BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.12.2016, 8 AZR 418/15 Benachteiligung iSd. AGG – Alter – Geschlecht – ethnische Herkunft – Auswahlverfahren – Entschädigung – Vermutung der Benachteiligung – Kausalitätsvermutung – Stellenausschreibung – Online-Bewerbungsformular

September 22, 2017

BUNDESARBEITSGERICHT Urteil vom 15.12.2016, 8 AZR 418/15
Benachteiligung iSd. AGG – Alter – Geschlecht – ethnische Herkunft – Auswahlverfahren – Entschädigung – Vermutung der Benachteiligung – Kausalitätsvermutung – Stellenausschreibung – Online-Bewerbungsformular

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 11. Februar 2015 – 5 Sa 33/14 – wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin eine Entschädigung wegen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot des AGG zu zahlen.

Die 1961 geborene Klägerin ist deutsche Staatsangehörige russischer Herkunft. 1984 schloss sie erfolgreich ein Studium am I in L ab und ist seitdem Inhaberin eines Diploms als Systemtechnik-Ingenieurin. Im Jahr 1999 erkannte das Ministerium für Bildung, Wissenschaft, Forschung und Kultur des Landes Schleswig-Holstein dessen Gleichwertigkeit mit einem an einer Fachhochschule in der Bundesrepublik Deutschland durch Diplomprüfung abgeschlossenen Studium der Fachrichtung Informatik an. Von 1984 bis 1998 war die Klägerin als Ingenieurin bzw. System-/Systemtechnik-Ingenieurin in einem Staatsbetrieb in der Nähe von M tätig. Vom 3. Januar 2000 bis zum 31. Juli 2000 arbeitete sie als Anwendungsentwicklerin für die SO GmbH in H, vom 18. September 2000 bis zum 31. März 2003 als Programmiererin für die S C GmbH in E und vom 20. November 2006 bis zum 22. März 2007 als Software-Entwicklerin für die C AG in H. Die Klägerin absolvierte erfolgreich bei Bildungsträgern mehrere Weiterbildungskurse, so 2012 die Kurse „Java Webprogrammierung“ und „Java Webprogrammierung – Fortgeschrittene Techniken“ sowie im Frühjahr 2013 den Kurs „Apps-Programmierung Android“.

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft des Telekommunikationsunternehmens f AG. Sie ist als interner Dienstleister im Bereich „Internetportal und ‚mobile‘“ tätig. Im Juni 2013 waren von den etwa 100 Beschäftigten der Beklagten 60 in der IT-Abteilung tätig, davon 55 Männer und fünf Frauen. Die Klägerin hatte sich bereits im Jahr 2006 erfolglos bei der Beklagten beworben.

Im Juni 2013 war im Online-Bewerbungsportal der f-Gruppe für die Beklagte folgende Stellenausschreibung geschaltet:

„Android Software Entwickler (w/m)

Was werden Sie machen?

…

Was sollten Sie mitbringen?

●

Ein abgeschlossenes Studium der Informatik, Ingenieurwesen oder eine vergleichbare abgeschlossene Berufsausbildung mit Berufserfahrung

●

Fundierte und nachweisliche Erfahrung in der Entwicklung von Applikationen für die Android Plattform

●

Sehr gute Kenntnisse mit Tools und Technologien wie Eclipse/IntelliJIDEA, Jenkins, git, REST, Java und dem Android SDK

●

Testautomatisierung, z.B. mit JUnit und Mocks, ist für Sie gelebte Praxis

●

Erfahrungen in der Software Entwicklung mit (Web-)Technologien wie Java, Grails, Hibernate, HTML5 & CSS3 sind ein großes Plus

●

Kenntnisse der agilen Softwareentwicklung, speziell SCRUM

●

Gute Englischkenntnisse in Wort und Schrift

●

Hohe analytische Fähigkeiten und Einsatzbereitschaft

●

Begeisterung für gemeinsame Ziele innerhalb des Teams

●

Eigenverantwortliches Arbeiten und ein Blick für das Ganze, sowie eine lösungsorientierte Herangehensweise an die Tücken des Alltags

Was bieten wir Ihnen?

Unser mobiles Entwicklerteam verantwortet einige der erfolgreichsten und meist heruntergeladenen Apps im deutschen Android Store. Als interner Dienstleister bei einem großen Mobilfunkanbieter besetzen Sie technologisch innovative Themen und lösen ständig wechselnde Herausforderungen zusammen mit engagierten, freundlichen Kollegen. Sie arbeiten eigenverantwortlich nach agiler Methodik in einem Team mit flachen Hierarchien und kurzen Wegen. Für die tägliche Arbeit steht ein moderner iMac mit einer Vielzahl von Android und iOS-Testgeräten zur Verfügung.

