 380). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen eine derartige Regelung bestehen nicht, da der Anspruch der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs ausreichend gewahrt bleibt (BVerfGE 54, 117, 123/124; 55, 72, 94).

Soll die Bestimmung des § 296 Abs. 1 ZPO ihre vorgesehene Aufgabe wirksam erfüllen, so muß sie klar und gegebenenfalls auch streng gehandhabt werden (Lange, DRiZ 1980, 408, 409). Der Senat vertritt deshalb in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, daß es für die Feststellung einer Verzögerung des Rechtsstreits allein darauf ankommt, ob der Prozeß bei Zulassung des verspäteten Vorbringens länger dauern würde als bei dessen Zurückweisung. Dagegen ist es unerheblich, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen ebenso lange gedauert hätte (BGHZ 75, 138, 141/142; 76, 133, 135/136, jeweils mit ausführlichen Nachweisen über den Meinungsstand in Rechtsprechung und Schrifttum; 76, 236, 239; BGH NJW 1980, 1960; vgl. auch BGH NJW 1979, 2109, 2110 und Urteil vom 6. Juni 1979 – VIII ZR 281/78 = WM 1979, 918, 921). Das Gericht ist lediglich verpflichtet, die Verspätung durch zumutbare Vorbereitungsmaßnahmen gemäß § 273 ZPO so weit wie möglich auszugleichen und dadurch eine drohende Verzögerung abzuwenden (BGHZ 75, 138, 142/143; 76, 133, 136/137; 76, 173, 178; 76, 236, 239; BGH NJW 1980, 1102, 1103).

2. Bisher hat der Bundesgerichtshof allerdings noch nicht ausdrücklich zu der Frage Stellung genommen, ob dieser “absolute” Verzögerungsbegriff im Anwendungsbereich des § 296 Abs. 1 ZPO ausnahmslos gilt oder ob er einer Abwandlung bedarf, wenn der Beklagte die zur Vorbereitung des frühen ersten Termins gesetzte Klageerwiderungsfrist versäumt hat, ohne damit die Durchführung eines späteren Haupttermins zu gefährden. Nur der II. Zivilsenat hat in einem Urteil vom 7. Juli 1980 (NJW 1981, 232) angedeutet, daß die Zulassung verspäteten Vorbringens auch dann verzögerlich wirke, wenn infolgedessen der Prozeß im frühen ersten Termin nicht mehr entschieden werden könne.

a) Gemäß § 272 ZPO ist der Rechtsstreit in der Regel in einem umfassend vorbereiteten Termin zur mündlichen Verhandlung (Haupttermin) zu erledigen. Zu diesem Zweck bestimmt der Vorsitzende entweder einen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung (§ 275 ZPO) oder veranlaßt das schriftliche Vorverfahren (§ 276 ZPO). Welchen Weg er wählt, unterliegt seinem freien, nicht nachprüfbaren Ermessen. Beraumt er einen frühen ersten Termin an, so kann er dem Beklagten eine Frist zur schriftlichen Klageerwiderung setzen (§ 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dem Gericht soll dadurch die Möglichkeit eröffnet werden, bereits in der ersten Verhandlung möglichst viel aussondern, vergleichsweise regeln und gegebenenfalls auch entscheiden zu können (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 40. Aufl., § 275 Anm. 1 A). Im Vordergrund steht nach der Vorstellung des Gesetzgebers jedoch die Erwartung, daß aufgrund einer sachgemäßen Erörterung der entscheidungserhebliche Streitstoff festgelegt und der Haupttermin ordnungsgemäß vorbereitet wird (Amtliche Begründung BT-Drucks. 7/2729 S. 68 und 142; Bericht und Antrag des Rechtsausschusses des Bundestags BT-Drucks. 7/5250 S. 4 li.Sp.; KG NJW 1980, 2362; vgl. auch Leipold, ZZP 93 (1980), 237, 248/249).

