Hier informiert Notar Andreas Krau über wichtige Rechtsprechung mit Bezug zum Notariatswesen.

Grundstückskaufvertrag mit Wohnrecht und Pflegeverpflichtung gilt trotz frühen Todes

Grundstückskaufvertrag mit Wohnrecht und Pflegeverpflichtung gilt trotz frühen Todes

Das OLG Frankfurt hat entschieden, dass der Tod des Veräußerers nur wenige Wochen, nachdem die Vertragsparteien bei einem Grundstückskaufvertrag ein Wohnrecht für den Veräußerer und eine Pflegeverpflichtung für die Erwerberin vereinbart haben, nicht zu einem Zahlungsanspruch der Erben zum Ausgleich für das infolge des Todes gegenstandslos gewordene Wohnrecht und die Pflegeverpflichtung führt.

Die Kaufvertragsparteien hätten sich vielmehr beide im Ungewissen befunden, wie lange der Verkäufer leben und ob er pflegebedürftig werden würde, so dass kein Raum für eine ergänzende Vertragsauslegung bestehe, so das Oberlandesgericht.

Die Antragstellerin ist – neben ihren zwei Geschwistern – zu 1/3 Erbin ihres 2014 verstorbenen Bruders. Ihr Bruder hatte im Frühjahr 2014 seinen Grundbesitz an seine Nichte, die Antragsgegnerin, verkauft. Nach den vertraglichen Regelungen erhielt der Bruder ein lebenslängliches unentgeltliches Wohnrecht. Der Jahreswert dieses Wohnrechts wurde mit 2.592 Euro beziffert. Die Nichte verpflichtete sich zudem zur Pflege des Erblassers im häuslichen Bereich, solange dies für sie möglich und zumutbar war. Der Wert ihrer Pflegeleistungen wurde mit einem Jahreswert von 2.460 Euro beziffert. Der Kaufpreis betrug 86.000 Euro. Nach Berücksichtigung einer Grundbuchbelastung sowie “eines für den Verkäufer einzutragenden Wohnrechts … (kapitalisiert 21.666 Euro) unter Übernahme von Pflegeleistungen (kapitalisiert 20.563 Euro)” zahlte die Nichte noch 10.000 Euro.
Knapp drei Wochen nach Abschluss dieses Kaufvertrages verstarb der Erblasser überraschend. Die Antragstellerin ist der Ansicht, der Kaufvertrag sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung so zu verstehen, dass die Nichte zur Zahlung der kapitalisierten Werte für das nicht genutzte Wohnrecht und die nicht erbrachten Pflegeleistungen verpflichtet sei. Sie begehrt Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Zahlungsklage.
Das Landgericht hatte diesen Antrag zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin.

Das OLG Frankfurt hat die Beschwerde zurückgewiesen.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts besteht auch nach großzügigen Maßstäben für die beabsichtigte Rechtsverfolgung der Antragstellerin keine hinreichende Erfolgsaussicht. Voraussetzung für eine ergänzende Vertragsauslegung sei eine Lücke im Regelungskonzept des Vertrages, die geschlossen werden müsse. Die ergänzende Auslegung dürfe dabei nicht zu einer freien richterlichen Vertragsgestaltung ausufern.

Hier fehle es bereits an einer Lücke im Kaufvertrag. Beide Seiten hätten sich bei Abschluss im Ungewissen darüber befunden, wie lange der Verkäufer (der Erblasser) leben und ob er zu Lebzeiten pflegebedürftig im Sinne des Vertrages werden würde. Die Nichte sei das Risiko eingegangen, dass sie – sofern der Erblasser sehr alt werde, gleichzeitig aber bald nach Vertragsschluss pflegebedürftig – über einen sehr langen Zeitraum Pflegeleistungen erbringen müsse. Umgekehrt sei der Erblasser das Risiko eingegangen, dass er im Fall seines frühen Todes sein Grundstück an die Nichte überlassen habe, obwohl sie ihn nicht pflegen und ein Wohnrecht nur für kurze Zeit habe erdulden müssen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung deswegen eingegriffen werden sollte, da sich das Risiko des Erblassers zu einem sehr frühen Zeitpunkt realisiert habe. Auch im umgekehrten Fall, wenn die Nichte ihre Verpflichtungen für einen sehr langen Zeitraum hätte erfüllen müssen, hätte kein Anlass für eine ergänzende Vertragsauslegung bestanden.

Raum für eine Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage bestehe ebenfalls nicht. Bei der Vereinbarung eines lebenslangen Wohnungsrechts müsse jeder Vertragsteil grundsätzlich damit rechnen, dass der Berechtigte sein Recht wegen Krankheit und Pflegebedürftigkeit nicht bis zu seinem Tod ausüben könne. Für den Tod des Berechtigten könne insoweit nichts Anderes gelten. Gleiches gelte für die Pflegeverpflichtung. Auch hier müsse jeder Vertragsteil grundsätzlich damit rechnen, dass diese Verpflichtung infolge des Todes des Berechtigten bereits kurze Zeit nach dem Abschluss des Vertrages gegenstandslos werde.

Der Beschluss ist nicht anfechtbar.

Vorinstanz
LG Limburg an der Lahn, Beschl. v. 22.02.2019 – 4 O 388/18

OLG Köln, Beschluss vom 14. Januar 2019 – 2 Wx 3/19 Erbscheinsverfahren: Beschwerdeberechtigung bei unrichtiger Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein

OLG Köln, Beschluss vom 14. Januar 2019 – 2 Wx 3/19
Erbscheinsverfahren: Beschwerdeberechtigung bei unrichtiger Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein
1. Eine materielle Beschwerde liegt vor, wenn der angefochtene Beschluss den Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht unmittelbar beeinträchtigt, also negative Auswirkungen auf seine materielle Rechtsstellung hat. Erforderlich ist daher ein unmittelbarer nachteiliger Eingriff
2. Auch die unrichtige Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein kann ein Beschwerderecht begründen, selbst wenn der Beschwerdeführer kein Erbrecht in Anspruch nimmt und bei einem Erfolg seiner Beschwerde eine ungünstigere Rechtsstellung erlangt (BayObLG, 8. Juni 2005, 1Z BR 110/04
3. Würde der Umstand, dass der Erbschein des Vorerben gegebenenfalls die Nacherben falsch ausweist, nur dazu führen, dass der Erbschein eine Verfügungsbeschränkung des Vorerben gegenüber dem Beschwerdeführer ausweist, die – nach dem Vortrag des Beschwerdeführers – gar nicht besteht, so wird dadurch der Beschwerdeführer nicht unmittelbar in seinen Rechten betroffen. Dass er infolge seiner Benennung als Nacherbe unter Umständen mit Angelegenheiten behelligt wird, die ihn gar nicht betreffen, hat eine unmittelbare Verletzung eines subjektiven Rechts nicht zur Folge

Tenor
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2), 3) und 4) vom 14.09.2018 gegen den am 14.08.2018 erlassenen Beschluss des Amtsgerichts – Nachlassgerichts – Siegburg, 51 VI 210/16, werden als unzulässig verworfen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 3/19 hat die Beteiligte zu 2), die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 6/19 hat der Beteiligte zu 3) und die Kosten des Beschwerdeverfahrens 2 Wx 7/19 hat der Beteiligte zu 4) zu tragen.
Gründe
Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) bis 4) sind unzulässig.
Die Beschwerden sind zwar nach § 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie frist- und formgerecht eingelegt worden. Die Beteiligten zu 2) bis 4) sind indes nicht beschwerdeberechtigt im Sinne von § 59 Abs. 1 FamFG. Nach § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten verletzt ist. Eine materielle Beschwerde in diesem Sinne liegt vor, wenn der angefochtene Beschluss den Beschwerdeführer in einem subjektiven Recht unmittelbar beeinträchtigt, also negative Auswirkungen auf seine materielle Rechtsstellung hat. Erforderlich ist daher eine unmittelbarer nachteiliger Eingriff (Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 59 Rn. 9). An einem unmittelbaren nachteiligen Eingriff in ein Recht der Beschwerdeführer fehlt es hier. Die Beschwerdeführer machen kein Erbrecht geltend. Sie tragen ausdrücklich vor, weder Erben noch Nacherben des Erblassers zu sein. Ein Eingriff in ein vermeintliches Erbrecht der Beschwerdeführer scheidet daher von vorneherein aus.
Ein nachteiliger Eingriff in ein Recht der Beschwerdeführer ist auch nicht darin zu sehen, dass sie in dem beantragten Erbschein der Beteiligten zu 1) als Nacherben aufgeführt werden sollen. Denn dies hat keine negativen Auswirkungen auf ihre materielle Rechtsstellung. Daher hat ein Nacherbe grundsätzlich auch kein Antragsrecht in Bezug auf den Erbschein des Vorerben. Dem Nacherben ist aber gestattet, gegen einen unrichtigen Erbschein des Vorerben mit Einziehungsantrag und Beschwerde vorzugehen, da jeder unrichtige Erbschein für den Vorerben seine Anwartschaft als Nacherbe beeinträchtigen kann (MüKo-BGB/Grziwotz, 7. Aufl. 2017, § 2353 Rn. 83). Dementsprechend soll ein Nacherbe auch schon vor Eintritt des Nacherbfalls Beschwerde einlegen können, wenn er im Erbschein aufgenommen werden will, dort aber nicht genannt ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1997, 389; Palandt/Weidlich, BGB, 78. Aufl. 2019, § 2353 Rn. 55). In diesem vom BayObLG entschiedenen Fall hatte der dortige Beschwerdeführer indes behauptet, Nacherbe zu sein. Würde er im Erbschein des Vorerben – zu Unrecht – nicht aufgeführt, könnte dies zur Folge haben, dass der Vorerbe ohne seine Einwilligung wirksam verfügen könnte, auch wenn eine Verfügungsbeschränkung gem. §§ 2113 ff. BGB vorläge. Dieser Fall ist indes mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichbar, weil die Beschwerdeführer hier gerade nicht behaupten, Nacherben der Beteiligten zu 1) zu sein. Daher kann – ausgehend von ihrem Vortrag – eine etwaige Verfügungsbeschränkung jedenfalls nicht ihnen gegenüber bestehen.
Zwar kann auch die unrichtige Ausweisung eines Erbrechts im Erbschein ein Beschwerderecht begründen, selbst wenn der Beschwerdeführer gar kein Erbrecht in Anspruch nimmt und bei einem Erfolg seiner Beschwerde eine ungünstigere Rechtsstellung erlangt (BayObLG FGPrax 2005, 217-219). Im vorliegenden Fall geht es aber nur um einen Erbschein nach Eintritt des Vorerbfalls. Der Umstand, dass der Erbschein der Vorerbin gegebenenfalls die Nacherben falsch ausweist, würde im vorliegenden Fall nur dazu führen, dass der Erbschein eine Verfügungsbeschränkung der Vorerbin gegenüber den Beschwerdeführern ausweist, die – nach dem Vortrag der Beschwerdeführer – gar nicht besteht. Hierdurch werden aber – nach dem Vortrag der Beschwerdeführer – allenfalls die Beteiligte zu 1) und die Enkel des Erblassers unmittelbar in ihren Rechten betroffen, nicht aber die Beschwerdeführer. Dass die Beschwerdeführer infolge ihrer Benennung im Erbschein als Nacherben unter Umständen mit Angelegenheiten behelligt werden, die sie gar nicht betreffen, hat eine unmittelbare Verletzung eines subjektiven Rechts nicht zur Folge.
Der Senat weist darauf hin, dass er nicht abschließend geprüft hat, ob der angefochtene Beschluss des Nachlassgerichts materiell-rechtlich zutreffend ist und ob die Enkel des Erblassers vom Verfahren nicht hätten in Kenntnis gesetzt werden müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG.
Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.
Geschäftswert der Beschwerdeverfahren: insgesamt 1.100.000,00 EUR

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2019 – 3 Wx 20/18

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2019 – 3 Wx 20/18
Beantragt der den Liquidator einer GmbH vertretende Notar unter Bezug auf einen entsprechenden, als einfache elektronische Aufzeichnung übermittelten, Gesellschafterbeschluss zur Eintragung in das Handelsregister die Auflösung der Gesellschaft, das Erlöschen der Vertretungsbefugnis des bisherigen Geschäftsführers, die allgemeine Vertretungsregelung und die Bestellung des Liquidators nebst dessen Vertretungsbefugnis anzumelden, so kann das Registergericht von dem Notar eine Erklärung, in welcher Form ihm der Gesellschafterbeschluss vorgelegen habe bzw. vorliege, insbesondere, ob als Urschrift oder ihm übermittelte elektronische Aufzeichnung, nicht verlangen.
Verfahrensgang
vorgehend AG Krefeld, 17. Januar 2018, HRB 14842
Tenor
Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.
Gründe
I.
Am 23. November 2017 beschlossen die (damaligen) vier Gesellschafter der betroffenen Gesellschaft unter anderem deren Liquidation zum Jahresende und Auflösung, die Abberufung des Geschäftsführers sowie die Bestellung des Liquidators. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 2. Januar 2018 hat der Liquidator zur Eintragung in das Handelsregister die Auflösung der Gesellschaft, das Erlöschen der Vertretungsbefugnis des bisherigen Geschäftsführers, die allgemeine Vertretungsregelung und die Bestellung des Liquidators nebst dessen Vertretungsbefugnis beantragt. Mit der Anmeldung ist eine einfache elektronische Aufzeichnung des vorgenannten Gesellschafterbeschlusses übermittelt worden.
Daraufhin hat das Registergericht den beglaubigenden und hier vertretenden Notar zunächst formlos, alsdann durch die angefochtene Zwischenverfügung aufgefordert, in beliebiger Form zur Akte zu erklären, in welcher Form ihm der Gesellschafterbeschluss vorgelegen habe bzw. vorliege, insbesondere, ob als Urschrift oder ihm übermittelter elektronischer Aufzeichnung; letzteres würde nicht genügen.
Dem ist der Notar nicht nachgekommen und hat für die betroffene Gesellschaft gegen die Zwischenverfügung mit am 25. Januar 2018 bei Gericht eingegangener Schrift Rechtsmittel eingelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Registerakte Bezug genommen.
II.
Die Sache ist infolge der mit Beschluss vom 25. Januar 2018 ordnungsgemäß erklärten Nichtabhilfe dem Senat zur Entscheidung angefallen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbs. FamFG).
Das Rechtsmittel der betroffenen Gesellschaft ist als befristete Beschwerde statthaft und insgesamt zulässig, §§ 382 Abs. 4 Satz 2, 59 Abs. 2, 61 Abs. 1, 63 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1, 64 Abs. 1 und 2 FamFG.
Es hat auch in der Sache Erfolg.
1.
Dabei kann auf sich beruhen, ob die angegriffene Zwischenverfügung bereits aus dem formalen Grunde der Aufhebung bedarf, dass sie nicht – wie nach ständiger Rechtsprechung des Senats erforderlich (zustimmend und m.w.Nachw., auch zur Gegenansicht, Keidel-Heinemann, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 382 Rdnr. 25) – in Form eines Beschlusses nach § 38 Abs. 2 und 3 FamFG ergangen ist.
2.
Jedenfalls besteht das vom Registergericht angenommene Eintragungshindernis nicht. Die vom vertretenden Notar geforderte Erklärung kann nicht verlangt werden, denn auf das Vorliegen des Gesellschafterbeschlusses in Urschrift bei dem die Anmeldung beglaubigenden Notar kommt es nicht an.
a)
Als Ermittlungsmaßnahme, § 26 FamFG, ist die Anforderung der Erklärung nicht gerechtfertigt.
Zwar kann das Registergericht anerkanntermaßen angemeldete Tatsachen überprüfen, jedoch nur, falls im gegebenen Einzelfall begründete Zweifel an ihrer Richtigkeit bestehen, und auch einzutragende Beschlüsse sind lediglich auf ihre Nichtigkeit oder Unwirksamkeit zu prüfen (statt aller: Heinemann a.a.O., § 374 Rdnr. 56 und 58).
Hier aber sind sich Registergericht und betroffene Gesellschaft einig, dass insoweit Anlass zu Ermittlungen nicht besteht. Der Senat folgt dem nach Aktenlage.
b)
In seinem Beschluss vom 25. März 2015 (I-3 Wx 18/15), der einen dem vorliegenden vergleichbaren Fall betraf, hat der Senat entschieden, dass sich § 12 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbs. HGB nur auf Fälle bezieht, in denen die Vorlage eines notariell beurkundeten Dokuments oder einer öffentlich beglaubigten Abschrift bei der Anmeldung zwingend angeordnet ist, im Anwendungsbereich des hier einschlägigen § 67 Abs. 2 GmbHG hingegen nach § 12 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. HGB die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung genügt, mithin der Beschluss über die Bestellung eines Liquidators nach § 67 Abs. 2 GmbH der Anmeldung in Form einer elektronischen Aufzeichnung beigefügt werden kann (zu § 39 GmbHG anerkannt, vgl. die Nachw. bei DNotI-Report 2018, 25). Im Zusammenhang mit der Erwägung, auch die Prüfungspflicht des Registergerichts gebiete keine andere Betrachtung, hat der Senat alsdann ausgeführt, der Gesetzgeber habe es zur Sicherung der Authentizität nicht für notwendig erachtet, dass das elektronische Dokument mit einer qualifizierten elektronischen Signatur versehen werde; hierbei hat der Senat bemerkt, das Registergericht könne regelmäßig darauf vertrauen, dass der einreichende Notar wahrheitsgemäße Angaben mache. Diese Äußerung war dadurch veranlasst, dass der Notar im dortigen Fall auf Nachfrage erklärt hatte, die Niederschrift über die Gesellschafterversammlung habe ihm in Urschrift vorgelegen. Demgegenüber stellte sich seinerzeit die jetzt in Streit stehende Frage, ob eine derartige Erklärung durch das Gericht vom Notar verlangt werde könne, der Notar also mit anderen Worten den besagten Vertrauenstatbestand setzen müsse, nicht, und der Senat hat hierzu auch nicht Stellung genommen.
c)
Jene Erklärung kann dem Notar – außerhalb des oben unter a) behandelten Bereichs – nur dann abverlangt werden, wenn er zwingend Ersteller der elektronischen Aufzeichnung sein muss. Das aber ist nicht der Fall.
aa)
Bei der elektronischen Aufzeichnung muss es sich um eine Bilddatei handeln, die die Speicherung zur Ablage im Registerordner in inhaltlich unveränderter Form ermöglicht, also um eine „elektronische Fotokopie“ (Oetker-Preuß, HGB, 5. Aufl. 2017, § 12 Rdnr. 74). Faktisch geht es damit einzig um die Frage, wer die PDF-Datei des einzureichenden Dokuments zu fertigen (die Urschrift einzuscannen) hat; die Zwischenverfügung des Registergerichts ist nur berechtigt, wenn der Notar dies sein muss, denn (nur) dann muss ihm das Dokument im Original vorliegen.
bb)
Diese Frage wird – soweit ersichtlich – weder in der Rechtsprechung, noch im Schrifttum als Problem behandelt (näher: DNotI-Report a.a.O., 26 m.Nachw.), vielmehr wird das Einscannen durch den Notar gleichsam als gegeben vorausgesetzt.
cc)
Für eine derartige Notwendigkeit gibt indes der Wortlaut des § 12 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. HGB nichts her. Er knüpft lediglich an die Voraussetzung, in welcher Form ein Dokument – nach den sonstigen Rechtsvorschriften – einzureichen ist, die Rechtsfolge, dass in diesen Fällen die Übermittlung einer elektronischen Aufzeichnung genüge.
Dem Gesetzgeber scheint der Gedanke, die PDF-Datei habe zwingend der einreichende Notar zu erstellen, eher ferngelegen zu haben. In der Gesetzesbegründung zu § 12 Abs. 2 HGB (Bundesrat-Drucksache 942/05, S. 112) wird darauf abgestellt, in welcher Form die Dokumente „bei den Unternehmen“ vorlägen, nämlich „ganz überwiegend bereits elektronisch“; die Formulierung „genügt“ in Satz 2, 1. Halbs. der Vorschrift stelle klar, dass es „den Unternehmen“ unbenommen bleibe, nicht auf die Möglichkeit der Einreichung einer einfachen elektronischen Aufzeichnung zurückzugreifen (sondern sie auch den Weg der qualifizierten elektronischen Signatur wählen könnten). Diese Erwägungen wären kaum erklärlich, wenn die Unternehmen ohnehin zunächst eine papierne Urschrift dem Notar zuzusenden hätten.
Hinzu tritt, dass sich für eine zwingend durch den Notar vorzunehmende Erstellung der PDF-Datei auch keine gesetzessystematischen Gesichtspunkte anführen lassen. § 12 Abs. 2 Satz 2 HGB regelt die Art und Weise der Übermittlung und stellt kein zusätzliches Formerfordernis auf, besagt folglich nichts darüber, in welcher Form das Dokument erstellt sein muss (Oetker-Preuß a.a.O., Rdnr. 72). § 67 Abs. 2 GmbHG aber erfordert lediglich, dass das Dokument überhaupt als papierschriftliches („Urkunden“) existiert – mithin gleichgültig, bei wem. Materiell-rechtliche Bedenken schließlich kommen, mit welcher rechtlichen Anknüpfung auch immer, jedenfalls dann nicht zum Tragen, wenn das Rechtsgeschäft, über das sich das der Anmeldung beizufügende Dokument verhält, materiell-rechtlich formlos gültig ist oder nur die Textform nach § 126b BGB erfordert, und dem Notar nur eine PDF-Datei zur Verfügung steht. Aber auch im übrigen scheidet nur aus, ein Dokument, das hinsichtlich des niedergelegten Inhalts etwa der Schriftform nach § 126 BGB genügen muss, zum Zwecke der Übermittlung durch den Notar durch ein Dokument in Textform zu ersetzen, in dieser Form dem Notar zu schicken und von ihm zu übermitteln (vgl. a.a.O., Rdnr. 73).
Bei der GmbH ist ein Beschluss der Gesellschafterversammlung – sofern es nicht um eine Satzungsänderung handelt, die hier indes nicht in Rede steht – vorbehaltlich abweichender Regelungen in der Satzung formlos gültig; die Notwendigkeit eines Papierdokuments ergibt sich erst aus § 67 Abs. 2 GmbHG (plastisch etwa MK-Stephan/Tie-ves, GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 39 Rdnr. 36). Auf der Grundlage des oben zu a) Gesagten existiert hier das erforderliche Protokoll in Schriftform (§ 126 Abs. 1 BGB). Diese Urschrift ist ersichtlich eingescannt worden. Ob das durch den einreichenden Notar geschah oder diesen bereits die Bilddatei erreichte und nur an das Gericht „weitergeleitet“ wurde, ist nach dem zuvor Ausgeführten ohne Belang.
dd)
Der vom Registergericht eingenommene Standpunkt mag zur bestmöglichen Sicherung der Authentizität eingereichter Unterlagen wünschenswert sein, zumal weder der mit der Erklärung für den Notar, noch der mit der Übersendung der Urschrift in Papierform durch das anmeldende Unternehmen an den Notar verbundene Aufwand nennenswert sein dürfte. Das allein vermag jedoch eine entsprechende Auslegung des § 12 Abs. 2 Satz 2, 1. Halbs. HGB nicht zu rechtfertigen.
d)
Zu Recht weist der vertretende Notar schließlich darauf hin, dass die zwischenzeitlich eingeführte notarielle Prüfungspflicht nach § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG an dem hier vertretenen Ergebnis nichts ändert. Sie bezieht sich einzig auf die Anmeldungen, das heißt die Anträge auf eine Eintragung im Register, nicht auf solchen Anmeldungen nur beizufügende Dokumente; insoweit kann namentlich nicht auf den Wortlaut des § 15 Abs. 3 GBO zurückgegriffen werden (BeckOK FamFG – Otto, Stand: 01.01.2019, § 378 Rdnr. 35-36.1; MK-Krafka, FamFG, 3. Aufl. 2019, § 378 Rdnr. 20).
III.
Im Hinblick auf den Erfolg des Rechtsmittels ist weder eine Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren, noch die Festsetzung eines Geschäftswerts und – schon mangels Beschwer – auch keine Zulassung der Rechtsbeschwerde veranlasst.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2019 – 3 Wx 204/18