Sie fühlen sich angesprochen?

Dann bewerben Sie sich vorzugsweise online oder senden Sie Ihre vollständige Bewerbung mit Angabe der Anzeigenquelle und Ihres Gehaltswunsches an:

f Group ● Personalabteilung ● H

Bitte bewerben Sie sich hier online.“

Ein Link in der Angabe „Bitte bewerben Sie sich hier online“ führte zu einem Online-Bewerbungsformular. Dort waren – neben Angaben zum Namen, zur Erreichbarkeit und zu den Schul- bzw. Berufsabschlüssen – ua. die Abfrage der Anrede („Frau“/„Herr“) und die Abfrage „Deutschkenntnisse“ mit „*“ gekennzeichnete Pflichtangaben. Bei Letzterer stand zur Auswahl „Deutsch Muttersprache“, „Deutsch verhandlungssicher“, „Deutsch fortgeschritten“ und „Deutsch Grundkenntnisse“. Für die Angabe des Geburtsdatums war ein Feld vorgesehen, das nicht als Pflichtangabe gekennzeichnet war.

Am 26. Juni 2013 bewarb sich die Klägerin durch Ausfüllen des Online-Formulars sowie Übersendung ihres Lebenslaufs und verschiedener Zeugnisse und Bescheinigungen. Dabei machte sie in dem für das Geburtsdatum vorgesehenen Feld keine Angaben. Im Feld „Deutschkenntnisse“ wählte sie „Deutsch fortgeschritten“ aus. Die Beklagte lud zwei männliche Bewerber, ua. S, zu einem Vorstellungsgespräch ein und entschied sich sodann für diesen. S hat Geisteswissenschaften studiert und verfügt weder über ein Studium der Informatik noch über eine außeruniversitäre Ausbildung im Bereich der Informatik.

Mit E-Mail vom 3. Juli 2013 erteilte die Beklagte der Klägerin eine Absage. Mit E-Mail vom 3. September 2013 machte die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach dem AGG geltend. Gleichzeitig forderte sie die Beklagte erfolglos auf, ihr Auskunft über die Zusammensetzung des Beschäftigungsbereichs Softwareentwicklung und die Qualifikation des eingestellten Bewerbers sowie Einblick in dessen Bewerbungsunterlagen und den Arbeitsvertrag zu geben. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom 26. September 2013 mit, die Absage sei ausschließlich aufgrund fachlicher Erwägungen erfolgt. Die Klägerin verfüge nicht über die für die ausgeschriebene Stelle erforderliche Erfahrung und ausreichende Qualifikationen.

Mit ihrer am 28. November 2013 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 11. Dezember 2013 zugestellten Klage hat die Klägerin ihr Begehren nach Zahlung einer Entschädigung iHv. mindestens 10.000,00 Euro weiter verfolgt.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe sie entgegen den Vorgaben des AGG wegen ihres Alters, ihres Geschlechts sowie ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt. Die Abfrage des Geburtsdatums im Online-Bewerbungsformular betreffe unmittelbar das Alter. Dabei sei es unerheblich, dass die Angabe des Geburtsdatums nicht verpflichtend gewesen sei und sie diese Rubrik auch nicht ausgefüllt habe; die Beklagte habe schon mit der Frage nach dem Geburtsdatum, das ohne Relevanz für die auszuübende Tätigkeit und auch zur Identifizierung der Bewerber/innen nicht erforderlich sei, Interesse am Alter der Bewerber/innen gezeigt. Eingestellt habe sie sodann einen deutlich jüngeren Mann, der die Anforderungen der Stellenanzeige gerade nicht erfüllte. Zudem werde in der Stellenausschreibung unter „Was bieten wir Ihnen?“ auf eine Zusammenarbeit mit „engagierten, freundlichen Kollegen“, also mit Männern hingewiesen. Der Klammerzusatz „w/m“ in der Überschrift der Stellenanzeige ändere daran nichts. Auch das Pflichteingabefeld „Anrede“ im Online-Formular mit den Eingabemöglichkeiten „Herr“ und „Frau“ betreffe das Geschlecht. Es komme hinzu, dass in Deutschland im Bereich der Fachkräfte für Datenverarbeitung nur 18,5 % Frauen beschäftigt seien. Ähnlich sei die Besetzung in der IT-Abteilung der Beklagten, die zudem nur männliche Bewerber um die ausgeschriebene Stelle zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen habe. Das Pflichteingabefeld „Deutschkenntnisse“ im Online-Bewerbungsformular betreffe die ethnische Herkunft iSv. § 1 AGG. Schon durch den Begriff „Muttersprache“ werde zwischen deutscher und nichtdeutscher Herkunft unterschieden. Für die ausgeschriebene Stelle komme es auch nicht auf Deutschkenntnisse an. Ein weiteres Indiz für eine Benachteiligung sei, dass die Beklagte ihr die relevanten Auskünfte nicht erteilt habe. Ferner wirke sich aus, dass eine intersektionelle Benachteiligung im Zusammenspiel mehrerer Faktoren bzw. eine Mehrfachdiskriminierung vorliege. Im Übrigen werde sie wegen der deutlich gewordenen Ausgrenzung und der Nichtberücksichtigung ihrer Qualifikation in ihrem Persönlichkeitsrecht verletzt und könne auch deshalb eine Entschädigung verlangen.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch mindestens 10.000,00 Euro betragen sollte, nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe bereits keine Indizien für eine AGG-widrige Benachteiligung dargelegt. Eine solche sei auch nicht gegeben. Die Eingabe im Feld „Anrede“ („Frau“/„Herr“) sei erforderlich, um Bewerbungen zeitnah mit zutreffender Anrede beantworten zu können. Mit dem fett gedruckten Klammerzusatz „w/m“ in der Überschrift sei hinreichend zum Ausdruck gebracht worden, dass sowohl Männer als auch Frauen durch die Anzeige angesprochen werden sollten. Der Begriff „Kollegen“ unter „Was bieten wir Ihnen?“ sei nur ein geschlechtsneutraler Plural. Die Frage nach den „Deutschkenntnissen“ bewirke keine unzulässige Diskriminierung wegen der ethnischen Herkunft. Eine solche Benachteiligung sei in ihrem multinationalen Konzern-Umfeld auch nicht gegeben; dies zeige sich auch daran, dass der zweite zum Vorstellungsgespräch eingeladene Bewerber chinesischer Herkunft sei.

