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OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2016 – I-2 Wx 114/16 Erbscheinsverfahren: Feststellungslast eines Kindes hinsichtlich seiner Zeugung vor dem Tod des Erblassers

OLG Köln, Beschluss vom 04. Juli 2016 – I-2 Wx 114/16
Erbscheinsverfahren: Feststellungslast eines Kindes hinsichtlich seiner Zeugung vor dem Tod des Erblassers

1. Als Zeitpunkt der Zeugung i.S.d. § 1923 Abs. 2 BGB ist die Einnistung des Eis in die Gebärmutter (Nidation) anzusehen. Die Feststellungslast dafür, dass diese Voraussetzung spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls vorlag, trägt im Erbscheinsverfahren das Kind, das ein Erbrecht geltend macht.

2. Ist nicht mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, dass die Einnistung erst nach dem Tod des Erblassers stattfand, geht dies zu Lasten des die Feststellungslast treffenden Kindes.

Tenor

Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 2. vom 08.03.2016 wird der Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts Bonn vom 23.02.2016 – 34 VI 300/11 – aufgehoben. Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3. vom 08.10./03.11.2014 wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten der ersten Instanz betreffend den Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3) und die des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 3) zu tragen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Gründe

1.

Die Tochter der Erblasserin, Frau I, schlug am 27.01.2011 die Erbschaft aus jedem Berufungsgrunde aus (34 VI 70/11 AG Bonn).

Am 03.05.2011 erteilte das Amtsgericht einen gemeinschaftlichen Erbschein, der die Beteiligten zu 1) und 2) als Erben der Erblasserin zu je ½ Anteil ausweist (Bl. 14).

Die am 21.09.2011 als Tochter der Frau I geborene Beteiligte zu 3) hat mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 08.10.2014 die Einziehung des Erbscheins vom 03.05.2011 und die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins beantragt, der den Beteiligten zu 1) als Erben zu ½ Anteil sowie den Beteiligten zu 2) und sie selbst als Erben zu je ¼ Anteil ausweist (Bl. 44 ff.). Zur Begründung ist vorgebracht, die Beteiligte zu 3) sei bereits am 12./13.12.2010 gezeugt worden. Dem Antrag ist der Beteiligte zu 2) entgegengetreten (Bl. 56 ff.). Am 03.11.2014 hat die Mutter der Beteiligten zu 3) den Erbscheinsantrag vor dem Amtsgericht unter Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung wiederholt (Bl. 60 ff.).

Die Rechtspflegerin des Nachlassgerichts hat nach Einholung eines gynäkologischen Gutachtens, zu dem der Beteiligte zu 2) umfänglich Stellung genommen hat, mit Beschluss vom 23.02.2016 die Tatsachen, die zur Begründung des von der Kindesmutter für die Beteiligte zu 3) gestellten Antrages erforderlich sind, für festgestellt erachtet, die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses ausgesetzt (Bl. 222 ff.).

Gegen diesen ihm zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten am 24.02.2016 zugestellten Beschluss hat der Beteiligte zu 2) mit per Telefax eingereichtem Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 08.03.2016, eingegangen per Fax bei dem Amtsgericht an diesem Tage, Beschwerde eingelegt, und diese begründet. Das Amtsgericht hat der Beschwerde mit dem am 14.04.2016 erlassenen Beschluss vom 11.04.2016 nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben durch mündliche Anhörung des Sachverständigen Dr. X; wegen des Ergebnisses wird auf die Sitzungsniederschrift vom 01.06.2016 verwiesen.

2. Die Beschwerde ist zulässig; sie ist insbesondere in rechter Form und Frist eingelegt worden.

Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des angefochtenen Feststellungsbeschlusses und zur Ablehnung des Erbscheinsantrages der Beteiligten zu 3) vom 08.10./03.11.2014.

Die am 21.09.2011 geborene Beteiligte zu 3) ist nicht als Enkelin Miterbin nach der Erblasserin geworden, weil die Voraussetzungen des § 1923 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind. Nach dieser Bestimmung gilt derjenige, der – wie die Beteiligte zu 3) – zum Zeitpunkt des Erbfalls noch nicht lebte, als vor dem Erbfall geboren, wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits gezeugt war. Als Zeitpunkt der Zeugung ist dabei die Einnistung des Eis in die Gebärmutter (Nidation) anzusehen (Palandt-Ellenberger, BGB, 75. Aufl. 2016, § 1 Rn. 8). Die Beweislast im Zivilprozess bzw. die Feststellungslast im Erbscheinsverfahren dafür, dass diese Voraussetzung spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls vorlag, trägt das Kind, welches ein Erbrecht geltend macht (Palandt/Weidlich, a.a.O., § 1923 Rn. 6). Im Streitfall kann nicht mit ausreichender Gewissheit zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, dass das Ei, aus dem die Beteiligte zu 3) hervorgegangen ist, im Zeitpunkt des Todes der Erblasserin bereits in der Gebärmutter der Kindesmutter eingenistet war.

Der zunächst vom Amtsgericht und dann ergänzend vom Senat beauftragte Sachverständige Dr. X ist in seiner Anhörung vor dem Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass sich aus dem am 11.02.2011 bei der ersten Ultraschalluntersuchung festgestellten Schädelsteißmaß von 33,1 mm ergibt, dass die Einnistung im Zeitraum zwischen dem 18. und dem 26. Dezember 2010 erfolgt sein muss. Danach spricht mehr dafür, ist aber jedenfalls nicht mit hinreichender Gewissheit auszuschließen, dass die Einnistung erst nach dem Tod der in der Nacht vom 17. auf den 18. Dezember 2010 verstorbenen Erblasserin stattfand. Auch aus dem bei der zweiten Ultraschalluntersuchung festgestellten Scheitelsteißmaß von 50,5 mm ergibt sich kein für die Beteiligte zu 3) günstiges Ergebnis; insoweit gelangt der Sachverständige zu einer Einnistung am 24. Dezember 2010.

Die Ausführungen des Sachverständigen in dem vorangegangenen schriftlichen Gutachten vom 01.10.2015 sind aus zwei unabhängig voneinander vorliegenden Gründen nicht geeignet, den Senat von einer Einnistung bis spätestens im Zeitpunkt des Erbfalls zu überzeugen. Zum einen ist die dem schriftlichen Gutachten zugrunde gelegte Methode, die in einer “Vorwärtsrechnung” bezogen auf den Zeitpunkt der letzten Regelblutung bestand, nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung durch den Senat unsicherer als eine “Rückwärtsrechnung” auf der Grundlage des Ultraschallbildes, das in Gestalt der Aufnahme vom 11.02.2011 dem Sachverständigen bei Fertigung des schriftlichen Gutachtens noch nicht vorlag. Hierdurch vermag der Senat den Feststellungen im schriftlichen Gutachten keine größere Überzeugungskraft beizumessen als den Angaben des Sachverständigen in der Anhörung. Zum anderen ergäbe sich auch bei Zugrundelegung der Feststellungen im schriftlichen Gutachten nicht mit ausreichender Gewissheit eine Einnistung vor der Nacht vom 17. auf den 18. Dezember: Denn im Fazit des Gutachtens heißt es: “Eine Nidation beziehungsweise Einnistung der befruchteten Eizelle wird mit einer Abweichung von +/- 4 Tagen demzufolge zwischen dem 13.- 15.12.2010 stattgefunden haben.” Bei der angegeben Unsicherheitsmarge von 4 Tagen ergäbe sich also als letzter Nidationstermin der 19. Dezember 2010, sodass auch insoweit eine Nidation erst nach dem Erbfall nicht auszuschließen wäre.

Die Stellungnahmen der Beteiligten zu 3) nach der Sachverständigenanhörung führen zu keinem ihr günstigeren Ergebnis.

Soweit sie mutmaßt, eine Begutachtung auf der Grundlage des Scheitelsteißmaßes sei mit Unsicherheiten befrachtet, vermag ihr dies nicht zum Erfolg zu verhelfen. Denn die Berechnungsmethode im schriftlichen Gutachten, auf welche sich die Beteiligte zu 3) beruft, bietet nach den Ausführungen des Sachverständigen in der Anhörung vor dem Senat keine größere Sicherheit; der Sachverständige hat – insoweit den Senat überzeugend – ausgeführt, dass eine Beurteilung auf der Grundlage des Ultraschallbildes richtiger sei. Zudem ist, wie oben bereits ausgeführt, die Feststellung des Nidationstermins im schriftlichen Gutachten mit einer “Abweichung von +/- 4 Tagen” behaftet, sodass auch dann, wenn die Feststellungen im schriftlichen Gutachten und die ihm zugrunde gelegten Angaben der Kindesmutter als zutreffend unterstellt werden, eine Nidation vor dem Tod der Erblasserin sich auch hieraus nicht mit hinreichender Gewissheit ergibt.

Die Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens ist nicht veranlasst. Die von der Beteiligten zu 3) gegen den Sachverständigen erhobenen Vorwürfe wirken sich jedenfalls nicht in entscheidungserheblicher Weise aus. Soweit auf Angaben des Sachverständigen zum Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs abhebt, handelt es sich um ein im Rahmen des § 1923 Abs. 2 BGB unerhebliches Ereignis. Insoweit hat der Senat auch nicht zu beurteilen, ob die diesbezüglichen Angaben der Kindesmutter richtig sind. Soweit die Beteiligte zu 3) einen Widerspruch zwischen den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen in Bezug auf das Schwangerschaftsalter bei einer Scheitelsteißlänge von 33,1 mm und einer im schriftlichen Gutachten enthaltenen Tabelle ausmacht, ergibt sich nichts Günstigeres für sie: Denn nach den Angaben in der Tabelle, welche die Beteiligte zu 3) zitiert, soll ein Schwangerschaftsalter von 9+0 bis 10+6 vorliegen; angesichts eines unteren Wertes von nur 9+0 wäre also ein noch geringeres Schwangerschaftsalter als vom Sachverständigen in seiner Anhörung angegeben und damit eine noch spätere Nidation nicht auszuschließen. Auch der Vorwurf, der Sachverständige habe nicht erklären können, weshalb er die Scheitelsteißwerte aus der zweiten Ultraschalluntersuchung in seinem schriftlichen Gutachten nicht verwertet habe, führt nicht weiter: Denn auch aus dem bei der zweiten Untersuchung ermittelten Maß von 50,5 mm ist nach den Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung keine Nidation vor dem Erbfall abzuleiten, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass eine Berücksichtigung im schriftlichen Gutachten zu einem für die Beteiligte zu 3) positiven Ergebnis geführt hätte. In entscheidungserheblicher Weise vermag sich daher auch nicht der von der Beteiligten zu 3) erhobene Vorwurf auszuwirken, wonach auf der Grundlage des Ultraschallbildes der zweiten Untersuchung der Nidationstermin sich um zwei Tage nach vorne – anstatt wie vom Sachverständigen angenommen nach hinten – verschiebe. Der Sachverständige gelangt durch eine Addition von zwei Tagen auf den 24. Dezember 2010, durch die von der Beteiligte zu 3) vertretene Subtraktion von zwei Tagen dagegen ergäbe sich ein Nidationstermin frühestens am 20. Dezember 2010, der indes auch nicht vor dem Erbfall läge.

Da es sich, wie ausgeführt, bei der im schriftlichen Gutachten herangezogenen, auf einer “Vorwärtsberechnung” beruhenden Methode nicht um die genauere handelt, kann auch dahinstehen, ob die Angaben des Sachverständigen in der mündlichen Anhörung zu den Folgen eines unregelmäßigen Zyklus unverständlich sind, wie die Beteiligte zu 3) vorbringt.

Keiner Aufklärung durch einen Sachverständigen bedarf auch die aufgeworfene Frage, ob die vom Sachverständigen Dr. X angegebene Wahrscheinlichkeit von 95 % in Fachkreisen umstritten ist. Wäre nämlich die Wahrscheinlichkeit höher, wären die Angaben des Sachverständigen noch sicherer. Wäre sie dagegen geringer, folgte auch daraus nicht, dass das Gegenteil, nämlich eine Nidation vor dem Erbfall, mit genügender Gewissheit feststünde. Insoweit berücksichtigt die Beteiligte zu 3) nicht hinreichend die sie treffende Feststellungslast. Auch die Frage, ob es noch andere Kurven gibt, die man zur Berechnung des Schwangerschaftsalters auf der Grundlage des Schädelsteißmaßes gibt, bedarf keiner weiteren Begutachtung. Auch wenn es andere Kurven gibt, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Verwendung der Hadlock-Kurve durch den Sachverständigen nicht mit der medizinischen Wissenschaft vereinbar ist; dies bringt auch die Beteiligte zu 3) nicht vor. Der Senat ist nicht gehalten, dem nicht näher konkretisierten Vortrag nachzugehen, ob es irgendeine Kurve gibt, aufgrund deren sich eine Nidation vor dem Erbfall errechnen ließe. Allein die von der Beteiligten zu 3) angeführte Angabe des Sachverständigen X, es gebe auch “andere Kurven”, gibt hierfür keinen Anhalt.

Zusammengenommen ist nicht festzustellen, dass die Nidation vor dem Erbfall stattgefunden hat. Dieses offene Beweisergebnis geht zu Lasten der Beteiligten zu 3), welche die Feststellungslast für die Voraussetzungen ihres Erbrechts trifft.

Der Antrag der Beteiligten zu 3) auf Einziehung des Erbscheins vom 03.05.2011 ist noch nicht vom Amtsgericht beschieden worden und nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

Die vom Senat getroffenen Kostenentscheidungen beruhen auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 52.362,06 EUR

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. November 1992 – 8 W 484/92 Für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind kann vor der Geburt die Ausschlagung der Erbschaft erklärt werden.

OLG Stuttgart, Beschluss vom 05. November 1992 – 8 W 484/92
Für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind kann vor der Geburt die Ausschlagung der Erbschaft erklärt werden.
Gründe
Der Erblasser hinterließ als gesetzliche Erben seine Ehefrau und sieben Kinder. Fünf Kinder haben für sich und ihre Kinder die Erbschaft ausgeschlagen, davon eines der Kinder für die geborenen und für ein bereits erwartetes, aber noch nicht geborenes Kind.
Die Ehefrau hat beim Nachlaßgericht einen Erbschein für sich und die beiden nicht ausschlagenden Kinder beantragt. Das Nachlaßgericht hat den Antrag zurückgewiesen, da die Ausschlagung für das erzeugte, aber noch nicht geborene Kind nicht wirksam sei. Das Landgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde ebenfalls zurückgewiesen.
Die weitere Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landgerichts ist zulässig und begründet. Die Ausschlagung der Erbschaft für das noch nicht geborene Kind war wirksam. Das entspricht der in der Literatur ganz überwiegend vertretenen Meinung (Palandt-Edenhofer Anm. 2 zu § 1946; Münch Komm-Leipold § 1923 Rn 19; Soergel-Stein § 1946 Rz 2; Peter Rpfl. 88, 107; Linde BWNotZ 88, 54), der sich der Senat anschließt. Daß der nasciturus überhaupt Erbe werden kann, beruht auf § 1923 II BGB. Der Wortlaut dieser Bestimmung gibt keinen Anlaß, die damit begründete Fähigkeit, Erbe werden zu können, dahingehend zu beschränken, daß die Fähigkeit zur Ausschlagung des Erbrechts nicht bestehen soll. Aus dem Begriff der Rechtsfähigkeit läßt sich eine solche Beschränkung ebenfalls nicht ableiten, da die Fiktion des § 1923 II BGB die allgemeine Vorschrift über die Rechtsfähigkeit in § 1 BGB erweitert. Daß es der Sinn der Regelung des § 1923 II BGB sein müsse, dem nasciturus das Ausschlagungsrecht zu versagen, während es für das eben geborene Kind bestehe, ist für den Senat nicht erkennbar. Das Recht der Ausschlagung allein bewirkt noch keine Schmälerung der Rechtsstellung des nasciturus. Ob die Ausübung dieses Rechts, also die Erklärung der Ausschlagung, für den nasciturus von Vorteil oder von Nachteil ist, ist eine Frage, die von den vertretungsberechtigten Personen im konkreten Fall zu beurteilen ist. Etwa bei einem überschuldeten Nachlaß kann die Möglichkeit sofortiger Ausschlagung von vornherein dem Interesse des nasciturus dienen (dazu näher Peter a.a.O.). Daher besteht auch kein Bedenken gegen das Vertretungsrecht der Eltern gemäß § 1912 II BGB. Dem allgemeinen Interesse an der Möglichkeit baldiger Klärung der Erbrechte ist daher Rechnung zu tragen. Die Möglichkeit einer Ausschlagung nach Eintritt des Erbfalls, aber vor dem Erbanfall an den Ausschlagenden (von der Rückwirkung der Fiktion des § 1923 II BGB abgesehen) ist dem Erbrecht auch nicht systemfremd, wie sich aus § 2142 BGB ergibt. Der in der Rechtsprechung bisher vertretenen Auffassung (Amtsgericht Recklinghausen Rpfl. 88, 106; AG Schöneberg und LG Berlin Rpfl. 90, 1362; beiläufig auch KG OLGZ 14, 318) ist daher nicht zu folgen. Da die Auffassung des Kammergerichts nicht tragende Grundlage seiner Entscheidung war, bedarf es keiner Vorlage an den BGH gemäß § 28 FGG (BGH NJW 89, 668, 669).
Die Beschlüsse des Landgerichts und des Nachlaßgerichts waren daher aufzuheben. Das Nachlaßgericht wird unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut über den Erbscheinsantrag zu entscheiden haben.
Zu einer Kostenentscheidung bestand kein Anlaß

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 26. Januar 1994 – 5 W 9/94 Eltern können bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen.

OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 26. Januar 1994 – 5 W 9/94
Eltern können bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen.
Gründe
Durch den angefochtenen hiermit in Bezug genommenen Beschluß (abgedruckt in Rpfl. 1993, 342) hat das Landgericht die Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen, mit der er sich gegen die Zurückweisung seines Antrages auf Erteilung eines Erbscheines nach seinem verstorbenen Großvater durch das Nachlaßgericht gewandt hatte.
Der dagegen gerichteten zulässigen weiteren Beschwerde bleibt in der Sache der Erfolg versagt.
Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, daß die Ausschlagung der Erbschaft durch seine Eltern auch für den zu diesem Zeitpunkt bereits erzeugten aber noch nicht geborenen Antragsteller wirksam war.
Die Frage, ob Eltern bereits für die Leibesfrucht (nasciturus) eine Erbschaft ausschlagen können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Von der Rechtsprechung und einem Teil der Lehre ist ein Ausschlagungsrecht vor Geburt bislang verneint worden (KGJ 34, 79; AG Recklinghausen, Rpfl. 1988, 106; AG Schöneberg und LG Berlin, Rpfl. 1990, 362; Palandt/Edenhofer, BGB, ab 50. Aufl., § 1946 Rdn. 2; AK-Derleder, BGB, § 1946 Rdn. 2 ; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 3. Aufl., § 8 III 1 b, S. 152 FN 37). Dem ist jetzt das Oberlandesgericht Düsseldorf mit überzeugender Begründung in Übereinstimmung mit der herrschenden Literatur entgegengetreten (Rpfl. 1993, 157; Münchkomm-Leipold, BGB, ab 2. Aufl., § 1923 Rdn. 19; Soergel-Stein, BGB, 12. Aufl., § 1946 Rdn. 2; Linde BW NotZ 1988, 54; Peter Rpfl. 1988, 107). Auch der erkennende Senat ist der Auffassung, daß die in § 1923 Abs. 2 BGB dargestellte Rechtsposition des nasciturus die Fähigkeit zur Ausschlagung eines Erbrechts mit umfaßt.
Die Fiktion des § 1923 Abs. 2 BGB soll – bedingt durch den Vonselbsterwerb des Erben unmittelbar mit dem Tod des Erblassers (Lange, Erbrecht, 1962, § 4 VII 2 b a, S. 34) und mit dem Ziel der Gleichstellung der Leibesfrucht mit den bereits lebenden Geschwistern (Lange/Kuchinke, Erbrecht, a. a. O., S. 64) – dem werdenden Menschen für den Fall seiner Geburt die Möglichkeit einer Erbenstellung schaffen. Die Wahrung dieser Rechtsposition ist u. a. in § 1912 Abs. 2 BGB den künftigen Eltern übertragen, wobei das Fürsorgebedürfnis allein vom Interesse der Leibesfrucht abhängig ist (Palandt/Diedrichsen, BGB, 52. Aufl., § 1912 Rdn. 3). Dieses Fürsorgebedürfnis bezieht das Ausschlagungsrecht mit ein. Daß § 1946 BGB lediglich von “dem Erben” spricht, kann aus Gründen der Gesetzestechnik und Gesetzessystematik erklärt werden; entgegen Derleder a. a. O. ist daraus aber jedenfalls nicht ein vom Gesetzgeber vorgenommener Ausschluß des Erbausschlagungsrechts für den nasciturus zu leiten.
Den frühesten Zeitpunkt für die Ausschlagung legt § 1946 BGB auf den Eintritt des Erbfalls. Daß der Erbanfall damit nicht immer zeitgleich verbunden sein muß, sondern erst später liegen kann, ist für die Wirksamkeit der Ausschlagungserklärung unschädlich. Die Entstehungsgeschichte zeigt, daß der Gesetzgeber von der zunächst vorgesehenen Ausschlagungsmöglichkeit erst nach dem Beginn der Ausschlagungsfrist bewußt abgerückt ist und sie auf den Zeitpunkt des Erbfalls vorverlegt hat, um die sonst mit der Verhinderung der Erben, sich sofort zu entscheiden, vielfältig einhergehende unnötige Bevormundung zu vermeiden (Planck/Flad, BGB, 4. Aufl., § 1946 Anm. 1 m. w. N. aus der Entstehungsgeschichte). Eine solche Bevormundung ist aber aus der Interessensicht des nasciturus ebenso unnötig wie in allen anderen Fällen, in denen Erbfall und Erbanfall zeitlich auseinanderfallen. Im Gegenteil kann die frühzeitige Ausschlagung sehr in seinem Interesse liegen – worauf das Oberlandesgericht Stuttgart unter Bezugnahme auf Peter a. a. O. zu Recht hinweist -, um so der Gefahr vorzubeugen, daß eine gebotene Ausschlagung wie z. B. bei überschuldeten Nachlässen infolge der Geburtsereignisse zu seinen Lasten vergessen wird. Es ist kein Grund ersichtlich, warum Vertretungsberechtigten die Ausschlagung bis zur Geburt verweigert werden soll, wenn diese bereits erkannt haben, daß eine Annahme nicht in Betracht kommt. Mit dem Beginn des Laufs der Ausschlagungsfrist hat dieses – wie das Kammergericht a. a. O. in einem obiter dictum angenommen hat – nichts zu tun.
Dem vom Gesetzgeber verfolgten Zweck der Zulassung der Erbausschlagung vor dem Erbanfall entspricht auch die Interessenlage des nasciturus. Seine Rechtsposition bedarf insoweit auch der Fürsorge in Bezug auf die Prüfung einer etwaigen Erbausschlagung. Die Möglichkeit, daß diese Fürsorge durch die Vertretungsberechtigten nicht interessengerecht ausgeübt wird, ist von dem Zeitpunkt der Zulässigkeit der Ausschlagungserklärung unabhängig; ein wirksamer Schutz läßt sich mit der Herauszögerung des Zeitpunktes auf die Geburt nicht erreichen. Ein kurzzeitiges Herausschieben von Mißbrauchsmöglichkeiten kann die Aberkennung des zur Wahrnehmung der Rechte des nasciturus aus seiner erbrechtlichen Position bis hin zur Ausschlagung ab Eintritt des Erbfalls nicht begründen. Die vorgeburtliche Ausschlagungsmöglichkeit dient vielmehr auch dem Schutz seiner aus dieser Rechtsposition sich ergebenden Interessen, für deren optimale Wahrung auch der frühzeitige Verzicht auf die Erbmöglichkeit erforderlich sein kann. Darüber haben aber die Vertretungsberechtigten zu entscheiden, ohne daß es insoweit einer zeitlichen Bevormundung durch den Gesetzgeber bedarf, die dann wiederum eine – wie ausgeführt vom Gesetz nicht bezweckte sachlich nicht zu rechtfertigende – unterschiedliche Behandlung im Verhältnis zu den bereits lebenden Geschwistern zur Folge hätte.
Die weitere Beschwerde war daher insgesamt mit den Nebenentscheidungen aus §§ 131, 30 KostO zurückzuweisen.

FG Düsseldorf, Urteil vom 16. Juli 2014 – 7 K 1201/14 GE Grunderwerbsteuerfreier Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück von Geschwistern

FG Düsseldorf, Urteil vom 16. Juli 2014 – 7 K 1201/14 GE
Grunderwerbsteuerfreier Erwerb eines Miteigentumsanteils an einem Grundstück von Geschwistern
1. Behält sich der Vater bei einer Grundstücksübertragung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge zu gleichen Teilen an seine derzeit einzigen beiden Kinder (Töchter) ein Nießbrauchsrecht an dem übertragenen Objekt vor und wird vereinbart, dass bei Geburt weiterer ehelicher Geschwister die Erwerberinnen verpflichtet sind, ihre (künftigen) Geschwister so zu stellen, als ob diese einen gleich großen Miteigentumsanteil erworben hätten und übertragen die Schwestern nach der Geburt ihres Bruders Miteigentumsanteile auf diesen unter der Auflage, das dem Vater eingeräumte Nießbrauchsrecht anteilig zu übernehmen, ist der Erwerb des Miteigentumsanteils des Bruder von seinen Schwestern aufgrund einer interpolierenden Betrachtungsweise der Befreiungsvorschriften des § 3 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit.
2.Grundstücksübertragungen zwischen Geschwistern sind nicht nach § 3 Nr. 6 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit.
3. Bei einer Grundstücksschenkung unter einer Auflage unterliegt der nach dem Schenkungssteuergesetz abziehbare Wert der Auflage der Grunderwerbsteuer.
4. Revision eingelegt, Az. des BFH: II R 49/14.
nachgehend BFH 2. Senat, 16. Dezember 2015, II R 49/14, Urteil

Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 21.3.1988 … übertrug der Vater des Klägers dessen Schwestern in Vorwegnahme der Erbfolge das im Grundbuch des Amtsgerichts A unter der katasteramtlichen Bezeichnung Gemarkung … zu gleichen Teilen. In dem Vertrag heißt es unter II. § 1 wörtlich:
„Die beiden Erwerberinnen sind zur Zeit die einzigen Abkömmlinge des Veräußerers. Sollten ihm ab heute noch ein oder mehrere weitere – eheliche – Kinder geboren werden, so sind die Erwerberinnen verpflichtet, ihre (künftigen) Geschwister so zu stellen, als ob diese zu den Bedingungen dieser Urkunde einen Miteigentumsanteil erworben hätten; die etwaigen künftigen Geschwister erhalten dann je einen Miteigentumsanteil so, dass jedes Kind einen gleich großen Anteil hält. Die dabei entstandenen Kosten trägt der Veräußerer.“
Der Vater behielt sich ein Nießbrauchsrecht an dem übertragenen Objekt vor.
Der Kläger wurde … 1988 geboren. Mit notariellem Vertrag … übertrugen die beiden Schwester aus ihren hälftigen Miteigentumsanteilen an dem Grundstück … unter Bezugnahme auf ihre Verpflichtung aus dem notariellen Vertrag vom 21.3.1988 jeweils ein Drittel, mithin je ein Sechstel des Gesamtgrundstückes unter teilweiser Übernahme der Nießbrauchsverpflichtung auf den Kläger, so dass dieser zu insgesamt einem Drittel Miteigentümer wurde.
Mit dem angefochtenen Bescheid vom 31.1.2013 setzte der Beklagte ausgehend von einer Bemessungsgrundlagen für die vom Kläger übernommene anteilige Nießbrauchsverpflichtung von 357.494 EUR Grunderwerbsteuer gegen den Kläger in Höhe von 5.958 EUR fest.
Der Kläger erhob am 20.2.2013 Einspruch und trug vor, sein Vater habe bereits im Zeitpunkt der Übertragung des Grundstückes auf seine Schwestern im Jahre 1988 den Kläger ebenfalls schenkweise bedenken wollen. Diese Schenkungen seien schenkungsteuerfrei. Jedenfalls sei der Befreiungstatbestand des § 3 Nr.6 GrEStG gegeben. Nach dieser Vorschrift seien Übertragungen zwischen Verwandten in gerader Linie von der Grunderwerbsteuer befreit. Zwar seien die beiden Schwestern und der Kläger nicht in gerade, sondern nur in der Seitenlinie miteinander verwandt, so dass eine wörtliche Anwendung ausscheide. Jedoch sei die Vorschrift zumindest analog anzuwenden. Auch die Befreiungsvorschriften des § 3 GrEStG seien eine analogen Anwendung zugänglich. Es liege eine planwidrige Gesetzeslücke vor. Eine Schenkung des Vaters an den gezeugten, aber noch nicht geborenen Sohn sei zivilrechtlich mangels Rechtsfähigkeit des Beschenkten, nicht möglich gewesen. Die ungeborene Leibesfrucht werde nur im Erbrecht als teilrechtsfähig angesehen (§ 1923 Abs.2 BGB). Ein Erwerb von Todes wegen von dem Vater wäre ebenso wie eine Schenkung unter Lebenden von der Grunderwerbsteuer befreit gewesen.
Mit Einspruchsentscheidung vom 11.3.2014 wies der Beklagte den Einspruch als unbegründet zurück. Er führte aus, die Befreiungsvorschrift des § 3 Nr.6 GrEStG sei unmittelbar nicht anwendbar, da die Geschwister nicht in gerader Linie verwandt seien. Für eine analoge Anwendung fehle es einer vergleichbaren Interessenlage zwischen der erbrechtlichen und der grunderwerbsteuerlichen Lage.
Der Kläger hat am 14.4.2014 Klage erhoben zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft.
Der Kläger beantragt,
den Grunderwerbsteuerbescheid vom 31.1.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.3.2014 aufzuheben.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen,

und bezieht sich auf die Gründe seiner Einspruchsentscheidung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Beklagten vorgelegten Steuerakten.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist begründet. Der Bescheid vom 31.1.2013 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 11.3.2014 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten. Der Erwerb des Miteigentumsanteils von den Schwestern des Klägers ist von der Grunderwerbsteuer befreit. Dies ergibt sich auf Grund einer interpolierenden Betrachtungsweise der Befreiungsvorschriften des § 3 GrEStG.
Zwar scheidet eine Befreiung unmittelbar nach § 3 Nr.2 GrEStG aus. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind u.a. Grundstücksschenkungen unter Lebenden im Sinne des Erbschaftssteuer- und Schenkungssteuergesetzes (ErbStG) von der Besteuerung ausgenommen. Schenkungen unter einer Auflage unterliegen nach Satz 2 der Besteuerung jedoch hinsichtlich des Wertes solcher Auflagen, die bei der Schenkungssteuer abziehbar sind. Dabei kommt es nicht darauf an, ob nach dem ErbStG eine Schenkungssteuerpflicht eintritt, ob diese vom FA geltend gemacht wird oder die Steuer entrichtet wird; Voraussetzung ist alleine, dass der Sachverhalt unter § 7 ErbStG fällt, also schenkungssteuerbar ist (vgl. Meßbacher-Hönsch in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz 17.Aufl., § 3 Rdz.221). Die Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Kläger war nach §7 Abs.2 ErbStG erbschafts- und schenkungssteuerbar. Hiernach gilt als Schenkung unter Lebenden, was infolge einer vom Schenker angeordneten Auflage oder infolge der Erfüllung einer einem Rechtsgeschäft unter Lebenden beigefügten Bedingung ohne entsprechende Gegenleistung erlangt wird. Die Übertragung eines Miteigentumsanteils zur Erfüllung einer schenkungsrechtlichen Auflage ist eine solche steuerbare Leistung (vgl. auch FG Münster Urteil vom 28.5.2008, 8 K 1597/06, EFG 2008, 1998). Es kann dahinstehen, ob sich aus dem personenbezogenen Charakter des § 3 Nr.2 GrEStG ergibt, dass der Erwerb nicht von der Grunderwerbsteuer befreit ist. Nach einer in der Rechtsprechung vertretenen Ansicht soll, wenn der ursprünglich Beschenkte in Vollzug einer Auflage dem von der Auflage Bedachten einen Miteigentumsanteil zuwendet, zwischen dem Übertragenden und dem Erwerber keine Schenkung unter Lebenden vorliegen (vgl. FG Münster Urteil vom 28.5.2008, 8 K 1597/06 a.a.O. m.w.N.; wohl auch Meßbacher-Hönsch in Boruttau, 17.Aufl, § 3 Rdz.238). Dem könnte jedoch entgegenstehen, dass in § 7 Abs.1 Nr.2 ErbStG die Erfüllung einer schenkungsrechtlichen Auflage der Schenkung unter Lebenden gleichgestellt ist. Indes bedarf dies keiner Vertiefung. Nach § 3 Nr.2 Satz 2 GrEStG unterliegen bei einer Schenkung unter Auflage der Grunderwerbsteuer der nach dem Schenkungssteuergesetz abziehbare Wert der Auflage. Dem Kläger wurden die Miteigentumsanteile nur unter der Auflage zugewandt, das seinem Vater eingeräumte Nießbrauchrecht anteilig zu übernehmen. Ein derartiges Nießbrauchsrecht ist schenkungssteuerlich abzugsfähig (vgl. BFH Urteil vom 20.11.2013 II R 38/12, BFHE 243, 411; Pahlke/Franz, Grunderwerbsteuergesetz, 5.Aufl 2014, § 3 Rdz.157 m.w.N.) Selbst wenn man daher von einer Schenkung unter Lebenden ausgeht unterliegt zumindest der Wert dieses Nießbrauchsrechts der Grunderwerbsteuer. Dieser Wert wurde der Besteuerung aber zugrunde gelegt.
Auch eine Befreiung nach § 3 Nr.6 GrEStG scheidet aus. Hiernach sind von der Steuer befreit Grundstücksübertragungen zwischen Verwandten in gerader Linie. Eine Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern ist nicht begünstigt (FG Münster, Urteil vom 28.5.2008, 8 K 1597/06 a.a.O. m.w.N.; Meßbacher-Hönisch in Boruttau, a.a.O., § 3 Rdz.435).
Der Senat ist allerdings der Auffassung dass sich auf Grund einer sogen. interpolierenden Betrachtungsweise der Befreiungsvorschriften des § 3 GrEStG ausnahmsweise eine Befreiung von der Grunderwerbsteuer ergibt. Nach der zutreffenden Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kann sich aus der Zusammenschau zweier Befreiungsvorschriften eine Steuerbefreiung ergeben, die im Wortlaut der Einzelvorschriften, je für sich allein betrachtet, nicht zum Ausdruck kommt (BFH-Urteil vom 28. April 1970 II 109/65, BFHE 99, 250, BStBl II 1970, 600; Meßbacher-Hönsch in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz, 17. Aufl., § 3 Rz 33; Pahlke/Franz, Grunderwerbsteuergesetz, Kommentar, 4. Aufl., § 3 Rz 20, jeweils m.w.N.). Eine solche Interpolation kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sich der zu beurteilende Erwerb als abgekürzter Weg darstellt und wenn die unterbliebenen Zwischenerwerbe, wären sie denn durchgeführt, ebenfalls von der Grunderwerbsteuer befreit wären (vgl. BFH Urteil vom 20.12.2011 II R 42/10, BFH/NV 2012, 1177). Hätten die Schwestern des Klägers die Auflage nicht erfüllt, so wäre der Vater berechtigt gewesen, von ihnen die Rückübertragung des Grundstückes zu verlangen. Eine solche Übertragung wäre nach § 3 Nr.6 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit gewesen. Sodann hätte der Vater die Miteigentumsanteile auf alle drei Kinder zu gleichen Teilen erneut übertragen können. Auch eine solche Übertragung wäre nicht grunderwerbsteuerpflichtig gewesen. Es führt zu einem dem Gesetzeszweck, nämlich die Übertragungen von Grunderwerb zwischen Verwandten in gerade Linie zu begünstigen, widersprechenden Ergebnis, wenn gerade das vertragstreue Verhalten der Schwestern zu einer Grunderwerbsteuerpflicht führen würde. Entscheidend ist, dass nach dem Gesamtplan, der von dem Vater des Klägers verfolgt wurde, die grunderwerbsteuerfreie Übertragung eines Miteigentumsanteils auch auf den Kläger beabsichtigt war.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs.1 FGO
Der Senat hat die Revision nach § 115 Abs.2 Nr.1 FGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen

OLG Köln, Beschluss vom 24. Februar 1992 – 2 Wx 41/91 Erbscheinserteilung für Erben eines belgischen Erblassers: Anwendbares Erbstatut; Anforderungen an den Beweis des Überlebens eines Ehegatten bei Versterben aufgrund gemeinsamer Ursache

OLG Köln, Beschluss vom 24. Februar 1992 – 2 Wx 41/91
Erbscheinserteilung für Erben eines belgischen Erblassers: Anwendbares Erbstatut; Anforderungen an den Beweis des Überlebens eines Ehegatten bei Versterben aufgrund gemeinsamer Ursache
1. Bei einem Erblasser mit belgischer Staatsangehörigkeit und ständigem Aufenthalt in Deutschland verweist das belgische Recht für Mobilien auf das deutsche Recht zurück, für Immobilien auf das Recht des Belegenheitsstaates. Für Grundstücke in Frankreich ist danach französisches Recht Erbstatut. Die deutschen Nachlaßgerichte sind in bezug auf die in Frankreich belegenen Immobilien nicht zur Erbscheinserteilung zuständig. Die Geltungsbeschränkung muß aus dem Erbschein hervorgehen.
2. Todeszeitpunkt iSd BGB §§ 1922, 1923 ist der Eintritt des Hirntodes im Sinne eines irreversiblen Funktionsverlustes des Gehirns, so daß dauerhaft keine Gehirnkurven mehr mitgeschrieben werden können und eine Reanimation ausgeschlossen ist. Bei Versterben aufgrund gemeinsamer Ursache sind strenge Anforderungen an den Beweis des Überlebens zu stellen. Von gleichzeitigem Tod ist auszugehen, wenn die genauen Todeszeitpunkte nicht feststellbar sind, sondern nur Zeiträume festgestellt werden können, innerhalb derer der Tod eingetreten sein muß und sich diese Zeiträume überlappen.
Tenor
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluß der 11. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 17.6.1991 (11 T 272/90) aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung an das Landgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten der weiteren Beschwerde vorbehalten bleibt, zurückverwiesen.
Gründe
I. Der Erblasser war belgischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt in …, von wo aus er Juweliergeschäfte führte. Seine Ehefrau war deutsche Staatsangehörige.
Die Eheleute haben am 24.11.1976 je ein notarielles Testament errichtet. Der Erblasser hat seine Ehefrau zur Alleinerbin eingesetzt und unter Nr.2 bestimmt:
“Sollte für den Fall, daß ich meine Ehefrau überlebe, zu meinem Nachlaß das Hausgrundstück …, … gehören, vermache ich dieses Hausgrundstück meiner Schwiegermutter Frau Witwe … geborene …, wohnhaft Köln-Dünnwald, Berliner Str. 956 und, falls meine Schwiegermutter vor mir sterben sollte, ersatzweise den Verwandten meiner Ehefrau, welche zur Zeit des Erbfalls ihre gesetzlichen Erben sein würden im Verhältnis ihrer gesetzlichen Erbteile”.
Die Ehefrau hat in ihrem Testament den Erblasser zum Alleinerben eingesetzt und weiter verfügt:
“Sollte mein Ehemann Herr … vor mir oder gleichzeitig mit mir versterben, setze ich zur Ersatzerbin ein meine Mutter Frau Witwe …, wohnhaft in …, ….
Falls mein Ehemann … mich überlebt, vermache ich meiner Mutter Frau Witwe … geborene … den lebenslänglichen unentgeltlichen Nießbrauch an dem Hausgrundstück in …, ….”
Beide Eheleute sind in der Nacht vom 28. zum 29.6.1989 ermordet worden. Zum umfangreichen Nachlaß des verstorbenen Ehemanns gehörte auch ein Zweifamilienhaus in ….
Der gerichtsmedizinische Sachverständige … ist in seinem Gutachten nach Leichenfundortbesichtigung am 29.6.1989 (gegen 11.30 Uhr) aufgrund der gemessenen Temperaturen der Toten zum Ergebnis gekommen, daß beim Ehemann der Tod mit 95 % Wahrscheinlichkeit zwischen 21.00 und 2.30 Uhr bei einem Mittelwert von 23.45 Uhr eintrat und bei der Ehefrau mit 95% Wahrscheinlichkeit zwischen 22.15 und 3.45 Uhr bei einem Mittelwert von 1.00 Uhr.
Das Amtsgericht hat den Sachverständigen zum genauen Todeszeitpunkt vernommen, dieser hat bekundet, daß der Todeszeitpunkt nach der Leichenabkühlungsmethode und ferner auch nach anderen Methoden berechnet worden sei, was aber zu keinen anderen Ergebnissen und zu keiner weiteren Eingrenzung des Todeszeitpunktes geführt habe. Nach den festgestellten Verletzungen bei Herrn M. (vollständige Durchtrennung der linken Drosselvene und der linken Halsschlagader und außerdem Stichverletzungen an der rechten Drosselvene und rechten Halsschlagader) müsse der Tod im Sinne des irreversiblen Funktionsverlusts des Gehirns schnell eingetreten sein. Die bei Frau … festgestellten Verletzungen (vollständige Durchtrennung der rechten Halsschlagader und Durchstich der linken Drosselvene) müßten ebenfalls zu einem schnellen Todeseintritt geführt haben, wenn auch möglicherweise etwas langsamer, da nur zwei große Gefäße verletzt waren. Der Sektionsbefund schließe einen früheren Tod durch Herzanfall aus. Die Täter haben im Strafverfahren übereinstimmend erklärt, daß zunächst auf den Ehemann eingestochen worden ist und daß erst, als dieser ohne Gegenwehr am Boden lag, auf die aufmerksam gewordene Ehefrau im angrenzenden Schlafzimmer eingestochen wurde. Unter ergänzender Berücksichtigung des im Strafverfahren festgestellten Geschehensablaufs — wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt des Strafurteils Bezug genommen — könne kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß Herr … — mit einem Zeitintervall von einer bis wenigen Minuten — vor Frau … verstorben sei, wenn auch allein aufgrund der medizinischen Totenbegutachtung eine sichere Schlußfolgerung auf die Reihenfolge des Todeseintritts nicht möglich sei.
Die Eheleute sind kinderlos verstorben. Ebenso sind die Eltern und Großeltern des Ehemanns verstorben. Die Beteiligten zu 1) ist die Tochter eines Onkels des Ehemanns mütterlicherseits.
Mit Beschluß vom 10.9.1990 hat das Amtsgericht den Teilerbscheinsantrag aufgrund gesetzlicher Erbfolge der Beteiligten zu 1) zurückgewiesen und angekündigt, dem Antrag der Erbin der Ehefrau (den die Beteiligten zu 2) nach ihrem Tod weiterverfolgen), einen Erbschein zu erteilen, der Frau M. als Alleinerbin nach ihrem Ehemann ausweist, stattzugeben.
Nach dem Inhalt des Testaments des Ehemanns, das keine Regelung für den Fall gleichzeitigen Versterbens enthalte, sei seine Ehefrau zunächst Erbin geworden, da sie ihn nach den getroffenen Feststellungen überlebt habe.
Die gegen diesen Beschluß gerichtete Beschwerde hat das Landgericht durch den angefochtenen Beschluß vom 17.6.1991 zurückgewiesen, und am 27.8.1991 ist ein Erbschein erteilt worden, der Frau … als Erbin ihres Ehemanns … ausweist.
Das Landgericht hat den die Testamente der Eheleute beurkundenden Notar zu der Frage, was bei der Errichtung der notariellen Testamente besprochen worden ist, vernommen. Auf den Inhalt der Aussage wird Bezug genommen. Das Landgericht hat ohne nähere Begründung die Auffassung vertreten, auf den Erbfall sei einheitlich deutsches Recht anzuwenden. Es ist davon ausgegangen, daß der Ehemann kurz vor seiner Ehefrau verstorben ist. Weiter hat es die Auffassung vertreten, daß bei dieser Sachlage die Ehefrau Erbin geworden sei, da der Ehemann für den Fall des gleichzeitigen Versterbens keine Ersatzerbfolge angeordnet habe. Eine ergänzende Testamentsauslegung komme nicht in Betracht, da der Ehemann nach der eindeutigen Aussage des Notars für den Fall eines Unglücksfalls mit kurzfristigem Überleben der Ehefrau keine Regelung habe treffen wollen, sondern ihn bewußt offengelassen habe.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1). Sie rügt zunächst — wie schon im Beschwerderechtszug –, daß das Landgericht für die Immobilie in Frankreich nicht deutsches Recht habe anwenden dürfen. Das Landgericht habe ferner ihren Sachvortrag nicht berücksichtigt, daß für die Fälle eines dem Gesamthirntod vorausgehenden Herz- und Atmungsstillstandes der Sterbezeit ein Zeitraum von ca. 10 Minuten hinzuzurechnen sei. Dann aber reiche der feststellbare Sterbezeitpunkt des Ehemanns in den der Ehefrau hinein, so daß von gleichzeitigem Todeseintritt auszugehen sei. Im übrigen berücksichtige die Testamentsauslegung des Landgerichts nicht hinreichend den wirklichen Willen des Erblassers.
Die Beteiligten zu 2) verteidigen die angefochtene Entscheidung.
II.
1) Die an keine Frist gebundene weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist statthaft (§ 27 FGG) und formgerecht eingelegt (§ 29 I FGG). Die Beschwerdeberechtigung folgt aus §§ 29 Abs.4, 20 Abs. 1 und 2 FGG. Die Beschwerdeführerin gehört zum Kreis der gesetzlichen Erben, und ihr Antrag auf Erteilung eines Teilerbscheins ist zurückgewiesen worden.
2) Die weitere Beschwerde hat in der Sache insoweit Erfolg, als der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen ist. Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 550, 551 ZPO).
Hinsichtlich des in Frankreich belegenen unbeweglichen Vermögens hätte ein Erbschein nach deutschem Recht nicht erteilt werden dürfen, so daß es ínsoweit eines einschränkenden Geltungsvermerkes bedurfte.
Auch hinsichtlich des inländischen Vermögens reichen die bisherigen Feststellungen nicht aus, um ein Vorversterben des Erblassers vor seiner Ehefrau mit Sicherheit zu bejahen, so daß seine Ehefrau und nicht seine gesetzlichen Erben Rechtsnachfolger wurden.
3) Im Einzelnen:
a) Gemäß Art. 25 EGBGB unterliegt die Rechtsnachfolge von Todes wegen dem Recht des Staates, dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes angehörte. Maßgebend ist somit für den Erblasser mit … Staatsangehörigkeit das … Recht. Gemäß Art. 4 I EGBGB ist damit auch das belgische IPR anwendbar (Gesamtverweisung).
Das … IPR kennt gemäß Art.3 Abs.2 des … Code civil eine sog. Nachlaßspaltung, denn es verweist hinsichtlich der Immobilien auf das Recht des Belegenheitsstaats, im übrigen auf das Recht des Staates des gewöhnlichen Aufenthalts (vgl. OLG Köln NJW 1986, 2200 m.w.N.; Ferid-Firsching, Internationales Erbrecht, Belgien, Grdz. C Rn.5). Diese Kollisionsregel gilt sowohl für die gesetzliche wie auch für die testamentarische Erbfolge (Rigaux, Droit international privé Bd.2, S.461). Der Erblasser hatte im Sinne der … Gesetze seinen Wohnsitz (domicile civil nach Art. 102 des belgischen Code civil) in …, da dies sein dauernder Aufenthalt und Daseinsmittelpunkt war, wovon auch die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.
Das deutsche Recht nimmt die das bewegliche Vermögen (Art. 529 … Code civil) betreffende Rückverweisung an, wie sich aus Art. 4 Abs.1 S.2 EGBGB ergibt, so daß für das bewegliche Vermögen die deutschen Sachnormen gelten.
Hinsichtlich des unbeweglichen Vermögens verweist das belgische Recht auf das Recht des Belegenheitsstaates, für das in … gelegene Grundstück also auf … Recht weiter. Das … Recht nimmt diese Weiterverweisung an, denn nach … IPR ist gemäß Art. 3 II des … Code civil das … Recht maßgebend (vgl. BayObLGZ 1982, 284 (289) und Rpfleger 1990, 422; Murad Ferid, Das französische Zivilrecht, Bd. 1, S. 172 m.w.N.). Für die in … belegene Immobilie ist also … Recht maßgebend. Dies ergibt sich im übrigen auch aus Art. 3 III EGBGB, denn die in … belegenen Immobilien unterliegen nach … Recht besonderen Vorschriften (BayObLG Rpfleger 1990, 442).
Die deutschen Nachlaßgerichte sind für eine Erbscheinserteilung nur zuständig, wenn und soweit auch in der Sache deutsches Recht anwendbar ist (OLG Zweibrücken IPrax 1987, 108 m.Anm. Witz/Bopp IPrax 1987, 83 ff.-Gleichlaufgrundsatz). Eine internationale Zuständigkeit des deutschen Nachlaßgerichts für das in Frankreich belegene Vermögen besteht daher nicht (BayObLG Rpfleger 1990, 422). Das gilt jedenfalls dann, wenn deutsches Recht kraft Rückverweisung nur für einen Teil des Nachlasses Erbstatut ist, denn in diesem Fall ist ein allgemeiner Erbschein (Eigenrechtserbschein) nach § 2353 BGB unrichtig (vgl. BayObLG IPRspr.1989, 550; Palandt/Edenhofer, 51.Aufl., § 2353 Anm. 24).
Daraus folgt, daß ein Erbschein für das in Frankreich belegene Vermögen nicht erteilt werden kann, denn ein Fremdrechtserbschein kann gemäß § 2369 BGB grundsätzlich nur erteilt werden, wenn es sich um in … belegenes Vermögen handelt. Ob eine Ausnahme im Sinne einer Notzuständigkeit (vgl. KG JR 1963, 144; OLG Karlsruhe OLGZ 1981, 399; Witz/Bopp IPrax 1987, 85 m.w.N.) dann besteht, wenn ein ausländischer Erbschein für das ausländische Vermögen nicht zu erlangen ist, kann dahinstehen, da für die Voraussetzungen einer solchen Notzuständigkeit nichts ersichtlich ist. Weder ist die Möglichkeit ausgeschlossen, in … einen Nachweis der Rechtsnachfolge zu erlangen noch ist damit zu rechnen, daß der Erbschein in … anerkannt würde (vgl. dazu Witz/Bopp, IPrax 1987, 85).
b) Soweit- hinsichtlich des beweglichen Vermögens und der in … belegenen Immobilien — auf die Erbfolge deutsches Recht anwendbar ist, ist das deutsche Nachlaßgericht für die Erteilung eines darauf beschränkten Erbscheins zuständig (vgl. Soergel-Birk, 11.Aufl., Art.25 Rdnr. 336; Kegel, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S.667).
Zur Feststellung der Erbfolge sind aber noch weitere Ermittlungen erforderlich. Im Lichte der Anforderungen an den Nachweis des vorzeitigen Versterbens des Ehemanns M. vor seiner Frau gemäß §§ 11 VerschG, 1923 BGB muß weiter geprüft werden, ob ausgeschlossen werden kann, daß sich die die Zeiträume, in denen der Tod beider eingetreten ist, überlappt haben können, denn für diesen Fall ist eine wechselseitige Beerbung zu verneinen
.
Gemäß § 1923 BGB kann Erbe nur werden, wer zur Zeit des Erbfalls lebt. Im Erbrecht ist in Übereinstimmung mit der medizinischen Wissenschaft und der Beurteilung in anderen Rechtsgebieten als Todeszeitpunkt der Eintritt des Hirntodes zu verstehen, d.h. der Zeitpunkt des irreversiblen Funktionsverlustes des Gehirns, so daß dauerhaft keine Gehirnkurven mehr mitgeschrieben werden können und eine Reanimation ausgeschlossen ist (Palandt-Edenhofer, a.a.O., § 1922, Rdnr.3; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 1 Rdnr.3; MK-Gitter, 2.Aufl., § 1 Rdnr.16; Nagel, Das Versterben unter erbberechtigten Personen aufgrund derselben Ursache, Diss. Göttingen 1982, S. 80 ff.). Der Gegenauffassung, daß es für das Erbrecht auf den endgültigen Herz- und Kreislaufstillstand ankomme und nur in Fällen künstlicher Aufrechterhaltung der Herz- und Kreislauffunktionen auf den Hirntod abzustellen sei(so z. B. MK-Leipold, 2.Aufl., § 1922 Rdnr. 12; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 3. Aufl., S. 61), folgt der Senat nicht. Es spricht nichts dafür, daß die Rechtsordnung den Todesbegriff je nach Art des Lebensendes verschieden verstehen will.
Dabei ist der Todeseintritt nach dem Sinn der gesetzlichen Regelung auf einen bestimmten Zeitpunkt festzulegen, nicht dagegen mit einem Zeitraum (“Sterbezeit”) zu bezeichnen, auch wenn der Eintritt des Todes der Abschluß eines Sterbeprozesses ist. Der Senat verkennt dabei nicht, daß nach dem Stand der medizinischen Wissenschaft die Bestimmung dieses Zeitpunktes zweifelhaft sein kann (vgl. Nagel, a.a.O. S. 70 ff.). Dieser Ungewißheit kann im Rechtssinne aber nur dadurch Rechnung getragen werden, daß der Sterbezeitpunkt so festgelegt wird, daß auch unter Berücksichtigung der medizinischen Ungewißheit vom sicheren Eintritt des Gesamthirntodes ausgegangen werden kann.
Für die Anwendung der §§ 11 VerschG, 1923 BGB in den Fällen eines Versterbens aufgrund derselben Ursache (gemeinsamer Gefahr) hat dies zur Folge, daß ein Versterben zweiter Personen in der Zeitspanne zwischen dem Zeitpunkt, zu dem der Tod nach den tatsächlichen Feststellungen frühesten eingetreten sein kann, und dem Zeitpunkt, zu dem der Tod mit Sicherheit eingetreten ist, als gleichzeitiges Versterben anzusehen ist (vgl. Soergel/Stein, 11.Aufl., § 1922 Rdnr.3, der für den Fall des Nacheinanders von Herzstillständen bei Überlappung des Zeitraums bis zum Eintritt des Hirntodes von Gleichzeitigkeit des Todes entsprechend § 11 VerschG ausgehen will).
Die Frage, ob darüberhinaus für eine weitergehende telelogische Reduktion des § 1923 BGB dahin Raum ist, daß von Gleichzeitigkeit auch dann gesprochen werden kann, wenn bei gemeinsamer Todesursache der Späterversterbende vor dem Tod des Erstversterbenden das Bewußtsein nicht wiedererlangt hat, so daß er nicht mehr verfügen konnte (so Nagel, a.a.O., S.252), verneint der Senat. Das Gesetz stellt für das Überleben nicht darauf ab, ob der Überlebende bei Bewußtsein war oder nicht. In zahlreichen Fällen besteht für den Späterversterbenden auch dann keine reale Testiermöglichkeit, wenn er vor Eintritt seines Todes noch kurzfristig bei Bewußtsein war. Auch im Übrigen ist eine scharfe Abgrenzung nach dem Sinn des Eintritts der Erbfolge nicht möglich, wenn auch einzuräumen ist, daß bei kurz aufeinanderfolgendem Versterben Zufallsergebnisse bei der Erbfolge möglich sind. Diese ergeben sich aber aus dem starren System der Erbfolge selbst.
Das Landgericht hat daher noch aufzuklären, ob sich die Zeiträume, in denen der Tod der Eheleute eingetreten sein kann, überlappt haben können. Die bisherigen Feststellungen reichen nicht dazu aus, dies mit Sicherheit auszuschließen. Daß an diesen Ausschuß strenge Anforderungen zu stellen sind, ergibt sich aus § 11 VerschG. An sich folgt schon aus § 1923 BGB, daß das Überleben von demjenigen, der das Erbrecht in Anspruch nimmt, bewiesen werden muß. Der gesetzlichen Regelung einer Vermutung gleichzeitigen Versterbens kommt daher die Bedeutung zu, die strengen Anforderungen an den Beweis des Überlebens hervorzuheben, wenn auch § 11 VerschG anders als der frühere § 20 BGB nicht mehr voraussetzt, daß sich die Todesfälle in gemeinsamer Gefahr ereigneten (vgl. Staudinger/Coing/Habermann, 11.Aufl., § 11 VerschG Rdnr. 5: “Das Gesetz will damit erreichen, daß die Erbfolge … nur da eintritt, wo ein sicherer Beweis der Reihenfolge der Sterbefälle möglich ist).
Hier haben sich bisher weder die Sachverständigen hinreichend mit der Möglichkeit einer Überlappung der feststellbaren Sterbezeiten auseinandergesetzt noch hat das Landgericht bisher die getroffenen Feststellungen im Lichte dieser rechtlichen Anforderungen gewürdigt.
Auf diese Feststellung kommt es an, denn aus dem Testament des Erblassers folgt nicht, daß er für den Fall eines Versterbens aufgrund derselben Ursache die ihn überlebende Ehefrau von der Erbfolge ausschließen wollte. Insoweit hat das Landgericht revisionsrechtlich unangreifbar festgestellt, daß Erblasser für diese Situation keine Regelungen treffen wollte. Es galt damit die gesetzliche Erbfolge, wobei unerheblich ist, ob bei Testamentserrichtung in Belgien … eine gesetzliche Erbfolge unter Ausschluß der Ehefrau bestand. Selbst wenn Erblasser nicht damit gerechnet hat, daß seine Ehefrau gesetzliche Erbin werden könnte, so ist jedenfalls im Testament nicht zum Ausdruck gekommen, daß er die ihn nur kurz überlebende Ehefrau von der Erbfolge ausschließen wollte.
Ergänzend ist darauf hinzuweisen, daß der erteilte Erbschein nach der Rechtslage als unrichtig einzuziehen sein wird und daß der Antrag auf einen Teilerbschein noch zu stellen ist, denn das Nachlaßgericht ist nicht berechtigt, einen anderen Erbschein als des beantragten Inhalts zu erteilen (vgl. BayObLGZ 1967, 1 (8/9).