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. März 2019 – 3 Wx 204/18
1 Veräußern Erben ihr mit einer Darlehensbriefhypothek belastetes Grundstück und vereinbaren sie mit dem Erwerber im Kaufvertrag die Löschung der im Grundbuch eingetragenen Grundstücksbelastungen, so haben die Verkäufer in einem von ihnen nach grundbuchlicher Eintragung des neuen Eigentümers zum Zwecke der Kraftloserklärung des vom Rechtsnachfolger des ursprünglichen Hypothekengläubigers nicht aufgefundenen Hypothekenbriefs geführten Aufgebotsverfahren ihre Antragsberechtigung glaubhaft zu machen (hier: negative Tatsache, dass die Übertragung einer Eigentümerhypothek durch den früheren Eigentümer – Erblasser – nicht erfolgt ist bzw. aus einer vom Grundpfandrechtsgläubiger erteilten Löschungsbewilligung für sie ein Antragsrecht in gewillkürter Prozessstandschaft erwachsen ist).
2. Über einen erstmals im Beschwerdeverfahren hilfsweise gestellten Aufgebotsantrag des neuen Grundstückseigentümers kann der Senat als Beschwerdegericht nicht entscheiden.
Verfahrensgang
vorgehend AG Krefeld, 2. August 2018, 59 II 6/18
Tenor
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1 bis 4.
Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren: 5.000,- €
Gründe
I.
Die Beteiligten zu 1 bis 4 sind Erben des am 10. Juli 2017 verstorbenen A… Dieser war Eigentümer des im Grundbuch von B…, Amtsgericht Krefeld, Blatt 1613, Flur 17, Flurstück 63 eingetragenen Grundbesitzes. In Abteilung III des Grundbuchs wurde am 29. März 1966 unter der laufenden Nummer 2 eine Hypothek in Höhe von 40.000,- DM zugunsten der C… zur Sicherung eines Tilgungsdarlehns eingetragen.
Mit notarieller Urkunde vom 05. Oktober 2017 veräußerten die Beteiligten zu 1 bis 4 den oben genannten Grundbesitz an den Beteiligten zu 5. Im Kaufvertrag ist vereinbart, dass die im Grundbuch eingetragenen Grundstücksbelastungen gelöscht werden sollen. Am 28. Mai 2018 wurde der Beteiligte zu 5 als Eigentümer des Grundstücks im Grundbuch eingetragen und die weiteren in Abteilung III unter den laufenden Nummern 3 bis 6 eingetragenen Grundstücksbelastungen gelöscht.
Mit Erklärung vom 30. November 2017 teilte die D… als Rechtsnachfolgerin der C… mit, der Hypothekenbrief zu der in Abteilung III unter der laufenden Nummer 2 eingetragenen Hypothek sei nicht auffindbar. Eine Abtretung oder Pfändung könne nicht festgestellt werden. Nachforschungen zu sonstigen Verfügungen über den Hypothekenbrief oder den Verbleib der Urkunde seien erfolglos geblieben. Anhaltspunkte, wo der Brief verblieben sein könnte, seien nicht zu erkennen. Sie gehe davon aus, dass die Urkunde verloren gegangen sei.
Jeweils unter dem Datum des 08. Dezember 2017 versicherten die Beteiligten zu 1 bis 4 an Eides statt, in den Unterlagen des Erblassers weder eine Löschungsbewilligung noch den Hypothekenbrief im Original aufgefunden zu haben. Keiner der Beteiligten habe den Brief je gesehen oder Kenntnisse zu dem Vorgang; Angaben dazu, ob dem Erblasser der Brief ausgehändigt worden sei, könnten nicht gemacht werden. Keinem der Beteiligten sei bekannt, dass das Recht ge- oder verpfändet und/oder der Brief einem Dritten übergeben worden sei.
Mit notarieller Urkunde vom 15. Dezember 2017 ergänzten die Beteiligten den Grundstückskaufvertrag vom 05. Oktober 2017 dahin, dass ein Kaufpreisanteil von 5.000,- € auf ein Notaranderkonto gezahlt werden soll, der auszuzahlen ist, wenn sowohl der Ausschließungsbeschluss zum verfahrensgegenständlichen Hypothekenbrief als auch eine Löschungsbewilligung zu einer der weiteren Grundstücksbelastungen vorliege.
Gestützt auf die Erklärung der D… und die eidesstattlichen Versicherungen beantragten die Beteiligten zu 1 bis 4 sodann am 10. Januar 2018 die Durchführung des Aufgebotsverfahrens zum Zwecke der Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs.
Nach Hinweis des Amtsgerichts vom 18. Januar 2018, dass das Antragsrecht nicht glaubhaft gemacht sei, da antragsberechtigt nur derjenige sei, dem das Recht aus der Urkunde zustehe, haben die Beteiligten zu 1 bis 4 eine notariell beurkundete Löschungsbewilligung der D… vom 30. November 2017 eingereicht.
Nach weiterem gerichtlichen Hinweis, dass die Löschungsbewilligung nur vom Rechtsinhaber erteilt werden könne, haben die Beteiligten zu 1 bis 4 eine weitere Erklärung der D… vom 03. Mai 2018 eingereicht, in welcher diese mitgeteilt hat, im Hinblick auf den langen Zeitraum seit Eintragung der Hypothek, mit welcher seinerzeit üblicherweise Darlehen mit einer Laufzeit von maximal 30 Jahren abgesichert worden seien, lägen mittlerweile keine Kreditunterlagen mehr vor; Forderungen aus der Kreditverbindlichkeit bestünden jedoch nicht mehr. Den Inhalt ihrer bereits am 30. November 2017 abgegebenen Erklärung versicherte die D… am 03. Mai 2018 an Eides statt.
Mit Beschluss vom 02. August 2018 hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1 bis 4 zurückgewiesen. Das Antragsrecht sei nicht glaubhaft gemacht. Dass den Beteiligten zu 1 bis 4 selbst das Recht aus dem abhanden gekommenen Hypothekenbrief zustehe, werde schon nicht vorgetragen. Ein Antragsrecht aus gewillkürter Prozessstandschaft bestehe nur, wenn dem Eigentümer des Grundstücks seitens des Berechtigten in Erfüllung der Sicherungsabrede die Löschungsunterlagen übersandt worden seien; ob dies in der Vergangenheit geschehen sei, wüssten weder die Beteiligten zu 1 bis 4 noch die D… Die von der D… im Jahr 2018 erteilte Löschungsbewilligung begründe kein Antragsrecht, denn wegen der Akzessorietät einer Hypothek mit der zugrunde liegenden Forderung und der hier vorgetragenen Erfüllung der Kreditverbindlichkeiten stehe fest, dass jedenfalls die D… nicht Berechtigte des Rechts sei. Die Beteiligten zu 1 bis 4 müssten das Verfahren gemäß § 1170 BGB durchführen.
Mit ihrer Beschwerde machen die Beteiligten zu 1 bis 4 geltend, aufgrund der Erklärungen der D… und ihrer eigenen eidesstattlichen Versicherungen seien sie in gewillkürter Prozessstandschaft berechtigt, das Aufgebotsverfahren zu beantragen. Hilfsweise stelle auch der Beteiligte zu 5 den Antrag auf Durchführung des Aufgebotsverfahrens.
Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit weiterem Beschluss vom 26. September 2018 dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Verfahrensakte verwiesen.
II.
Die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 4 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 02. August 2018 ist gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässig. Die Entscheidung hierüber ist dem Senat aufgrund der vom Amtsgericht mit weiterem Beschluss vom 26. September 2018 erklärten Nichtabhilfe angefallen, § 68 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz FamFG. In der Sache hat sie keinen Erfolg, weil die Voraussetzungen für ein Aufgebotsverfahren gemäß §§ 466 ff. FamFG, 1162 BGB nicht vorliegen.
Der Wirksamkeit der angefochtenen Entscheidung steht nicht entgegen, dass auf ihr – ebenso wenig wie auf dem Nichtabhilfebeschluss – das Datum ihres Erlasses entgegen § 38 Abs. 3 FamFG nicht vermerkt ist. Die Existenz des Erlassvermerks ist keine Voraussetzung der Wirksamkeit, wenn – wie hier – die Übergabe der Entscheidung zum Zwecke der Hinausgabe aus dem internen Geschäftsbetrieb an die Verfahrensbeteiligten feststeht (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 38 Rn. 93; ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 20. Dezember 2017, Az.: I-3 Wx 146/17, veröffentlicht bei juris).
Zu Recht hat das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zu 1 bis 4 auf Einleitung eines Aufgebotsverfahrens mit dem Ziel der Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs zurückgewiesen. Denn die Beteiligten zu 1 bis 4 haben ihre Antragsberechtigung nicht glaubhaft gemacht.
Antragsberechtigt nach § 467 Abs. 2 FamFG ist derjenige, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann. Die Antragsberechtigung folgt aus dem materiellen Recht. Antragsberechtigt beim Aufgebot eines Grundpfandrechtsbriefs ist demnach der Inhaber des dinglichen Rechts, gegebenenfalls auch der Eigentümer des Grundstücks, auf den auch das Eigentum am Brief übergeht, § 952 BGB, oder der persönliche Schuldner nach Rechtsübergang, §§ 1163, 1164 BGB (Keidel/Giers, a.a.O., § 467 Rn. 2; BeckOGK/Volmer, Stand: 01. Februar 2019, § 1162 BGB Rn. 24).
Hier war die ursprüngliche Inhaberin der im Grundbuch eingetragenen Hypothek die Rechtsvorgängerin der D…
Die Beteiligten zu 1 bis 4 können in der Folgezeit nur dann Inhaber der Hypothek geworden sein, wenn sie als Erben des damaligen Grundstückseigentümers, des Erblassers, eine Eigentümerhypothek erworben haben. Das könnte vorliegend deshalb zu erwägen sein, weil nach der Erklärung der D… vom 03. Mai 2018 keine Forderungen aus dem Kreditverhältnis, welches durch die verfahrensgegenständliche Hypothek abgesichert worden sei, mehr bestehen. Rechtsfolge der Tilgung der durch die Hypothek abgesicherten Darlehensforderung ist gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB der Übergang der Hypothek auf den damaligen Grundstückseigentümer, sog. Eigentümerhypothek. Dann ist es aber denkbar und angesichts der banküblichen Praxis auch naheliegend, dass die D… bzw. ihre Rechtsvorgängerin in Erfüllung der Sicherungsabrede, die der Bestellung der Hypothek zugrunde gelegen hat, den Hypothekenbrief an den damaligen Grundstückseigentümer zurückgesandt hat. In einer solchen Situation kann dann aber nicht ausgeschlossen werden, dass der vormalige Eigentümer die Hypothek durch Übergabe des Briefs und schriftliche Erklärung an einen anderen, keinem der Beteiligten bzw. der D… bekannten Gläubiger zur Absicherung einer anderen Verbindlichkeit abgetreten hat. Eine Briefhypothek kann nämlich auch ohne Eintragung im Grundbuch rechtswirksam übertragen werden, vgl. § 1154 Abs. 1 BGB (vgl. Staudinger/Wiegand, BGB, Neubearbeitung 2015, § 1162 Rn. 1; Beschluss des Senats RNotZ 2012, 34 ff.).
Von der negativen Tatsache, nämlich davon, dass dies nicht geschehen ist, hängt die Antragsberechtigung der Beteiligten zu 1 bis 4 ab. Sie müssten demnach glaubhaft machen, dass eine Übertragung der Eigentümerhypothek durch den damaligen Eigentümer, den Erblasser, nicht erfolgt ist, § 468 Nr. 2 FamFG. Dies kann insbesondere durch eidesstattliche Versicherung nach § 31 Abs. 1 FamFG erfolgen. Die eidesstattliche Versicherung stößt jedoch dann auf Schwierigkeiten, wenn der Antragsteller, z.B. der Erbe, keine eigene Kenntnis vom Sachverhalt hat. Mangels eigener Wahrnehmung kann der Erbe dann nicht an Eides statt versichern, was der Eigentümer nach Übergang der Hypothek auf sich selbst „mit seiner Hypothek“ gemacht hat. Der Erbe kann in der Regel also nicht versichern, dass er nach materiellem Recht Gläubiger des Grundpfandrechts ist (Heckel, DNotZ 2017, 348 ff.; Staudinger/Wiegand, a.a.O., § 1162 Rn. 12; vgl. auch Beschluss des Senats RNotZ 2012, 34 ff.; soweit der Senat in seiner Entscheidung vom 13. Dezember 2012, FGPrax 2013, 134 f., in Bezug auf einen Grundschuldbrief eine im Ergebnis abweichende Meinung vertreten hat, gelten die dortigen Erwägungen hier schon deshalb nicht, weil es im vorliegenden Fall um einen Hypothekenbrief geht; zudem hat die letztgenannte Entscheidung des Senats Kritik erfahren und es dürften nach Auffassung des Senats gute Gründe dafür sprechen, die im hiesigen Fall für ausschlaggebend gehaltenen Gründe auch auf den Fall der Kraftloserklärung eines Grundschuldbriefs anzuwenden; s. dazu auch schon Senat FGPrax 2019, 46 f. für den Ausschluss des unbekannten Gläubigers einer Briefgrundschuld).
Auch hier kann aufgrund der Ausführungen der Beteiligten zu 1 bis 4 nicht davon ausgegangen werden, dass sie Gläubiger der verfahrensgegenständlichen Hypothek geworden sind. Sie haben vielmehr ausdrücklich erklärt und das an Eides statt versichert, dass sie den Hypothekenbrief nie gesehen und vom Vorgang keine Kenntnis haben; auch sei ihnen nicht bekannt, ob das Recht ge- oder verpfändet und/oder der Brief einem Dritten übergeben worden sei. Der Geschehensablauf nach Tilgung des Darlehens ist damit offen und ungeklärt; ihre Stellung als Gläubiger der verfahrensgegenständlichen Hypothek haben die Beteiligten zu 1 bis 4 nicht an Eides statt versichert.
Sind danach die Beteiligten zu 1 bis 4 nicht als diejenigen, denen das Recht aus der Urkunde selbst zusteht, antragsberechtigt im Sinne von § 467 Abs. 2 FamFG, bleibt zu erwägen, ob sie in gewillkürter Prozessstandschaft berechtigt sind, das Aufgebot zur Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs zu beantragen.
Antragsberechtigt sind auch die Grundstückseigentümer, denen der Gläubiger eines Grundpfandrechts eine Löschungsbewilligung erteilt hat. In der Überlassung der Löschungsbewilligung durch den Grundpfandrechtsgläubiger liegt das Einverständnis, mit dem Grundpfandrecht nach Belieben zu verfahren, erforderlichenfalls auch das Aufgebotsverfahren zu betreiben (vgl. Senat FGPrax 2013, 134 m.w.N.).
Ein Antragsrecht in gewillkürter Prozessstandschaft setzt danach voraus, dass die Löschungsbewilligung vom Grundpfandrechtsgläubiger erteilt worden ist. Dass aber die D…, auf deren Löschungsbewilligung sich die Beteiligten zu 1 bis 4 zur Begründung ihres Antragsrechts stützen, zum Zeitpunkt der Erklärung der Bewilligung am 30. November 2017 noch Gläubigerin der verfahrensgegenständlichen Hypothek war, ist – wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat – nicht dargetan und an Eides statt versichert. Die D… hat vielmehr am 03. Mai 2018 selbst erklärt, dass keine Verbindlichkeiten aus dem bereits im Jahr 1966 begründeten Kreditverhältnis, als Laufzeiten von maximal 30 Jahren üblich gewesen seien, mehr bestünden. Wurde aber die der Hypothek zugrunde liegende Forderung vom Grundstückseigentümer selbst erfüllt, ist auch die Hypothek auf ihn übergegangen, § 1163 Abs. 1 Satz 2 BGB.
Sind also die Beteiligten zu 1 bis 4 weder aus eigenem Recht noch in gewillkürter Prozessstandschaft im Sinne von § 467 Abs. 2 FamFG antragsberechtigt, stellt sich die Frage nach den Erfolgsaussichten des vom Beteiligten zu 5 im Beschwerdeverfahren hilfsweise gestellten Aufgebotsantrags. Über diesen kann der Senat als Beschwerdegericht jedoch nicht entscheiden, denn das Amtsgericht hat diesen Antrag bislang nicht beschieden, so dass eine beschwerdefähige Entscheidung insoweit nicht gegeben ist. In der Sache wird jedoch auch sein Antrag ohne Erfolg bleiben, denn der Beteiligte zu 5 ist als Erwerber des verfahrensgegenständlichen Grundbesitzes Rechtsnachfolger der Beteiligten zu 1 bis 4 und wird ebenso wenig wie diese seine Stellung als Gläubiger der verfahrensgegenständlichen Hypothek an Eides statt versichern können.
Sind die Beteiligten zu 1 bis 4 als frühere Grundstückseigentümer und der Beteiligte zu 5 als gegenwärtiger Grundstückseigentümer also nicht antragsberechtigt für ein Verfahren gemäß § 466 ff. FamFG, bleibt für sie die Möglichkeit des Verfahrens nach §§ 447 ff. FamFG, 1170 BGB (Aufgebot des unbekannten Gläubigers), worauf das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat (s. dazu auch Senat FGPrax 2019, 46 f.).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG.
Die Wertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 61 Abs. 1, 36 Abs. 1, 53 GNotKG und entspricht dem Kaufpreisanteil, der erst dann auszuzahlen ist, wenn ein Ausschließungsbeschluss vorliegt.
Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht, § 70 Abs. 2 FamFG.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. Oktober 2018 – 8 W 423/16 Wechselbezüglichkeit eines gemeinschaftlichen Testaments