Bei der Auswahl unter den Bewerbern für die streitgegenständliche Stelle habe sie besonderen Wert auf spezielle Berufserfahrung im Bereich der Entwicklung von Apps gelegt und die eingegangenen Bewerbungen allein daraufhin überprüft. Die beiden zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber und insbesondere der letztlich eingestellte S entsprächen diesen Anforderungen in besonderem Maße. Hingegen verfüge die Klägerin, deren Studium zwar einschlägig sei, nicht über die erforderliche einschlägige Berufserfahrung. Diese könne auch nicht durch eine Teilnahme an Weiterbildungskursen ersetzt werden. Auf von ihr, der Beklagten, im IT-Bereich ausgeschriebene Stellen würden sich in der Regel etwa 90 % Männer und nur etwa 10 % Frauen bewerben; für die streitgegenständliche Stelle habe sie 31 Bewerbungen erhalten, davon 27 von Männern und vier von Frauen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrten Auskünfte; desungeachtet sei sie dem Auskunftsverlangen der Klägerin durch ihren Vortrag im vorliegenden Rechtsstreit nachgekommen.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zu Recht zurückgewiesen. Die auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klage ist zwar zulässig, sie ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 15 Abs. 2 AGG noch aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG.

A. Die auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klage ist zulässig, insbesondere ist der Klageantrag hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin durfte die Höhe der von ihr begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen.

§ 15 Abs. 2 Satz 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. Die Klägerin hat auch Tatsachen benannt, die das Gericht bei der Bestimmung der Höhe der Entschädigung heranziehen soll und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angegeben (zu den Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags: vgl. etwa BAG 14. November 2013 – 8 AZR 997/12 – Rn. 16; 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 16). Insoweit geht sie davon aus, dass der von ihr mit 10.000,00 Euro bezifferte Mindestbetrag drei Monatsgehältern entspricht. Für die Klage auf Zahlung einer Entschädigung wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Klägerin nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG gilt nichts anderes (vgl. etwa BAG 19. Oktober 1988 – 8 AZR 110/86 – zu A der Gründe mwN; BGH 25. August 2016 – 2 StR 585/15 – Rn. 11 mwN; 18. März 1974 – III ZR 48/73 – zu 1 c der Gründe mwN).

B. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung. Ein solcher Anspruch folgt weder aus § 15 Abs. 2 AGG noch aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG. Sowohl die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin nicht wegen ihres Alters, ihres Geschlechts sowie ihrer ethnischen Herkunft entgegen den Vorgaben des AGG benachteiligt als auch seine Annahme, Anhaltspunkte für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung der Klägerin lägen nicht vor, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klage sei unbegründet. Die Klägerin habe die für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG erforderliche Kausalität zwischen der Benachteiligung und einem Grund iSv. § 1 AGG nicht dargetan. Der Ausschreibungstext sei geschlechtsneutral und auch aus dem Online-Bewerbungsformular ergebe sich kein Indiz iSv. § 22 AGG. Die Klägerin habe auch keine weiteren Umstände vorgetragen, aus denen sich die überwiegende Wahrscheinlichkeit ergäbe, dass zumindest einer der von ihr geltend gemachten Gründe (mit)ursächlich für die nachteilige Behandlung gewesen sei. Auch bei einer Gesamtschau und unter Berücksichtigung der von der Klägerin vorgetragenen Daten zum Anteil von Frauen und Männern unter den Beschäftigten in IT-Bereichen ließen sich keine Indizien iSv. § 22 AGG für eine Diskriminierung der Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes feststellen. Anhaltspunkte für eine Persönlichkeitsrechtsverletzung lägen nicht vor.

II. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe keinen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

1. Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – ua. wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts und des Alters – unmittelbar oder mittelbar benachteiligt wurde.

a) § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts und des Alters, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Demgegenüber liegt nach § 3 Abs. 2 AGG eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – was auch eine Benachteiligung wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe einschließt – gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.

b) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst allerdings nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei die bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 62; 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – Rn. 53, BAGE 155, 149; 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13 – Rn. 34 mwN).

c) § 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. etwa BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149).

aa) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt ist (vgl. BAG 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 – Rn. 24; 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149). Dabei sind alle Umstände des Rechtsstreits in einer Gesamtwürdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; vgl. auch EuGH 19. April 2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 42, 44 f.; BAG 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13 – Rn. 31 mwN).

bb) Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (vgl. EuGH 16. Juli 2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 85; 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 11. August 2016 – 8 AZR 375/15 – Rn. 24; 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – Rn. 54 mwN, BAGE 155, 149). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises. Der Arbeitgeber muss Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. etwa BAG 11. August 2016 – 8 AZR 4/15 – Rn. 63 mwN; 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – aaO).

d) Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, so kann dies die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass der/die erfolglose Bewerber/in im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Grundes iSv. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zwar verweist § 11 AGG nach seinem Wortlaut nur auf § 7 Abs. 1 AGG, allerdings muss die Bestimmung so ausgelegt werden, dass ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG und damit ein Verstoß gegen § 11 AGG nicht vorliegt, wenn eine mögliche mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 2 Halbs. 1 AGG nach § 3 Abs. 2 Halbs. 2 AGG gerechtfertigt oder eine unmittelbare Benachteiligung nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig ist (näher etwa BAG 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – Rn. 55, BAGE 155, 149). Dabei gilt für eine Stellenausschreibung in einem Online-Bewerbungsportal nichts anderes als für Stellenausschreibungen in Printmedien.

2. Danach lässt die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin, die durch die Nichteinstellung eine ungünstigere Behandlung iSv. § 3 Abs. 1 AGG erfahren hatte als der eingestellte Bewerber S, habe die erforderliche Kausalität zwischen der Benachteiligung und einem Grund iSv. § 1 AGG nicht dargetan, keine revisiblen Rechtsfehler erkennen.

a) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Stelle sei nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts ausgeschrieben worden, der Anzeigentext sei vielmehr geschlechtsneutral mit der Folge, dass die Stellenausschreibung nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen könne, dass die Klägerin im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurde, hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle stand.

aa) Die Auslegung des Textes veröffentlichter Stellenanzeigen durch das Landesarbeitsgericht unterliegt – wie die Auslegung typischer Willenserklärungen bzw. Allgemeiner Geschäftsbedingungen – der vollen revisionsrechtlichen Nachprüfung. Unter einer Ausschreibung iSv. § 11 AGG ist die an eine unbekannte Vielzahl von Personen gerichtete Aufforderung eines Arbeitgebers zu verstehen, sich auf die ausgeschriebene Stelle zu bewerben (vgl. Suckow in Schleusener/Suckow/Voigt AGG 4. Aufl. § 11 Rn. 13; Stein in Wendeling-Schröder/Stein AGG § 11 Rn. 10). Danach ist die Stellenausschreibung nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen potentiellen Bewerbern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden wird, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Bewerbers zugrunde zu legen sind (vgl. etwa BAG 16. Dezember 2015 – 5 AZR 567/14 – Rn. 12).

bb) Das Landesarbeitsgericht hat die Stellenausschreibung zutreffend dahin ausgelegt, dass der – fett gedruckte – Klammerzusatz „w/m“ in der – ebenfalls fett gedruckten – Überschrift der Stellenanzeige hinter der Tätigkeitsbezeichnung „Android Software Entwickler“ hinreichend deutlich macht, dass mit der Stellenausschreibung Frauen wie Männer gleichermaßen angesprochen werden sollten und dass der Begriff „Kollegen“ unter „Was bieten wir Ihnen?“ vor diesem Hintergrund geschlechtsneutral zu verstehen ist.

b) Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die Fragen der Beklagten im Online-Bewerbungsformular nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG begründen, dass die Klägerin wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und/oder wegen ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt wurde, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken.

aa) Die Würdigung der Tatsachengerichte, ob die von der klagenden Partei vorgetragenen und unstreitigen oder bewiesenen Haupt- und/oder Hilfstatsachen eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, ist nur eingeschränkt revisibel. Die revisionsrechtliche Kontrolle beschränkt sich darauf zu überprüfen, ob das Landesarbeitsgericht sich den Vorgaben von § 286 ZPO entsprechend mit dem Prozessstoff umfassend auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und des Weiteren rechtlich möglich und in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 17. März 2016 – 8 AZR 677/14 – Rn. 33 mwN).

bb) Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe auch mit ihrem Vorbringen zu den Fragen im Online-Bewerbungsformular der Beklagten die erforderliche Kausalität zwischen ihrer Benachteiligung und ihrem Geschlecht, ihrem Alter und/oder ihrer ethnischen Herkunft nicht dargetan.

(1) Soweit im Online-Bewerbungsformular nach dem Geburtsdatum gefragt wurde, hat das Landesarbeitsgericht eine Vermutungswirkung dieser Frage iSv. § 22 AGG mit der Begründung verneint, dass das Geburtsdatum nicht obligatorisch anzugeben war und die Klägerin ihre Bewerbung demzufolge auch ohne Angabe des Geburtsdatums auf den Weg bringen konnte. Diese Würdigung lässt revisible Rechtsfehler nicht erkennen. Sie ist in sich widerspruchsfrei und rechtlich möglich und verstößt nicht gegen Rechtssätze, Denkgesetze oder Erfahrungssätze. Insbesondere existiert kein Erfahrungssatz des Inhalts, dass der Arbeitgeber mit der Frage nach dem Alter eines Bewerbers/einer Bewerberin regelmäßig signalisiert, lediglich Interesse an der Beschäftigung lebensjüngerer Mitarbeiter/innen zu haben. Dafür, dass das Landesarbeitsgericht den Prozessstoff insoweit nicht umfassend gewürdigt hätte, gibt es keine Anhaltspunkte.

(2) Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die im Online-Bewerbungsformular der Beklagten im Hinblick auf die Anrede vorgesehene Auswahl zwischen „Frau“ und „Herr“ kein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts ist, begegnet keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Zwar handelt es sich insoweit um eine mit „*“ gekennzeichnete Pflichtangabe; die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Angabe allein dazu dient, Bewerbungen zeitnah mit zutreffender Anrede beantworten zu können, lässt indes keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen. Im Übrigen lässt eine Auswahlmöglichkeit zwischen „Frau“ und „Herr“ nicht darauf schließen, dass Bewerbungen von Frauen nicht erwünscht sind.

(3) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist im Ergebnis auch die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass die Frage nach den Deutschkenntnissen im Online-Bewerbungsformular der Beklagten, deren Beantwortung verpflichtend war, kein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer ethnischen Herkunft ist.

(a) Nach § 1 AGG ist es Ziel des Gesetzes, ua. Benachteiligungen wegen der ethnischen Herkunft zu verhindern oder zu beseitigen. Der Begriff der ethnischen Herkunft ist kein enger Begriff. Er beruht auf dem Gedanken, dass gesellschaftliche Gruppen insbesondere durch eine Gemeinsamkeit der Staatsangehörigkeit, Religion, Sprache, der kulturellen und traditionellen Herkunft und Lebensumgebung gekennzeichnet sind. Er hat – wie auch der Begriff der Rasse – auch für Personen zu gelten, die zwar nicht selbst der betreffenden Ethnie angehören, aber gleichwohl aus einem dieser Gründe – Rasse oder ethnische Herkunft – weniger günstig behandelt werden oder in besonderer Weise benachteiligt werden (EuGH 16. Juli 2015 – C-83/14 – [CHEZ Razpredelenie Bulgaria] Rn. 46 mwN, 56).

(b) Zwar hält die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse stehe herkömmlich nur für eine perfekte Beherrschung der Sprache und knüpfe deshalb nicht an die ethnische Herkunft an, einer revisionsrechtlichen Kontrolle nicht stand.