BFH, Urteil vom 16. Dezember 2015 – II R 49/14 –, BFHE 251, 513, BStBl II 2016, 292 Grunderwerbsteuerbefreiung für Erwerb von Miteigentumsanteilen von Geschwistern aufgrund interpolierender Betrachtung von § 3 Nr. 6 und § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG

BFH, Urteil vom 16. Dezember 2015 – II R 49/14 –, BFHE 251, 513, BStBl II 2016, 292
Grunderwerbsteuerbefreiung für Erwerb von Miteigentumsanteilen von Geschwistern aufgrund interpolierender Betrachtung von § 3 Nr. 6 und § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG
1. Überträgt ein Elternteil Miteigentumsanteile an einem Grundstück schenkweise auf Kinder und verpflichten sich diese dazu, anteilige Miteigentumsanteile auf später geborene Geschwister zu übertragen, kann der Erwerb dieser Geschwister aufgrund interpolierender Betrachtung nach § 3 Nr. 6 i.V.m. § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG steuerbefreit sein.
2. Die interpolierende Betrachtung ist nicht durch § 42 AO ausgeschlossen, wenn die Übertragung von Miteigentumsanteilen auf später geborene Geschwister auf der Intention des schenkenden Elternteils beruht, den Kindern und künftigen Kindern im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge ein Grundstück zu gleichen Teilen zu übertragen.
1. Der Interpolation als Auslegungsmethode sind Schranken gesetzt. Sie darf immer nur an einen real verwirklichten Sachverhalt anknüpfen.
2. Ist eine Schenkung mit der aufschiebend bedingten Verpflichtung verbunden, die Zuwendung anteilig auf einen Dritten zu übertragen, und wird diese Verpflichtung nach Eintritt der Bedingung vom zunächst Bedachten gegenüber dem Dritten erfüllt, so ist Schenker nicht der mit der Auflage Beschwerte, sondern derjenige, der dem mit der Auflage Beschwerten die Zuwendung macht
vorgehend FG Düsseldorf 7. Senat, 16. Juli 2014, 7 K 1201/14 GE, Urteil

Tenor
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 16. Juli 2014 7 K 1201/14 GE wird als unbegründet zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.
Tatbestand
I. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 21. März 1988 übertrug der Vater (V) des im Oktober 1988 geborenen Klägers und Revisionsbeklagten (Kläger) dessen zwei Schwestern im Wege der vorweggenommenen Erbfolge Miteigentumsanteile an einem Grundstück zu gleichen Teilen. Die Schwestern verpflichteten sich in dem Vertrag, für den Fall der Geburt weiterer, ehelicher Kinder des V ihre (künftigen) Geschwister so zu stellen, als ob diese zu denselben Bedingungen einen Miteigentumsanteil erworben hätten. V behielt sich ein Nießbrauchsrecht an dem übertragenen Grundstück vor.
Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Dezember 2012 übertrugen die beiden Schwestern unter Bezugnahme auf ihre Verpflichtung aus dem Vertrag vom 21. März 1988 dem Kläger gegen teilweise Übernahme der Nießbrauchsverpflichtung jeweils ein Sechstel des Grundstücks, so dass alle Geschwister Miteigentümer zu je einem Drittel wurden.
Der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt –FA–) setzte gegen den Kläger für den Erwerb der Miteigentumsanteile an dem Grundstück durch Bescheid vom 31. Januar 2013 Grunderwerbsteuer in Höhe von 5.958 € fest. Bemessungsgrundlage war der anteilige Wert der vom Kläger übernommenen Nießbrauchsverpflichtung in Höhe von 119.165 €.
Der nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobenen Klage gab das Finanzgericht (FG) mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte (EFG) 2014, 2075 veröffentlichten Urteil statt.
Mit der Revision rügt das FA die Verletzung von § 3 Nr. 6 i.V.m. § 3 Nr. 2 Satz 1 des Grunderwerbsteuergesetzes (GrEStG).
Das FA beantragt, die Vorentscheidung aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
II. Die Revision ist unbegründet. Sie war daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung –FGO–). Das FG hat zu Recht entschieden, dass der Erwerb der Miteigentumsanteile von den Schwestern durch den Kläger aufgrund interpolierender Betrachtung von § 3 Nr. 6 i.V.m. § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit ist.
1. Aus der Zusammenschau (Interpolation) zweier Befreiungsvorschriften kann sich eine Steuerbefreiung ergeben, die im Wortlaut der Einzelvorschriften, je für sich allein betrachtet, nicht zum Ausdruck kommt (Urteil des Bundesfinanzhofs –BFH– vom 20. Dezember 2011 II R 42/10, BFH/NV 2012, 1177). Eine Steuerbefreiung aufgrund interpolierender Betrachtung kann sich insbesondere ergeben, wenn sich der tatsächlich verwirklichte Grundstückserwerb als abgekürzter Weg darstellt und die unterbliebenen Zwischenerwerbe, wenn sie durchgeführt worden wären, ebenfalls steuerfrei wären (BFH-Beschluss vom 11. August 2014 II B 131/13, BFH/NV 2015, 5, Rz 16, m.w.N.). Der Interpolation als Auslegungsmethode sind jedoch Schranken gesetzt. So darf diese immer nur an einen real verwirklichten, nicht aber an einen fiktiven Sachverhalt anknüpfen. Des Weiteren darf kein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 der Abgabenordnung (AO) vorliegen (Meßbacher-Hönsch in Boruttau, Grunderwerbsteuergesetz, 17. Aufl., § 3 Rz 35 f.).
a) Eine Befreiung des Erwerbs der Miteigentumsanteile von den Schwestern nach § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG scheidet aus. Nach dieser Vorschrift sind u.a. Grundstücksschenkungen unter Lebenden i.S. des Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetzes (ErbStG) von der Grunderwerbsteuer befreit. Dadurch soll verhindert werden, dass ein Vorgang sowohl der Schenkungsteuer als auch der Grunderwerbsteuer unterliegt (Meßbacher-Hönsch in Boruttau, a.a.O., § 3 Rz 98). § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG setzt voraus, dass zivilrechtlich und schenkungsteuerrechtlich Gegenstand der Schenkung ein Grundstück ist und sich der Grundstückserwerb zwischen Schenker und Bedachtem vollzieht (BFH-Beschluss in BFH/NV 2015, 5, Rz 12).
Im Streitfall sind diese Voraussetzungen für den Erwerb des Klägers nicht erfüllt. Eine Schenkung der Schwestern an den Kläger liegt nicht vor. Die Übertragung der Miteigentumsanteile durch die Schwestern erfolgte nicht freigebig, sondern zur Erfüllung der Auflage aus dem notariellen Vertrag vom 21. März 1988. Schenkungsteuerrechtlich ist V als Zuwendender i.S. des § 7 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG anzusehen, weil die Schwestern ihm gegenüber zur Übertragung der Miteigentumsanteile auf den Kläger verpflichtet waren (BFH-Beschluss in BFH/NV 2015, 5, Rz 13, m.w.N.). V hatte die Zuwendungen der hälftigen Miteigentumsanteile an die Schwestern im Vertrag vom 21. März 1988 mit der aufschiebend bedingten Verpflichtung verbunden, anteilige Miteigentumsanteile auf künftige Geschwister zu übertragen. Schenker ist nicht der mit der Auflage Beschwerte, sondern derjenige, der dem mit der Auflage Beschwerten die Zuwendung macht (vgl. BFH-Urteil vom 17. Februar 1993 II R 72/90, BFHE 171, 316, BStBl II 1993, 523).
Eine Befreiung des Erwerbs des Klägers nach § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG kommt trotz der schenkungsteuerrechtlich vorliegenden Zuwendung des V an den Kläger nicht in Betracht. V hat nicht selbst die Miteigentumsanteile übertragen und war damit nicht an dem der Grunderwerbsteuer unterliegenden Rechtsvorgang beteiligt. Der Grundstückserwerb vollzog sich deshalb nicht zwischen dem Schenker und dem Bedachten.
b) Eine Befreiung des Erwerbs der Miteigentumsanteile nach § 3 Nr. 6 Satz 1 GrEStG scheidet ebenfalls aus. Der Kläger und seine Schwestern sind nicht Verwandte in gerader Linie, sondern als Geschwister in der Seitenlinie verwandt (§ 1589 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs –BGB–).
c) Die Steuerbefreiung des Erwerbs ergibt sich aufgrund interpolierender Betrachtung nach § 3 Nr. 6 und § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG. Die Übertragung der von V zugewendeten Miteigentumsanteile der Schwestern auf den Kläger stellt sich als abgekürzter Weg einer freigebigen Zuwendung des V an den Kläger dar. Eine Übertragung der Miteigentumsanteile von jeweils einem Sechstel von den Schwestern auf V wäre nach § 3 Nr. 6 Satz 1 GrEStG –und gegebenenfalls auch nach § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG– steuerfrei gewesen. Die anschließende Übertragung dieser Miteigentumsanteile von V auf den Kläger wäre nach § 3 Nr. 2 Satz 1 GrEStG von der Grunderwerbsteuer befreit gewesen. Diese interpolierende Betrachtung knüpft an den real verwirklichten Sachverhalt der Übertragung der Miteigentumsanteile von den Schwestern auf den Kläger an.
d) Die Anwendung der Steuerbefreiungen aufgrund interpolierender Betrachtung ist nicht durch § 42 AO ausgeschlossen.
aa) Ein Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 AO kann vorliegen, wenn bei einer beabsichtigten Grundstücksübertragung zwischen Geschwistern die Grundstücke zunächst auf die Eltern übertragen werden, um eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 6 GrEStG zu erreichen (vgl. BFH-Urteil vom 30. November 1960 II 154/59 U, BFHE 72, 54, BStBl III 1961, 21), und hierfür kein außerhalb der Steuerersparnis liegender beachtlicher Grund vorhanden ist (vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 1963 II 198/61, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 1964, 246; Pahlke, GrEStG, 5. Aufl., Vorb §§ 3 bis 7 Rz 11).
bb) Ein solcher Gestaltungsmissbrauch liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Ein außerhalb der Steuerersparnis liegender beachtlicher Grund für die gewählte Gestaltung ergibt sich vorliegend daraus, dass der Kläger im Zeitpunkt des notariellen Vertragsabschlusses am 21. März 1988 –anders als die Schwestern– mangels Rechtsfähigkeit nicht im Rahmen einer Schenkung berücksichtigt werden konnte. Nach § 1923 Abs. 2 BGB gilt derjenige, der zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits gezeugt war, als vor dem Erbfall geboren (Erbfähigkeit des nasciturus, vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 75. Aufl., § 1923 Rz 6). Eine dem § 1923 Abs. 2 BGB entsprechende Regelung für Schenkungen gibt es jedoch nicht. Daher konnte der Kläger nur dadurch in die vertraglichen Regelungen einbezogen werden, dass V den Schwestern das Grundstück mit der Auflage schenkte, dem Kläger nach dessen Geburt einen entsprechenden Miteigentumsanteil zu übertragen. Nach dem Vertrag vom 21. März 1988 war von Anfang an eine Grundstücksübertragung von V auf dessen Kinder und künftige Kinder zu gleichen Teilen geplant. Der gewählten Gestaltung lag damit die außersteuerliche Intention zugrunde, alle Kinder im Rahmen der vorweggenommenen Erbfolge gleichmäßig zu berücksichtigen.
cc) Zudem ist von der Rechtsprechung anerkannt, dass sich im Rahmen der Gestaltung einer vorweggenommenen Erbfolge ein beachtlicher Grund für die gewählte Gestaltung aus dem Interesse eines Elternteils ergeben kann, gegenüber einem begünstigten Kind selbst als Schenker aufzutreten (BFH-Urteil in BFHE 72, 54, BStBl III 1961, 21; BFH-Beschluss in BFH/NV 2015, 5, Rz 18). So ist es hier, da es sich bei dem Vertrag vom 21. März 1988 um eine Regelung zur Vorwegnahme der Erbfolge handelt.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 2 FGO.

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 20 W 413/12

OLG Frankfurt am Main, 17.01.2013 – 20 W 413/12
Tenor:

Auf die Beschwerde wird die angefochtene Zwischenverfügung dahingehend abgeändert, dass zur Vermeidung der Zurückweisung des Eintragungsantrages an Stelle der Vorlage eines Erbscheines

binnen einer Frist von 4 Wochen die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung auch des Antragstellers zu 2) aufgegeben wird.
Gründe
1

I.