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. Oktober 2018 – 8 W 423/16
Wechselbezüglichkeit eines gemeinschaftlichen Testaments
1. § 2361 BGB verdrängt § 48 Abs. 1 FamFG mit der Folge, dass nach Erteilung eines Erbscheins nur noch dessen Einziehung nicht aber die Abänderung des Beschlusses über seine Erteilung in Betracht kommt.
2. Nach Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments kann eine inhaltlich von diesem abweichende letztwillige Verfügung des überlebenden Ehegatten, die mit der Feststellung erstellt wurde, es sei im gemeinschaftlichen Testament nicht festgelegt worden, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen könne, nicht als Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit gewertet werden.
vorgehend Notariat Pfullingen , 26. November 2016, II NG 189/2015
Tenor
1. Die Beschwerde der Beteiligten Ziff. 1 gegen den Beschluss des Notariats Pfullingen II – Nachlassgericht – vom 26.11.2016, Az. II NG 189/2015, wird
zurückgewiesen.
2. Die Beteiligte Ziff. 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf € 140.000,00 festgesetzt.
Gründe
I.
Die am … verstorbene Erblasserin war verwitwet. Ihr Ehemann … ist am … vorverstorben. Die Erblasserin hat keine Abkömmlinge hinterlassen.
Die Beteiligte Ziff. 1 ist eine Nichte der Erblasserin, die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind Neffen des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin.
Die Erblasserin und ihr Ehemann … haben am 25.02.1984 ein privatschriftliches gemeinschaftliches Testament mit folgendem Wortlaut errichtet (Bl. 8 d.A.):
Köln, den 25.2.1984
Gemeinschaftliches Testament
Wir, die Eheleute … und …, setzen uns gegenseitig zu Alleinerben des Zuerstversterbenden ein. Meine Schwester, …, setze ich für den Fall meines Vorversterbens auf das Pflichtteil ein.
Erben des Zuletztversterbenden sollen
a) …
b) …
c) …
je zu 1/3 sein.
Köln, den 25.2.1984 … (unleserlich) … (Ehemann)
Dies soll auch meine letztwillige Verfügung sein. Meine Schwestern, …, … … (unleserlich), setze ich auf das Pflichtteil ein.
Köln, den 25.2.1984. … (Ehefrau)
Am 17.12.2006, also nach dem Tod ihres Ehemannes, hat die Erblasserin ein weiteres privatschriftliches Testament mit folgendem Inhalt errichtet:
Testament
In unserem gemeinschaftlichen Testament vom 25.2.1984 wurde nicht festgelegt, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen kann. Ich verfüge heute, dass meine Nichte …, meine Alleinerbin wird.
Köln, den 17.12.2006 …
Am 10.02.2016 hat die Beteiligte Ziff. 1 zur Niederschrift des Notariats Pfullingen I – Nachlassgericht – die Erteilung eines Erbscheins beantragt, wonach die Beteiligten Ziff. 1 bis 3 je mit einem Erbteil von 1/3 Erben der Erblasserin geworden sind. Dieser Erbschein wurde am 04.04.2016 erteilt.
Mit Schriftsatz an das Notariat Pfullingen I – Nachlassgericht – vom 05.09.2016 hat die Beteiligte Ziff. 1 folgende Anträge gestellt:
1. Der Beschluss des Notariats Pfullingen I – Nachlassgericht – vom 4. April 2016, Aktenzeichen I NG 189/2015, nach dem Tode der am … verstorbenen Frau …, zuletzt wohnhaft …, wird aufgehoben.
2. Der Erbschein des Notariats Pfullingen I – Nachlassgericht – vom 4. April 2016, Aktenzeichen I NG 189/2015, nach dem Tode der am 15. November 2015 in … verstorbenen Frau …, wird eingezogen.
Zur Begründung wurde vorgetragen, der Erbschein sei unrichtig. Richtig sei vielmehr, dass die Beteiligte Ziff. 1 Alleinerbin der Erblasserin sei. Die Erblasserin habe sie durch das einseitige Testament vom 17.12.2006 als ihre Alleinerbin eingesetzt. Es gebe keinerlei Anhaltspunkte für eine Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament der Eheleute … vom 27.05.1984. Es müsse davon ausgegangen werden, dass beide Eheleute davon ausgegangen seien, nach dem Tod des anderen Ehegatten letztwillig frei verfügen zu können. Im Testament der Erblasserin vom 17.12.2006 sei ausdrücklich festgehalten worden, dass in dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 nicht festgelegt worden sei, ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen könne. Also hätten die Eheleute eben gerade keine Wechselbezüglichkeit/keine Bindungswirkung betreffend die Schlusserbeneinsetzung gewollt.
Die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind den Anträgen der Beteiligten Ziff. 1 entgegengetreten.
Durch Beschluss vom 24.11.2016 hat das Notariat Pfullingen II – Nachlassgericht – die Anträge der Beteiligten Ziff. 1 auf Aufhebung des Beschlusses vom 04.04.2016 und auf Einziehung des Erbscheins vom 04.04.2016 zurückgewiesen.
Gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 24.11.2016, hinsichtlich dessen ein Zustellnachweis bezogen auf die Beteiligte Ziff. 1 nicht bei den Akten ist, wendet sich die Beteiligte Ziff. 1 mit ihrer am 09.12.2016 beim Nachlassgericht eingegangenen Beschwerde. Sie ist weiterhin der Auffassung, dass der erteilte Erbschein unrichtig und sie Alleinerbin ist.
Der Beteiligte Ziff. 3 ist der Beschwerde entgegengetreten. Er beantragt im Beschwerdeverfahren,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Stuttgart zur Entscheidung vorgelegt.
Zu den weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das schriftliche Vorbringen der Beteiligten, den angegriffenen Beschluss des Nachlassgerichts vom 24.11.2016 nebst Nichtabhilfebeschluss vom 16.12.2016 sowie auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
Die gemäß §§ 353, 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beteiligten Ziff.1 hat in der Sache keinen Erfolg.
1.
Ergibt sich, dass der erteilte Erbschein unrichtig ist, so hat ihn das Nachlassgericht einzuziehen (§ 2361 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit der Einziehung wird der Erbschein kraftlos (§ 2361 Abs. 1 Satz 2 BGB). Eine Unrichtigkeit des erteilten Erbscheins liegt vor, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung entweder schon ursprünglich nicht gegeben waren oder nachträglich nicht mehr vorhanden sind (Palandt/Weidlich, Bürgerliches Gesetzbuch, 77. Auflage 2018, § 2361 BGB, Rdnr. 2; Keidel/Zimmermann, FamFG, 19. Auflage 2017, § 353 FamFG, Rdnr. 2 ff.).
Zeitlich ist die Einziehung erst ab der Erteilung des Erbscheins möglich, verdrängt aber dann die Abänderungsmöglichkeit gemäß § 48 FamFG als Spezialregelung (Grziwotz in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Auflage 2017, § 2361 BGB, Rdnr. 1, § 2353 BGB, Rdnr. 128).
2.
Im vorliegenden Fall scheitert die von der Beteiligten Ziff. 1 mit ihrem Antrag an das Nachlassgericht vom 05.09.2016 unter Ziff. 1 beantragte Aufhebung des Erbscheins bereits daran, dass der Erbschein bei Antragstellung bereits erteilt war und demgemäß schon deshalb eine Abänderung durch die Spezialregelung des § 2361 BGB ausgeschlossen war.
Auch den unter Ziffer 2 gestellten Antrag auf Einziehung des Erbscheins vom 04.04.2016 hat das Nachlassgericht zu Recht zurückgewiesen. Der Senat folgt der Auffassung des Nachlassgerichts, dass die Erblasserin gemäß § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB gehindert war, durch das privatschriftliche Testament vom 17.06.2006 die Beteiligte Ziff. 1 als Alleinerbin einzusetzen. Die vom vorverstorbenen Ehemann der Erblasserin im gemeinschaftlichen Testament vom 27.05.1984 verfügte Einsetzung der Erblasserin als Alleinerbin war wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB mit der von der Erblasserin verfügten Einsetzung der Beteiligten Ziff. 2 und 3 als Schlusserben zu je 1/3 des Nachlasses. Die Erblasserin war insoweit gebunden.
a)
Fehlt wie im vorliegenden Fall eine ausdrückliche Bestimmung zur Wechselbezüglichkeit, so ist die Wechselbezüglichkeit im Wege der (auch ergänzenden) Auslegung zu ermitteln (Burandt/Rojahn/Braun, Erbrecht, 2. Auflage 2014, § 2270 BGB, Rdnr. 22). Die Regelung des § 2270 Abs. 2 BGB kann nur angewendet werden, wenn nach der individuellen und einer ergänzenden Auslegung Zweifel verbleiben, die nur unter Rückgriff auf § 2270 Abs. 2 BGB behebbar sind (Burandt/Rojahn/Braun, a.a.O., § 2270, Rdnr. 29).
b)
Da die Erblasserin und ihr Ehemann in ihrem gemeinschaftlichen Testament vom 27.05.1984 eine ausdrückliche Aussage zur Frage der Wechselbezüglichkeit nicht getroffen haben, hat das Nachlassgericht zu Recht versucht, diese Frage im Wege der Auslegung zu klären. Nicht gefolgt werden kann der Auffassung der Beteiligten Ziff. 1, nachdem in dem vorliegenden gemeinschaftlichen Testament keine Silbe bezüglich Wechselbezüglichkeit stehe beziehungsweise keinerlei Ausführungen enthalten seien, die auf ein Vorliegen der Wechselbezüglichkeit bezüglich der Schlusserbeneinsetzung hinweisen würden, sei eine Auslegung unzulässig.
Dem Nachlassgericht ist im Weiteren darin zuzustimmen, dass die Auslegung im vorliegenden Fall nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, weder im Sinne der Annahme einer Wechselbezüglichkeit noch im Sinne ihrer Verneinung.
Zum Ersten können aus den Vermögensverhältnissen der testierenden Eheleute hier keine sicheren Schlussfolgerungen gezogen werden. Zwar ist bei einem erheblichen Vermögensunterschied in aller Regel nicht davon auszugehen, dass sich der Vermögendere für den Fall des Überlebens binden wollte. Ein solcher Vermögensunterschied zugunsten der Erblasserin ist hier aber gerade nicht gegeben. Die Beteiligte Ziff. 1 selbst geht von einer „etwa gleichen Verteilung des Gesamtvermögens auf Ehemann und Ehefrau“ aus. Inwieweit umgekehrt der vorverstorbene Ehemann entsprechend der – bestrittenen – Behauptung des Beteiligten Ziff. 3 deutlich vermögender als die Erblasserin war, ist für die Frage der Bindung der Erblasserin unerheblich.
Zum Zweiten kann auch aus dem tatsächlichen Verhältnis des vorverstorbenen Ehemannes der Erblasserin zu den Beteiligten Ziff. 2 und 3 nicht auf eine fehlende Wechselbezüglichkeit geschlossen werden. Während die Beteiligte Ziff. 1 behauptet, es habe 1984 und davor keinerlei Kontakt zwischen dem Ehemann der Erblasserin und den Beteiligten Ziff. 2 und 3 als seinen Neffen gegeben, hat der Beteiligte Ziff. 3 insbesondere vorgetragen, die (einzige) Schwester des Ehemannes, …, die die Mutter der Beteiligten Ziff. 2 und 3 ist, habe dem Ehemann der Erblasserin ganz besonders nahe gestanden. Der Beteiligte Ziff. 3 hat ausführlich dargetan, es habe ein sehr enges Verhältnis zwischen den Familien bestanden, letztlich sei man „eine Familie“ gewesen. Auch Letzteres bestreitet die Beteiligte Ziff. 1, es habe oftmals Streit gegeben. All dem braucht aber nicht näher nachgegangen zu werden. Denn es kann jedenfalls auch in diesem Zusammenhang nicht positiv festgestellt werden, dass eine Wechselbezüglichkeit von den testierenden Eheleuten gerade nicht gewollt war. Insbesondere verfängt insoweit auch die Erwägung der Beteiligten Ziff. 1 nicht, es gehe letztlich nicht um das Verhältnis zwischen dem Ehemann und dessen Schwester, sondern „allenfalls“ um das Verhältnis zwischen dem Ehemann und den Beteiligten Ziff. 2 und 3.
Keineswegs zwingend ist des Weiteren das Vorbringen der Beteiligten Ziff. 1, wonach dann, wenn es dem Ehemann der Erblasserin wichtig gewesen wäre, dass sein Vermögen aus der Familie … dorthin zurückfalle, er „mit Sicherheit“ entsprechende Äußerungen in dem gemeinschaftlichen Testament gemacht hätte.
Eine fehlende Wechselbezüglichkeit kann schließlich auch nicht im Hinblick darauf festgestellt werden, dass die Erblasserin am 17.12.2006 – also 22 Jahre nach der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments – tatsächlich einseitig eine anderweitige Verfügung von Todes wegen getroffen hat. Die nachträgliche Errichtung eines einseitigen, inhaltlich abweichenden Testaments durch einen der Ehegatten kann nicht als Indiz gegen die Wechselbezüglichkeit gewertet werden (vgl. Musielak in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, a..aO., § 2270 BGB, Rdnr. 7 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin, die nun nur noch allein ihre eigene Nichte bedenken wollte, in ihrem einseitigen Testament vom 17.12.2006 im Übrigen lediglich apodiktisch ausgeführt, es sei im gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 nicht festgelegt worden, „ob der Überlebende das Testament später noch ändern und über das Vermögen frei verfügen“ könne. Diese schlichte einseitige Äußerung weit im Nachhinein ist nicht ausreichend, um im Wege der Auslegung eine Wechselbezüglichkeit, für die es allein auf die Zeit der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments ankommt, mit der erforderlichen Sicherheit zu verneinen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2012, 776).
Umgekehrt kann eine Wechselbezüglichkeit hier auch nicht durch Auslegung positiv festgestellt werden.
c)
Nachdem die Auslegung des gemeinschaftlichen Testaments vom 25.02.1984 weder zu dem Ergebnis führt, dass Wechselbezüglichkeit zu verneinen ist, noch umgekehrt die Auslegung den Befund rechtfertigt, dass sie zu bejahen ist, ist der Weg zu einer Anwendung des § 2270 Abs. 2 BGB grundsätzlich eröffnet. Soweit die rechtlichen Ausführungen der Beteiligten Ziff. 1 dahingehend zu verstehen sein sollten, im vorliegenden Fall liege tatbestandlich keine Variante des § 2270 Abs. 2 BGB vor, wäre dies nicht nachvollziehbar. Zwischen dem vorverstorbenen Ehemann der Erblasserin und den Beteiligten Ziff. 2 und 3 bestand ein Verwandtschaftsverhältnis im Sinne des § 1589 BGB, die Beteiligten Ziff. 2 und 3 sind Kinder der Schwester des Ehemannes der Erblasserin, mithin dessen Neffen. In dem gemeinschaftlichen Testament vom 25.02.1984 wurde, wie in § 2270 Abs. 2 BGB vorausgesetzt, dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist.
In der hier vorliegenden Konstellation von kinderlosen Ehegatten, die sich gegenseitig zu Erben einsetzen und bestimmen, dass nach dem Tod des Längerlebenden der beiderseitige Nachlass zum Teil an Verwandte des Mannes und zum Teil an Verwandte der Frau fallen soll, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die gegenseitigen Erbeinsetzungen und die zugunsten der Verwandten des anderen Ehegatten getroffenen Verfügungen im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit zueinander stehen (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 11 m.w.N.; Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 14 m.w.N.). Es wird in dieser Konstellation lediglich insoweit nicht von einer Bindung ausgegangen, als die jeweilige Verfügung des Ehegatten zu Gunsten seiner eigenen Verwandten in Rede steht. Lediglich insoweit fehlt es regelmäßig am Interesse des anderes Teils, eine wechselbezügliche Bindung gemäß §§ 2270 BGB herbeizuführen (vgl. BGH NJW 1961, 120; Burandt/Rojahn/Braun, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 36 m.w.N.). Dass im vorliegenden Fall die Verteilung nicht hälftig erfolgt ist, sondern Verwandte des Ehemannes zu zusammen 2/3 und der Ehefrau 1/3 erben sollten, ändert an den vorstehenden Grundsätzen nichts.
Im Rahmen von § 2270 BGB ist im Übrigen allein auf den gesetzlich definierten Begriff der Verwandtschaft gemäß § 1589 BGB abzustellen. Innerhalb der Verwandtschaft ist nicht nach dem Grad der Beziehungen zum Erblasser zu differenzieren. Neben dem Wortlaut der Bestimmung spricht hierfür auch die Erwägung, dass durch das Bedenken des Verwandten bereits eine besondere Beziehung des Erblassers zu diesen Verwandten zum Ausdruck kommt, die eine ausreichende Grundlage für die Vermutung – beziehungsweise nach anderer Auffassung Auslegungsregel (vgl. zum hier unerheblichen Streit über die Einordnung der Norm Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O. § 2270 BGB, Rdnr. 9) – des § 2270 Abs. 2 BGB schafft (Musielak in: Münchener Kommentar, a.a.O., § 2270 BGB, Rdnr. 13 m.w.N.).
3.
Die Kostenentscheidung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 84 FamFG. Auf die von der Beteiligten Ziff. 1 zu tragende Gebühr gemäß Nr. 12220 KV GNotKG (1,0-fache Gebühr gemäß Tabelle B) wird hingewiesen.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens beruht auf §§ 61 Abs. 1, 40 Abs. 1 GNotKG, wobei auf das Interesse der Beteiligten Ziff. 1 an der Einziehung des Erbscheines abzustellen war.
Gründe für die Zulassung einer Rechtsbeschwerde gemäß § 70 FamFG liegen nicht vor.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 05. Dezember 2000 – 1Z BR 115/00 Nachlaßverfahren: Tätigwerden eines beauftragten Richters im Beschwerdeverfahren; Nachweis von Existenz und Inhalt eines Testaments; Lesbarkeit als Voraussetzung eines formgültigen privatschriftlichen Testaments; einseitige Verpflichtung des Erblassers zur Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 05. Dezember 2000 – 1Z BR 115/00
Nachlaßverfahren: Tätigwerden eines beauftragten Richters im Beschwerdeverfahren; Nachweis von Existenz und Inhalt eines Testaments; Lesbarkeit als Voraussetzung eines formgültigen privatschriftlichen Testaments; einseitige Verpflichtung des Erblassers zur Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen
1. Zum Tätigwerden eines beauftragten Richters im Beschwerdeverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
2. Zum Umfang der Amtsermittlung und zur Hinweispflicht an die Beteiligten im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.
3. Zum Nachweis von Existenz und Inhalt eines Testaments, dessen Urkunde nicht vorgelegt werden kann.
4. Die formgültige Errichtung eines privatschriftlichen Testaments setzt voraus, daß der niedergeschriebene Text, gegebenenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen, objektiv lesbar ist.
5. Die Bestimmung des BGB § 2302 ist auf eine einseitige Verpflichtung des Erblassers zur Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen entsprechend anzuwenden.
Ein Mitglied der gemäß FGG § 30 Abs 1 S 1 als Beschwerdegericht zuständigen Zivilkammer kann mit der Vorbereitung der Entscheidung, insbesondere mit der Vernehmung von Zeugen sowie der Anhörung von Beteiligten oder Auskunftspersonen betraut werden.