Die erworbene Muttersprache ist typischerweise mittelbar mit der Herkunft und damit auch mit dem in § 1 AGG genannten Grund „ethnische Herkunft“ verknüpft (ebenso: Rieble FS Löwisch 2007 S. 229, 246; Däubler/Bertzbach/Däubler 3. Aufl. § 1 Rn. 16; vgl. entsprechend für den Zusammenhang bestimmter Herkunfts-Sprachkenntnisse und deren Nachweis sowie der Staatsangehörigkeit: EuGH 5. Februar 2015 – C-317/14 – [Kommission/Belgien] Rn. 25; 6. Juni 2000 – C-281/98 – [Angonese] Rn. 40, Slg. 2000, I-4139; 28. November 1989 – C-379/87 – [Groener] Rn. 19, Slg. 1989, 3967; vgl. auch BAG 22. Juni 2011 – 8 AZR 48/10 – Rn. 40, BAGE 138, 166). Der Begriff „Muttersprache“ betrifft den primären Spracherwerb (Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 1 Rn. 55; Hinrichs/Stütze NZA-RR 2011, 113, 114). Die „Muttersprache“ ist die Sprache, die man von Kind auf/als Kind (typischerweise von den Eltern) gelernt hat (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.; Duden Das Bedeutungswörterbuch 4. Aufl.). Zudem ist – entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts – nicht entscheidend, ob der Begriff der muttersprachlichen Kenntnisse den Rückschluss auf eine „bestimmte“ Ethnie zulässt und die klagende Partei dieser Ethnie angehört.

(c) Gleichwohl ist die Annahme des Landesarbeitsgerichts, dass die verpflichtend zu beantwortende Frage nach den Deutschkenntnissen im Online-Bewerbungsformular der Beklagten kein Indiz iSv. § 22 AGG für eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihrer ethnischen Herkunft ist, im Ergebnis revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Im Online-Bewerbungsformular der Beklagten waren mehrere Möglichkeiten verfügbar, um die Frage nach den Deutschkenntnissen zu beantworten. Die Auswahl war diesbezüglich nicht auf „Deutsch Muttersprache“ und damit nicht auf eine Frage beschränkt, die nur mit „ja“ oder „nein“ zu beantworten war. Zur Auswahl standen über „Deutsch Muttersprache“ hinaus „Deutsch verhandlungssicher“, „Deutsch fortgeschritten“ und „Deutsch Grundkenntnisse“. Dieser Umstand lässt es als durchaus möglich erscheinen, dass es der Beklagten mit der Frage nach den Deutschkenntnissen ausschließlich darum ging, sich Informationen über das Sprachniveau und die Qualität der Beherrschung der deutschen Sprache durch den Bewerber/die Bewerberin zu verschaffen. Damit lässt sich dem Online-Bewerbungsformular nicht mit der erforderlichen überwiegenden Wahrscheinlichkeit entnehmen, dass die Beklagte nur „Muttersprachler“ im og. Sinn suchte und anderweitig erworbene Sprachkenntnisse nicht genügen ließ.

cc) Die Klägerin hat – wie das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat – auch keine (weiteren) Umstände dargetan, die eine andere Beurteilung gebieten würden.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Umstand, dass die Beklagte einen jüngeren Bewerber eingestellt hat, der zudem über keine einschlägige Berufsausbildung, allerdings über einschlägige Berufserfahrung verfügt, kein Indiz für eine Diskriminierung der Klägerin wegen ihres Alters. Dieser Umstand spricht nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für einen Kausalzusammenhang zwischen der Nichteinstellung der Klägerin und ihrem Alter. Insoweit kommt zum Tragen, dass Anforderungsprofile in Stellenanzeigen häufig auch Qualifikationen benennen, deren Vorhandensein der Arbeitgeber sich für den Idealfall zwar wünscht, die aber keinesfalls zwingende Voraussetzung einer erfolgreichen Bewerbung sind (vgl. etwa BAG 19. Mai 2016 – 8 AZR 477/14 – Rn. 36 mwN) und jedenfalls der private Arbeitgeber grds. frei ist in der Entscheidung, welcher Anforderung einer Stellenausschreibung er das größere Gewicht beimisst. Aus der von der Klägerin angezogenen Entscheidung des Senats vom 19. August 2010 (- 8 AZR 530/09 – Rn. 59) folgt entgegen ihrer Rechtsauffassung nichts Abweichendes. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Verfahren hatte der Senat zu beurteilen, ob eine Stellenausschreibung, mit der „junge“ Volljuristinnen/Volljuristen gesucht wurden, gegen § 11 AGG verstößt und deshalb die Vermutung begründete, dass die klagende Partei, deren Bewerbung keinen Erfolg hatte, wegen ihres Alters benachteiligt wurde. In diesem Zusammenhang hat der Senat ausgeführt, dass es nicht entscheidend sei, dass der in der Stellenausschreibung verwendete Begriff „jung“ nicht eindeutig zu definieren sei; auf jeden Fall liege dann ein Indiz für die Benachteiligung eines Bewerbers wegen seines höheren Alters vor, wenn ein anderer deutlich jüngerer Bewerber eingestellt worden sei. Damit hat der Senat gerade nicht erkannt, dass der Umstand, dass der letztlich eingestellte Bewerber lebensjünger ist als der nichtberücksichtigte, für sich allein betrachtet ein Indiz für eine Diskriminierung des abgelehnten Bewerbers wegen dessen höheren Alters ist.