Als Eigentümerin des eingangs bezeichneten Grundstückes ist im Grundbuch noch die Mutter der drei Antragsteller, die am … Dezember 2011 verstorbene Frau A, geb. …, eingetragen. Diese hatte gemeinsam mit ihrem am … Februar 2011 vorverstorbenen Ehemann am 24. November 1992 einen notariellen Erbvertrag abgeschlossen (UR-Nr. …/1992 des Notars N1 in O1) in welchem die Eheleute sich gegenseitig zu Alleinerben und ihre drei Kinder, die Antragsteller, zu gleichen Teilen als Schlusserben des Längstlebenden eingesetzt hatten. Der Erbvertrag enthält des Weiteren eine sog. Pflichtteilsstrafklausel, wonach sofern einer der Abkömmlinge nach dem Tode des Erstversterbenden den Pflichtteil herausverlangt dieser auch nach dem Tod des Letztversterbenden mit seinem gesamten Erbstamm auf den Pflichtteil gesetzt sein soll.
2

Nachdem auf entsprechende Aufforderung des Grundbuchamtes zur Grundbuch-berichtigung der Antragsteller zu 2) bereits unter dem 15. Mai 2012 einen Antrag auf Grundbuchberichtigung durch Eintragung der drei Antragsteller als Eigentümer in Erbengemeinschaft bei dem Grundbuchamt gestellt hatte, reichte die verfah-rensbevollmächtigte Notarin unter dem 19. Oktober 2012 zum Grundbuchamt den von ihr am 13. August 2012 beurkundeten Erbauseinandersetzungsvertrag (UR-Nr. …/2012) nebst Genehmigungserklärung ein. In diesem Vertrag haben sich die Antragsteller zu 1) bis 3) als Erben ihrer Mutter dahingehend auseinander-gesetzt, dass zunächst jeder von ihnen zu 1/3 Anteil Eigentümer des Grund-besitzes werden und sodann die Antragstellerin zu 3) jeweils den 1/3 ideellen Anteil der Antragsteller zu 1) und 2) übernimmt, sodass sie Alleineigentümerin wird; außerdem wurde die Eintragung einer Vormerkung für eine Grundschuld zu Gunsten der Antragstellerin zu 1) bewilligt und beantragt. In dem Erbauseinander-setzungsvertrag war der Antragsteller zu 2) durch die Antragstellerin zu 1) vertreten worden und hatte die dortigen Erklärungen mit notariell beglaubigter Genehmigungserklärung vom 22. August 2012 genehmigt. Die Notarin beantragte unter Verweis auf die Beiziehung der Nachlassakte des Nachlassgerichts Hanau (Az. …) nach Eintragung der Erbengemeinschaft die Umschreibung des Eigentums auf die Antragstellerin zu 3) als Alleineigentümerin sowie die Eintragung einer Vormerkung für die näher bezeichneten Grundschuld zugunsten der Antragstellerin zu 1).
3

Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes beanstandete mit Zwischenverfügung vom 19. November 2012, die Antragsteller könnten durch die Vorlage des öffentlichen Testaments vom 24. November 1922 (gemeint war offensichtlich der notarielle Erbvertrag vom 24. November 1992) nebst Eröffnungsprotokoll nicht als Erben der eingetragenen Eigentümerin ausgewiesen werden, weil dort eine Pflichtteilsklausel enthalten sei, welche eine abschließende Erbenfeststellung für das Grundbuchamt ausschließe, so dass ein Erbschein vorgelegt werden müsse.
4

Gegen diese Zwischenverfügung legte die Notarin namens der Antragsteller Beschwerde ein, mit der sie im Wesentlichen geltend machte, an der Erbenstellung der Antragsteller bestünden vorliegend keine Zweifel, da alle Kinder der Erblasserin übereinstimmend die Erbauseinandersetzung hätten beurkunden lassen und damit auch darüber einig gewesen seien, Erben zu sein, so dass keiner nur den Pflichtteil erhalten würde. Beigefügt war der Beschwerde die vor der Notarin abgegebene eidesstattliche Versicherung, in welcher die Antragstellerinnen zu 1) und 3) erklärten, keines der Kinder habe den Pflichtteil geltend gemacht, so dass die Enterbungsklausel nicht eingreife und die testamentarische Einsetzung aller drei Kinder gültig sei.
5

Die Rechtspflegerin des Grundbuchamtes hat der Beschwerde mit Beschluss vom 06. Dezember 2012 nicht abgeholfen und legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
6

II.

Die gegen die Zwischenverfügung gerichtete Beschwerde, über welche nach der erfolgten Nichtabhilfeentscheidung durch die Rechtspflegerin der Senat als Beschwerdegericht zu entscheiden hat, ist gemäß §§ 71, 73 GBO zulässig.
7

Die Beschwerde ist auch in der Sache im Wesentlichen begründet, da im vorliegenden Falle die in der Zwischenverfügung geforderte Vorlage eines Erbscheines nicht erforderlich ist. Vielmehr erachtet es der Senat zum Nachweis des Eigentumsübergangs durch Erbfolge nach der Mutter der Antragsteller als ausreichend, wenn über die bereits mit der Einlegung der Beschwerde vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Antragstellerinnen zu 1) und 3) hinaus zusätzlich auch der Antragsteller zu 2) vor einem Notar eine eidesstattliche Versicherung des Inhalts abgibt, dass er selbst nach dem Tode des Vaters einen Pflichtteilsanspruch nicht geltend gemacht hat und ihm solches auch in Bezug auf seine beiden Schwestern nicht bekannt ist. Die Zwischenverfügung war deshalb dahingehend abzuändern, dass anstelle des geforderten Erbscheins lediglich die Vorlage dieser weiteren eidesstattlichen Versicherung geboten ist.
8

Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 GBO ist der Nachweis der Erbfolge gegenüber dem Grundbuchamt grundsätzlich durch einen Erbschein zu führen. Beruht die Erbfolge jedoch auf einer Verfügung von Todes wegen, die in einer öffentlichen Urkunde enthalten ist, so genügt es nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO, wenn anstelle des Erbscheins diese Urkunde und die Eröffnungsniederschrift vorgelegt werden, wobei die Vorlegung durch die Verweisung auf die diese Urkunden enthaltenden Nachlassakten desselben Amtsgerichtes ersetzt werden kann (vgl. Demharter, GBO, 28. Aufl., § 35 Rn. 45 m. w. N.). Liegt eine in öffentlicher Urkunde errichtete Verfügung von Todes wegen in Gestalt eines Testamentes oder Erbvertrages vor, so kann das Grundbuchamt einen Erbschein nur verlangen, wenn sich bei der Prüfung des Erbrechts begründete konkrete Zweifel ergeben, die nur durch weitere Ermittlungen über den tatsächlichen Willen des Erblassers oder sonstige tatsächliche Verhältnisse geklärt werden können, weil das Grundbuchamt zu solchen Ermittlungen im Unterschied zum Nachlassgericht nicht befugt ist (vgl. BayObLG Rpfleger 2000, 266 [BayObLG 09.02.2000 – 2 ZBR 139/99]; OLG Köln Rpfleger 2000, 157 [OLG Köln 05.11.1999 – 2 Wx 41/99]; Demharter, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 39; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 78; Meikel/ Roth, Grundbuchrecht, 10. Aufl., § 35 Rn. 110; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, 3. Aufl., § 35 Rn. 138).
9

Im vorliegenden Fall sind nach dem notariellen Erbvertrag vom 24. November 1992 die drei Antragsteller zu gleichen Teilen als Erben ihrer letztverstorbenen Mutter berufen. Die Erbeinsetzung jedes Antragstellers steht jedoch unter der auflösenden Bedingung, dass dieser nach dem Tod des bereits zuvor verstorbenen Vaters keinen Pflichtteilsanspruch gegen ihre Mutter geltend gemacht hat. Die Tatsache der nicht erfolgten Geltendmachung des Pflichtteiles muss durch eine öffentliche Urkunde nachgewiesen werden, da sie Wirksamkeitsvoraussetzung für die Erbeinsetzung und damit die Grundbuchberichtigung aufgrund der Rechtsnachfolge ist. Auch diese (negative) Tatsache muss deshalb entsprechend dem im Grundbuchverfahren geltenden Grundsatz der Beweismittelbeschränkung durch öffentliche Urkunde nachgewiesen werden.
10

Allerdings ist in Rechtsprechung und Literatur weitgehend anerkannt, dass zum Nachweis der Erbfolge im Fall des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO neben der notariellen Verfügung von Todes wegen auch andere öffentliche Urkunden, insbesondere Personenstandsurkunden, herangezogen werden können und müssen (vgl. BayObLG DNotZ 2001, 385 [BayObLG 08.06.2000 – 2Z BR 29/00] m. w. N.).
11

Soweit in der Literatur (vgl. Meyer-Stolte Rpfleger 1992, 195; KEHE, Grundbuch-recht, 6. Aufl., § 35 Rn. 70) teilweise die Auffassung vertreten wird, der Nichteintritt der Bedingung der Pflichtteilsstrafklausel, nämlich die unterlassene Geltend-machung des Pflichtteils, könne in der Regel als offenkundig im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO angesehen werden und bedürfe deshalb keines weiteren Nachweises, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Zwar wird mit der Verwen-dung einer Pflichtteilsstrafklausel von Seiten der Eltern regelmäßig der Zweck verfolgt, nach dem Tod des ersten Ehegatten dem überlebenden Ehegatten zunächst den ungeschmälerten Nachlass zu sichern und ihre Kinder von der Geltendmachung des Pflichtteiles abzuhalten. Im Hinblick auf die Vielgestaltigkeit der Lebensbedingungen der Beteiligten in wirtschaftlicher und persönlicher Hinsicht lässt sich jedoch kein allgemeiner Erfahrungssatz dahingehend feststellen, dass dieses Ziel auch stets erreicht wird und in Fällen der vorliegenden Art Kinder den Pflichtteil nach dem Tod des ersten Elternteils tatsächlich nicht verlangen ( so bereits OLG Frankfurt NJW-RR 1994, FamRZ 2012, 1591; OLG Hamm FGPrax 2011, 169; OLG München, Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 34 Wx 433/12 dok. bei juris).
12

Zwar wird in der Literatur teilweise auch die Auffassung vertreten, im Falle einer Pflichtteilsstrafklausel sei immer oder regelmäßig ein Erbschein zu verlangen (so Böhringer ZEV 2001, 387/388; Bauer/von Oefele/Schaub, GBO, a.a.O., § 35 Rn. 135; Meikel/Roth, GBO, 10. Aufl., § 35 Rn. 119). Dem vermag sich der Senat in dieser Allgemeinheit jedoch nicht anzuschließen. Bereits in früheren Entschei-dungen hat der Senat die Schließung der Beweislücke der negativen Tatsache des Nichtverlangens des Pflichtteils durch die Vorlage von gegenüber dem Notar und damit in öffentlicher Urkunde abgegebenen eidesstattlichen Versicherungen sämtlicher Schlusserben nicht von vornherein und zwingend als ausgeschlossen angesehen (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 203 und FamRZ 2012, 1591). Er hat jedoch in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass allein durch die Vorlage solcher eidesstattlicher Versicherungen über die nicht erfolgte Geltend-machung des Pflichtteiles das Grundbuchamt bzw. das an seine Stelle tretende Beschwerdegericht den Nachweis der Erbfolge nicht als erbracht anzusehen hat, sondern dann vielmehr die allgemeinen Grundsätze eingreifen, wonach das Grundbuchamt diese eidesstattlichen Versicherungen unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu würdigen hat und die Vorlegung eines Erbscheins stets verlangen kann, sofern Zweifel hinsichtlich der Erbfolge verbleiben, die nur durch weitere Ermittlungen tatsächlicher Art geklärt werden können, wobei aber bloß abstrakte Möglichkeiten, welche das Erbrecht in Frage stellen könnten, das Verlangen nach Vorlegung eines Erbscheines nicht zu rechtfertigen vermögen (vgl. OLG Zweibrücken DNotZ 1986, 240 [OLG Zweibrücken 02.09.1985 – 3 W 170/85]; Demharter, GBO, a. a. O., § 35 Rn. 39 m. w. N.).
13

Ausgehend hiervon hat der Senat zuletzt bei einer Fallgestaltung, in welcher der Verlust der Schlusserbenstellung nach der konkreten Formulierung der Straf-klausel im dortigen Erbvertrag nicht allein an das Geltendmachen des Pflichtteils angeknüpft war, sondern auch im Falle einer Anfechtung oder des bloßen Nichteinverständnisses mit dem Erbvertrag eintreten sollte, und darüber hinaus nach dem Inhalt des Erbvertrages unklar war, ob bei Eingreifen der Verwirkungsklausel Ersatzerbschaft der Abkömmlinge oder Anwachsung bei den Geschwistern eingreifen würde, die Vorlage von eidesstattlichen Versicherungen der im Erbvertrag eingesetzten Schlusserben im Hinblick auf deren Interessenlage und den damit verbundenen verminderten Beweiswert nicht für ausreichend erachtet, da weitere Amtsermittlungen durch Anhörung etwaiger Ersatzerben als notwendig erachtet wurden, die im Grundbuchverfahren nicht möglich sind, sondern nur durch das Nachlassgericht erfolgen konnten.
14

Demgegenüber ist im vorliegenden Falle eine Sachverhaltsgestaltung gegeben, bei welcher die Verwirkung des Erbrechtes ausdrücklich nur an die Geltendmachung des Pflichtteiles angeknüpft wurde. Darüber hinaus enthält der Erbvertrag die ausdrückliche Regelung, dass die Geltendmachung des Pflichtteiles durch eines der Kinder zur Folge hat, dass dessen gesamter Stamm hierdurch von der Erbfolge ausgeschlossen wird. Bei dieser konkreten Sachverhaltsgestaltung würde auch das Nachlassgericht im Erbscheinsverfahren entsprechende eidesstattliche Versicherungen sämtlicher (bedingt eingesetzten) Schlusserben über die unterlassene Geltendmachung des Pflichtteiles ausreichen lassen und der Erteilung eines entsprechenden Erbscheines ohne zusätzliche weiteren Ermittlungen oder Anhörungen zugrunde legen. Nach dem Gesetzeszweck des § 35 Abs. 1 Satz 2 GBO ist deshalb in diesem Falle eine erleichterte Berichtigung des Grundbuches ohne den Umweg über das Nachlassgericht, das ebenfalls weitere Ermittlungen insoweit nicht anstellen würde, geboten (so auch OLG Hamm NJW-RR 2011, 1097 [OLG Hamm 08.02.2011 – 15 W 27/11]; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 790 Fußn. 47). Der Senat schließt sich deshalb der zuletzt neben dem OLG Hamm (NJW-RR 2011, 1097 [OLG Hamm 08.02.2011 – 15 W 27/11]) auch von dem OLG München (Beschluss vom 11. Dezember 2012 – 34 Wx 433/12– dok. bei Juris) und dem Kammergericht (NJW-RR 2012, 8479) vertretenen Auffassung an, dass zum Nachweis des Nichteintrittes der auflösenden Bedingung einer Pflichtteilsstrafklausel im Grundbuchverfahren auch die Abgabe eidesstattlicher Versicherungen in öffentlicher Urkunde vor dem Notar zugelassen werden kann.
15

Allerdings kann entgegen der Auffassung der Beschwerde auf die Vorlage der noch ausstehenden eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers zu 2) als weiterem Schlusserben neben den Antragstellerinnen zu 1) und 3) hier nicht verzichtet werden. Hieran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass der Antragsteller zu 2) an dem Erbauseinandersetzungsvertrag dergestalt beteiligt war, dass er die dort zunächst für ihn von der Antragstellerin zu 1) abgegebenen Erklärungen nachträglich genehmigt hat. Zwar kommt hierin mittelbar zum Ausdruck, dass alle Antragsteller nach ihrer eigenen laienhaften Einschätzung davon ausgehen, Erben nach ihrer Mutter zu sein. Gleichwohl kommt der Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung über die nicht erfolgte Geltendmachung des Pflichtteils nach dem Tode des Vaters auch im Hinblick auf deren Strafbewehrung ein deutlich höherer Beweiswert zu, so dass es nicht gerechtfertigt erscheint, hierauf zu verzichten.
16

Das Beschwerdeverfahren ist im Hinblick auf die erfolgte Abänderung der Zwischenverfügung gemäß § 131 Abs. 3 KostO gerichtsgebührenfrei. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten kommt nicht in Betracht.
17

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nach § 78 GBO nicht veranlasst.

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 2 U 262/11

OLG Frankfurt am Main, 18.01.2013 – 2 U 262/11
Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 23.9.2011 (Az.: 2-27 O 55/07) hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage teilweise abgeändert.

I.

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt,

zu Gunsten des Klägers wegen der gemäß Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.9.2007, Az.: I-6 U 96/06, gegen den Beklagten zu 2) rechtskräftig zuerkannten Forderung des Klägers:

(a) bis zur Höhe der Hauptforderung von € 453.317,33 zuzüglich Zinsen in Höhe von € 54.833,74 für die Zeit vom 3.05.2000 bis zum 14.11.2003 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 453.317,33 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 15.11.2003,
zuzüglich

(b) bis zur Höhe der gemäß den Kostenfestsetzungsbeschlüssen (KFBI bis IV) des Landgerichtes Düsseldorf zum Verfahren -15 O 408/03 – vom 6.10.2009 zu Gunsten des Klägers gegen den Beklagten zu 2. nunmehr rechtskräftig festgesetzten Kostenerstattungen

– in Höhe von € 25.508,61 – (KFB I) zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 27.04.2006 aus € 17.700,12 und seit dem 19.09.2007 aus € 7.808,49,

– in Höhe von € 322,89 – (KFB II)

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2006 aus € 224,05 und seit dem 19.09.2007 aus € 98,84,

– in Höhe von € 7.821,88 – (KFB III)

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.06.2009,

– in Höhe von € 79,01 – (KFB IV)

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.06.2009,

zuzüglich

(c) bis zur Höhe der zu Gunsten des Klägers noch gegen den Beklagten zu 2. hier beantragten und noch festzusetzenden Kostenerstattungen für Pfändungsmaßnahmen in der Schweiz in Höhe von € 16.972,09

zuzüglich

(d) bis zur Höhe der zu Gunsten des Klägers gegen den Beklagten zu 2) für das jetzige Verfahren hier noch festzusetzenden Kostenerstattungen,

die Zwangsvollstreckung zu dulden

aa) in das Grundeigentum des im Wohnungsgrund von O1 Bezirk … des Amtsgerichtes Frankfurt am Main Blatt … verzeichneten

879/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück

Flur … Flurstück … Gebäude- und Freifläche

Straße1 mit 13 m2

Flur … Flurstück … Gebäude- und Freifläche

Straße1 mit 1457 m2

verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. … gekennzeichneten Wohnung nebst Keller Nr. 1 im Kellergeschoss mit zugehörigem Sondernutzungsrecht an den Pkw-Abstellplätzen Nr. 5 und 6,

bb) sowie in die Ansprüche auf Rückgewähr der auf vorbezeichnetem Grundeigentum lastenden Grundschulden

– in Abt. … Nr. … von € 779.720,12 Grundschuld ohne Brief nebst 15 v.H. Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 5 v.H. für die Bank1 in O1 und

– in Abt. … Nr. … von € 1.625.000,- Grundschuld nebst 15 v.H. Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 5 v.H. für A AG, O2,

wobei sich der Anteil des Klägers am Versteigerungserlös nach der Feststellung in Ziffer 2. richtet.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, aus dem nach Abzug der Versteigerungskosten und der etwa noch valutierenden Belastungen verbleibenden Erlös der Versteigerung des unter Ziffer 1 aa). genannten Gesamt-Grundbesitzes

(a) die Hälfte an den Kläger auszukehren bis zur Höhe der vorstehenden Beträge zuzüglich Zinsen gemäß den Anträgen I) 1. (a), (b), (c) sowie bis zur Höhe des vorstehend im Antrag zu I) 1.d gegen den Beklagten zu 2. näher bezeichneten Betrages

zuzüglich von dieser Hälfte weiter auszukehren

(bb) einen Betrag von 1.300,- € / Monat seit der Eigentumsübertragung am 12.10.2006 für Fremd- und/oder Eigennutzung,

(cc) alle seit dem 12.10.2006 etwaig vorgenommenen Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten, die durch auf dem Grundbesitz liegende Belastungen gesichert sind, bezogen auf den der Beklagten zu 1) von dem Beklagten zu 2) übertragenen hälftigen Miteigentumsanteil.

3. Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, dem Kläger Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die unter I. 2) (cc) aufgeführten Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten, die durch auf dem Grundbesitz liegenden Belastungen gesichert sind.

Im Übrigen wird die Berufung, soweit die Klage gegen die Beklagte zu 1) gerichtet ist, zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß die Klage hinsichtlich des Klageantrags zu IV unzulässig ist.

Die Berufung wird hinsichtlich der gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klage als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien wie folgt zu tragen:

Die Gerichtskosten der ersten Instanz haben der Kläger zu 19 %, die Beklagte zu 1) zu 77 % und der Beklagte zu 2) zu 4 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz haben die Beklagte zu 1) zu 77 % und der Beklagte zu 2) zu 4 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) erster Instanz hat der Kläger zu 19 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) erster Instanz hat der Kläger zu 96 % zu tragen.

Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 20 % und die Beklagte zu 1) zu 80 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Klägers zweiter Instanz hat die Beklagte zu 1) zu 80 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) zweiter Instanz hat der Kläger zu 20 % zu tragen.

Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) zweiter Instanz hat der Kläger zu tragen.

Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten erster und zweiter Instanz selbst.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils gegen sie aus dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO:
2

Die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) waren Miteigentümer zu je ½ des Wohnungseigentums Straße1 in O1. Zur Finanzierung des gemeinsamen Erwerbs des Wohnungseigentums wurde auf diesem Objekt am 10.1.2001 eine Grundschuld zu Gunsten der Bank1, der jetzigen Bank2, in O1 in Höhe von nominal 1.525.000,- DM (779.720,12 €) im Grundbuch (Blatt 105 ff., 1398 ff. der Akte) eingetragen. Diese Grundschuld valutierte am 23.1.2007 in Höhe von 153.601,13 €. Im Grundbuch ist eine weitere, am 15.5.2003 bestellte und am 3.6.2003 eingetragene Grundschuld über einen Nominalbetrag von 1.625.000,- € zu Gunsten der A AG in O3, Schweiz, eingetragen. Aufgrund Ersuchens vom 12.4.2006 wurde am 25.4.2006 für die Stadt O1 eine Zwangssicherungshypothek über einen Betrag von 309.817,22 € eingetragen, welche nur auf dem Anteil des Beklagten zu 2) lastet. Durch notariellen Übergabevertrag des Notars B in O4 vom 12.4.2006 – URNr. …/2006 – übertrug der Beklagte zu 2) sein hälftiges Wohnungseigentum auf die Beklagte zu 1). Nach § 1 des Vertrages übernahm die Beklagte zu 1) die in Abteilung II des Grundbuchs eingetragenen beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten sowie die seinerzeit in Abteilung III. eingetragenen Grundschulden zu Gunsten der Bank1 und der A AG anteilig dinglich mit. In § 4 des Vertrages ist geregelt, daß der übertragene Grundbesitz frei von Ansprüchen Dritter war, soweit diese nicht mitübernommen wurden, und daß er frei von Rechtsmängeln übertragen werde. Gemäß § 5 war von der Beklagten zu 1) eine Herauszahlung nicht zu leisten. Die Eintragung der Beklagten zu 1) als Alleineigentümerin des Wohnungseigentums in das Grundbuch erfolgte am 12.10.2006. Am 16.8.2007 wurde eine Zwangssicherungshypothek über einen Betrag von 3.797,- € für das Bundesland X eingetragen.
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Der Kläger erwirkte gegen den Beklagten zu 2) ein zwischenzeitlich rechtskräftiges Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.9.2007 (Az.: I-6 U 96/06). Er verlangt mit seiner Klage von der Beklagten zu 1) die Duldung der Zwangsvollstreckung in den ihr von dem Beklagten zu 2) gemäß notariellem Vertrag übertragenen hälftigen Grundbesitz wegen gegen den Beklagten zu 2) titulierter Forderungen aufgrund einer Anfechtung der Übertragung nach dem Anfechtungsgesetz, ferner Feststellung der Pflicht zur Erlösauskehr sowie die Erteilung von Auskunft zu den durch den Grundbesitz gesicherten Forderungen. Darüber hinaus hat er erstinstanzlich die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner auf Duldung der Zwangsvollstreckung in die zu Gunsten der A AG, O2, auf dem Grundbesitz eingetragene Grundschuld in Anspruch genommen und verlangt Feststellung der Unwirksamkeit angeblicher Valutierungen oder von Verfügungen über die Grundschuld ihm gegenüber, hilfsweise hierzu Bewilligung und Beantragung der Löschung der Grundschuld. Gegenüber dem Beklagten zu 2) hat er einen Zahlungsanspruch geltend gemacht. Die frühere Beklagte zu 3) ist seit dem 22.12.2009 aufgrund einer Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (Blatt 1101 ff., 1168 ff. der Akte) aufgelöst; das Verfahren ist insoweit unterbrochen. Das gegen die Beklagte zu 3) gerichtete Verfahren wurde durch Beschluß des Landgerichts vom 23.9.2011 (Blatt 1426 f, der Akte) abgetrennt. Der Beklagte zu 2) hat erstinstanzlich im Wege der Widerklage von dem Kläger Auskunft über erhaltene Zahlungen verlangt. Hinsichtlich des weitergehenden Sachverhalts wird zunächst auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils verwiesen.
4

Auf Antrag der Bank2 wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt a.M. vom 14.4.2010 (Az.: 845 I 015/10) die Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums der Beklagten zu 1) angeordnet (Blatt 1203 f. der Akte). Das Gericht hat ein Gutachten über den Verkehrswert des Objekts zum Stichtag 15.11.2010 eingeholt. Insoweit wird auf das Gutachten des Sachverständigen SV1 vom 23.11.2010 (Blatt 1980 ff. der Akte) Bezug genommen. Entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen hat das Gericht den Verkehrswert des Objekts auf das Schreiben vom 30.11.2010 (Blatt 1205 der Akte) hin auf 915.000,- € festgesetzt. Der Mietwert der Wohnung betrug zu diesem Zeitpunkt monatlich 7.560,- €.
5

Das Landgericht hat die gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtete Klage durch Urteil vom 23.9.2011, dem Kläger zugestellt am 4.10.2011, abgewiesen. Die Widerklage des Beklagten zu 2) hat es gleichfalls abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung sei nicht begründet. Zwar sei die Übertragung des hälftigen Eigentumsanteils grundsätzlich gemäß § 4 Abs. 1 AnfG anfechtbar, da es sich um eine unentgeltliche Leistung des Beklagten zu 2) als Ehemann der Beklagten zu 1) innerhalb der Anfechtungsfrist handele. Der Übertragung habe keine Gegenleistung gegenübergestanden, wie dies auch § 5 des notariellen Vertrages vom 12.4.2006 (Blatt 102 ff. der Akte) feststelle. Es bestehe aber keine objektive Gläubigerbenachteiligung, da das Grundstück zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wertausschöpfend belastet gewesen sei. Dieser Zeitpunkt sei maßgebend, weil in diesem Fall ein Vollstreckungszugriff des Gläubigers auch ohne die anfechtbare Rechtshandlung nicht erfolgreich gewesen wäre. Maßgebend sei dabei nicht der nominale Wert der Grundpfandrechte, sondern der Betrag, zu welchem die gesicherten Forderungen noch valutierten. Insoweit bestünden eine durch eine Zwangssicherungshypothek gesicherte Forderung der Stadt O1 in Höhe von 381.723,22 €, eine in dem gegenwärtigen Zwangsversteigerungsverfahren geltend gemachte Forderung der Bank2 in Höhe von 167.409,- € und eine durch eine Zwangssicherungshypothek gesicherte Forderung des Bundeslandes X in Höhe von 3.797,- €, letztere beiden jeweils zur Hälfte. Der Verkehrswert des übertragenen hälftigen Eigentumsanteils, welcher bei einem Gesamtwert der Liegenschaft von 915.000,- € bei 457.500,- € liege, sei damit auch bei Abgabe eines Höchstgebots in Höhe des Verkehrswerts ausgeschöpft. Auf die Frage, ob die zu Gunsten der A AG eingetragene Grundschuld valutiere, komme es daher nicht mehr an. Aus der Unbegründetheit des Anfechtungsanspruchs ergebe sich die Unbegründetheit auch des Anspruchs auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zu 1) zur Erlösauskehr.
6

Der Kläger könne aus den gleichen Gründen von der Beklagten zu 1) auch nicht Auskehrung der auf ihren ehemaligen Anteil entfallenden anderen Hälfte des Erlöses verlangen, zumal ein deliktischer Schadenersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aufgrund angeblicher Mitwirkung an den Handlungen des Beklagten zu 2) zur Vollstreckungsvereitelung, insbesondere die kausale Herbeiführung eines konkreten Schadens nicht dargetan sei. Konkrete dem Beklagten zu 2) erwachsene Vorteile hätten nicht festgestellt werden können. Denn das hälftige Wohnungseigentum sei bereits ohne Berücksichtigung der zu Gunsten der A AG bestellten Grundschuld wertausschöpfend belastet, so daß die Belastung des Wohnungseigentums mit der Grundschuld nicht zu einem etwaigen Verlust aufgrund der Eigentumsübertragung geführt habe. Aus alledem folge, daß auch der gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Auskunftsanspruch unbegründet sei.
7

Dem Kläger stehe auch kein Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Erstattung der ihm im Zuge der Rechtsverfolgung entstandenen Anwaltskosten des Schweizer Rechtsanwalts C sowie der an die Schweizer Vollstreckungsbehörde gezahlten Kosten im Wege des Schadenersatzes zu. Es sei nicht hinreichend konkret vorgetragen, inwieweit das Verhalten des Beklagten zu 2) gerade die Inanspruchnahme des Rechtsanwalts C und der Schweizer Vollstreckungsbehörden erforderlich gemacht habe. Denn im Hinblick auf die vorrangigen Belastungen seien auch ohne die Übertragung des Miteigentumsanteils weitere Vollstreckungsmaßnahmen auch in der Schweiz naheliegend gewesen. Etwaige verfahrensrechtliche Ansprüche auf Erstattung von Zwangsvollstreckungskosten seien nicht Gegenstand des Verfahrens. Für den mit der Widerklage durch den Beklagten zu 2) geltend gemachten Auskunftsanspruch fehle es mangels eines Rechtsverhältnisses zum Kläger an einer Anspruchsgrundlage. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.
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Mit seiner am 4.11.2011 eingelegten und nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 4.1.2012 an diesem Tage begründeten Berufung verfolgt der Kläger gegen die Beklagten zu 1) und 2) seine Klagebegehren weiter. Der Kläger beruft sich auf eine Anfechtung der Übertragung des Wohnungsmiteigentums wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 S. 1 AnfG oder wegen einer unentgeltlichen Leistung des Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) gemäß § 4 Abs. 1 AnfG. Er ist der Ansicht, die Übertragung sei unentgeltlich erfolgt. Er behauptet, die auf die Beklagte zu 1) übertragene Immobilie sei weder zum Zeitpunkt der Übertragung auf sie noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wertausschöpfend belastet. Er ist der Ansicht, für die Beurteilung, ob eine wertausschöpfende Belastung des Grundbesitzes vorliege, komme es auf den Zeitpunkt der Übertragung des Grundstücks an; jedenfalls reiche es aus, daß eine Gläubigerbenachteiligung zum Zeitpunkt der Übertragung bestanden habe. Insoweit treffe die Beklagte zu 1) eine sekundäre Darlegungs- und Beweislast. Der Kläger weist darauf hin, daß eine wertausschöpfende Belastung schon deshalb nicht angenommen könne, weil die Beklagten selbst von einer angeblich entgeltlichen Übertragung ausgingen.
9

Die einstweilige Verfügung vom 19.2.2007 mache jede nachträgliche Belastung oder Erhöhung bereits angelegter Belastungen unwirksam.
10

Der Kläger behauptet, das Wohnungseigentum habe zum Zeitpunkt der Übertragung auf die Beklagte zu 1) einen Verkehrswert von 1,3 Mio. € gehabt. Forderungen der Stadt O1 wegen rückständiger Gewerbesteuern für die Jahre 1996 bis 1999 nebst Säumniszuschlägen bestünden nicht, die Rechtskraft etwaiger Forderungen sei nicht dargelegt; solche Forderungen seien jedenfalls nicht durch die eingetragene Zwangshypothek abgesichert, welche nur einen Betrag von 309.817,22 € absichere, nicht 381.723,22 €. Zudem sei nicht sicher, ob die Beklagte zu 1) die eingetragene Zwangssicherungshypothek überhaupt übernommen habe, da deren Eintragung am selben Tage wie die Auflassung des Miteigentumsanteils gemäß dem notariellen Vertrag vom 12.4.2006 beantragt worden sei und die Reihenfolge nicht vorgetragen sei. Die Stadt O1 gehe auch gar nicht aus der Zwangssicherungshypothek gegen den Beklagten zu 2) vor, sondern aus den gegen die Beklagte zu 1) erlassenen vollstreckbaren Bescheiden; sie habe ihren Beitritt zur Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu 1) und damit in das gesamte Wohnungseigentum, nicht lediglich in den Miteigentumsanteil des Beklagten zu 2) erklärt. In welcher Höhe gesicherte Forderungen der Stadt O1 zum Zeitpunkt der Übertragung des Wohnungseigentumsanteils valutierten, habe die Beklagte zu 1) nicht hinreichend dargelegt. Er behauptet, die gesicherte Forderung valutiere nicht mehr. Er verweist darauf, daß gemäß Beschluß des Amtsgerichts Frankfurt a.M. vom 5.1.2012 (Az.: 843 K 107/11) (Blatt 1856 der Akte) das Verfahren zur Zwangsversteigerung des Wohnungseigentums der Beklagten zu 1) für die betreibenden Ansprüche der Stadt O1 aufgehoben wurde, da diese den Antrag auf Zwangsversteigerung zurückgenommen hat.
11

Die Hypothek zu Gunsten der Bank2 valutiere jedenfalls nicht in der von der Beklagten zu 1) vorgetragenen Höhe; vielmehr bestreite die Beklagte zu 1) in einer von ihr vor dem Landgericht Frankfurt a.M. erhobenen Vollstreckungsgegenklage (Az.: 2-25 O 110/10) selbst ausdrücklich jegliche Belastung. Hierzu legt der Kläger eine Kopie der Versicherung der Beklagten zu 1) an Eides Statt vom 3.11.2010 (Blatt 1606 der Akte) vor. In dem nicht rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. in dieser Sache sei ein Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank2 in Höhe von 63.870,15 € genannt. Die Beklagte zu 1) habe demzufolge in erster Instanz bewusst wahrheitswidrig vorgetragen. Dies habe er erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in Erfahrung bringen können.
12

Das Bundesland X habe die zu seinen Gunsten eingetragene Zwangssicherungshypothek nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz löschen lassen, da die Schuld bezahlt worden sei. Demzufolge habe das Bundesland X die Löschungsbewilligung erteilt und dies in dem Zwangsversteigerungsverfahren vor dem Amtsgericht Frankfurt a.M. (Az.: 845 I 015/10) mitgeteilt.
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Der Kläger behauptet, die angebliche Vermögenslosigkeit des Beklagten zu 2) sei nur vorgetäuscht, was sich auch daraus ergebe, daß die Beklagten zu 1) und 2) in ihrem Ehevertrag vom 3.11.2010 auf Seite 7 Abs. 3, den Gesamtwert ihres Vermögens „für Zwecke der Gebührenberechnung“ mit 2,3 Millionen € angegeben hätten Ergänzend beruft er sich auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 4.1., 23.8.2012 sowie auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 20.11.2012 und 15.1.2013 (Blatt 1505 ff., 1821 ff., 2166 ff., 2296 ff. der Akte) Bezug genommen.
14

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt a.M. vom 23.9.2011 (Az.: 2-27 O 55/07) abzuändern und

15

I.
1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen,
16

zu seinen – des Klägers – Gunsten wegen seiner gemäß Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.9.2007, Az.: 1-6 U 96/06, gegen den Beklagten zu 2) rechtskräftig zuerkannten Forderung:
17

(a) bis zur Höhe der Hauptforderung von € 453.317,33 zuzüglich Zinsen in Höhe von € 54.833,74 für die Zeit vom 3.05.2000 bis zum 14.11.2003 und zuzüglich weiterer Zinsen aus € 453.317,33 in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 15.11.2003,
zuzüglich
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(b) bis zur Höhe der gemäß den Kostenfestsetzungsbeschlüssen (KFB I bis IV) des Landgerichtes Düsseldorf zum Verfahren -15 O 408/03 – vom 6.10.2009 zu Gunsten des Klägers gegen den Beklagten zu 2. nunmehr rechtskräftig festgesetzten Kostenerstattungen
19

– in Höhe von € 25.508,61 – (KFB I)
20

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den Basiszinssatz der europäischen Zentralbank seit dem 27.04.2006 aus € 17.700,12 und seit dem 19.09.2007 aus € 7.808,49,
21

– in Höhe von € 322,89 – (KFB II)
22

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.04.2006 aus € 224,05 und seit dem19.09.2007 aus € 98,84,
23