Tenor
I. Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Beschluß des Landgerichts Augsburg vom 20. Juni 2000 aufgehoben.
II. Die Sache wird zur neuen Behandlung und Entscheidung an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die am 23.3.1997 verstorbene Erblasserin war ledig und kinderlos. Ihr Nachlaß besteht im wesentlichen aus einer Eigentumswohnung.
Die Beteiligten zu 1 und 2 – Nichte bzw. Neffe der Erblasserin – sind Geschwister. Sie machen geltend, die Erblasserin aufgrund letztwilliger Verfügung zur Hälfte bzw. allein beerbt zu haben.
Den Vorinstanzen lagen mehrere von der Erblasserin in bezug auf die Erbfolge eigenhändig geschriebene und unterschriebene Schriftstücke vor:
1. Ein von der Erblasserin beim Amtsgericht in amtliche Verwahrung gegebenes Testament vom 24.5.1990, in dem u.a. bestimmt ist, daß der Beteiligte zu 2 die Eigentumswohnung und die Beteiligte zu 1 DM 30.000,– erhalten sollen.
2. Ein vom Beteiligten zu 2 dem Nachlaßgericht übergebenes Schriftstück, welches das Datum “24.9.93” und die Überschrift “Nachlaß” trägt und folgenden Wortlaut hat:
Nach meinem Ableben soll mein Neffe … (Beteiligter zu 2) meinen gesamten Nachlaß übernehmen. Er hat sich auch um die Beerdigung zu kümmern.
Unter dieser letztwilligen Verfügung vom 24.9.1993 befindet sich ein handschriftlicher von der Erblasserin unterschriebener Vermerk, dessen Schlußzeile wie folgt lautet:
Augsburg 3.2.97
Vor dieser Schlußzeile stehen drei Wörter, deren Bedeutung zweifelhaft ist. Eine zunächst vom Amtsgericht eingeschaltete Schriftsachverständige hat mitgeteilt, sie könne die Textstelle nicht entziffern. Ein daraufhin vom Amtsgericht zur Lesbarkeit befragter weiterer Schriftsachverständiger hat sich dahingehend geäußert, er mutmaße, daß die ersten beiden Wörter “hat umgeändert” oder “hat ungeändert” lauteten. Das folgende dritte Wort könne er nicht entziffern.
Danach sind die Vorinstanzen zu der Auffassung gelangt, die fraglichen drei Wörter seien in der Wortbedeutung “hat ungeändert Gültigkeit” lesbar.
3. Ein von der Beteiligten zu 1 dem Nachlaßgericht übergebenes Schriftstück vom 21.7.1995 mit der Überschrift “Testament”, das auszugsweise wie folgt lautet:
Die Wohnung vermache im Falle meines Todes meiner Nichte … (Beteiligte zu 1) …. die Einrichtung meines Zimmers im Altenheim gehört ebenfalls ihr, sowie mein Vermögen im Zeitpunkt meines Todes.
4. Ein von der Beteiligten zu 2 dem Nachlaßgericht übergebenes Schriftstück mit folgendem Wortlaut:
Mein Neffe … (Beteiligter zu 2) erhält unwiderruflich nach meinem Ableben meine Eigentumswohnung. Jedes Später anderslautende Schriftstück hat keine Gültigkeit.
15.1.1996
5. Ein von der Beteiligten zu 1 dem Nachlaßgericht übergebenes Schreiben oder Teilstück eines Schreibens an die Beteiligte zu 1, das kein Datum enthält, von der Erblasserin mit “Deine Dich liebende … !” unterschrieben ist und auszugsweise wie folgt lautet:
Meine liebste … (Beteiligte zu 1), es soll alles so bleiben wie es ausgemacht war. Du sollst alles haben von mir. Das Testament liegt bei der Frau Oberin, Möbel und Geld, wenn ich verstorben bin zum Abholen. Das Grab ist bezahlt.
Dieses Schreiben oder Teilstück eines Schreibens ist der Beteiligten zu 1 nach deren Angaben von der Erblasserin im Jahr 1996 übersandt worden.
Die Beteiligte zu 1 beantragte die Erteilung eines Erbscheins, wonach die Erblasserin von ihr und dem Beteiligten zu 2 je zur Hälfte beerbt worden ist. Sie leitet diese Erbfolge aus einem weiteren Testament her, das die Erblasserin ihr und ihrem Ehemann wiederholt gezeigt habe und nicht vor dem 26.2.1997 errichtet worden sei. Das einschlägige Schriftstück sei von der Erblasserin eigenhändig geschrieben und unterschrieben gewesen, habe die Überschrift “Testament” getragen und etwa folgenden Wortlaut gehabt:
Meinem Neffen … (Beteiligter zu 2) und meiner Nichte … (Beteiligte zu 1) vermache ich im Falle meines Todes die Eigentumswohnung zu gleichen Teilen.
Ein entsprechendes Testament wurde nicht aufgefunden.
Der Beteiligte zu 2 beantragte die Erteilung eines Erbscheins, der ihn als Alleinerben ausweisen sollte.
Mit Beschluß vom 12.2.1999 hat das Amtsgericht den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen und auf der Grundlage der letztwilligen Verfügung vom 24.9.1993 mit Ergänzungsvermerk vom 3.2.1997 die Erteilung eines Erbscheins angekündigt, wonach die Erblasserin von dem Beteiligten zu 2 allein beerbt worden ist. Hiergegen hat die Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt, die das Landgericht mit Beschluß vom 20.6.2000 zurückgewiesen hat. Das Amtsgericht erteilte daraufhin am 14.7.2000 einen Alleinerbschein zugunsten des Beteiligten zu 2. Gegen den Beschluß des Landgerichts vom 20.6.2000 hat die Beteiligte zu 1 weitere Beschwerde eingelegt und die Einziehung des erteilten Erbscheins beantragt.
II.
Die mit dem Ziel der Einziehung des nach Erlaß der Beschwerdeentscheidung erteilten Erbscheins und der Erteilung des von der Beteiligten zu 1 beantragten Erbscheins zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.
1. Das Landgericht hat im wesentlichen ausgeführt, die Erbfolge bestimme sich nach dem Testament vom 24.9.1993 in Verbindung mit dem Vermerk vom 3.2.1997, der zwar in zittriger Schrift geschrieben, aber doch lesbar sei. Durch die Verfügung vom 3.2.1997 seien die früheren Testamente aufgehoben. Von der Existenz des weiteren nicht auffindbaren Testaments, das nach dem Vorbringen der Beteiligten zu 1 ab Ende Februar 1997 von der Erblasserin errichtet worden sein soll, könne nicht ausgegangen werden. Die Beteiligte zu 1 habe angegeben, daß bei der Schwester Oberin noch andere Testamente vorhanden sein mögen; dies habe die Schwester nicht bestätigen können. Die Beteiligte zu 1 und der Ehemann hätten zwar bekundet, das nicht auffindbare Testament am 2.3.1997 und später gesehen zu haben. Dennoch hätten die Beteiligte zu 1 und ihr Ehemann bei ihrer Vorsprache beim Nachlaßgericht am 7.4.1997 dieses Testament nicht konkret angegeben, sondern lediglich die letztwillige Verfügung vom 21.7.1995 übergeben. Dies sei ein gewichtiges Indiz dafür, daß ihnen ein weiteres Testament nicht bekannt gewesen sei.
2. Die Entscheidung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
a) Ohne Erfolg rügt die Beteiligte zu 1, die Beschwerdekammer des Landgerichts sei bei dem Beschluß vom 20.6.2000 nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 551 Nr. 1 ZPO). Entschieden hat die nach dem Geschäftsverteilungsplan des Landgerichts zuständige 5. Zivilkammer. Da am 20.6.2000 sowohl der Vorsitzende als auch die regelmäßige Vertreterin des Vorsitzenden in Urlaub waren, hat die 5. Zivilkammer gemäß der im Geschäftsverteilungsplan getroffenen Vertretungsregelung in der Besetzung mit den beiden weiteren ihr angehörenden Mitgliedern sowie dem an erster Stelle zur Vertretung berufenen Mitglied der 7. Zivilkammer entschieden.
b) Auch soweit die Beteiligte zu 1 im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme durch den beauftragten Richter Verfahrensfehler rügt, liegt kein Rechtsfehler vor. Ein Mitglied der gemäß § 30 Abs. 1 Satz 1 FGG als Beschwerdegericht zuständigen Zivilkammer kann mit der Vorbereitung der Entscheidung, insbesondere mit der Vernehmung von Zeugen sowie der Anhörung von Beteiligten oder Auskunftspersonen betraut werden (BayObLGZ 1987, 291/293; Keidel/Kahl FGG 14. Aufl. § 30 Rn. 6; Jansen FGG 2. Aufl. § 15 Rn. 5). Dies ist durch Zwischenbeschluß der Zivilkammer vom 10.8.1999 geschehen. Mit dem Ergebnis der Beweiserhebungen des beauftragten Richters hat sich danach die Zivilkammer in der Besetzung nach § 75 GVG befaßt und die Sache abschließend entschieden.
c) Die Entscheidung des Landgerichts kann jedoch deshalb keinen Bestand haben, weil die Feststellung des Landgerichts, von der tatsächlichen Existenz des nicht auffindbaren weiteren von der Erblasserin ab Ende Februar 1997 errichteten Testaments könne nicht ausgegangen werden, nicht rechtsfehlerfrei zustande gekommen ist.
Auszugehen ist von dem in § 2355, § 2356 Abs. 1 Satz 1 BGB niedergelegten Grundsatz, daß zum Nachweis eines testamentarischen Erbrechts grundsätzlich die Urschrift der Urkunde vorzulegen ist, auf die das Erbrecht gestützt wird (vgl. Palandt/Edenhofer BGB 59. Aufl. § 2356 Rn. 9). Ist diese Urkunde nicht auffindbar, kommt der allgemein anerkannte Grundsatz zum Tragen, daß es die Wirksamkeit eines Testaments nicht berührt, wenn die Urkunde ohne Willen und Zutun des Erblassers vernichtet worden, verlorengegangen oder sonst nicht auffindbar ist (BayObLG FamRZ 1986, 1043/1044 und FamRZ 1990, 1162/1163). In einem solchen Fall können Errichtung und Inhalt des Testaments mit allen zulässigen Beweismitteln bewiesen werden (BayObLG aaO). An den Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen (BayObLG FamRZ 1990, 1162/1163; OLG Köln NJW-RR 1993, 970; Palandt/Edenhofer aaO § 2255 Rn. 12; Erman/M. Schmidt BGB 10. Aufl. § ;2255 Rn. 9; Staudinger/Baumann BGB 13. Aufl. § 2255 Rn. 31).
Grundlage dieser hohen Beweisanforderungen ist die für die Errichtung eines Testaments gemäß §§ 2231 f. BGB geltende Formstrenge. Durch die Formvorschriften für die Testamentserrichtung verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: Die einzuhaltenden Förmlichkeiten. sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgebenden Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testaments soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen hintanzuhalten (BGHZ 80, 242/246).
Die Feststellungen, ob der Erblasser ein formgültiges Testament errichtet hat und welchen Wortlaut es enthält, liegen auf tatsächlichem Gebiet. Die hierzu vom Gericht der Tatsacheninstanz getroffenen Feststellungen können im Verfahren der weiteren Beschwerde nur daraufhin überprüft werden, ob es den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend ermittelt (§ 12 FGG, § 2358 Abs. 1 BGB) und bei der Erörterung des Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt, hierbei nicht gegen gesetzliche Beweisregeln und Verfahrensvorschriften sowie gegen die Denkgesetze oder gegen feststehende Erfahrungssätze verstoßen und ob es die Beweisanforderungen zu hoch oder zu niedrig angesetzt hat (ständige Rechtsprechung des Senats; vgl. BayObLG FamRZ 1992, 1206 m.w.N. und Senatsbeschlüsse vom 1.9.2000, 1Z BR 55/00 und 30.10.2000, 1Z BR 46/00).
Das Landgericht hat seine Überzeugung, die Aussagen der Beteiligten zu 1 und ihres Ehemanns böten keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Existenz des nicht auffindbaren Testaments, im wesentlichen auf das Verhalten der Beteiligten zu 1 und ihres Ehemanns bei der Ablieferung des Testaments vom 21.7.1995 gestützt. Die Feststellungen des Landgerichts hierzu beruhen maßgeblich auf der Niederschrift, die der Urkundsbeamte des Amtsgerichts bei der Ablieferung des Testaments am 7.4.1997 gefertigt hat. Die Entscheidung hält insoweit auch unter Berücksichtigung der an den Nachweis der formgültigen Errichtung eines nicht auffindbaren Testaments zu stellenden strengen Anforderungen der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
aa) Der Entscheidung des Landgerichts liegt keine ausreichende Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts zugrunde. Der Grundsatz der Amtsermittlung verpflichtet das Gericht, seine Ermittlungen erst abzuschließen, wenn von einer weiteren Beweisaufnahme ein sachdienliches, die Entscheidung beeinflussendes Ergebnis nicht mehr zu erwarten ist (BayObLG NJW-RR 1997, 7/8; Palandt/Edenhofer BGB 59. Aufl. § 2358 Rn. 1 m.w.N.). Nachdem das Landgericht seiner Entscheidung die Angaben der Beteiligten 2u 1 gemäß Niederschrift des Urkundsbeamten vom 7.4.1997 zugrundegelegt hat und es sich hierbei ersichtlich nicht um ein Inhaltsprotokoll handelt, war es geboten, zu den Angaben vom 7.4.1997 den Urkundsbeamten als Zeugen zu hören und die Beteiligte zu 1 über den Inhalt ihrer Äußerungen zu befragen.
Die Annahme des Landgerichts, aus der Niederschrift vom 7.4.1997 ergebe sich mich, daß der Ehemann der Beteiligten zu 1 bei der Vorsprache an 7.4.1997 keine Angaben zu einer konkreten weiteren Verfügung von Todes wegen gemacht habe, findet im Wortlaut der Niederschrift keine Stütze, da Angaben zum Ehemann der Beteiligten zu 1 in der Niederschrift nicht enthalten sind. Insoweit durfte das Landgericht ohne entsprechende Ermittlungen den Inhalt von Angaben des Ehemanns der Beteiligten zu 1 am 7.4.1997 seiner Entscheidung nicht zugrundelegen. Die hierzu notwendigen Ermittlungen werden nachzuholen sein.
bb) Das Landgericht hätte im Zusammenhang mit der Verwertung der Urkunde vom 7.4.1997 die Beteiligten im Rahmen der Amtsermittlungspflicht (§ 12 FGG) zur Mitwirkung veranlassen und auf eine Ergänzung des tatsächlichen Vorbringens hinwirken müssen (vgl. BayObLGZ 1988, 422/424; 1990, 177/180; Jansen aaO § 12 Rn. 91). Ein Hinweis des Gerichts an die Beteiligten ist veranlaßt, wenn es einen im bisherigen Verfahren nicht erörterten Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung machen will, damit dem Verfahren eine für die Beteiligten unerwartete Wendung gibt (vgl. BayVerfGH 33, 19/ 20; BayObLGZ 1988, 422/424) und wenn zu erwarten ist, daß die Beteiligten zur Aufklärung des Sachverhalts sachdienlich beitragen können.
So liegt der Fall hier. Die vom Urkundsbeamten des Amtsgerichts gefertigte Niederschrift war nicht Gegenstand der Erörterung, der Anhörung oder einer Beweisaufnahme der Tatsacheninstanz. Das Landgericht hat seine Entscheidung auf den Inhalt dieser Niederschrift gestützt, ohne zuvor zu erkennen zu geben, daß es bei der Glaubwürdigkeitsbeurteilung der Angaben der Beteiligten zu 1 und ihres Ehemanns im wesentlichen auf diese Niederschrift abstellen werde. Hätte das Beschwerdegericht die Bedeutung der Niederschrift vom 7.4.1997 mit den Beteiligten erörtert und diesen Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen, hätte die Beteiligte zu 1 den Sachvortrag zum Verlauf ihrer Vorsprache bei dem Amtsgericht am 7.4.1997, den sie mangels entsprechender Hinweise des Landgerichts erst mit der weiteren Beschwerde vorbringen konnte, noch im Beschwerdeverfahren bringen können.
cc) Das Landgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung auch darauf abgestellt, daß die Beteiligte zu 1 angegeben habe, es mögen bei der Schwester Oberin noch andere Testamente vorhanden sein und die Schwester dies nicht habe bestätigen können. Insoweit besteht zwischen der Niederschrift und dem Sachverhalt, den das Landgericht seiner Entscheidung zugrundegelegt hat, ein Widerspruch. Der Niederschrift des Urkundsbeamten des Amtsgerichts vom 7.4.1997 zufolge hat die Beteiligte zu 1 nämlich nicht von anderen Testamenten bei der Schwester Oberin, sondern von weiteren Testamenten im Altenheim gesprochen. Somit kann der Umstand, daß sich das Vorhandensein von anderen Testamenten bei der Oberin nicht bestätigt hat, für die Entscheidung keine Bedeutung haben.
Da das Rechtsbeschwerdegericht die notwendigen weiteren Ermittlungen nicht selbst durchführen kann, muß die Entscheidung des Landgerichts aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen werden.
3. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
a) Die in der letztwilligen Verfügung vom 15.1.1996 enthaltene Bestimmung der Erblasserin, jedes später anders lautende Schriftstück habe keine Gültigkeit, berührt die Wirksamkeit späterer letztwilliger Verfügungen der Erblasserin nicht. Das Gesetz läßt eine Einschränkung der Testierfreiheit nur beim Erbvertrag und beim gemeinschaftlichen Testament zu. Ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu, errichten oder nicht zu errichten, aufzuheben oder nicht aufzuheben, ist gemäß § 2302 BGB nichtig. Diese Bestimmung ist auf eine einseitige Verpflichtung des Erblassers zur Errichtung, Aufrechterhaltung oder Aufhebung einer Verfügung von Todes wegen entsprechend anzuwenden (Staudinger/Kanzleitner BGB 13. Aufl. § 2302 Rn. 7; Erman/Schmidt BGB 10. Aufl. § 2302 Rn. 2).
b) Wenn ein Hausgrundstück seinem Wert nach den wesentlichen Teil des Vermögens bildet, liegt es nahe, in seiner Zuwendung an eine bestimmte Person oder bestimmte Personen deren Einsetzung als Alleinerbe bzw. alleinige Miterben zu sehen (vgl. BayObLG FamRZ 1999, 1392/1394 m.w.N.). Entsprechendes gilt für eine Eigentumswohnung. Dies wäre zu beachten, falls die weiteren Ermittlungen ergeben sollten, daß sich die Erbfolge nach einem Testament mit einschlägigem Inhalt bestimmt.
c) Falls das Landgericht auch nach Durchführung der weiteren Ermittlungen die Existenz des ab Ende Februar 1997 errichteten Testaments als nicht nachgewiesen ansehen sollte, könnte nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß der auf der Grundlage der letztwilligen Verfügung vom 24.9.1993 mit Ergänzungsvermerk vom 3.2.1997 zugunsten des Beteiligten zu 2 erteilte Alleinerbschein Bestand haben kann.
Das Testament vom 24.9.1993 ist zwar durch die später von der Erblasserin errichteten Testamente aufgehoben worden (§ 2258 Abs. 1 BGB), konnte aber grundsätzlich durch ergänzenden neu unterschriebenen Zusatz wieder in Kraft gesetzt werden (vgl. BayObLGZ 1992, 181/187).
Für eine Wirksamkeit des ergänzenden Zusatzes müssen die Formerfordernisse des § 2247 BGB erfüllt sein. Dies setzt jedenfalls voraus, daß der niedergeschriebene Text, gegebenenfalls unter Heranziehung eines Sachverständigen, objektiv lesbar ist (vgl. OLG Hamm FamRZ 1992, 356/357; KG FamRZ 1998, 1396/1397; MünchKomm/Burkardt BGB 3. Aufl. § 2247 Rn. 16; Staudinger/Baumann aaO § 2247 Rn. 45).
Aufgrund des vorhandenen Schriftbildes des Ergänzungsvermerks vom 3.2.1997 kann derzeit nicht davon ausgegangen werden, daß die Schriftzüge der Erblasserin in ihrem sachlichen Gehalt objektiv lesbar sind. Bereits das zweite der drei in Rede stehenden Wörter weist die Lesbarkeit erheblich einschränkende Überschreibungen auf. Bei dem dritten Wort ist allenfalls der erste Buchstabe als ein großes “G” noch erkennbar. Die den Anfangsbuchstaben folgenden Schriftzüge stellen sich dem Leser als eine unverständliche Ansammlung von über- und untereinander geschriebenen Buchstaben dar. Beide vom Amtsgericht beauftragte Schriftsachverständige haben diese Buchstabenfolge als nicht entzifferbar angesehen. Das Beschwerdegericht hat bisher nicht dargelegt, auf welche eigene den Sachverständigen überlegene Sachkunde es seine Überzeugung von der Lesbarkeit des Vermerks stützt, so daß die vom Beschwerdegericht zum sachlichen Gehalt des Vermerks getroffenen Feststellungen einer Überprüfung nicht standhalten.
Sollte es im weiteren Verfahrensgang auf die Wirksamkeit des Ergänzungsvermerks vom 3.2.1997 ankommen, wird das Landgericht zu beachten haben, daß die bisher von den Schriftsachverständigen abgegebenen Stellungnahmen für eine abschließende tatsächliche Feststellung nicht ausreichen. Beiden Sachverständigen lag das Original der Urkunde nicht vor. Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß ein mit vertieften Untersuchungen beauftragter Sachverständiger anhand des Originals der Urkunde die Abfolge der über- und durcheinander geschriebenen Buchstaben noch feststellen und auf diese Weise ein lesbares Schriftbild sichtbar machen kann. Entsprechende Ermittlungen wären gegebenenfalls durch das Landgericht nachzuholen.
4. Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Gerichtskosten fallen im Verfahren der weiteren Beschwerde nicht an (§ 131 Abs. 1 Satz 2 KostO). Über die Erstattung der außergerichtlichen Kosten wird das Beschwerdegericht zu befinden haben (Keidel/Zimmermann aaO § 13a Rn. 36 und 39).