(2) Soweit die Klägerin sich darauf beruft, dass sowohl generell im IT-Bereich als auch im IT-Bereich der Beklagten überwiegend Männer tätig seien, vermag dies allein nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG zu begründen, dass die Klägerin im konkreten Stellenbesetzungsverfahren wegen ihres Geschlechts benachteiligt wurde. Insoweit fehlt es an der Darlegung eines Kausalzusammenhangs zwischen der konkreten benachteiligenden Behandlung und dem in § 1 AGG genannten Grund „Geschlecht“.

Aus dem von der Klägerin genannten Urteil Feryn des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH 10. Juli 2008 – C-54/07 – [Feryn] Slg. 2008, I-5187) ergibt sich nichts anderes. Soweit darin ausgeführt wird, eine unmittelbare Diskriminierung bei der Einstellung im Sinne der Richtlinie 2000/43/EG setze nicht voraus, dass eine beschwerte Person, die behauptet, Opfer einer derartigen Diskriminierung geworden zu sein, identifizierbar ist (EuGH 10. Juli 2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 25, aaO; vgl. auch EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 36), kann die Klägerin daraus keine weitere Senkung des Maßes ihrer Darlegungs- und Beweislast ableiten. Insofern waren nämlich nicht die Mindestanforderungen des Art. 7 der Richtlinie 2000/43/EG betroffen, sondern weitergehende nationale Bestimmungen der Ausgangsverfahren, die im Hinblick auf die Wahrung des Gleichbehandlungsgrundsatzes günstigere Rechtsvorschriften – zB zur Verbandsklage, ggf. auch ohne konkret beschwerte Person – enthielten (EuGH 10. Juli 2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 27, aaO; vgl. auch EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 37 f.).

(3) Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte nur (zwei) Männer zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen hat, kann die Klägerin ebenso wenig etwas zu ihren Gunsten ableiten. Dies kann vielfältige Ursachen haben, sodass dieser Umstand – für sich betrachtet – eine Vermutung iSv. § 22 AGG nicht begründen kann.

(4) Auch dass sich die Klägerin – wie sie geltend macht – bereits früher erfolglos bei der Beklagten beworben hat, führt zu keiner anderen Bewertung. Insoweit fehlt es bereits an substantiiertem Vorbringen der Klägerin zu einem Zusammenhang mit dem hier streitgegenständlichen Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren.

(5) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin begründet der Umstand, dass die Beklagte der Klägerin vorgerichtlich keine Auskunft über den letztlich eingestellten Bewerber erteilt hatte, nicht die Vermutung iSv. § 22 AGG, dass die Klägerin wegen ihres Geschlechts, ihres Alters und/oder ihrer ethnischen Herkunft benachteiligt wurde. Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Verweigerung jedes Zugangs zu Informationen durch einen Beklagten ein Gesichtspunkt sein kann, der im Rahmen des Nachweises von Tatsachen, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, ausnahmsweise heranzuziehen ist (EuGH 19. April 2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 47). Vorliegend fehlt es allerdings bereits an jeglichem Vorbringen der Klägerin dazu, warum sie zur Geltendmachung ihrer Ansprüche auf eine entsprechende Auskunft durch die Beklagte angewiesen war oder aus welchen Gründen gerade die Verweigerung der Auskunft für sich allein betrachtet oder in der Gesamtschau aller Umstände die Vermutung einer Benachteiligung wegen eines oder mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG begründet.

(6) Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass allein aufgrund des Zusammenspiels der Gründe „Alter“, „Geschlecht“ und „ethnische Herkunft“ in ihrer Person von einer nach dem AGG verbotenen sog. intersektionellen Benachteiligung oder Mehrfachdiskriminierung auszugehen sei.