– in Höhe von € 7.821,88 – (KFB III)
24

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.06.2009,
25

– in Höhe von € 79,01 – (KFB IV)
26

zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.06.2009,
27

zuzüglich
28

(c) bis zur Höhe der zu Gunsten des Klägers noch gegen den Beklagten zu 2. hier beantragten Kostenerstattungen für Pfändungsmaßnahmen in der Schweiz in Höhe von (vorerst) € 16.972,09 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit der Klageerweiterung vom 11.09.2009 gemäß heutigem Antrag zu III)
29

zuzüglich
30

(d) bis zur Höhe der zu Gunsten des Klägers gegen die Beklagten zu 1., 2. und 3. für das jetzige Verfahren hier noch festzusetzenden Kostenerstattungen gemäß heutigem Antrag zu VI) (Kostenantrag)
31

die Zwangsvollstreckung zu dulden
32

aa) in das Grundeigentum des im Wohnungsgrund von O1 Bezirk … des Amtsgerichtes Frankfurt am Main Blatt … verzeichneten
33

879/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück
34

Flur … Flurstück … Gebäude- und Freifläche
35

Straße1 mit 13 m2
36

Flur … Flurstück … Gebäude- und Freifläche
37

Straße1 mit 1457 m2
38

verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. … gekennzeichneten Wohnung nebst Keller Nr. 1 im Kellergeschoss mit zugehörigem Sondernutzungsrecht an den Pkw-Abstellplätzen Nr. 5 und 6,
39

bb) sowie in die Ansprüche auf Rückgewähr der auf vorbezeichnetem Grundeigentum lastenden Grundschulden
40

– in Abt. … Nr. … von € 779.720,12 Grundschuld ohne Brief nebst 15 v.H. Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 5 v.H. für die Bank1 in O1 und
41

– in Abt. … Nr. … von € 1.625.000,- Grundschuld nebst 15 v.H. Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 5 v.H. für A AG, O2,
42

wobei sich der Anteil des Klägers am Versteigerungserlös nach dem Feststellungsbegehren (2.) richtet.
43

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1. verpflichtet ist,
44

aus dem nach Abzug der Versteigerungskosten und der etwa noch valutierenden Belastungen verbleibenden Erlös der Versteigerung des unter Ziffer 1 aa). genannten Gesamt-Grundbesitzes
45

(a) die Hälfte an den Kläger auszukehren bis zur Höhe der vorstehenden Beträge zuzüglich Zinsen gemäß den Anträgen I) 1. (a), (b), (c) sowie bis zur Höhe des vorstehend im Antrag zu I) 1.d gegen den Beklagten zu 2. näher bezeichneten Betrages
46

und darüber hinaus
47

(b) hiervon auch die andere Hälfte an den Kläger auszukehren, die auf den ehemaligen Anteil der Beklagten zu 1. im Grundbuch Abt … Nr. … entfällt, bis zur Höhe des vorstehenden im Antrag zu I) (d) gegen die Beklagte zu 1. näher bezeichnenden Betrages
48

zuzüglich von dieser Hälfte weiter auszukehren
49

(bb) einen Betrag von mindestens 3.780,00 € / Monat seit der Eigentumsübertragung am 12.04.2006 für Fremd- und/oder Eigennutzung,
50

(cc) aller seit diesem Zeitpunkt etwaig vorgenommenen Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten, die durch auf dem Grundbesitz liegende Belastungen gesichert sind.
51

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über die unter I) 2. (cc) aufgeführten Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten, die durch auf dem Grundbesitz liegenden Belastungen gesichert sind.
52

II)

1. Wegen und bis zur Höhe der vorstehend unter I) 1. (a) bis (d) dem Kläger gegen den Beklagten zu 2. sowie wegen und bis zur Höhe der vorstehend unter I) 1. (d) dem Kläger gegen die Beklagten zu 1. und 3. zuerkannten Beträge
53

werden die Beklagten zu 1. und 3. gesamtschuldnerisch und kostenpflichtig verurteilt
54

(a) die Zwangsvollstreckung zu dulden
55

in die Grundschuld, eingetragen in Abt. … Nr. … von € 1.625.000,- nebst 15 v.H. Jahreszinsen und einer einmaligen Nebenleistung von 5 v.H. für die A AG in O2
56

auf dem Grundeigentum des im Wohnungsgrundbuch von O1 Bezirk … des Amtsgerichtes Frankfurt am Main Blatt … verzeichneten
57

879/10.000 Miteigentumsanteil an dem Grundstück
58

Flur … Flurstück … Gebäude-und Freifläche
59

Straße1 mit 13 m2
60

Flur … Flurstück … Gebäude- und Freifläche
61

Straße1 mit 1.457 m2
62

verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. … gekennzeichneten Wohnung nebst Keller Nr. 1 im Kellergeschoss mit zugehörigem Sondernutzungsrecht an den Pkw-Abstellplätzen Nr. 5 und 6
63

(b) es wird zu Gunsten des Klägers gegenüber den Beklagten zu 1. und 3. ferner festgestellt,
64

dass jede der zu Beginn oder später sei es auch nur angeblich vorgenommenen Valutierungen dieser Grundschuld oder dingliche Verfügungen über diese dem Kläger gegenüber unwirksam sind, soweit sie der vollständigen Befriedigung der vorbezeichneten Forderungen, insbesondere der Klageforderung aus dem Urteil gemäß Az: I-6 U 96/06 des Oberlandesgerichtes Düsseldorf entgegenstehen; dies gilt insbesondere auch für die bisher behaupteten Valutierungen:
65

– EUR 505.632,72
66

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 11.06.2007, Seite 6
67

– CHF 983.845,09 am 31.12.2006
68

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 27.09.2007, Seite 7
69

– CHF 1.112.530,05 (EUR 671.856,86)
70

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 27.09.2007, Seite 8
71

– US-$ 1.627.754,80 am 15.05.2003
72

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 28.09.2007, Seite 2
73

– CHF 748.217,24 (EUR 474.444,55) am 12.04.2006
74

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 5.10.2007, Seite 1
75

– CHF 1.398.656,24
76

gemäß Schriftsatz der Beklagten zu 1. vom 21.11.2007, Seite 12,
77

3. hilfsweise zu vorstehendem Antrag zu II. 1. (b) die Beklagten zu 1) und 3) zu verurteilen, die Löschung der vorgenannten Grundschuld zu bewilligen und zu beantragen, und die Beklagte zu 3) zu verurteilen, den am 6.6.2003 ausgestellten Deutschen Grundschuldbrief des Amtsgerichts Frankfurt a.M. über EUR 1.625.000,- Gruppe …0… an ihn herauszugeben,
78

III.

den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn – den Kläger – 16.972,09 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung vom 11.9.2009 zu zahlen.
79

IV.

Ergeben sich bei der Verwertung – im Ganzen oder bei selbständig erfassbaren Einzelposten – nach den vorstehenden Anträgen unterschiedlich hohe Anteile am Verwertungserlös, so stehe ihm – dem Kläger – der jeweils höhere Anteil zu.
80

Hilfsweise beantragt der Kläger,
81

den Rechtsstreit an das Landgericht Essen zu verweisen.
82

Die Beklagte zu 1) beantragt,
83

die Berufung zurückzuweisen,
84

hilfsweise,
85

ihr die Befugnis einzuräumen, ohne Rücksicht auf eine Sicherheitsleistung des Klägers die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden und ihr nachzulassen, eine nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung auch durch eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft eines als Zoll- und Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu leisten (§ 712 Abs. 1 ZPO).
86

Der Beklagten zu 2) beantragt,
87

die Berufung zurückzuweisen.
88

Die Beklagten zu 1) und 2) berufen sich auf die Begründung des Landgerichts sowie auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie wiederholen ihre Ansicht, es habe sich bei der Übertragung des Wohnungseigentumsanteils nicht um eine Schenkung gehandelt, sondern um einen Güterrechtsvertrag, der von Gläubigern nicht mit der Schenkungsanfechtung angefochten werden könne. Die Beklagte zu 1) behauptet, ein zu erwartender Versteigerungserlös werde geringer sein als der festgestellte Verkehrswert von 915.000,- €. Die in erster Instanz angenommenen Belastungen der Immobilie, welche wertausschöpfend seien, bestünden in unverminderter Höhe fort, infolge fortlaufender Schuldzinsen und Kosten überwiegend sogar mit erhöhten Schuldsalden. Der Schuldsaldo des Beklagten zu 2) gegenüber der A AG, deren Forderung durch die zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld gesichert sei, habe am 12.4.2006 insgesamt 748.217,24 SFR, also seinerzeit umgerechnet 474.444,55 € betragen. Die Beklagte zu 1) ist der Ansicht, für die Frage der mittelbaren Gläubigerbenachteiligung komme es allein auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an.
89

Die Beklagte zu 1) behauptet, entsprechend den Feststellungen des Landgerichts Frankfurt a.M. – 25. Zivilkammer – in seinem Urteil vom 9.9.2011 (Blatt 1646 ff., 1696 ff. der Akte) sei davon auszugehen, dass der Bank2 gegen sie ein Zahlungsanspruch in Höhe von 166.507,26 € zustehe. Hinzu kämen täglich mehr als 9,- € Zinsen, so daß sich gegenwärtig eine Forderung in Höhe von etwa 170.000,- € ergebe. Sie selbst sei mangels nachvollziehbarer Abrechnungen nicht in der Lage, die von der Bank2 beanspruchte Forderung nachzuvollziehen. Ihr erstinstanzlicher Vortrag sei daher wahrheitsgemäß gewesen.
90

Die Beklagte zu 1) behauptet, die der Zwangssicherungshypothek zugrundeliegenden Forderungen der Stadt O1 aus Steuerbescheiden betrügen zum 1.2.2007 314.106,22 € und zum 8.12.2011 397.057,57 €. Die Forderungen seien mangels eingelegter Rechtsbehelfe rechtskräftig. Die Stadt O1 werde daher aus dem Versteigerungserlös sowohl über ihre dingliche Sicherung als auch über ihren Beitritt zu dem Zwangsversteigerungsverfahren bedient.
91

Die Rücknahme des Versteigerungsantrags durch die Stadt O1 betreffe lediglich eine Teilforderung in Höhe von zunächst 7.129,05 € und sei lediglich temporärer Natur angesichts der Ankündigung des Beklagten zu 2), Teilbeträge auf die Forderung zu zahlen.
92

Die Forderung des Landes Hessen über 3.797,- € sei zwischenzeitlich durch Zahlung erloschen. Die Geschäfte der A AG seien niemals sittenwidrig oder wegen Gesetzeswidrigkeit nichtig, sondern vielmehr ausdrücklich erlaubt gewesen. Diese habe keine Aktien der E Inc. von der D GmbH übernommen und keine Geschäfte der D GmbH fortgeführt. Die durch die Grundschuld für die A AG gesicherte Forderung sei selbst zum Zeitpunkt der Übertragung des hälftigen Wohnungseigentums mit 150.888,- € zu berücksichtigen gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten zu 1) vom 14.3., 5.10. und 5.11.2012 sowie auf die nicht nachgelassenen Schriftsätze vom 5.12.2012, 14.1.2013 (Blatt 1690 ff., 1946 ff., 2059 ff., 2198 ff., 2264 ff. der Akte) und auf die Schriftsätze des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten zu 2) vom 16.3.2012 (Blatt 1705 f. der Akte) verwiesen.
93

II. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO:
94

Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und ebenso begründet worden (§§ 511, 517, 519 f. ZPO).
95

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Berufung ist unzulässig. Zwar ist sie form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 511, 517 ZPO), der Kläger hat sie aber nicht begründet (§ 519 f. ZPO). Die Berufungsbegründungsschrift enthält keine Ausführungen den angeblichen Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zu 2) betreffend.
96

Die gegen die Beklagte zu 1) gerichtete Berufung ist teilweise begründet; die Klage ist – mit Ausnahme des Klageantrags zu IV, hierzu näher unten – zulässig; insbesondere ist das Landgericht Frankfurt a.M. international zuständig, da der Beklagte zu 2) seinen Wohnsitz jedenfalls zeitweise wieder in Deutschland begründet hatte. Die örtliche Zuständigkeit ist in der Berufungsinstanz nicht mehr zu überprüfen (§ 513 Abs. 2 ZPO).
97

Die Klage ist auch teilweise begründet. Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) die unter Ziffern I. 1. und 2. (a) der Klageanträge geltend gemachten Ansprüche auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das streitgegenständliche Wohnungseigentum und Auskehrung des hälftigen Erlöses an ihn inhaltlich begrenzt auf die noch offene durch die zwischenzeitlich rechtskräftigen Urteile des Landgerichts Düsseldorf vom 24.3.2006 und des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 13.9.2007 titulierte Forderung sowie die weiteren im Tenor genannte Kostenerstattungsansprüche gegen den Beklagten zu 2) zu (§ 11 Abs. 1, 2 S. 2 AnfG; vgl. BGH, NJW 1992, 894 f.).
98

Die Anfechtungsklage ist zulässig. Der Kläger ist zur Anfechtung berechtigt, da er einen vollstreckbaren Schuldtitel über eine fällige Forderung gegen den Beklagten zu 2) besitzt und die Zwangsvollstreckung in dessen Vermögen voraussichtlich nicht zu einer vollständigen Befriedigung führen wird (§ 2 AnfG; BGH, NJW 2012, 1217 ff. [BGH 08.12.2011 – IX ZR 33/11]; WM 2000, 2022 ff.). Ihm stehen die in den Klageanträgen genannten Forderungen gegen den Beklagten zu 2) zu.
99

Der Kläger hat die Übertragung des Miteigentumsanteils des Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) wirksam angefochten (§ 3 Abs. 2 S. 1, § 4 Abs. 1 AnfG). Bei der Übertragung des Miteigentumsanteils handelt es sich um eine grundsätzlich der Anfechtung zugängliche Rechtshandlung im Sinne des § 1 Abs. 1 AnfG, da der Miteigentumsanteil mit dinglicher Wirkung aus dem Vermögen des Beklagten zu 2) als des Schuldners weggegeben wurde. Die nachträgliche Deklarierung der Übertragung als Güterrechtsvertrag steht dem nicht entgegen, da andernfalls diese Möglichkeit den Gläubigerschutz des Anfechtungsgesetzes außer Kraft setzen würde. Die Übertragung des Miteigentumsanteils erfolgte auch unentgeltlich und innerhalb von vier Jahren vor der Anfechtung durch Klageerhebung durch Zustellung der am 16.2.2007 eingereichten Klage am 2.4.2007 (§ 7 Abs. 1 AnfG, § 253 Abs. 1 ZPO). Dabei war als anfechtbare Rechtshandlung die Eintragung der Beklagten zu 1) als Eigentümerin in das Grundbuch anzusehen, welche ausweislich des Grundbuchauszugs am 12.10.2006 erfolgte (§ 8 Abs. 1 AnfG). Von diesem Zeitpunkt an hatte der Kläger keine Möglichkeit mehr, wegen seiner Forderungen in den Miteigentumsanteil des Beklagten zu 2) zu vollstrecken (vgl. BGHZ 99, 274 ff., 286; 128, 184 ff., 192 f.; BGH, NJW-RR 2009, 1567 ff. [BGH 19.05.2009 – IX ZR 129/06]). Der Zeitpunkt des Stellens des Antrages auf Eintragung der Rechtsänderung im Grundbuch auf der Grundlage des zwischen den Beklagten zu 1) und 2) geschlossenen notariellen Übertragungsvertrages ist nicht konkret vorgetragen. Die Bevollmächtigung der Notariatsangestellten im notariellen Vertrag vom 12.4.2006 reichte insoweit noch nicht aus, da diese Bevollmächtigung auch die Rücknahme etwaiger Anträge umfasste (§ 8 Abs. 2 AnfG; vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1567 ff. [BGH 19.05.2009 – IX ZR 129/06]).
100

Die Übertragung des Eigentums am 12.10.2006 erfolgte zudem innerhalb von zwei Jahren vor der Anfechtung an eine nahestehende Person im Sinne des § 138 InsO, da es sich bei der Beklagten zu 1) um die Ehefrau des Beklagten zu 2) handelt (§ 3 Abs. 2 S. 1, § 7 Abs. 1 AnfG). Diese Vorschrift erfasst nicht nur entgeltliche Verträge, sondern auch unentgeltliche Verfügungen.
101

Die Leistung des Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1) erfolgte nicht entgeltlich. Hierfür spricht bereits § 5 des notariellen Vertrages vom 12.4.2006, wonach die Übertragung des Eigentums an der Grundstückshälfte ohne eine Herauszahlung der Beklagten zu 1) erfolgte. Die Beklagten zu 1) und 2) haben auch im Übrigen eine Gegenleistung der Beklagten zu 1) für die Eigentumsübertragung nicht vereinbart. Zwar wäre eine solche mündlich oder konkludent und damit zunächst unwirksam getroffene Abrede infolge ihrer Erfüllung durch die Auflassung und die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch wirksam geworden (§ 311 b Abs. 1 BGB). Von einer solchen Vereinbarung ist aber nicht auszugehen.
102

Eine Gegenleistung für die Eigentumsübertragung liegt nicht in der Übernahme der dinglichen Belastungen des Grundstücks ohne Übernahme einer weitergehenden persönlichen Haftung (hierzu vgl. BGH, NJW-RR 2006, 552 f. [BGH 20.10.2005 – IX ZR 276/02]). Auch im übrigen hat die Beklagte zu 1) eine schuldrechtliche Verbindlichkeit des Beklagten zu 2) nicht übernommen. Ein Zusammenhang mit der vor der Übertragung des Grundeigentums erfolgten Abtretungsvereinbarung vom 17.3.2006 (Blatt 382 der Akte) ist nicht ersichtlich und über eine pauschale Behauptung der Beklagten hinaus nicht ansatzweise plausibel dargelegt. Damit handelt es sich, sofern die tatsächlichen Voraussetzungen zutreffen, um zwei gesonderte Schenkungen, welche von den Beteiligten aber nicht in ein synallagmatisches Verhältnis von Leistung und Gegenleistung gesetzt worden waren in dem Sinne, daß die jeweils unentgeltlichen Übertragungen Gegenseitigkeitscharakter hätten. Entsprechendes gilt für die angebliche Übertragung wertvoller Gegenstände durch die Beklagte zu 1) an den Beklagten zu 2) im Jahre 2004, für welche die Übertragung des Grundeigentums die Gegenleistung darstellen solle. Im übrigen hat die Beklagte zu 1) diese angeblichen Übertragungen insbesondere im Hinblick auf ihr eigenes Verhalten im Zusammenhang mit Zwangsvollstreckungsversuchen des Klägers in diese Gegenstände nicht hinreichend dargelegt, wie das Landgericht gleichfalls zutreffend ausgeführt hat. In der Berufungsinstanz wendet sich die Beklagte zu 1) gegen diese Wertung auch nicht mehr explicit.
103