KG Berlin, Beschluss vom 03. November 1992 – 1 W 3761/92 Unzulässige Anweisung an das Grundbuchamt im Verfahren der Beschwerde gegen Zwischenverfügung; Voraussetzungen der Löschung eines Nacherbenvermerks nach Grundstücksübertragung durch die Erbengemeinschaft

KG Berlin, Beschluss vom 03. November 1992 – 1 W 3761/92
Unzulässige Anweisung an das Grundbuchamt im Verfahren der Beschwerde gegen Zwischenverfügung; Voraussetzungen der Löschung eines Nacherbenvermerks nach Grundstücksübertragung durch die Erbengemeinschaft
1. Hebt das Landgericht auf die Beschwerde des Antragstellers eine Zwischenverfügung nicht nur auf, sondern weist es das Grundbuchamt darüber hinaus an, über den Antrag unter Beachtung der Gründe der Entscheidung, wonach der Antrag sofort zurückzuweisen sei, erneut zu befinden, so ist diese Anweisung auf die weitere Beschwerde des dadurch beschwerten Antragstellers aufzuheben.
2. Der eingetragene Nacherbenvermerk ist als unrichtig zu löschen, wenn der befreite Vorerbe entgeltlich über das Nachlaßgrundstück verfügt (BGB §§ 2113 Abs 1, 2136). Das gilt auch, wenn sich befreite Vorerben dahin auseinandersetzen, daß einer von ihnen das Grundstück erhält; in diesem Fall ist mit der Umschreibung des Eigentums zu Gunsten der Nacherben dieses Vorerben von Amts wegen ein neuer Nacherbenvermerk einzutragen (BGB § 2111 Abs 1 S 1, GBO § 51).
vorgehend LG Berlin, 27. März 1992, 84 T 147/91
Gründe
Die Beteiligten zu 1. und 2. sind im Grundbuch über das hier betroffene Grundstück als Eigentümer in Erbengemeinschaft als befreite Vorerben verzeichnet. Nach dem in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen Nacherbenvermerk sind Nacherben die jeweiligen Kinder des jeweiligen Vorerben. Die Beteiligten zu 1. und 2. setzten sich hinsichtlich des beweglichen Nachlasses auseinander. Sodann schlossen sie über den unbeweglichen Nachlaß, der neben dem hier betroffenen Grundstück aus zwei weiteren Grundstücken besteht, einen notariell beurkundeten Erbauseinandersetzungsvertrag. Danach erhalten die Beteiligte zu 1. das hier betroffene Grundstück sowie ein weiteres Grundstück und der Beteiligte zu 2. das dritte Grundstück. Dazu werden die Grundstücke im Vertrag unter Bezugnahme auf von den Beteiligten eingeholte Verkehrswertgutachten bewertet. Von der sich daraus zugunsten des Beteiligten zu 2. ergebenden Wertdifferenz hat dieser 50 % an die Beteiligte zu 1. zu zahlen.
Die Beteiligten zu 1. und 2. haben unter Vorlage der Vertragsurkunde beantragt, das Eigentum am hier betroffenen Grundstück auf die 8eteiligte zu 1. umzuschreiben und den Nacherbenvermerk zu löschen. Der Rechtspfleger des Grundbuchamts hat diese Eintragungen durch Zwischenverfügung u.a. von der Vorlage der Wertgutachten abhängig gemacht. Dagegen haben die Beteiligten zu l. und 2. die dem Landgericht als Beschwerde vorgelegte Erinnerung eingelegt. Das Landgericht hat die Zwischenverfügung aufgehoben und das Grundbuchamt angewiesen, über die gestellten Anträge “unter Beachtung der nachfolgenden Gründe” der Beschwerdeentscheidung erneut zu befinden. In den Gründen heißt es, für die beantragte Eigentumsumschreibung bedürfe es keiner Beibringung eines Nachweises zum Verkehrswert der Grundstücke, weil der im Grundbuch eingetragene Nacherbenvermerk die Nacherben im Falle etwaiger Unentgeltlichkeit der Verfügung ausreichend schütze. Der Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks hätte nach Auffassung des Landgerichts sofort zurückgewiesen werden müssen, weil das hier betroffene Grundstück auch bei Entgeltlichkeit der Verfügung aufgrund Surrogation (§ 2111 Abs. l Satz l BGB) mit dem Nacherbenrecht belastet bleibe, und der eingetragene Nacherbenvermerk jedenfalls zugunsten der Nacherben der Beteiligten zu 1. bestehen bleiben müsse. Die Beteiligte zu 1. hat gegen diese Beschwerdeentscheidung weitere Beschwerde eingelegt, die sich allein gegen die Anweisung des Landgerichts an das Grundbuchamt richtet, “den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks zurückzuweisen.”
Die weitere Beschwerde ist gemäß §§ 78 bis 80 GBO zulässig, und zwar auch unter dem Gesichtspunkt der für jedes Rechtsmittel erforderlichen Beschwer. Sie wäre allerdings mangels einer Beschwer unzulässig, wenn das Landgericht die Aufhebung der Zwischenverfügung bezüglich des Nacherbenvermerks lediglich mit einem ohne Bindungswirkung versehenen Hinweis in den Gründen versehen hätte, der Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks sei aus den im angefochtenen Beschluß angeführten Gründen sofort zurückzuweisen. Solche lediglich wegweisenden Hinweise wären, da sie das Grundbuchamt nicht binden würden, nicht mit der weiteren Beschwerde anfechtbar (vgl. BayObLG DNotZ 1986, 497 = Rpfleger 1986, 217 LS; Horber/Demharter, GBO, 19. Aufl., § 77 Anm. S a: Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, GBO, 4. Aufl., § 77 Rdnr. 12). Das Landgericht hat sich hier jedoch nicht mit solchen Hinweisen begnügt, sondern es hat das Grundbuchamt nach der Formel seiner Entscheidung mit bindender Wirkung angewiesen, über die gestellten Anträge, also auch über den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks, unter Beachtung der nachfolgenden Gründe seiner Entscheidung erneut zu befinden. Soweit es darin heißt, der Löschungsantrag hätte sofort zurückgewiesen werden müssen, kann die in der Formel der Entscheidung ausgesprochene Anweisung nicht anders aufgefaßt werden als eine bindende Anweisung, dem zu entsprechen. Sofern im Falle der Aufhebung einer Zwischenverfügung überhaupt eine an das Grundbuchamt gerichtete Anweisung für erforderlich gehalten wird, müßte diese auch aus Gründen der Rechtssicherheit durch geeignete Formulierungen unmißverständlich zum Ausdruck bringen, daß sie sich im Rahmen des Verfahrensgegenstandes einer Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung hält. Darüber geht die Anweisung hier hinaus, wodurch die Beschwerdeführerin trotz Aufhebung der Zwischenverfügung beschwert ist.
Daraus folgt ohne weiteres die Begründetheit des Rechtsmittels mit der Folge der ersatzlosen Aufhebung der Anweisung, soweit es um den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks geht. Denn die Anweisung geht insoweit über den Verfahrensgegenstand der Beschwerde gegen eine Zwischenverfügung nach § 18 GBO hinaus und führt deshalb zu einer verbotenen Schlechterstellung der Beschwerdeführerin gegenüber der Entscheidung des Grundbuchamts.
Nach schon bisher vom Senat vertretener einhelliger Auffassung in der Rechtsprechung, die auch im Schrifttum ganz überwiegend geteilt wird (vgl. nur Senat Rpfleger 1965, 365 und DNotZ 1972, 177 f. m.w.N.), hat sich im Falle der Anfechtung einer Zwischenverfügung die Nachprüfung seitens des Beschwerdegerichts auf das vom Grundbuchamt geltend gemachte Eintragungshindernis mit der Folge zu beschränken. daß es andere, seines Erachtens gegebene Eintragungshindernisse nur wegweisend erörtern darf. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Aufhebung der Zwischenverfügung – wie hier nach Auffassung des Landgerichts – an sich verfahrensrechtlich zulässigerweise darauf gestützt wird, der Antrag wäre sofort zurückzuweisen gewesen (vgl. KG JFG 8, 237/239; BayObLGZ 1967, 408/410; Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, a.a.O.; Meikel/Imhof/Riedel, GBO, 6. Aufl., § 77 Rdnr. 4). Auch dann muß sich das Landgericht also auf wegweisende Hinweise ohne Bindungswirkung beschränken; daS gegenteilige Verfahren würde zu einer im Grundbuchbeschwerdeverfahren unzulässigen Schlechterstellung des Beschwerdeführers führen (KG und BayObLG, je a.a.O.). Das Landgericht darf in solchem Fall also weder selbst den Eintragungsantrag zurückweisen noch die bindende Anweisung an das Grundbuchamt aussprechen, dies zu tun. Eine solche unzulässige bindende Anweisung hat das Landgericht aus den zur Frage der Beschwer angeführten Gründen hier ausgesprochen. Der Sache nach handelt es sich um eine unzulässige bindende Zurückverweisung mit dem Ziel einer Zurückweisung des Eintragungsantrages durch das Grundbuchamt (vgl. dazu BayObLG NJW-RR 1987, 1204). Allein deshalb ist die Entscheidung insoweit aufzuheben, ohne daß es darauf ankommt, ob die mit der weiteren Beschwerde darüber hinaus beanstandete Rechtsauffassung des Landgerichts zutrifft, der Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks wäre sofort zurückzuweisen gewesen.
Es besteht indessen unter Berücksichtigung der Begründung der Zwischenverfügung des Grundbuchamts und der Gründe der Entscheidung des Landgerichts Veranlassung, für das weitere Verfahren ohne verfahrensrechtliche Bindungswirkung vorsorglich auf folgendes hinzuweisen:
Für die Entscheidung über den Antrag auf Umschreibung des Eigentums auf die Beteiligte zu 1. bleibt die vom Landgericht ausgesprochene, im Ergebnis auf die Vornahme der Eintragung gerichtete Anweisung bindend, obwohl sie aus den oben angeführten Gründen ebenfalls verfahrensrechtlich unzulässig ist. Da die dadurch nicht beschwerten Beteiligten insoweit kein Rechtsmittel eingelegt haben, ist hierauf nicht einzugehen.
Soweit es um die beantragte Löschung des Nacherbenvermerks geht, ist das Grundbuchamt aufgrund der Aufhebung der Zwischenverfügung seitens des Landgerichts zwar gehindert, eine erneute Zwischenverfügung mit demselben Inhalt zu erlassen, im übrigen hat es aber nunmehr ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Landgerichts über den Löschungsantrag zu entscheiden. Insoweit bemerkt der Senat wegweisend, daß er die Auffassung des Landgerichts, der Löschungsantrag wäre sofort zurückzuweisen gewesen, in wesentlichen Punkten nicht teilt.
Das Landgericht ist zunächst rechtlich richtig davon ausgegangen, daß der eingetragene Nacherbenvermerk unrichtig wird, wenn das Grundstück durch eine entgeltliche Verfügung der im Grundbuch in Erbengemeinschaft als befreite Vorerben eingetragenen Eigentümer, die auch in einer Erbauseinandersetzung bestehen kann, aus dem Nachlaß ausscheidet (§§ 2112, 2113 Abs. 1, 2136 BGB; vgl. auch BayObLG Rpfleger 1982, 467/468 = DNotZ 1983, 320; Haegele/Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 9. Aufl., Rdnr. 3520). Entgegen der Ansicht des Landgerichts folgt daraus jedoch zwangsläufig, daß der eingetragene Nacherbenvermerk dann als unrichtig geworden zu löschen ist (BayObLG und Haegele/Schöner/Stöber, je a.a.O.). Die Annahme des Landgerichts, dem stehe entgegen, daß das betroffene Grundstück hier auch bei Annahme einer entgeltlichen Verfügung noch mit einem Nacherbenrecht belastet wäre, beruht auf einem Rechtsirrtum. Denn die Nacherbenrechte sind insoweit nicht durch den jetzt eingetragenen Nacherbenvermerk zu wahren; dieser bezieht sich auf die gesamthänderische Mitberechtigung der jeweiligen Vorerben am hier betroffenen Grundstück, die mit der Erbauseinandersetzung beendet wird. Soweit die Beteiligte zu l. im Zuge der Auseinandersetzung diese Mitberechtigung aufgibt und dafür das Eigentum am hier betroffenen Grundstück erhält, setzen sich die Nacherbenrechte ihrer Kinder und nur diese im Wege der Surrogation (§ 2111 Abs. 1 Satz l BGB) an diesem Grundstück fort und ist deshalb zusammen mit der Eigentumsumschreibung gemäß § 51 GBO von Amts wegen ein neuer Nacherbenvermerk zugunsten lediglich dieser Nacherben einzutragen (vgl. BayObLG JurBüro 1984, 751 und BayObLGZ 1986, 208/213; Haegele/Schöner/Stöber, a.a.O.).
Nach alledem hat das Grundbuchamt die Frage, ob die Verfügung über das hier betroffene Grundstück im Wege der Erbauseinandersetzung als entgeltlich zu beurteilen ist, für die Löschung des Nacherbenvermerks mit Recht als entscheidungserheblich angesehen. Die Eigentumsumschreibung wird es nunmehr schon aufgrund bindender Anweisung seitens des Landgerichts vorzunehmen und dabei gemäß § 51 GBO von Amts wegen einen Nacherbenvermerk zugunsten etwaiger Kinder der Beteiligten zu l. einzutragen haben. Für den Antrag auf Löschung des Nacherbenvermerks wird das Grundbuchamt unter Beschränkung auf grundbuchmäßig zulässige Mittel zu prüfen haben, ob die von den Vorerben getroffene Grundstücksveräußerung als entgeltliche Verfügung anzusehen ist (zum Begriff der Unentgeltlichkeit vgl. Senat Rpfleger 1968, 224). Dabei wird das Grundbuchamt zu beachten haben, daß es bei der Prüfung der Entgeltlichkeit der Verfügung des befreiten Vorerben nicht berechtigt ist, von Amts wegen Beweise zu erheben (Senat, a.a.O.), sich hier etwa die Werte der Grundstücke durch Vorlage der Verkehrswertgutachten seitens der Beteiligten nachweisen zu lassen. Die Aufhebung der darauf gerichteten Zwischenverfügung erweist sich jedenfalls unter diesem Gesichtspunkt im Ergebnis als richtig. Für den Grundbuchverkehr ist der Nachweis der Entgeltlichkeit der Verfügung des befreiten Vorerben erbracht, wenn die Entgeltlichkeit bei dem Grundbuchamt offenkundig ist (§ 29 Abs. 1 Satz 2 GBO); im Interesse der Erleichterung des Grundbuchverkehrs sind der Offenkundigkeit die Fälle gleichzustellen, in denen bei freier Würdigung der vorgelegten Urkunden durch das Grundbuchamt die Unentgeltlichkeit durch die Natur der Sache oder die Sachlage ausgeschlossen wird; dabei hat sich der Grundsatz herausgebildet, daß die Entgeltlichkeit der Verfügung regelmäßig anzunehmen ist, wenn sie auf einem zweiseitigen entgeltlichen Rechtsgeschäft, vornehmlich einem Kaufvertrag beruht und der andere Vertragsteil ein unbeteiligter Dritter ist (Senat, a.a.O. mit Nachweisen). Ähnlich dürfte regelmäßig ohne weiteres von der Entgeltlichkeit der Verfügung auszugehen sein, wenn sich befreite Vorerben über die zum Nachlaß gehörenden Grundstücke – wie hier – in der Weise auseinandersetzen, daß der Verteilung unter ihnen die durch Verkehrswertgutachten von Sachverständigen ermittelten Grundstückswerte zugrunde gelegt werden, und der auf dieser Grundlage begünstigte Vorerbe zum Ausgleich die Hälfte des Wertüberschusses an den anderen Vorerben zahlt. Unter diesen Voraussetzungen wird grundsätzlich kein Anlaß für die Annahme bestehen, es liege eine – auch nur teilweise -unentgeltliche Verfügung der befreiten Vorerben vor (vgl. auch BayObLG Rpfleger 1982, 467/468).
Soweit unabhängig davon eine Löschung des Nacherbenvermerks jedenfalls dann in Betracht käme, wenn eine Löschungsbewilligung der Nacherben oder für mögliche künftige Nacherben diejenige eines zu bestellenden Pflegers vorgelegt wird, ist rein vorsorglich zu bemerken, daß entgegen der Annahme des Landgerichts ein solcher Antrag hier nicht gestellt sein dürfte. Daher kommt es weder auf die vom Landgericht für einen derartigen Antrag verneinte Frage der Zulässigkeit einer grundsätzlich der Rangwahrung aufgrund Antragstellung dienenden Zwischenverfügung bei überhaupt fehlender Eintragungsbewilligung wegen mangelnder rückwirkender Behebbarkeit des Eintragungshindernisses an (vgl. dazu etwa BayObLGZ 1988, 229/231; Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, GBO, 4. Aufl., § 18 Rdn. 16), noch auf etwaige Besonderheiten, die in diesem Zusammenhang daraus folgen könnten, daß nach ganz herrschender Ansicht zwischen einem Nacherbenvermerk und den Rechten am Grundstück kein materiell-rechtliches Rangverhältnis besteht (OLG Hamm Rpfleger 1989, 232; KG HRR 1934 Nr. 199: Horber/Demharter, GBO, 19. Aufl., § 51 Anm. 8 m.w.N.; ferner Kuntze/Ertl/Herrmann/Eickmann, BGO, 4. Aufl., § 17 Rdn. 2,3 und § 45 Rdn. 8; Meikel/Schmid, GBO 7. Aufl., § 17 Rdn. 22 m.w.N). Denn die Beteiligten haben den Antrag auf berichtigende Löschung des Nacherbenvermerks ersichtlich nur deshalb zusammen mit dem Antrag auf Eigentumsumschreibung auf die Beteiligte zu 1. gestellt, weil das Grundstück mit dieser Umschreibung aufgrund entgeltlicher Verfügung der Miterben zugunsten der Beteiligten zu 1. aus dem Nachlaß ausscheide, und das Grundbuch deshalb zugleich in bezug auf den Nacherbenvermerk aufgrund Unrichtigkeitsnachweises zu berichtigen sei. Eine Löschung des Nacherbenvermerks aufgrund Bewilligung eines für die eventuellen oder künftigen Nacherben zu bestellenden Pflegers haben die Beteiligten nach den Umständen auch nicht hilfsweise für den Fall beantragt, daß ihre Rechtsauffassung nicht zutrifft, der Nacherbenvermerk sei aufgrund Unrichtigkeitsnachweises zu löschen. Dagegen spricht auch, daß sie den Löschungsantrag auch nicht hilfsweise auf eine solche eventuell nachzureichende Bewilligung gestützt haben, und keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, daß mit einer solchen Bewilligung zu rechnen wäre.
Für eine Kostenerstattungsanordnung nach § 13a Abs. 1 Satz 1 FGG besteht kein Anlaß.

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22. Juni 2004 – 1Z BR 033/04 Weitere Beschwerde im Erbscheinerteilungsverfahren: Nachprüfung der Beweiswürdigung des Landgerichts zur Echtheit eines eigenhändigen Testaments