b) Teile der Rechtsprechung und des Schrifttums haben daraus – ebenso wie das Berufungsgericht – die Folgerung gezogen, daß an den Ausschluß verspäteten Vorbringens besondere Anforderungen zu stellen seien, wenn der Beklagte lediglich die Klageerwiderungsfrist vor dem frühen ersten Termin versäumt habe. Durch § 296 Abs. 1 ZPO solle der in § 272 ZPO vorgesehene Verfahrensablauf gewährleistet werden; dagegen sei es dem Gericht nicht gestattet, mit Hilfe dieser Vorschrift die Verfahrensdauer regelwidrig zu verkürzen und einen streitigen Prozeß ohne Durchführung eines Haupttermins abzuschließen. Im frühen ersten Termin dürfe verspäteter Sachvortrag deshalb nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, daß durch seine Zulassung ein Haupttermin erforderlich werde. Darin liege keine Verzögerung im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO, weil das gerade dem Zweck des Gesetzes entspreche. Für eine Präklusion bleibe nur Raum, wenn wegen Überschreitung der Klageerwiderungsfrist der Haupttermin nicht umfassend vorbereitet, bzw. nur mit einer erheblichen Verzögerung gegenüber dem zeitlichen Ablauf bei Einhaltung der Frist durchgeführt werden könne (OLG Karlsruhe, NJW 1980, 296; OLG Schleswig, SchlHA 1980, 116; Deubner, NJW 1977, 921, 923 und NJW 1979, 337, 340; Leipold, aaO). Diese Auslegung sei geboten, weil das gerichtliche Verfahren nach der Vereinfachungsnovelle ganz auf eine Entscheidung im Haupttermin angelegt sei (vgl. auch OLG Saarbrücken, MDR 1979, 1030; Rosenberg-Schwab, ZPR, 13. Aufl., § 69 II 1 a).

Danach hätte auch im vorliegenden Fall das Vorbringen der Beklagten nicht unberücksichtigt bleiben dürfen.

c) Der Senat vermag sich dieser Auffassung jedoch nicht anzuschließen, da sie den frühen ersten Termin weitgehend entwerten würde.

Nach dem eindeutig geäußerten Willen des Gesetzgebers ist der frühe erste Termin ein vollwertiger Termin zur mündlichen Verhandlung, der nicht allein das weitere Verfahren vorbereiten, sondern in geeigneten Fällen bereits zum – streitigen – Urteil führen soll (Amtliche Begründung BT-Drucks. 7/2729 S. 35 und 69/70; vgl. auch die Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 7/2729 S. 129; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, aaO, § 275 Anm. 2). Das Gericht kann ihn durch Setzen einer Klageerwiderungsfrist und durch weitere Maßnahmen gemäß § 273 Abs. 2 ZPO so wirkungsvoll ausgestalten, daß er eine unverzügliche Schlußverhandlung (ohne Haupttermin) zuläßt (Amtliche Begründung BT-Drucks. 7/2729 S. 35 re.Sp.; Putzo, NJW 1977, 1, 2; Zöller/ Stephan, ZPO, 13. Aufl., § 296 Anm. I 2 a). Ein solcher Verfahrensablauf ist aber nur gesichert, wenn die Parteien ihren Mitwirkungspflichten nachkommen und sich nicht folgenlos über die Anordnungen des Gerichts hinwegsetzen können. § 296 Abs. 1 ZPO stellt durch die Bezugnahme auf § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO deshalb ausdrücklich klar, daß verspätetes Vorbringen auch dann zurückzuweisen ist, wenn die zur Vorbereitung des frühen ersten Termins gesetzte Klageerwiderungsfrist unentschuldigt und prozeßverzögernd versäumt wird (LG Aachen, MDR 1978, 850, 851; KG NJW 1980, 2362, 2363; Lange, aaO, S. 410).

Es widerspräche der Beschleunigungstendenz des Gesetzes, würde man die drohende Verzögerung ausschließlich an der unbeeinträchtigten Durchführbarkeit eines späteren Haupttermins messen. Hält das Gericht die Sache für einen frühen ersten Termin geeignet und setzt es im Interesse eines alsbaldigen Verfahrensabschlusses entsprechende Fristen, so muß auch dieser Termin als ausreichende Grundlage zur Entscheidung darüber angesehen werden, welches Vorbringen bei dem Urteilsspruch zu verwerten ist und welches unberücksichtigt bleiben darf. Dem Beklagten ist es nicht gestattet, die richterlichen Bemühungen um frühzeitige Erledigung des Rechtsstreits zu unterlaufen, indem er die ihm gesetzte Erwiderungsfrist nicht beachtet und so spät vorträgt, daß seine Klageerwiderung zwar noch im frühen ersten Termin erörtert werden kann, eine sofortige Schlußverhandlung aber verhindert wird. Er hat vielmehr die vom Gericht gewählte Verfahrensgestaltung hinzunehmen und muß durch ordnungsgemäße Erfüllung seiner prozessualen Pflichten zu einer raschen Streitentscheidung beitragen. Setzt er sich darüber hinweg, ist sein nachgetragenes Vorbringen gemäß § 296 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO ohne Anberaumung eines Haupttermins zurückzuweisen (LG Aachen und Lange, aaO; wohl auch BGH NJW 1981, 232).