Nach der Systematik des AGG ist jede Benachteiligung im Hinblick auf jeden in § 1 AGG aufgeführten einzelnen Grund gesondert zu überprüfen. Dies findet seine Bestätigung in § 4 AGG, der die unterschiedliche Behandlung wegen mehrerer Gründe iSv. § 1 AGG regelt, dabei allerdings keine neue, aus der Kombination mehrerer dieser Gründe resultierende Diskriminierungskategorie schafft, die sich dann feststellen ließe, wenn eine Diskriminierung wegen dieser Gründe – einzeln betrachtet – nicht nachgewiesen ist. Nach § 4 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung, die wegen mehrerer der in § 1 AGG genannten Gründe erfolgt, nach den §§ 8 bis 10 und 20 AGG nur gerechtfertigt werden, wenn sich die Rechtfertigung auf alle diese Gründe erstreckt, derentwegen die unterschiedliche Behandlung erfolgt. Die Vorschrift berücksichtigt den Umstand, dass bestimmte Personengruppen typischerweise der Gefahr der Benachteiligung aus mehreren Gründen iSv. § 1 AGG ausgesetzt sind und stellt klar, dass jede Ungleichbehandlung für sich auf ihre Rechtfertigung hin zu prüfen ist. Ist eine unterschiedliche Behandlung möglicherweise im Hinblick auf einen der in § 1 AGG genannten Gründe gerechtfertigt, liegt darin nicht zugleich die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen eines anderen in § 1 AGG genannten – ebenfalls vorliegenden – Grundes (BT-Drs. 16/1780 S. 33). In dieser Auslegung entspricht § 4 AGG den unionsrechtlichen Vorgaben (vgl. EuGH 24. November 2016 – C-443/15 – [Parris] Rn. 79 ff.).

III. Auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin könne ihren Entschädigungsanspruch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts stützen, hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Zwar verbietet § 823 Abs. 1 BGB nicht nur eine widerrechtliche Verletzung der in dieser Bestimmung ausdrücklich aufgeführten, besonders geschützten Rechtsgüter, ua. der Gesundheit. Auch das durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleistete allgemeine Persönlichkeitsrecht ist als „sonstiges Recht“ iSv. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt (vgl. etwa BAG 16. Mai 2007 – 8 AZR 709/06 – Rn. 98 mwN, BAGE 122, 304; BGH 19. Mai 1981 – VI ZR 273/79 – zu B II 1 b der Gründe, BGHZ 80, 311). Auch seine widerrechtliche Verletzung kann demnach Schadensersatzansprüche auslösen. Allerdings ist zu beachten, dass die Reichweite des allgemeinen Persönlichkeitsrechts wegen seiner Eigenart als Rahmenrecht nicht absolut festliegt, sondern grundsätzlich erst durch eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlich geschützten Belange bestimmt werden muss. Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht ist deshalb nur dann rechtswidrig, wenn das Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange der anderen Seite überwiegt (vgl. etwa BGH 1. März 2016 – VI ZR 34/15 – Rn. 30, BGHZ 209, 139; 8. Mai 2012 – VI ZR 217/08 – Rn. 35; 24. Januar 2006 – XI ZR 384/03 – Rn. 107 mwN, BGHZ 166, 84).

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Klägerin im Hinblick auf einen Entschädigungsanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG (zu dieser Anspruchsgrundlage anstelle von § 253 Abs. 2 BGB vgl. BAG 15. September 2016 – 8 AZR 351/15 – Rn. 35) keine hinreichenden anspruchsbegründenden Tatsachen dargelegt hat. Dies gilt zum einen, weil die Beklagte die Klägerin im Auswahlverfahren nicht entgegen den Vorgaben des AGG benachteiligt hat. Dies gilt entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin aber auch insoweit, als sich diese auf ihr in Art. 15 Abs. 1 der Charta der Grundrechte verankertes „Recht zu arbeiten“ beruft. Es kann offenbleiben, ob dieses Recht ein „Recht auf Arbeit“ im Sinne der Ausführungen der Klägerin beinhaltet und ob ein solches „Recht auf Arbeit“ Teil des durch Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 1 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts ist, das als „sonstiges Recht“ iSv. § 823 Abs. 1 BGB anerkannt ist; selbst wenn dies der Fall sein sollte, stünde der Klägerin kein Entschädigungsanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB iVm. Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG zu, da es an der Widerrechtlichkeit einer etwaigen Persönlichkeitsrechtsverletzung fehlt. Die Beklagte war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet, die ausgeschriebene Stelle mit der Klägerin zu besetzen.

IV. Für die Gewährung des von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat beantragten Schriftsatznachlasses bestand keine Veranlassung. Der Klägerin musste unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht Gelegenheit gegeben werden, ihre Rechtsauffassung nochmals durch einen (weiteren) Schriftsatz zu erläutern. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör war vielmehr dadurch genügt, dass die Klägerin ihre Rechtsauffassung über ihren Prozessbevollmächtigten schriftsätzlich vorgebracht und in der mündlichen Verhandlung nochmals persönlich erläutert hatte (zu den Anforderungen an die Gewährung rechtlichen Gehörs insoweit vgl. BAG 25. April 2013 – 6 AZR 49/12 – Rn. 163 mwN).

C. Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen.

Schlewing

Winter

Vogelsang

Schuckmann

N. Reiners