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22. Juni 2004 – 1Z BR 033/04
Weitere Beschwerde im Erbscheinerteilungsverfahren: Nachprüfung der Beweiswürdigung des Landgerichts zur Echtheit eines eigenhändigen Testaments
Überprüfung der Beweiswürdigung des Landgerichts hinsichtlich der Echtheit eines eigenhändigen Testaments bei sich widersprechenden Schriftgutachten.
vorgehend LG Memmingen, 10. Februar 2004, 4 T 231/04, Beschluss
vorgehend AG Neu-Ulm, 19. Dezember 2003, VI 97/03
Tenor
I. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3 gegen den Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 10. Februar 2004 wird zurückgewiesen.
II. Die Beteiligte zu 3 hat die den Beteiligten zu 1 und 2 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen Kosten zu erstatten.
III. Der Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird auf 8.818,59 EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Der im Alter von 63 Jahren am 16.3.2003 verstorbene Erblasser war geschieden. Aus seiner Ehe stammt eine Tochter, die Beteiligte zu 1. Die Beteiligte zu 2 ist seine Stieftochter. Die Beteiligte zu 3 ist seine Lebensgefährtin, mit der er in seinem Wohnanwesen in B. zusammenlebte. Der Erblasser war Reisegewerbekaufmann für Leder-, Pelz- und Textilwaren. Der Reinnachlass hat einen Wert von 51.743,01 DM.
Die Beteiligte zu 3 hat ein mit der Unterschrift des Erblassers versehenes handschriftliches Testament vom 30.12.2002 abgeliefert, in dem die Beteiligten zu 1 bis 3 jeweils zu 1/3 zu Erben eingesetzt sind. Außerdem enthält die Urkunde neben der Unterschrift des Erblassers die des Zeugen Georg S. und dessen handschriftlich hinzugefügte Adresse. Unter Bezugnahme auf den Inhalt dieses Testaments beantragte die Beteiligte zu 3, einen Erbschein zu erteilen, der sie und die Beteiligten zu 1 und 2 als Miterben zu je 1/3 ausweist. Die Beteiligte zu 1 erhob Einwendungen gegen die Echtheit des Testaments und beantragte einen Erbschein, der sie auf Grund gesetzlicher Erbfolge als Alleinerbin des Erblassers anführt.
Das Nachlassgericht holte ein Schriftsachverständigengutachten ein, das zu dem Ergebnis kam, der Testamentstext sei mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit nicht vom Erblasser hergestellt worden, allerdings stamme mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit die Unterschrift von ihm. Das Nachlassgericht hörte die Beteiligten an und vernahm die Zeugen S. und K.; außerdem holte es eine ergänzende Stellungnahme des Schriftsachverständigen zu Einwendungen der Beteiligten zu 3 ein. Mit Vorbescheid vom 19.12.2003 kündigte das Nachlassgericht einen Alleinerbschein zu Gunsten der Beteiligten zu 1 an. Hiergegen legte die Beteiligte zu 3 unter Vorlage eines Privatgutachtens Beschwerde ein. In diesem war ausgeführt, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit Testamentstext und Unterschrift vom selben Urheber stammten und zwischen dem Testamentstext und einem Teil der Vergleichsproben Urheberidentität bestünde.
Das Landgericht wies mit Beschluss vom 10.2.2004 die Beschwerde der Beteiligten zu 3 zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 3, mit der sie ein weiteres Privatgutachten vom 10.3.2004 vorlegte, das auf Grund weiterer Vergleichsschriften zu dem Ergebnis kommt, die Urheberschaft des Erblassers sei wahrscheinlicher als die einer anderen Person. Das Nachlassgericht hat am 5.3.2004 den im Vorbescheid angekündigten Erbschein zu Gunsten der Beteiligten zu 1 erteilt.
II.
1. Die weitere Beschwerde ist zulässig. Die zwischenzeitliche Erteilung des Erbscheins an die Beteiligte zu 1 hat das Rechtsschutzbedürfnis der Beteiligten zu 3 nicht entfallen lassen. Ihr Vorbringen ist nunmehr dahin aufzufassen, dass sie mit der weiteren Beschwerde das Ziel verfolgt, den erteilten Erbschein einzuziehen (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 1481; Keidel/Winkler FGG 15. Aufl. § 84 Rn. 4).
Das Privatgutachten vom 10.3.2004, auf das sich die Beteiligte zu 3 zur Begründung der weiteren Beschwerde stützt, kann nicht berücksichtigt werden. Neue Tatsachen und Beweismittel können vom Gericht der weiteren Beschwerde gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG i.V.m. § 559 ZPO nicht berücksichtigt werden, da es nur nachzuprüfen hat, ob die angefochtene Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht; dabei ist es an die verfahrensfehlerfrei getroffenen tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts gebunden (BayObLGZ 1984, 184/191 f.; Keidel/Meyer-Holz § 27 Rn. 42). Der Umstand, dass die weitere Beschwerde insoweit keine berücksichtigungsfähige Begründung enthält, ist aber für ihre Zulässigkeit unschädlich. Es genügt, das sie den Willen zur Nachprüfung durch die Rechtsbeschwerdeinstanz zum Ausdruck bringt. Dann ist die Gesetzmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung vom Gericht der weiteren Beschwerde von Amts wegen sowohl in verfahrensrechtlicher als auch in sachlich rechtlicher Hinsicht zu prüfen (vgl. BayObLGZ 1972, 29/37; Keidel/Meyer-Holz § 27 Rn. 4).
2. Die weitere Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.
a) Das Landgericht hat Bezug nehmend auf die Entscheidung des Nachlassgerichtes ausgeführt, dass auf Grund des eingeholten Schriftsachverständigengutachtens davon auszugehen sei, dass das Testament vom 30.12.2002 gefälscht sei und – wie im Vorbescheid angekündigt – gesetzliche Erbfolge durch die Beteiligte zu 1 eingetreten sei. Dem von der Beteiligten zu 3 beigebrachten Privatgutachten sei nicht zu folgen, weil es nicht die Originalurkunden zugrunde gelegt und Störungsmerkmale im Testamentstext im Vergleich zu den Schriftproben auf zwischenzeitliche Gesundheitsbeeinträchtigungen zurückgeführt habe, für die es keine Anhaltspunkte gebe. Das gerichtliche Sachverständigengutachten berücksichtige die Einwendungen der Beteiligten zu 3; zur Einholung eines Obergutachtens habe kein Anlass bestanden. Die Voraussetzungen für die förmliche Einvernahme der Beteiligten zu 3 hätten nicht vorgelegen.
b) Die Entscheidung des Landgerichts hält der rechtlichen Nachprüfung stand (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 546 ZPO).
aa) Gemäß § 2359 BGB ordnet das Nachlassgericht die Erteilung eines Erbscheins an, wenn es nach freier Überzeugung (vgl. Palandt/Edenhofer BGB 63. Aufl. § 2359 Rn. 1) die zur Begründung des Antrags erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Das Landgericht hat auf Grund der vom Nachlassgericht durchgeführten Ermittlungen die Überzeugung gewonnen, dass das Testament vom 30.12.2002 nicht vom Erblasser geschrieben worden ist. Die Erbeinsetzung ist aber nur dann rechtswirksam, wenn das Testament vom Erblasser stammt.
bb) Die Frage, ob ein handschriftliches Testament vom Erblasser geschrieben und unterschrieben wurde, liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Die tatsächlichen Feststellungen des Beschwerdegerichts sind – wie schon oben ausgeführt – für das Gericht der weiteren Beschwerde bindend, wenn sie rechtsfehlerfrei getroffen sind (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 559 Abs. 2 ZPO). Das Gericht der weiteren Beschwerde kann die Beweiswürdigung nur daraufhin überprüfen, ob der maßgebliche Sachverhalt ausreichend erforscht wurde (§ 12 FGG, § 2358 Abs. 1 BGB), ob die Beweiswürdigung alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, widerspruchsfrei ist und nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwiderläuft, ferner ob die Beweisanforderungen vernachlässigt oder überspannt worden sind. Stützt sich der Tatrichter auf ein Gutachten, so muss die Beweiswürdigung weiter ergeben, dass das Gericht selbständig und eigenverantwortlich geprüft hat, ob es dem Gutachten folgen kann (st. Rspr., vgl. BayObLGZ 1995, 383/388; Keidel/Schmidt § 15 Rn. 65). Die Entscheidung des Landgerichts wird diesen Kriterien gerecht.
b) Die Vorinstanzen haben den für die Frage die Echtheit des Testaments vom 30.12.2002 maßgeblichen Sachverhalt ausreichend ermittelt (§ 12, § 15 FGG, § 2358 Abs. 1 BGB). Das Nachlassgericht hat einen öffentlich bestellten und vereidigten Schriftsachverständigen, Mitglied der Gesellschaft für Forensische Schriftuntersuchung, der Amerikanischen Akademie für Forensische Wissenschaften und des Instituts für Schrift- und Urkundenuntersuchung an der Universität Mannheim, beauftragt, gegen dessen fachliche Qualifikation die Beteiligten keine Einwendungen erhoben haben. Dieser hat die Testamentsschrift vom 30.12.2002 mit den von den Beteiligten und von dritter Seite (Sparkasse, Krankenhaus) eingereichten Vergleichsschriftproben überprüft und ist in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gekommen, dass sich auf Grund der physikalisch technischen Prüfung kein Fälschungsbefund ergeben habe, aber nach den schriftvergleichenden Untersuchungen die Unterschrift unter dem Testamentstext mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit vom Erblasser stamme, nicht aber – mit ebenso sehr hoher Wahrscheinlichkeit – der Testamentstext. Dem Inhalt der Entscheidung ist zu entnehmen, dass das Landgericht das Sachverständigengutachten auf seinen sachlichen Gehalt, seine Vollständigkeit und Plausibilität sowie darauf überprüft hat, ob der Sachverständige von denselben Tatsachengrundlagen ausgegangen ist, die das Gericht selbst für erwiesen erachtet. Es hat dabei die Angaben der Beteiligten sowie die Aussagen der Zeugen S. und K. berücksichtigt und die Vereinbarkeit der so gewonnenen Ergebnisse mit den Befunderhebungen und -bewertungen des Sachverständigen geprüft.
(1) Entgegen dem Rechtsbeschwerdevorbringen war sich das Landgericht bewusst, dass möglicherweise nicht alle Vergleichsschriften zum Testamentstext vom Erblasser stammten. Es hat insoweit auf das Ergänzungsgutachten des gerichtlichen Sachverständigen Bezug genommen. Dieser hatte dort aufgeführt, dass nicht eindeutig zu klären sei, ob die Vergleichsschriften VT 5 und 6 mit den Vergleichsschriften VT 2 bis 4 urheberidentisch seien. Letztlich kommt es aber auf die Urheberidentität der Vergleichsschriften VT 2 bis 4 einerseits und VT 5 bis 6 andererseits nicht an. Denn nach der graphischen Vergleichsanalyse stimmt keine der von der Beteiligten zu 3 (VT 1 bis 5) und der Beteiligten zu 1 (VT 6) eingereichten Vergleichsunterlagen mit der Testamentsschrift überein. Zu diesem Ergebnis ist der gerichtliche Sachverständige anhand einer der forensischen Methodik entsprechenden Untersuchung gekommen, bei der er jede der Vergleichsschriften (VT 2 bis VT 6; VT 1 stammt offensichtlich von der Beteiligten zu 3) anhand der Merkmalsbereiche Strichbeschaffenheit, Druckgebung, Bewegungsfluss, Bewegungsführung und Formgebung, Bewegungsrichtung, vertikale und horizontale Ausdehnung sowie Flächengliederung unter Gegenüberstellung sich entsprechender Schriftzeichen mit der Testamentsschrift abgeglichen und das Ergebnis im Einzelnen dokumentiert hat. Dabei hat der Sachverständige durchaus in einzelnen Merkmalsbereichen geringfügige Übereinstimmungen festgestellt, die allerdings bei der Zusammenfassung der Einzelbefunde zu einem Gesamtbild keine Rolle spielen. Dieses ist so sehr von Diskrepanzen geprägt, dass – auch wenn VT 2 bis 4 vom Erblasser stammen – eine Urheberidentität zwischen den Vergleichsschriften und dem Testamentstext mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann.
(2) Das Landgericht musste entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 3 nicht der von ihr beigebrachten gutachtlichen Stellungnahme des von ihr beauftragten Privatgutachters folgen. Es hat sich im Rahmen der Beweiswürdigung damit auseinandergesetzt und darauf abgestellt, dass sich das Privatgutachten nicht auf eine umfassende Tatsachengrundlage (Originale) hat stützen können und von möglichen Schreibbeeinträchtigungen ausgegangen ist, für die die Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte erbracht hat. Es hätte noch anführen können, dass der Privatgutachter selbst seine Befundbewertung unter dem Vorbehalt der gegebenen Material- und Informationsbeschränkungen gestellt hat und eine vergleichende Einzelanalyse vermissen lässt. Danach begegnet es keinen rechtlichen Bedenken, wenn das Landgericht dem Gutachten des gerichtlich beauftragten Sachverständigen den Vorzug gegeben und von der mündlichen Anhörung des Privatgutachters abgesehen hat.
Es war auch nicht gehalten, ein weiteres Gutachten durch einen anderen Sachverständigen erstatten zu lassen. Dies kommt gemäß § 15 Abs. 1 FGG, § 412 ZPO nur ausnahmsweise in Betracht, so u.a. bei groben Mängeln des vorliegenden Gutachtens, Widersprüchen, unzutreffender Tatsachengrundlage oder zweifelhafter Sachkunde des bisherigen Gutachtens oder, wenn ein neuer Sachverständiger über überlegene Forschungsmittel verfügt (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 1098/1101; Keidel/Schmidt § 15 Rn. 46). Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass das Landgericht diese Voraussetzungen nicht für gegeben erachtete, und insbesondere der mit der Beschwerdeschrift der Beteiligten zu 3 vorgelegten Stellungnahme des Privatgutachters nicht entnehmen konnte, dass dieser über bessere Erkenntnisse und eine bessere Methodik verfüge als der gerichtlich bestellte Sachverständige.
cc) Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Landgericht nicht von der Echtheit des Testamentstextes ausgeht und dem gerichtlichen Sachverständigengutachten maßgebliches Gewicht beimisst und nicht den Angaben der Beteiligten zu 3. Das Landgericht hat nicht versäumt, die Aussagen der Zeugen S. und K. zu würdigen. Diese haben die von der Beteiligten zu 3 in ihr Wissen gelegte Behauptung, sie seien bei der Abfassung des Testaments dabei gewesen, im entscheidenden Punkt nicht bestätigt: Beide haben nämlich ausgesagt, nicht gesehen zu haben, wie der Erblasser das Testament geschrieben habe. Auch hieraus durften die Vorinstanzen Zweifel an der Echtheit des Testaments herleiten, umso mehr, als sich die Zeugen S. und K. zum fraglichen Zeitpunkt im selben Zimmer wie der Erblasser aufgehalten haben, von diesem als „Testamentszeugen“ herangezogen worden sein sollen und dennoch nicht den Schreibvorgang beobachtet haben. Im Übrigen trägt die Feststellungslast für die Echtheit und Eigenhändigkeit eines Testaments derjenige, der aus dieser Urkunde Rechte herleiten will (BayObLGZ 1985, 937/938; vgl. Palandt/Edenhofer § 2247 Rn. 20, § 2358 Rn. 6).
c) Das Beschwerdegericht hat zu Recht den Vorbescheid bestätigt, nachdem gesetzlich Erbfolge durch die Beteiligte zu 1 (§ 1924 Abs. 1 BGB) eingetreten ist und die Annahme, das Testament vom 30.12.2002 sei nicht vom Erblasser eigenhändig geschrieben, der rechtlichen Nachprüfung stand hält. Folglich erweist sich die weitere Beschwerde auch insoweit als unbegründet, soweit sie auf die Einziehung des nunmehr der Beteiligten zu 1 erteilten Erbscheins vom 5.3.2004 abzielt.
3. Für eine Entscheidung über die Gerichtskosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde besteht kein Anlass, da sich die Kostenfolge aus der Kostenordnung ergibt. Die Entscheidung über die Erstattung der Kosten der Beteiligten zu 1 durch die Beteiligte zu 3 beruht auf § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG. Die Beteiligte zu 2 ist im Rechtsmittelverfahren nicht hervorgetreten.
Der Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde wird in Übereinstimmung mit der Entscheidung des Landgerichts entsprechend dem Interesse der Beteiligten zu 3 am Erfolg des Verfahrens der weiteren Beschwerde auf 8.818,59 EUR festgesetzt (§ 31 Abs. 1 Satz 1, § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 107 Abs. 2 Satz 1 KostO).