Darauf ist es ohne Einfluß, ob der Rechtsstreit möglicherweise auch bei Einhaltung der Erwiderungsfrist einen Haupttermin erforderlich gemacht hätte. Derartige hypothetische Erwägungen hat der Senat bereits mehrfach abgelehnt, da sie die Funktion der Verspätungsvorschriften herabmindern würden und eine sichere Prognose vielfach gar nicht möglich ist (BGHZ 75, 138, 141/142; 76, 133, 135/136; 76, 236, 239; BGH NJW 1980, 1960). Somit ist auch bei Überschreitung der Klageerwiderungsfrist nach § 275 Abs. 1 Satz 1 ZPO allein darauf abzustellen, ob durch die Zulassung des verspäteten Vorbringens eine sonst mögliche Entscheidung im frühen ersten Termin verhindert wird.

d) Dem steht nicht entgegen, daß der Beklagte im schriftlichen Vorverfahren einen erheblich größeren Zeitraum zur Verfügung hat (§ 276 Abs. 1 ZPO: mindestens vier Wochen) als im Verfahren mit frühem ersten Termin (§ 277 Abs. 3 ZPO: mindestens zwei Wochen), um seine Angriffs- und Verteidigungsmittel vorzutragen (so aber OLG Schleswig aaO; Deubner, NJW 1979, 337, 340 FN 20). Damit mögen zwar vereinzelt Nachteile für ihn verbunden sein. Die unterschiedliche Regelung rechtfertigt sich jedoch aus der Überlegung, daß der frühe erste Termin insbesondere für einfach gelagerte Sachverhalte in Betracht kommt, bei denen die Klageerwiderung erfahrungsgemäß keine Schwierigkeiten bereitet und deshalb alsbald erfolgen kann. Erweist sich die gesetzte Frist im konkreten Fall als zu kurz, so mag – das kann hier offenbleiben – der Beklagte damit seine Verspätung entschuldigen können (OLG München, MDR 1980, 147 f (Nr. 76); Deubner, NJW 1979, 337, 338; Lange, aaO, S. 413; Zöller/Stephan, aaO, § 275 Anm. II 1); dagegen besteht kein Anlaß, den Verzögerungsbegriff in § 296 Abs. 1 ZPO je nach der vom Gericht gewählten Verfahrensart unterschiedlich auszulegen (a.A. wohl OLG Oldenburg, MDR 1978, 1027).

e) Die hier vertretene Ansicht verstößt auch nicht gegen den verfassungsrechtlich geschützten Anspruch des Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Dieses Grundrecht bietet keinen Schutz gegen Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des materiellen oder prozessualen Rechts unberücksichtigt lassen. Hat die Partei ausreichend Gelegenheit, sich zur Sache zu äußern, macht sie davon aber schuldhaft keinen Gebrauch, so wird Art. 103 Abs. 1 GG durch die Zurückweisung verspäteten Vorbringens nicht verletzt (BVerfGE 36, 92, 97/98; 54, 117, 123/124; 55, 72, 94). Insoweit ergeben sich im Geltungsbereich der §§ 275 Abs. 1 Satz 1, 296 Abs. 1 ZPO keine Besonderheiten. Die Klageerwiderungsfrist ermöglicht es dem Beklagten, seinen Sachvortrag umfassend in den Rechtsstreit einzuführen und dadurch rechtliches Gehör zu erlangen. Daß dies bereits zu Verfahrensbeginn geschehen muß, ist verfassungsrechtlich unbedenklich. Ein Anspruch auf restriktive Anwendung der Präklusionsvorschriften läßt sich daraus nicht herleiten, da die Rechtsordnung keine Mindestdauer des Prozesses garantiert (a.A. Leipold, aaO, S. 249). Vielmehr soll der Beklagte durch die drohende Zurückweisung fristwidrigen Vorbringens nachdrücklich veranlaßt werden, dem Gericht den gesamten Streitstoff so rechtzeitig zu unterbreiten, daß auch der frühe erste Verhandlungstermin sachdienlich vorbereitet werden kann (vgl. BVerfGE 54, 117, 126).

f) Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn der frühe erste Termin eindeutig erkennbar nur als sogenannter “Durchlauftermin” abgehalten werden soll. Endet die Klageerwiderungsfrist etwa erst ein oder zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung, so ist in der Regel eine zur Streitentscheidung geeignete Verfahrensvorbereitung von vornherein ausgeschlossen. In derart krassen Fällen würde die Regelung des § 296 Abs. 1 ZPO mißbraucht, wenn der Beklagte mit einem zwar verspäteten, aber im Termin vorliegenden Sachvortrag nicht mehr gehört würde (vgl. auch Zöller/Stephan, aaO, § 296 Anm. I 1). Die Anberaumung eines Haupttermins ist dann zwingend geboten.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts braucht das Gericht den Parteien jedoch nicht durch die Art und Weise seiner Fristsetzung deutlich zu machen, daß es schon im frühen ersten Termin eine etwa erforderliche Beweisaufnahme durchführen und noch in diesem Termin zum Urteilsspruch gelangen will. Welche Zeitspanne zwischen Ablauf der Klageerwiderungsfrist und mündlicher Verhandlung erforderlich ist, um den Termin noch ausreichend vorbereiten zu können, unterliegt grundsätzlich dem freien Ermessen und der individuellen Arbeitsweise des Tatrichters. Dieser kann sich bei der Terminierung zunächst nur an der Klagebegründung orientieren; Inhalt und Umfang der Einlassung des Beklagten sind ihm unbekannt. Dementsprechend haben die Parteien die ihnen vorgegebenen Fristen grundsätzlich strikt einzuhalten. Diese Verpflichtung ist unabhängig davon, ob sie die Absichten des Gerichts zu erkennen vermögen. Die weitere Verfahrensgestaltung sowie die Anwendung der Präklusionsvorschriften dürfen nicht mit zusätzlichen Unsicherheiten belastet werden, welche lediglich neuen Konfliktsstoff bieten. Durch die Fassung des § 296 Abs. 1 ZPO hat der Gesetzgeber vielmehr versucht, den Streit über das Vorliegen der Zurückweisungsvoraussetzungen nachhaltig einzuschränken (vgl. BGHZ 76, 133, 135/136).

Unentschuldigte Versäumung der Klageerwiderungsfrist berechtigt deshalb regelmäßig zum Ausschluß des verspäteten Vorbringens, wenn bei dessen Zulassung keine Streitentscheidung im frühen ersten Termin mehr möglich ist. Das Verfahren wird nur in den Fällen nicht verzögert, in denen das Gericht die Schlußverhandlung offensichtlich erst für den Haupttermin vorgesehen hat. Insoweit handelt es sich jedoch – wie dargelegt – um eng begrenzte Ausnahmen, die einer Schematisierung nicht zugänglich sind.

3. Bei Anlegung dieses Maßstabs war das Landgericht hier befugt, den Inhalt der Klageerwiderung unberücksichtigt zu lassen.

a) Die Beklagte hat die ihr ordnungsgemäß gesetzte Frist überschritten und ihre schriftliche Entgegnung erst am letzten Tag vor der mündlichen Verhandlung eingereicht.

Eine derartige Verspätung konnte auch durch unverzügliche Anordnungen des Gerichts gemäß § 273 Abs. 2 ZPO nicht mehr ausgeglichen werden. Es hätte vielmehr einer Beweisaufnahme unter Anhörung eines Sachverständigen bedurft. Andererseits war die Zeitspanne zwischen Ablauf der Klageerwiderungsfrist (24. Juni 1980) und frühem ersten Termin (3. Juli 1981) mit 8 Tagen nicht so knapp gehalten, daß daraus die Absicht des Gerichts hervorginge, von einer umfassenden Terminsvorbereitung abzusehen. Die Zulassung der Verteidigungsmittel hätte somit die Erledigung des Rechtsstreits verzögert, da der Prozeß nach dem Vortrag der Klägerin schon im frühen ersten Termin entscheidungsreif war.

b) Die von der Beklagten vorgebrachten Verspätungsgründe sind nicht geeignet, die Fristversäumung zu entschuldigen.

Das Berufungsgericht führt dazu aus, es habe sich nicht aufklären lassen, ob der Urlaubsvertreter des sachbearbeitenden Rechtsanwalts die gesetzte Klageerwiderungsfrist übersehen oder irrtümlich geglaubt habe, der Sachbearbeiter kehre noch rechtzeitig aus dem Urlaub zurück. Jedenfalls müsse von einem – wenn auch nur geringem – Verschulden des Urlaubsvertreters ausgegangen werden. Das läßt Rechtsfehler nicht erkennen und genügt zur Zurückweisung des verspäteten Vorbringens, da gemäß § 296 Abs. 1 ZPO grobe Nachlässigkeit der Partei bzw. ihres Bevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) nicht erforderlich ist.

Angesichts des leicht überschaubaren Sachverhalts war die zweiwöchige Klageerwiderungsfrist auch ausreichend bemessen. Die Beklagte hatte sich bereits in der vorprozessualen Korrespondenz und dem vorangegangenen Mahnverfahren wiederholt mit dem Streitstoff auseinandersetzen müssen. Besondere Schwierigkeiten waren mit einer rechtzeitigen Klageentgegnung nicht mehr verbunden.

III.

Das Berufungsurteil muß deshalb aufgehoben werden. Da weitere Aufklärung des Sachverhalts nicht in Betracht kommt, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und das landgerichtliche Urteil wiederherstellen.

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