OLG Köln, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 10 WF 172/17

OLG Köln, Beschluss vom 19. Juli 2018 – 10 WF 172/17
Es führt zu einem erheblichen Interessengegensatz im Sinne von §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB, wenn konkrete Umstände dafür vorliegen, dass die alleinsorgeberechtigte Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin die Belange des Kindes nicht in dem gebotenen Maß wahren und fördern wird. In diesem Fall ist der gesetzlichen Vertreterin die sorgerechtliche Vertretung des Kindes zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber ihr als Testamentsvollstreckerin sowie die Vertretung des Kindes bezüglich der sich aus der Erbenstellung ergebenden Rechte gegenüber dem Nachlassgericht zu entziehen und Ergänzungspflegschaft anzuordnen.
Tenor
1. Auf die Beschwerde der Kindesmutter und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird der Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – teilweise abgeändert:
Der sorgeberechtigten Kindesmutter wird die Vertretung des Kindes N. zur Wahrnehmung seiner Rechte gegenüber der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin bezüglich des Nachlasses nach dem am 4.8.2015 verstorbenen Erblasser Q. N. sowie die Vertretung des Kindes bezüglich der sich aus der Erbenstellung ergebenden Rechte gegenüber dem Nachlassgericht entzogen.
Es wird insoweit Ergänzungspflegschaft angeordnet.
Zum Ergänzungspfleger wird bestellt:
Rechtsanwalt L., in B.
2. Die Gerichtskosten trägt die Beschwerdeführerin zu 1/2; eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.
3. Der Wert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Das beteiligte Kind N. ist aus der Ehe der Kindesmutter mit dem Erblasser Q.N. hervorgegangen.
Der Erblasser und Kindesvater ist am 4.8.2015 verstorben. Auf Grund testamentarischer Verfügung vom 3.8.2015 sind seine Erben die Kindesmutter sowie das beteiligte Kind zu gleichen Teilen. Des Weiteren ordnete der Erblasser testamentarisch eine Verwaltungstestamentsvollstreckung bis zum 18. Lebensjahr der Tochter an. Der Erblasser verfügte, dass der Testamentsvollstrecker den Nachlass und dessen Erträge und soweit erforderlich dessen Substanz für eine gute Ausbildung der Tochter verwenden solle. Zu dem von den Beschränkungen des Verbots des Selbstkontrahierens (§181 BGB) befreiten Testamentsvollstrecker bestimmte er die Kindesmutter. Wegen des weiteren Inhalts der testamentarischen Verfügung wird auf die Verfahrensakte verwiesen (GA Bl. 9 ff.). Die Kindesmutter hat das Amt des Testamentsvollstreckers mit notariell beglaubigter Erklärung vom 23.10.2017 angenommen.
In der Folgezeit forderte das Familiengericht die Kindesmutter mehrfach erfolglos auf, nach § 1640 BGB ein Verzeichnis des Vermögens, welches das beteiligte Kind geerbt habe, zur Akte zu reichen. Mit Beschluss vom 20.4.2017 wurde der Kindesmutter daraufhin die Vermögenssorge für das Kind insoweit entzogen, als es um die Geltendmachung von Ansprüchen der Minderjährigen aus dem erhaltenen Erbe nach dem Kindesvater gehe. Es wurde Ergänzungspflegschaft angeordnet. Zum Ergänzungspfleger wurde Rechtsanwalt L. bestimmt. Wegen der Feststellungen des Amtsgerichts im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 20.4.2017 verwiesen (GA Bl. 42 ff.). In Abänderung dieser Entscheidung ist der Kindesmutter mit Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – die gesamte Vermögenssorge für das Kind entzogen worden. Zur Begründung wird ausgeführt, mangels ausreichender Kenntnisse der deutschen Sprache, Defiziten im Verständnis des inländischen Rechtssystems und einer offensichtlichen Überforderung durch die Situation mit der Erhebung als auch der Verwaltung des Nachlasses des Kindes sei der Kindesmutter die gesamte Vermögenssorge zu entziehen. Wegen der Feststellungen des Amtsgerichts im Übrigen wird auf die Gründe des Beschlusses vom 13.7.2017 verwiesen (GA Bl. 256 ff.).
Gegen diesen Beschluss, welcher der Kindesmutter trotz anwaltlicher Vertretung im Verfahren am 15.7.2017 persönlich zugestellt worden ist, hat ihr vormaliger Verfahrensbevollmächtigter Rechtsanwalt M. mit Schriftsatz vom 15.9.2017 Beschwerde eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und sowohl das Rechtsmittel als auch den Antrag begründet. Mit Beschluss vom 26.9.2017 hat das Amtsgericht den Wiedereinsetzungsantrag zurückgewiesen. Hiergegen hat die Kindesmutter mit Anwaltsschriftsatz vom 28.9.2017 Beschwerde eingelegt und zur Begründung auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 15.9.2017 verwiesen. Sie wendet sich mit ihrer Beschwerde in der Sache gegen die Entziehung der Vermögenssorge bezüglich des Kindes N..
Im Beschwerdeverfahren hatten die Beteiligten umfänglich Gelegenheit zur Stellungnahme.
II.
Die Beschwerde der Kindesmutter vom 28.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 26.9.2017, mit welchem der Antrag der Kindesmutter auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen worden ist, ist nicht verfahrensgegenständlich. Da die Beschwerde vom 15.9.2017 nicht verfristet ist (hierzu nachfolgend Ziffer III), war der zugleich gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Versäumung der Beschwerdefrist gegenstandslos. Im Übrigen war das Amtsgericht nicht befugt, hierüber zu entscheiden. Die Entscheidung, ob ein Wiedereinsetzungsgesuch in die Versäumung der Beschwerdefrist zurückzuweisen ist, obliegt ausschließlich dem Beschwerdegericht (§ 19 Abs. 1 FamFG).
III.
Die Beschwerde der Kindesmutter vom 15.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Aachen vom 13.7.2017 – 222 F 110/17 – ist nach §§ 58 ff. FamFG statthaft und zulässig, insbesondere ist sie fristgemäß eingelegt worden.
Nach § 63 Abs. 1, Abs. 3 FamFG beträgt die Beschwerdefrist 1 Monat und beginnt jeweils mit der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses an die Beteiligten zu laufen. Nach § 15 Abs. 2 FamFG, § 172 Abs. 1 S. 1 ZPO hat die Zustellung an den für die Instanz bevollmächtigten Rechtsanwalt zu erfolgen. Eine ohne Beachtung dieser Form erfolgte Zustellung an den Beteiligten persönlich setzt den Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang.
Ausgehend hiervon ist die Beschwerde vom 15.9.2017 gegen den Beschluss des Amtsgerichts vom 13.7.2017, welcher der zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertretenen Kindesmutter am 15.7.2017 persönlich zugestellt worden ist, unter Verletzung der gesetzlichen Vorschriften bekannt gegeben worden. Der vormalig bevollmächtigte Rechtsanwalt M. hatte mit Schreiben vom 9.6.2017 unter Vorlage einer Prozessvollmacht die Vertretung der Kindesmutter im Verfahren angezeigt. Eine Entziehung der Vertretungsmacht durch die Kindesmutter persönlich ist nicht aktenkundig. Die Angabe des Ergänzungspflegers im Schriftsatz vom 7.7.2017, die Kindesmutter habe Rechtsanwalt M. das Mandat entzogen, ist mangels Erklärungsvollmacht nicht ausreichend.
Durch die formunwirksame Zustellung des Beschlusses vom 13.7.2017 an die Kindesmutter ist daher der Lauf der Rechtsmittelfrist nicht in Gang gesetzt worden, so dass die Beschwerde vom 15.9.2017 nicht verfristet ist.
IV.
Die Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Der vollständige Entzug der Vermögenssorge nach § 1666 Abs. 2, § 1667 BGB ist nicht gerechtfertigt; jedoch ist der Kindesmutter als Alleinsorgeberechtigter nach § 1629 Abs. 2, § 1796 BGB die elterliche Sorge wegen eines Interessensgegensatzes zu den berechtigten Belangen des Kindes insoweit zu entziehen, soweit es die Wahrnehmung der Rechte des Kindes als Miterbin gegenüber ihr als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht betrifft. Insoweit war Ergänzungspflegschaft anzuordnen, § 1909 BGB.
1.
Der Entzug der Vermögenssorge insgesamt nach § 1640, § 1666, § 1667 BGB kann nicht mehr darauf gestützt werden, dass die Kindesmutter bei der Erhebung des von dem Kind nach dem Tod des Kindesvaters ererbten Vermögens nicht ihre Pflichten erfüllt habe, insbesondere das angeforderte Vermögensverzeichnis (§ 1640 BGB) nicht vorgelegt habe.
Die Kindesmutter ist nunmehr dieser Verpflichtung in einem ausreichenden Maße nachgekommen. Es wird auf den Entwurf des notariellen Nachlassverzeichnisses des Notars L. verwiesen, welcher auch am 4.11.2016 den Nachlass vor Ort in Augenschein genommen und aufgelistet hat (GA Bl. 88 ff.). Die Angaben werden ergänzt durch die Ausführungen im Schreiben der vormaligen Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter vom 9.1.2018 an den Ergänzungspfleger (GA Bl. 353 ff.). Hierauf hat ihr der Ergänzungspfleger mit Schreiben vom 11.1.2018 geantwortet und bestätigt, dass mit dem Schreiben vom 9.1.2018 eine übersichtliche, geordnete und mit den erforderlichen Belegen versehene Zusammenstellung über den Bestand und die Entwicklung des Nachlasses des verstorbenen Q.N. vorgelegt worden sei (GA Bl. 410 ff.).
2.
Aber auch im Übrigen ist eine Entziehung der Vermögenssorge insgesamt, soweit es um die Verwaltung des Erbes des Kindes geht, nicht angezeigt. Jedoch ist die Kindesmutter von der elterlichen Sorge ausgeschlossen, soweit es um die Wahrnehmung der Rechte des Kindes gegenüber der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht geht.
a)
Die Kindesmutter ist nicht bereits nach § 1629 Abs. 2 Satz 1, § 1795 Abs. 2 i. V. m. § 181 BGB an der Ausübung der Vermögenssorge im Hinblick auf das von der Minderjährigen ererbte Vermögen rechtlich gehindert.
aa)
Im vorliegenden Fall ist die Anwendung des § 181 BGB im Verhältnis der Kindesmutter als gesetzliche Vertreterin des Kindes N. nicht bereits durch testamentarische Verfügung des Erblassers abbedungen, wonach die Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin von der Beschränkung des § 181 BGB befreit ist. Rechtlich ist es möglich, den Testamentsvollstrecker vom Verbot des Selbstkontrahierens nach § 181 BGB zu befreien. Eine solche Gestattung kommt für den gesetzlichen Vertreter wegen der zwingenden Regelung nach §1629 Abs. 2, § 1795 Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB jedoch nicht in Betracht (vgl. BGHZ 21, 229; OLG Hamm, Beschluss vom 13.1.1993 – 15 W 216/92 -, juris).
bb)
Der Umstand, dass die Kindesmutter gesetzliche Vertreterin der minderjährigen Miterbin und zugleich Testamentsvollstreckerin über das von dieser ererbte Vermögen ist, begründet eine solche rechtliche Verhinderung nicht. § 181 BGB setzt voraus, dass ein gesetzlicher Vertreter im Namen des Vertretenen Geschäfte mit sich selbst vornimmt, die nicht allein der Erfüllung einer Verbindlichkeit dienen.
Das der Kindesmutter übertragene Amt als Testamentsvollstrecker über den von der Minderjährigen ererbten Nachlass verlangt für sich genommen solche Geschäfte weder notwendig noch regelmäßig. Als Testamentsvollstreckerin hat die Kindesmutter den Nachlass abzuwickeln, also insbesondere Nachlass- und Erblasserschulden zu erfüllen; außerdem hat sie den Nachlass – hier bis zum 18. Lebensjahr der Erbin – zu verwalten. Weder die Regulierung der Nachlassverbindlichkeiten noch die Verwaltung des Nachlasses erfordern notwendig und vorhersehbar Rechtsgeschäfte des Testamentsvollstreckers mit der Erbin, die für die Erbin abzuschließen der Kindesmutter als deren gesetzlichen Vertreterin nach § 181 BGB verwehrt wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris).
cc)
Auch die Stellung der Kindesmutter als Miterbin begründet keine rechtliche Verhinderung des beteiligten minderjährigen Kindes mit der Folge der Bestellung eines Ergänzungspflegers (§ 1909 Abs. 1, § 1629 Abs. 2 S. 1, § 1795 Abs. 1 i.V.m. § 181 BGB). Denn die Rechte des beteiligten Kindes an dem Nachlass werden von der Kindesmutter und Miterbin nicht als der gesetzlichen Vertreterin der Minderjährigen, sondern als Testamentsvollstreckerin wahrgenommen. Die Entziehung der Vermögenssorge und Bestellung eines Ergänzungspflegers würde nichts an der fortbestehenden Einschränkung der minderjährigen Erbin durch die Testamentsvollstreckung ändern. Die Kindesmutter bliebe als Testamentsvollstreckerin nach wie vor in vollem Umfang verfügungs- und verwaltungsbefugt auch betreffend den von dem beteiligten Kind ererbten Nachlass (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris).
b)
Jedoch liegen die Voraussetzungen für einen Sorgerechtsentzug nach § 1629 Abs. 2 S. 3, § 1796 Abs. 1 BGB für die Wahrnehmung der Rechte des Kindes als Miterbin gegenüber der sorgeberechtigten Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin und für die Wahrnehmung der Rechte als Miterbin gegenüber dem Nachlassgericht vor.
Die gesetzliche Vertreterin ist rechtlich verhindert, das Kind N. bei der Wahrnehmung der Rechte als Erbin gegen sich als Testamentsvollstreckerin und gegenüber dem Nachlassgericht zu vertreten
aa)
Der Testamentsvollstrecker hat gegenüber dem Erben die sich aus den § 2215 bis § 2217 BGB ergebenden Pflichten und kann unter den Voraussetzungen des § 2219 BGB auch schadenersatzpflichtig werden.
Insbesondere hat der Testamentsvolltrecker nach § 2218 Abs. 1 i. V. m. § 666 BGB auch die Pflicht, den Erben unaufgefordert die erforderlichen Nachrichten zu geben sowie auf Verlangen Auskunft zu erteilen. Dauert die Testamentsvollstreckung länger als ein Jahr (§ 2209 BGB), kann der Erbe gemäß § 2218 Abs. 2 BGB jährliche Rechnungslegung verlangen, die gemäß § 666 BGB i. V. m. § 259 Abs. 1 BGB zu erfolgen hat (BayObLG, Rpfleger 1998, 246, 247).
Wenn ein wichtiger Grund vorliegt, ist der Erbe nach § 2227 BGB auch berechtigt, beim Nachlassgericht die Entlassung des Testamentsvollstreckers zu beantragen.
bb)
Über diese Rechte des Kindes als Erbin gegenüber der Testamentsvollstreckerin, ihrer Mutter, hat die Mutter als alleinige gesetzliche Vertreterin zu wachen und folglich sich selbst zu überwachen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob sich bereits aus dieser Doppelstellung der Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin einerseits und als gesetzliche Vertreterin der Erbin andererseits ein Interessengegensatz i.S.v. § 1629 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 1796 BGB ergibt, der so erheblich ist, dass er die Wahrnehmung der Aufgaben der beiden Ämter durch ein und dieselbe Person ausschließt (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 29.6.2001 – 11 UF 1441/01 -, juris).
Denn im vorliegenden Fall treten konkrete Umstände hinzu, auf Grund derer die Annahme gerechtfertigt ist, dass die Kindesmutter als Testamentsvollstreckerin die Belange des Kindes nicht in dem gebotenen Maße wahren und fördern wird (vgl. BGH, Beschluss vom 5.3.2008 – XII ZB 2/07 -, juris). Das Amtsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Kindesmutter auch wegen ihres Misstrauens gegenüber der Justiz im Verfahren bislang nur auf Druck bereit war, nach § 1640 BGB ein Verzeichnis über das von dem Kind ererbte Vermögen zu erstellen. Sie wollte offensichtlich alles vermeiden, was Kosten verursacht und auch außenstehenden Dritten keinen Einblick in die Angelegenheit gewähren. Hinzu kommt, dass die Kindesmutter der deutschen Sprache nicht hinreichend mächtig ist und in der Regel bei komplexen Sachverhalten einen Dolmetscher benötigt, was bei der Verwaltung des umfangreichen Nachlasses bestehend aus Immobilien- und Bankvermögen nachträglich ist.
Auch hat die Kindesmutter bislang im Verfahren nicht gezeigt, dass es ihr ohne Hilfe Dritter möglich ist, die Nachlassangelegenheiten abzuwickeln. Zum Nachlass gehören Mietobjekte, so dass immer wieder mit der Klärung von Rechtsfragen zu rechnen ist, wobei nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie sich sodann sachkundige Hilfe sucht. Bereits im laufenden Verfahren war die Kindesmutter nur bereit, zur Verfahrensförderung einen Rechtsanwalt einzuschalten, wenn seitens des Gerichts Druck gemacht wurde. Offenkundig kam es im Verhältnis zum anwaltlichen Vertreter immer wieder zu Schwierigkeiten, die in Mandatsbeendigungen mündeten. Es ist davon auszugehen, dass nach Beendigung des Verfahrens und damit ggf. des Wegfalls der von der Kindesmutter empfundenen Drucksituation sie nicht mehr bereit sein wird, solchermaßen Kosten verursachende Hilfe Dritter in Anspruch zu nehmen. Das Bestreben nach Fernhalten außenstehender Personen von der Nachlassangelegenheit wurde im laufenden Verfahren bestätigt durch die von der Kindesmutter in Betracht gezogene Möglichkeit, zur Vermeidung des oben benannten Interessenkonflikts aus der Doppelstellung als Testamentsvollstreckerin und gesetzliche Vertreterin des Kindes das Amt des Testamentsvollstreckers niederzulegen. Sie möchte uneingeschränkte Inhaberin der elterlichen Sorge für das Kind N. auch im Hinblick auf die Nachlassangelegenheiten sein. Ob im Falle der Niederlegung des Amtes als Testamentsvollstreckerin ein Ersuchen des Erblassers gegeben ist, einen Testamentsvollstrecker zu ernennen, unterfällt der Prüfungskompetenz des Nachlassgerichts (§ 2200 BGB).
Gerade aufgrund der zuvor dargestellten Persönlichkeit der Kindesmutter hieraus besteht die Gefahr, dass sie die Interessen der Tochter als Miterbin im Hinblick auf die Verwaltung des Nachlasses nicht in dem gebotenen Umfang wahren wird, insbesondere nicht in dem erforderlichen Maße Rechenschaft über die Verwaltung des Nachlasses legen wird. Hierauf muss das minderjährige Kind, falls die Kindesmutter bei Ausübung der Testamentsvollstreckung nicht ihre gesetzlichen Aufgaben erfüllt, auch reagieren und das Nachlassgericht anrufen können, wobei für minderjährige Kinder nur der gesetzliche Vertreter handeln kann (vgl. Weidlich, in Palandt, 77. Aufl. 2018, § 2227 Rn. 7).
V.
Wegen der rechtlichen Verhinderung der Kindesmutter, sowohl die bereits jetzt bestehenden Rechte des Kindes N. als Miterbin gegenüber sich selbst als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreite Testamentsvollstreckerin als auch die Rechte des Kindes gegenüber dem Nachlassgericht wahrzunehmen, war daher nach § 1909 BGB Ergänzungspflegschaft anzuordnen. Wegen der rechtlichen und tatsächlichen Komplexität des Sachverhalts war ein Rechtsanwalt zum Ergänzungspfleger zu bestellen. Da Rechtsanwalt L. bereits in den Sachverhalt eingearbeitet ist, war es auch sachgerecht, diesen mit dieser Aufgabe zu betrauen.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 81 FamFG. Da das Rechtsmittel nur teilweise Erfolg hat, entspricht es billigem Ermessen, dass die Kindesmutter die Hälfte der Gerichtskosten trägt und eine Erstattung außergerichtlicher Kosten nicht stattfindet.
Die Wertfestsetzung beruht auf § 45 Abs. 1 Nr. 1 FamGKG.

BGH, Urteil vom 19. November 2018 – NotZ (Brfg) 5/17 Verwaltungsrechtliche Notarsache: Rechte eines Bewerbers für das zu besetzende öffentliche Amt des Notariatsverwalters; Feststellung der persönlichen und fachlichen Eignung; begründete Zweifel an der persönlichen Eignung; Beginn eines Strafverfahrens

BGH, Urteil vom 19. November 2018 – NotZ (Brfg) 5/17
Verwaltungsrechtliche Notarsache: Rechte eines Bewerbers für das zu besetzende öffentliche Amt des Notariatsverwalters; Feststellung der persönlichen und fachlichen Eignung; begründete Zweifel an der persönlichen Eignung; Beginn eines Strafverfahrens
1. Die Vorschrift des § 56 Abs. 2 BNotO begründet für sich genommen keine subjektiven Rechte eines Bewerbers auf Bestellung zum Notariatsverwalter. Hat die Landesjustizverwaltung aber entschieden, dass die Bestellung eines Notariatsverwalters erforderlich ist, so stehen einem Bewerber für das auf dieser Grundlage zu besetzende öffentliche Amt des Notariatsverwalters – gleichgültig, ob es sich bei ihm um den bisherigen Amtsinhaber oder einen Dritten handelt – gemäß Art. 33 Abs. 2 GG grundrechtsgleiche Rechte auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl zu.
2. Im Interesse der Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und zum Schutz der Rechtsuchenden kommt nur die Bestellung eines Notariatsverwalters in Betracht, dessen persönliche und fachliche Eignung (§ 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO) in der für einen bruchlosen Übergang zur Verfügung stehenden Zeit von der Aufsichtsbehörde festgestellt werden kann.
3. Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeiten der Aufgaben, die der Notariatsverwalter ebenso wie ein Notar – wenn auch zeitlich begrenzt – als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers um das Amt des Notariatsverwalters anzulegende Maßstab – ebenso wie bei der Bestellung eines Notars – nicht zu milde sein. Hat die Justizverwaltung begründete Zweifel an der persönlichen Eignung, darf sie einen Bewerber nicht zum Notariatsverwalter bestellen (Fortführung Senat, Beschluss vom 22. März 2010, NotZ 21/09, ZNotP 2010, 314 Rn. 8 mwN – zur Bestellung eines Notars).
4. Ein Strafverfahren gemäß § 110a Abs. 3 BNotO beginnt mit der Einleitung des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Senats für Notarsachen des Kammergerichts vom 28. Juni 2017 – Not 3/17 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Streitwert: 5.000 €
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Beteiligten streiten um einen Anspruch des Klägers, von dem Beklagten zum Notariatsverwalter bestellt zu werden.
Der im Jahr 1946 geborene Kläger war bis zum Erlöschen seines Amtes durch Erreichen der Altersgrenze am 30. November 2016 Notar. Er beantragte am 12. Oktober 2016, ihn zum Verwalter seines eigenen Notariats zu bestellen. Der Beklagte teilte ihm mit Schreiben vom 4. November 2016 mit, gegen seine Bestellung bestünden Bedenken. Dem schloss sich der Vorstand der Notarkammer mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 an. Der Kläger nahm mit Schreiben vom 10. und 30. November sowie 12. Dezember 2016 Stellung. Am 16. Dezember 2016 bestellte der Beklagte Notar O. bis zum 15. März 2017 zum Notariatsverwalter.
Mit einem mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehenen Bescheid vom 22. Dezember 2016, dem Kläger zugestellt am 3. Januar 2017, eröffnete der Beklagte dem Kläger, er habe für die Dauer von drei Monaten Notar O. zum Verwalter des ehemaligen Notariats des Klägers bestellt. Die Bestellung des Klägers selbst komme nicht in Betracht, weil Zweifel an seiner persönlichen Eignung für das Amt des Notariatsverwalters bestünden.
Das begründete der Beklagte unter anderem damit, dem Kläger seien zahlreiche Dienstverfehlungen vorzuhalten, durch die er das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Sicherheit notarieller Amtsausübung schwer erschüttert habe. So habe ihm der Präsident des Landgerichts mit Verfügungen vom 23. April 1996 und 22. Mai 2000 wegen der (mehrfachen) Verletzung von Treuhandauflagen (im Fall der Verfügung vom 23. April 1996 zusätzlich wegen Verstoßes gegen § 17 BeurkG) jeweils eine Missbilligung ausgesprochen. Mit Verfügung vom 5. Mai 2006 habe der Präsident des Landgerichts dem Kläger einen Verweis wegen zahlreicher Dienstpflichtverletzungen erteilt, unter anderem (erneut) wegen der Verletzung von Treuhandauflagen und wegen Verstoßes gegen § 17 BeurkG, sowie (erneut) mit Verfügung vom 22. Dezember 2008 eine Missbilligung wegen mehrerer Verstöße gegen § 17 BeurkG ausgesprochen. Mit Verfügung vom 7. September 2016 habe die (nunmehrige) Präsidentin des Landgerichts gegen den Kläger einen Verweis ausgesprochen und eine Geldbuße in Höhe von 6.000 € verhängt. Danach habe der Kläger unter anderem Verwahrungsgeschäfte geführt, ohne dass dafür ein berechtigtes Sicherungsinteresse im Sinne des § 54a Abs. 2 und 3 BeurkG bestanden habe und die Treuhandanweisungen aller Beteiligten aufeinander abgestimmt und beachtet worden seien. Er habe ferner die Beteiligten durch zumindest fahrlässig unklare Formulierungen (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG) gefährdet und gegen die ihm obliegende Amtspflicht aus § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG verstoßen.
Gegen den Bescheid des Beklagten vom 22. Dezember 2016 erhob der Kläger am 1. Februar 2017 Klage mit dem Antrag festzustellen, dass dieser rechtswidrig sei. Er beantragte zudem im Wege vorläufigen Rechtsschutzes, die Bestellung des Notariatsverwalters O. aufzuheben und ihn selbst, den Kläger, zum Verwalter zu bestellen. Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
Mit Ablauf des 15. März 2017 endete die Notariatsverwaltung, nachdem der Beklagte eine Verlängerung nicht für erforderlich hielt. Am 16. März 2017 wies das Kammergericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung zurück, das begehrte Rechtsschutzziel (Bestellung zum Notariatsverwalter) könne im Hauptsacheverfahren nicht erreicht werden. Dort begehre der Kläger allein die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids des Beklagten.
Mit Urteil vom 28. Juni 2017 hat das Kammergericht die Klage in der Hauptsache abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner von dem Senat mit Beschluss vom 23. April 2018 zugelassenen Berufung. Er beantragt nunmehr,
unter Abänderung des Urteils des Kammergerichts festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 22. Dezember 2016 rechtswidrig ist.
Der Beklagte beantragt,
unter Zurückweisung der Berufung die Klage insgesamt abzuweisen.
Die bei dem Beklagten über den Kläger geführten Personalakten nebst den Sonderheften und die Akte des Notarsenats des Kammergerichts zum Verfahren Not 20/16 liegen dem Senat vor.
Entscheidungsgründe
I.
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Kammergericht ausgeführt, die Klage sei unzulässig. Der Kläger habe eine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO erhoben. Er stelle weder in der Klageschrift noch in seinem Schriftsatz vom 27. April 2017 darauf ab, dass er im Sinne einer Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheides des Beklagten deshalb begehre, weil sich dieser Verwaltungsakt vor oder während des gerichtlichen Verfahrens erledigt habe. Tatsächlich könne von einer Erledigung auch frühestens mit dem Ablauf der Bestellung des Notariatsverwalters am 15. März 2017 und der Feststellung des Beklagten, dass ein Bedarf für eine Verlängerung der Notariatsverwaltung nicht bestehe, ausgegangen werden. Wenn der Kläger gleichwohl bereits am 1. Februar 2017 eine Feststellungsklage erhebe und diesen Antrag auch auf den Beschluss vom 16. März 2017 nicht korrigiere, sondern erneut ausdrücklich darauf beharre, dass sein Klageziel auf Feststellung gerichtet sei, könne diese Klage nur als Feststellungsklage im Sinne von § 43 VwGO und nicht als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO angesehen werden.
Der Feststellungsklage fehle das Feststellungsinteresse. Ein wirtschaftliches oder rechtliches Interesse des Klägers scheide aus. Der Kläger strebe seine Verwalterbestellung nicht mehr an; auch bestehe nach den nicht angegriffenen Ausführungen des Beklagten kein Bedürfnis mehr für eine Notariatsverwaltung. Soweit der Kläger darauf verwiesen habe, ihm sei ein wirtschaftlicher Schaden entstanden, könne er einen Schadensersatzanspruch allenfalls im Wege der Amtshaftung geltend machen. Dafür könne er sogleich das zuständige Zivilgericht anrufen.
II.
Die nach Zulassung durch den Senat gemäß § 124 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 111b BNotO statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg. Die Klage ist zwar zulässig, aber nicht begründet.
1. Der Kläger macht zu Recht geltend, dass er keine (unzulässige) Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO), sondern eine (zulässige) Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) erhoben hat.
a) Bei der von dem Kläger erhobenen Klage handelte es sich ursprünglich nicht um eine Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 VwGO, sondern um eine Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 VwGO. Der an den Kläger gerichtete Bescheid des Beklagten enthält zwei Regelungsgegenstände. Zum einen lehnt der Beklagte den Antrag des Klägers, zum Verwalter seines eigenen Notariats bestellt zu werden, ab (§ 35 VwVfG). Zum anderen gibt er ihm die bereits erfolgte Bestellung von Notar O. zum Notariatsverwalter bekannt (§ 41 Abs. 1 Satz 1 VwVfG). Um selbst zum Notariatsverwalter bestellt zu werden, musste der Kläger daher fristgerecht zum einen mit der Anfechtungsklage gegen die am 16. Dezember 2016 erfolgte Bestellung des Notars O. und zum anderen mit der Verpflichtungsklage gegen den an ihn gerichteten Ablehnungsbescheid vorgehen, § 42 Abs. 1, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Das war hier der Fall.
aa) Nach § 88 VwGO darf das Gericht zwar über das Klagebegehren nicht hinausgehen. Es ist aber an die Fassung der Anträge nicht gebunden, sondern hat vielmehr das im Klageantrag und im gesamten Parteivorbringen zum Ausdruck kommende Rechtsschutzziel zu ermitteln (BVerwG, NJW 1981, 67, 68). Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (st. Rspr.; BVerwG, NVwZ 2012, 375 Rn. 7 mwN). Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grund-sätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück. Neben dem Klageantrag und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt (BVerwG, NJW 1991, 508, 509 f. mwN; BVerwG, NVwZ 2012, 375 Rn. 7 mwN). Ist der Kläger bei der Fassung des Klageantrags anwaltlich vertreten, kommt der Antragsformulierung allerdings gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu. Selbst dann darf die Auslegung jedoch vom Antragswortlaut abweichen, wenn die Klagebegründung, die beigefügten Bescheide oder sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Klageziel von der Antragsfassung abweicht (BVerwG, NVwZ 2012, 375 Rn. 8).
bb) So liegt es hier. Der Kläger hat zwar mit seiner Klage unter der Überschrift “wegen: Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 22.12.2016” beantragt, festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 22. Dezember 2016 rechtswidrig ist. Nach einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Bescheid hat er aber sodann folgendes ausgeführt:
“Nach alledem war Klage mit dem Ziel zu erheben, die diskriminierende Verfügung des Beklagten aufzuheben.
Es wird weiterhin beantragt, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren die Bestellung des Notarverwalters O. aufzuheben und den Kläger bis zum Abschluss dieses Klageverfahrens zum Verwalter seines Notaramtes zu bestellen.
Es wird auf die Bestimmung des § 63 Abs. 2 BDG verwiesen.”
Daraus ergibt sich mit der erforderlichen Eindeutigkeit, dass der sich selbst vertretende Kläger – anfänglich – nicht lediglich eine Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids, sondern seine Aufhebung erstrebte. Zwar kommt sein Ziel, selbst zum Notariatsverwalter bestellt zu werden, in der Aussage, Ziel der Klage sei die Aufhebung des “diskriminierenden Bescheides des Beklagten” nur unvollständig zum Ausdruck. Der von dem Kläger gestellte Antrag zum einstweiligen Rechtsschutz ist insoweit aber eindeutig. Angesichts der aus den Umständen erkennbaren Interessenlage des Klägers kann sein Begehren nicht so verstanden werden, der Kläger habe lediglich einstweiligen Rechtsschutz erlangen wollen, in der Sache aber keine Verpflichtung des Beklagten zur Neubescheidung und lediglich eine Anfechtung der Bestellung des Notars O. erstrebt. Vielmehr ist umgekehrt bei der Auslegung des Rechtsschutzziels des Klägers im Hauptsacheverfahren auch der angekündigte Antrag im einstweiligen Rechtsschutzverfahren heranzuziehen.
Dass die Klage (nur) auf Feststellung gerichtet war, liegt auch deshalb fern, weil eine Feststellungsklage wegen der Möglichkeit der Erhebung einer Anfechtungs- und Verpflichtungsklage von vornherein gemäß § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig gewesen wäre. Nach dem verfassungsgerichtlichen Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes als Auslegungshilfe (vgl. BVerwG, NJW 1991, 508, 510; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 88 Rn. 3) ist im Zweifel zugunsten des Klägers anzunehmen, dass er den in der Sache in Betracht kommenden Rechtsbehelf einlegen wollte.
b) Die ursprüngliche Anfechtungs- und Verpflichtungsklage hat der Kläger in eine Fortsetzungsfeststellungsklage geändert. Unmittelbar vor Erlass der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren hat sich der den Kläger belastende und den Notar O. begünstigende Verwaltungsakt am 15. März 2017 durch Zeitablauf erledigt, weil der Beklagte für die Zeit nach diesem Datum ein Bedürfnis für eine weitere Notariatsverwaltung nicht gesehen hat. Daraufhin hat der Kläger mit Schriftsatz vom 27. April 2017 mitgeteilt, er klage nicht mehr auf Bestellung zum Verwalter seines Notariats, sondern vielmehr auf Feststellung, dass die Bestellung eines anderen Notariatsverwalters rechtswidrig erfolgt sei. Darin lag eine zulässige Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (BVerwG NVwZ 2012, 51 Rn. 7 mwN; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 113 Rn. 109 mwN). Der ursprünglich angekündigte Feststellungsantrag wurde durch die Veränderung der Sachlage richtig und bedurfte daher keiner Korrektur mehr. Aus diesem Grund war der Kläger nicht (mehr) gehalten, seinen Antrag aufgrund des Beschlusses des Kammergerichts vom 16. März 2017 zu korrigieren. Daraus, dass er dies nicht getan hat, durfte das Kammergericht daher keine dem Kläger nachteiligen Schlüsse ziehen.
2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Die von dem Kläger ursprünglich erhobene Verpflichtungs- und Anfechtungsklage war im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig, insbesondere frist- und formgerecht erhoben (§ 74 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO). Der Kläger war bei Erhebung der Klage und im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses klagebefugt (§ 42 Abs. 2 VwGO). Er hat auch ein berechtigtes Interesse (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Bescheids.
a) Bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen verlangt § 42 Abs. 2 VwGO, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Zur Geltendmachung ist es in tatsächlicher Hinsicht erforderlich, aber auch ausreichend, dass er Tatsachen vorträgt, die es denkbar und möglich erscheinen lassen, dass er durch den Verwaltungsakt in einer eigenen rechtlich geschützten Position beeinträchtigt ist (BVerwG, NVwZ 2014, 1675 Rn. 18 mwN; BVerwG, NVwZ 2009, 525 Rn. 14; BVerwG, NVwZ 1993, 884, 885). Voraussetzung dafür ist, dass der in Frage stehende Verwaltungsakt materielle subjektive Rechte des Klägers berührt, mithin die Vorschrift, die die Grundlage der Entscheidung bildet, nicht nur eine Ordnungsvorschrift im öffentlichen Interesse ist, sondern unmittelbar oder in Verbindung mit anderen Rechtsnormen zugleich auch dem Schutz der Interessen des Klägers dient (st. Rspr.; BVerwGE 132, 64 Rn. 14 mwN; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 42 Rn. 93). Dabei dürfen die Anforderungen an die prozessuale Klagebefugnis aber nicht überspannt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die von § 42 Abs. 2 VwGO geforderte subjektive Beschwer nur dann nicht gegeben, wenn unter Zugrundelegung des Klagevorbringens offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (BVerwG, NJW 1982, 2513, 2514 mwN; BVerwG, NVwZ 2013, 726 Rn. 17; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 42 Rn. 66).
b) Nach diesen Grundsätzen kann eine Klagebefugnis hier nicht verneint werden. § 56 Abs. 2 BNotO in Verbindung mit Art. 33 Abs. 2 GG gewährleisten für den Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung.
aa) Ist ein Anwaltsnotar durch Erlöschen des Amtes ausgeschieden, so kann an seiner Stelle zur Abwicklung der Notariatsgeschäfte bis zur Dauer eines Jahres ein Notariatsverwalter bestellt werden, wenn hierfür ein Bedürfnis besteht (§ 56 Abs. 2 BNotO). Sinn und Zweck der Notariatsverwaltung ist die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Abwicklung der anhängigen Verfahren (Wilke in Eylmann/Vaasen, Bundesnotarordnung und Beurkundungsgesetz, 4. Aufl., § 56 BNotO Rn. 1; Bracker in Schippel/Bracker, BNotO, 9. Aufl., § 56 Rn. 4, 21; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, BNotO, 8. Aufl., § 56 Rn. 5). Der Notariatsverwalter ist Träger eines ihm persönlich verliehenen öffentlichen Amtes, das zwar zeitlich begrenzt ist, im Übrigen aber – bei der Abwicklungsverwaltung des § 56 Abs. 2 BNotO mit den dort genannten Einschränkungen – die gleichen Befugnisse und Amtspflichten wie das Notaramt beinhaltet, § 57 Abs. 1 BNotO (vgl. Bracker in Schippel/Bracker, aaO, § 57 Rn. 1; Dahlkamp in Diehn, BNotO, § 57 Rn. 4; Wilke in Eylmann/Vaasen, aaO, § 56 BNotO Rn. 19; 30 und § 57 BNotO Rn. 1 f.; zu § 56 Abs. 1 BNotO Senat, Beschluss vom 14. August 1989 – NotZ 1/89, DNotZ 1991, 72 unter II 1 a).
bb) Die Vorschrift des § 56 Abs. 2 BNotO begründet für sich genommen keine subjektiven Rechte eines Bewerbers auf Bestellung zum Notariatsverwalter. Dabei kommt es nicht darauf an, ob es sich bei dem Bewerber um den bisherigen Amtsinhaber oder einen Dritten handelt. Hat aber die Landesjustizverwaltung – wie hier – entschieden, dass die Bestellung eines Notariatsverwalters erforderlich ist, so hat sie die Entscheidung über die Besetzung des öffentlichen Amtes des Notariatsverwalters unter Berücksichtigung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG zu treffen (Senat, Beschluss vom 14. August 1989 – NotZ 1/89, DNotZ 1991, 72 unter II 1 b zu § 56 Abs. 1 BNotO; Bracker in Schippel/Bracker, aaO, § 56 Rn. 12; Wilke in Eylmann/Vaasen, aaO, § 56 BNotO Rn. 19). Ein unterlegener Bewerber kann sich auf Ermessensfehler bei der Auswahl berufen und ist daher klagebefugt (Senat, Beschluss vom 14. August 1989, aaO).
c) Der Kläger hat nach der Umstellung der Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Bescheide im Sinne von § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO.
aa) Ein solches Interesse besteht nach der Rechtsprechung insbesondere dann, wenn die Feststellung für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Amtshaftung oder sonstigen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen erheblich, ein entsprechender Prozess mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist und nicht offensichtlich aussichtslos erscheint (vgl. Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 113 Rn. 136 mwN). Unabhängig davon, ob sich das Gericht bereits inhaltlich mit der erhobenen Klage befasst hat, kann es nicht verneint werden, wenn die Erledigung des Verwaltungsakts – wie es hier der Fall war – nach Klageerhebung eingetreten ist (BVerwGE 81, 226, 228; BVerwG, Beschluss vom 8. Mai 2001 – 1 WB 15/01, juris Rn. 8 mwN).
bb) Soweit der Senat im Rahmen von § 111 BNotO aF ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur ausnahmsweise bejaht hat (vgl. Senat, Beschluss vom 22. Juni 1981 – NotZ 3/81, BGHZ 81, 66, 69; Senat, Beschluss vom 14. Dezember 1992 – NotZ 10/92, DNotZ 1993, 469, 471), kann daran unter der Geltung von § 111b Abs. 1 BNotO, § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO nicht festgehalten werden (vgl. Müller in Eylmann/Vaasen, aaO, § 111b BNotO Rn. 6 Fn. 18; Herrmann in Schippel/Bracker, aaO, § 111b Rn. 43; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO, § 111b Rn. 148). Das Feststellungsinteresse des Klägers begründet sich aus seiner Absicht mit dieser Klage eine Amtshaftungsklage vorzubereiten.
3. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist aber nicht begründet. Die Entscheidung des Beklagten, den Kläger nicht zum Notariatsverwalter zu bestellen, lässt keine Ermessensfehler erkennen und war auch sonst nicht rechtswidrig.
a) Zum Notariatsverwalter kann gemäß § 56 Abs. 2 BNotO in Verbindung mit der Regelung des Absatzes 1 dieser Vorschrift ein Notarassessor oder eine sonst zum Amt eines Notars befähigte Person bestellt werden. Der Notariatsverwalter muss die für das Amt erforderliche persönliche und fachliche Eignung aufweisen (§ 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO; Wilke in Eylmann/Vaasen, aaO, § 56 BNotO Rn. 25, 20; Bracker in Schippel/Bracker, aaO, § 56 Rn. 35; Dahlkamp in Diehn, aaO, § 56 Rn. 21; zu Art. 33 Abs. 2 vgl. Badura in Maunz/Dürig, GG, Stand Januar 2018, Art. 33 Rn. 35 f.).
Mit Rücksicht auf die Bedeutung und Schwierigkeiten der Aufgaben, die der Notariatsverwalter ebenso wie ein Notar – wenn auch zeitlich begrenzt – als unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege zu erfüllen hat (§ 1 BNotO), darf der an die persönlichen Eigenschaften des Bewerbers um das Amt des Notariatsverwalters anzulegende Maßstab nicht zu milde sein. Als Träger eines öffentlichen Amtes, der auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege wichtige Funktionen wahrnimmt, ist der Notariatsverwalter – ebenso wie der Notar – in besonderem Maße zur Integrität verpflichtet. Die erhöhten Anforderungen rechtfertigen sich daraus, dass die Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege wesentlich vom Vertrauen der Rechtsuchenden in die Rechtspflegeorgane abhängt und dafür unbedingte Integrität der Amtspersonen gefordert ist (Senat, Urteil vom 23. Juli 2012 – NotZ(Brfg) 12/11, BGHZ 194, 165 Rn. 14 zur Bestellung eines Notars). Hat die Justizverwaltung begründete Zweifel an der persönlichen Eignung, darf sie einen Bewerber nicht zum Notariatsverwalter bestellen (Senat, Beschluss vom 22. März 2010 – NotZ 21/09, ZNotP 2010, 314 Rn. 8 mwN – zur Bestellung eines Notars).
b) Nach diesen Grundsätzen ist nicht zu beanstanden, dass der Beklagte angesichts der in dem angegriffenen Bescheid niedergelegten Sachverhalte begründete Zweifel an der persönlichen Eignung des Klägers für das Amt des Notariatsverwalters bejaht hat (§ 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO). Solche Zweifel ergeben sich aus den zahlreichen und wiederholten Dienstpflichtverletzungen, die der Kläger während seiner Amtszeit begangen hat bzw. die ihm der Präsident des Landgerichts auf der Grundlage der in der Disziplinarverfügung vom 7. September 2016 dargelegten Sachverhalte zur Last legt.
aa) Soweit der Kläger meint, der Beklagte habe ihm unter Verstoß gegen § 110a BNotO zu tilgende Vorgänge entgegengehalten, trifft das nicht zu.
(1) Gemäß § 110a Abs. 1, Abs. 5 und Abs. 6 BNotO sind Eintragungen in den über den Notar geführten Akten über Disziplinarmaßnahmen, Missbilligungen und strafgerichtliche Verfahren oder über andere Entscheidungen in Verfahren wegen Straftaten nach zehn bzw. fünf Jahren zu tilgen und die entsprechenden Vorgänge aus den Akten zu entfernen und zu vernichten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an dem die entsprechende Maßnahme unanfechtbar geworden ist. Gemäß Absatz 3 der Vorschrift endet sie nicht, solange gegen den Notar ein Strafverfahren, ein Disziplinarverfahren, ein anwaltsgerichtliches oder berufsgerichtliches Verfahren schwebt, eine andere Disziplinarmaßnahme oder eine anwaltsgerichtliche Maßnahme berücksichtigt werden darf oder ein auf Geldbuße lautendes Urteil nicht vollstreckt ist. Das Strafverfahren beginnt mit der Einleitung des staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahrens (Bormann/Hüren in Eylmann/Vaasen, aaO, § 110a BNotO Rn. 5; Herrmann in Schippel/Bracker, aaO, § 110a Rn. 3; Sandkühler in Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO, § 110a Rn. 9).
(2) Angesichts der zeitlichen Abfolge der gemäß dem angegriffenen Bescheid gegen den Kläger geführten Disziplinarverfahren und Ermittlungsverfahren, denen der Kläger in der Sache nicht entgegengetreten ist, waren am 22. Dezember 2016 die Tilgungsfristen des § 110a BNotO wegen keinem der in dem Bescheid angeführten Vorgänge, auch nicht der Missbilligung vom 23. April 1996, abgelaufen. Die fünfjährige Frist endete nicht, weil gegen den Kläger ständig entweder ein Ermittlungs- oder ein Disziplinarverfahren schwebte oder eine andere Disziplinarmaßnahme gegen ihn berücksichtigt werden durfte. So wurden gegen den Kläger unter anderem zwei Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Berlin zu den Aktenzeichen 55 Js 3296/97 und 55 Js 3024/97 geführt, wobei das letztere erst am 14. Januar 2010 – und damit nach Erlass der Disziplinarverfügung vom 5. Mai 2006 – endgültig eingestellt wurde. Das Disziplinarverfahren, das mit dem Verweis vom 7. September 2016 endete, wurde am 30. Dezember 2015 eingeleitet, mithin bevor die zehnjährige Tilgungsfrist in Bezug auf den Verweis vom 5. Mai 2006 abgelaufen war.
bb) Entgegen der Ansicht des Klägers sind die Zweifel an seiner Eignung nicht dadurch ausgeräumt, dass die Disziplinarverfügung der Präsidentin des Landgerichts vom 7. September 2016 wegen seines zwischenzeitlichen Ausscheidens aus dem Amt nicht bestandskräftig geworden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 18. Juli 2011 – NotSt(Brfg) 1/11, BGHZ 190, 278 Rn. 5). Auch kommt es nicht darauf an, dass der Kläger den gegen ihn in der Disziplinarverfügung vom 7. September 2016 erhobenen Vorwürfen teilweise in der Sache sowie im Hinblick auf das von der Präsidentin des Landgerichts durchgeführte Verfahren und der Behandlung seines Befangenheitsantrages entgegengetreten ist und er am 19. Oktober 2016 Klage gegen die Disziplinarverfügung vom 7. September 2016 erhoben hat.
Wie bereits ausgeführt, ist Sinn und Zweck der Notariatsverwaltung die Gewährleistung der ordnungsgemäßen Abwicklung der anhängigen Verfahren (Wilke in Eylmann/Vaasen, aaO, § 56 BNotO Rn. 10; Bracker in Schippel/Bracker, aaO, § 56 BNotO Rn. 4, 21; Lerch in Arndt/Lerch/Sandkühler, aaO, § 56 Rn. 5). Nach dem Ausscheiden des bisherigen Notars erfordert der Schutz der Interessen der Rechtsuchenden die zügige Bestellung eines geeigneten Notariatsverwalters mit dem Ziel der bruchlosen Übernahme der Geschäfte durch den Verwalter (Wilke in Eylmann/Vaasen, aaO, § 57 BNotO Rn. 6). Das Ausscheiden des Notars darf die Erledigung der begonnenen Amtsgeschäfte nicht in einer für die Rechtsuchenden nachteiligen Weise stören oder unterbrechen (Bracker in Schippel/Bracker, aaO, § 58 Rn. 13).
Vor diesem Hintergrund hat die Aufsichtsbehörde eine schleunige Entscheidung über die Bestellung eines Notariatsverwalters und damit auch über die persönliche Eignung eines Bewerbers für dieses Amt zu treffen. Es kann nicht nur das Interesse des Bewerbers an seiner Bestellung in den Blick genommen werden, sondern es sind in erster Linie die Interessen der Rechtsuchenden an einem reibungslosen und zügigen Fortgang der begonnenen Amtsgeschäfte zu berücksichtigen. Müsste die Aufsichtsbehörde bei Vorliegen einer noch nicht bestandskräftigen Disziplinarverfügung zunächst eine zeitaufwendige Klärung der von dem (ehemaligen) Notar in Abrede gestellten Sachverhalte vornehmen oder gar ein von ihm eingeleitetes Klageverfahren abwarten, würden Verzögerungen eintreten, die eine Abwicklung der begonnenen Amtsgeschäfte letztlich unmöglich machen würden. Im Interesse der Leistungsfähigkeit der vorsorgenden Rechtspflege und zum Schutz der Rechtsuchenden kommt daher nur die Bestellung eines Notariatsverwalters in Betracht, dessen persönliche Eignung in der für einen bruchlosen Übergang zur Verfügung stehenden Zeit von der Aufsichtsbehörde festgestellt werden kann, ohne dass begründete Zweifel verbleiben. Das war in Bezug auf den Kläger nicht der Fall.
(1) Begründete Zweifel an der Eignung des Klägers durfte der Beklagte schon aufgrund der – wie ausgeführt – noch berücksichtigungsfähigen Sachverhalte haben, die den drei Missbilligungen und dem Verweis vom 5. Mai 2006 zugrunde lagen. Von erheblichem Gewicht ist insoweit das wiederholte Fehlverhalten des Klägers bei der Abwicklung von Grundstückskaufverträgen. Peinliche Genauigkeit bei der Erfüllung von Treuhandauflagen ist für einen Notar eine grundlegende Pflicht. Unter berufsrechtlichen Gesichtspunkten kommt daher Verstößen gegen solche Pflichten grundsätzlich große Bedeutung zu (Senat, Beschluss vom 26. März 2007 – NotZ 37/06, juris Rn. 6 mwN).
(2) Hinzu trat der Vorwurf zahlreicher, teilweise schon für sich genommen, jedenfalls aber in ihrer Gesamtheit schwerwiegender Dienstpflichtverletzungen in der – 23 Seiten und zahlreiche Sachverhalte umfassenden – Disziplinarverfügung vom 7. September 2016. Es handelt sich unter anderem um mehrere Verstöße bei der Erfüllung von Treuhandauflagen, mehrere Verstöße gegen § 54a Abs. 2 und 3 BeurkG (Durchführung von Verwahrungsgeschäften ohne berechtigtes Sicherungsinteresse), Verstöße gegen Belehrungspflichten (§ 17 Abs. 1 BeurkG) und einen Verstoß gegen die Pflicht des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG. Die abschließende Klärung dieser zahlreichen Vorwürfe hätte in der zur Verfügung stehenden Zeit nicht erreicht werden können und müssen, zumal der Kläger ihnen in der Sache teilweise nicht entgegengetreten ist. Das betrifft beispielsweise den zu seiner Masse 4/11 erfolgten Vorwurf, die Auszahlungsanweisungen der Urkundsbeteiligten und der finanzierenden Bank nicht hinreichend beachtet und dadurch – erneut – Treuhandauflagen nicht erfüllt zu haben, sowie Pflichtverletzungen bei der Behandlung der Masse 6/13. Der erhobene Vorwurf der Befangenheit des Notarprüfers bei der Prüfung entlastet den Kläger nicht, weil dies nur dann erheblich wäre, wenn die festgestellten Tatsachen damit in Frage gestellt wären.
cc) Schließlich trifft die Ansicht des Klägers, seine Eignung sei wegen seiner ehemaligen Stellung als Notar nur dann in Frage gestellt, wenn die ihm vorgeworfenen Verfehlungen eine Amtsenthebung gerechtfertigt hätten, nicht zu. Das ergibt sich bereits aus den obigen Ausführungen zur Stellung des Notariatsverwalters als neu zu bestellendem Träger eines eigenen öffentlichen Amtes.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 111b Abs. 1 Satz 1 BNotO i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO.
Wöstmann Roloff Müller
Strzyz Hahn