Eine nachträglich Vereinbarung eines Zugewinnausgleichsanspruchs durch notariellen Ehevertrag des Notars F in O5 vom 4.11.2010 – URNr. …/2010 – (Blatt 1161 ff. der Akte), welcher durch die Übertragung des Miteigentumsanteils bereits im Jahre 2004 erfüllt worden sein soll, vermag nachträglich die Entgeltlichkeit nicht zu begründen, da sich diese nach den Vereinbarungen zum Zeitpunkt der Vornahme dieser Rechtshandlung richtet und ansonsten wie oben dargelegt die Möglichkeit bestünde, die Regelungen des Anfechtungsgesetzes zu umgehen.
104

Auf die Vereinbarung der Entgeltlichkeit kann auch nicht deshalb geschlossen werden, weil dem übertragenen Miteigentumsanteil kein Wert zugekommen wäre und die Beklagte zu 1) schon aus diesem Grunde keine Gegenleistung vereinbart und erbracht hätte. Denn der Miteigentumsanteil war tatsächlich nicht wertlos. Denn zum Zeitpunkt des Abschlusses des notariellen Übertragungsvertrages am 12.4.2006 war das Grundeigentum nicht in Höhe seines Wertes belastet oder aus sonstigen Gründen wertlos, wie noch auszuführen ist. Dem entspricht es, dass die Beklagte zu 1) behauptet, die Übertragung des Miteigentumsanteils sei gerade als Gegenleistung für ihre oben genannten Leistungen an den Beklagen zu 2) erfolgt. Daraus wird deutlich, dass sie selbst ebenso wie der Beklagte zu 2) von einer Werthaltigkeit seines Miteigentumsanteils ausging, welche eine Gegenleistung rechtfertigte.
105

Der Kläger ist durch die in der Übertragung des hälftigen Wohnungseigentums liegende Rechtshandlung des Beklagten zu 2) auch objektiv benachteiligt (§ 1 Abs. 1 AnfG). Denn hierdurch wurde die Befriedigungsmöglichkeit, welche für den Kläger ansonsten bestehen würde, vereitelt. Eine anderweitige ausreichende Vollstreckungsmöglichkeit in das Vermögen des Schuldners, des Beklagten zu 2), bestand und besteht für ihn nicht. Wie der Kläger insbesondere im Schriftsatz vom 4.3.2011 (Blatt 1256 ff. der Akte) im Einzelnen dargelegt hat, hat er bisher keinerlei Befriedigung seiner Forderungen aus Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Beklagten zu 2) erzielen können. Er hat zwischenzeitlich alle gegen den Beklagten zu 2) in der Schweiz ausgebrachten Pfändungen wieder verloren. Da der Beklagte zu 2) seinen Wohnsitz mehrfach wechselte und sich nunmehr im Ausland aufhält, können Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn nur sehr erschwert durchgeführt werden. Seit der ersten Pfändung in der Schweiz gegen ihn hat der Beklagte zu 2) sich aus seiner Geschäftsführertätigkeit für die A AG zurückgezogen und daher von dieser kein Geschäftsführergehalt mehr erhalten. Für die Eigentumswohnungen in O6 sind die Beklagten seit Jahren nur mit Auflassungsvormerkung eingetragen. Mieteinnahmen sind tatsächlich nicht pfändbar, da die Mieter gemäß einer eidesstattlichen Versicherung des Beklagten zu 2) vom 6.6.2008 (Anlage K 74) angeblich kostenfrei wohnen. Hingegen sind auf Seiten des Klägers bisher ganz erhebliche Vollstreckungskosten und zusätzliche Zinsforderungen nach seinen Angaben im jeweils sechsstelligen Bereich angefallen. Dafür, daß dies zum Zeitpunkt der Eigentumsübertragung am 12.10.2006 anders gewesen wäre und dem Kläger seinerzeit anderweitige Vollstreckungsmöglichkeiten zur Verfügung gestanden hätten, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte; solche sind auch nicht von der Beklagten zu 1) konkret vorgetragen. Die Angaben insbesondere in den Schriftsätzen der Beklagten zu 1) vom 2.12.2010, Seiten 4 ff., und vom 9.8.2011, Seiten 11 ff., (Blatt 1157 ff., 1370 ff. der Akte) reichen im Hinblick auf die jeweiligen detaillierten entgegenstehenden Erwiderungen des Klägers nicht aus.
106

Die Übertragung des Grundeigentums durch den Beklagten zu 2) an die Beklagte zu 1), das unter anderem mit Grundpfandrechten belastet war, hatte eine Benachteiligung des Klägers zur Folge, da der in der Zwangsvollstreckung erzielbare Wert des Objekts die vorrangigen Belastungen und die Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens voraussichtlich überstiegen hätte (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 552 f. [BGH 20.10.2005 – IX ZR 276/02]). Die Beklagte zu 1) hat im Rahmen der sie treffenden sekundären Darlegungslast (vgl. BGH, NJW-RR 2009, 1567 ff. [BGH 19.05.2009 – IX ZR 129/06]; 2006, 552 f.; NJW 1999, 1395 ff.) keine hinreichenden Tatsachen vorgetragen, aus welchen sich ergäbe, daß der übertragene Grundbesitz zum Zeitpunkt der Übertragung des Miteigentums am 12.10.2006 bereits wertausschöpfend belastet gewesen wäre, so daß die Zwangsvollstreckung für den Kläger auch nicht teilweise Erfolg gehabt hätte (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2007, 1343 ff. [BGH 23.11.2006 – IX ZR 126/03]; 2006, 552 f.). Dabei ist der Beklagten zu 1) zumutbar, nähere Angaben zu den von ihr übernommenen grundpfandrechtlich gesicherten Verbindlichkeiten zu machen und detailliert zum Valutierungsstand insbesondere im Zeitpunkt ihres Eigentumserwerbs vorzutragen (vgl. BGH, a.a.O).
107

Bei einer Anfechtung gemäß § 4 AnfG kommen insoweit eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung in Betracht, bei welcher der rechtsgeschäftliche Vorgang als solcher – bestehend aus Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft – nach seinem Gesamtinhalt ohne das Hinzutreten anderer außerhalb liegender Umstände für den Kläger benachteiligend gewesen ist, sowie eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung, welche bereits gegeben ist, wenn die Benachteiligung im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz des Anfechtungsprozesses gegeben ist. Ausreichend ist dabei, wenn sich die Benachteiligung aus hinzutretenden weiteren kausalen Umständen ergibt (hierzu BGH, NJW 2000, 1259 ff. [BGH 09.12.1999 – IX ZR 102/97]; 1996, 3341 ff.). Daß eine Gläubigerbenachteiligung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung festgestellt werden kann, schließt es nicht aus, daß sie schon zu einem früheren Zeitpunkt vorgelegen haben kann (vgl. OLG Frankfurt a.M., OLGR 2007, 561 ff.; OLG München, WM 2004, 1044). Anderenfalls könnte sich der Anfechtungsgegner durch nachträgliche Belastungen des Grundstücks der sonst möglichen Anfechtungsklage entziehen. Liegt zu einem späteren Zeitpunkt eine zum Zeitpunkt der Veräußerung gegebene wertausschöpfende Belastung nicht mehr vor, kann sich die Beklagte zu 1) als Anfechtungsgegnerin darauf nur berufen, wenn sie diese Belastung mit eigenen Mitteln beseitigt hatte oder eine zwischenzeitlich eingetretene Wertsteigerung des Wohnungseigentums auf eigenen werterhöhenden Maßnahmen beruhte (vgl. BGH, NJW 1996, 3341 ff.). Dies gilt jedoch nicht im Falle einer Werterhöhung infolge der allgemeinen Marktlage, da diese auch ohne die angefochtene Rechtshandlung eingetreten wäre (vgl. BGH, NJW 1996, 3341 ff.). Auch Wertsteigerungen infolge Wegfalls vorrangiger Belastungen sind grundsätzlich zu Gunsten des Anfechtungsgläubigers zu berücksichtigen, sofern sie nicht auf dem Einsatz eigener Mittel des Anfechtungsgegners beruhen.
108

Der Verkehrswert des Grundeigentums zum Zeitpunkt der Übertragung an die Beklagte zu 1) ist mit 1.000.000,- € anzusetzen. Diesen Wert haben die Beklagten zu 1) und 2) in § 1, letzter Absatz des notariellen Übergabevertrages vom 12.4.2006 selbst übereinstimmend angegeben. Die Richtigkeit dieses Wertes hat die Beklagte zu 1) im Schriftsatz vom 11.6.2007, Seite 10, (Blatt 375 der Akte) nochmals bestätigt. Im weiteren Verlauf hat sie zu angeblichen Verkehrswerten zu späteren Zeitpunkten Stellung genommen, insbesondere im Schriftsatz vom 30.5.2008, Seite 15, (Blatt 778 der Akte), in dem ein zu diesem Zeitpunkt erzielbarer Verkaufserlös von 900.000,- € genannt ist, und im Schriftsatz vom 21.1.2010, Seite 3, (Blatt 1056 der Akte) in welchem ein zu diesem Zeitpunkt bestehender Marktwert von 700.000,- € angenommen wird. Im Zwangsversteigerungsverfahren wurde der Verkehrswert auf der Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen SV1, O7, vom 23.11.2010 (Blatt 1980 ff. der Akte) zum Stichtag des 15.11.2010 mit 915.000,- € angesetzt. Daß der Wert von 1.000.000,- € zum Zeitpunkt des notariellen Vertrages am 12.4.2006 zu hoch bemessen gewesen sei, behauptet die Beklagte zu 1) hingegen nicht, hierfür bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte, zumal eine zu hohe Angabe die Kosten des Übergabevertrages für die Beteiligten unnötig erhöht hätte. Es kann davon ausgegangen werden, daß sich der Verkehrswert jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Eigentumsumschreibung am 12.10.2006 nicht vermindert hatte.
109

Maßgebend für die Beurteilung des Entstehens einer Gläubigerbenachteiligung ist allerdings nicht der Verkehrswert, sondern der Erlös, welcher im Rahmen der Zwangsversteigerung zu erwarten gewesen wäre und nach Abzug der Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens und der vorrangigen Belastungen an den Gläubiger hätte ausgekehrt werden können (vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1343 ff. [BGH 23.11.2006 – IX ZR 126/03]; 2006, 552 f.). Dabei ist auf den jeweils maßgebenden Zeitpunkt abzustellen. Für den Fall einer mittelbaren Gläubigerbenachteiligung kann der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgebend sein. Etwaige Wertsteigerungen, die seit der Vornahme der anfechtbaren Rechtshandlung eingetreten sind, sind dabei wie dargelegt grundsätzlich zu Gunsten des Anfechtungsgläubigers zu berücksichtigen, soweit sie nicht auf Leistungen des Schuldners beruhen.
110

Die Beklagte zu 1) hat in den Schriftsätzen vom 30.5.2008, 21.1.2010 und 9.8.2011 (Blatt 777 f., 1054 ff., 1365 der Akte) sowohl für den damaligen als auch für den jetzigen Zeitpunkt in Abrede gestellt, daß ein Erlös, welcher dem genannten Verkehrswert entspreche, annähernd hätte erzielt werden können. Dies hat sie aber nicht hinreichend ausgeführt. Bei der Wohnung der Beklagten handelt es sich entsprechend den Angaben in dem Sachverständigengutachten vom 23.11.2010 um eine damals vier Jahre alte Penthouse-Wohnung mit einer Größe von ca. 200 m², welche direkt am und zum G gerichtet im obersten Geschoß des betreffenden Anwesens liegt. Die Grundstückslage ist als besonders gut, direkt am G gelegen mit unverbaubarem Blick beschrieben. Der Zustand des Gebäudes war noch im Jahre 2010 sehr gut, die Wohnung selbst in einem sehr guten Ausstattungs- und Unterhaltungszustand. Derartige Wohnungen wurden in den letzten Jahren aufgrund besonderer Nachfrage gerade wegen einer solchen excellenten Lage in O1 vermehrt errichtet.
111

Für die Erwartung eines besonderen Abschlags im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens, welcher sodann rechnerisch zur Annahme einer wertausschöpfenden Belastung geführt hätte, besteht danach keine hinreichende Veranlassung; eine solche Annahme ist auch durch die Beklagte zu 1) nicht hinreichend belegt. In ihren oben genannten Ausführungen hat sie jeweils zu späteren Zeitpunkten Stellung genommen, in welchen sich angeblich aufgrund der eingetretenen Entwicklung ein zu erwartender Abschlag ergeben hätte. In ihrem Schriftsatz vom 21.1.2010 hat die Beklagte zu 1) die Annahme einer zu diesem Zeitpunkt eingetretenen Wertminderung damit begründet, die Immobilienpreise seien generell und insbesondere in dem Wohngebiet „Straße1“ deutlich gesunken, da dort das ursprünglich geplante ganzheitliche Konzept noch immer nicht vollständig realisiert worden sei, sondern weiterhin erhebliche Baulücken aufweise. Die großen Baulücken seien zwischenzeitlich notgedrungen statt mit ebenfalls hochwertigen Gebäuden mit öffentlich geförderten mehrstöckigen Mehrfamilienhäusern bebaut worden, welche überwiegend vermietet seien. Die dadurch bestehende soziale Bewohnerstruktur habe zu einem deutlich gefallenen Interesse zahlungskräftiger Interessenten an den zuvor erstellten hochpreisigen Wohnungen geführt. Ferner habe sich negativ ausgewirkt, daß auf dem gegenüberliegenden G mit der Bebauung für die H und in diesem Zuge mit weiterer umfangreicher Wohnbebauung begonnen worden sei. Diese von der Beklagten zu 1) angeführten Umstände waren aber im Jahre 2006 noch nicht eingetreten und auch nicht hinreichend vorhersehbar. Sie konnten darum auf den im Jahre 2006 zu erzielenden Erlös keinen Einfluss haben. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß ein zu erwartender Versteigerungserlös einer Immobilie grundsätzlich nur aufgrund besonderer Sachkunde konkret beurteilt werden kann (vgl. BGH, NJW-RR 2006, 552 f. [BGH 20.10.2005 – IX ZR 276/02]; ZIP 1993, 868 f. [BGH 18.03.1993 – IX ZR 198/92]), erscheint mangels konkreter Anhaltspunkte für einen nicht nur unerheblichen Abschlag, welcher bei dem im Rahmen eines Zwangsversteigerungsverfahrens zu erzielenden Erlöses zu erwarten wäre, die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dieser Frage als nicht erforderlich, zumal ein solcher Abschlag ohnehin lediglich hypothetisch ermittelt werden könnte.
112

Dem damaligen zu erwartenden Erlös des Wohnungseigentums gegenüber stehen die seinerzeit eingetragenen Grundpfandrechte jeweils in Höhe des Betrages, welcher der tatsächlich valutierenden Höhe der durch diese gesicherten Forderungen entspricht. Auch insoweit ist der Stand für den jeweils maßgebenden Zeitpunkt zu betrachten. Hinsichtlich dieser Forderungen trifft die Beklagte zu 1) eine eigene sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger muß als Anfechtungskläger alle Voraussetzungen der Anfechtung und damit grundsätzlich auch Umstände darlegen und beweisen, die zu dem seinem Einblick entzogenen Bereich der Prozessgegner gehören. Hingegen ist davon auszugehen, daß die Beklagte zu 1) als Rechtsinhaberin des Miteigentumsanteils alle wesentliche Tatsachen über den Umfang der von ihr übernommenen grundpfandrechtlich gesicherten Verbindlichkeiten ohne weiteres kennt, und es ist ihr im Rahmen ihrer Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten, dem Kläger eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen und insbesondere detailliert zum Valutierungsstand im jeweils maßgebenden Zeitpunkt vorzutragen (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2006, 522 f.; 1999, 1152 ff.; NJW 1999, 1395 ff.).
113

Bereits zum Zeitpunkt der Übertragung des Miteigentumsanteils von dem Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) im Jahre 2006 durch Auflassung am 12.4.2006 und Eintragung der Eigentumsumschreibung am 12.10.2006 war das Objekt unter Zugrundelegung des eigenen Vortrags der Beklagten zu 1), insbesondere im Schriftsatz vom 30.5.2008, Seiten 15 f. (Blatt 778 f. der Akte) nicht wertausschöpfend belastet. Die Grundschuld zu Gunsten der Bank1 valutierte zum Übertragungsstichtag unstreitig mit 153.601,13 €. Beide Parteien stützen diese Annahme auf die Bestätigung der Bank1 vom 24.1.2007, nach welcher diese eine Höhe der gesicherten Forderung per 23.1.2007 von 153.601,13 € zuzüglich täglicher Verzugszinsen in Höhe von 9,23 € angab (Blatt 115 der Akte). Ferner war bereits zum damaligen Zeitpunkt eine Grundschuld zu Gunsten der A AG im Wert von 1.625.000,- € eingetragen. Diese habe nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) in den Schriftsätzen vom 5.10.2007, Seite 1, und 30.5.2008, Seite 15, (Blatt 526, 778 der Akte) zum Übertragungsstichtag mit 748.217,24 SFR und damit 474.444,55 € valutiert. Hierzu beruft sie sich auf die Saldobestätigung der J AG, O8 / Schweiz, vom 4.10.2007 (Blatt 529 der Akte), welche diesen Saldo des Abrechnungskontos des Beklagten zu 2) für den 12.4.2006 bestätigte. Bei Ansatz des Betrages des Verkehrswertes, soweit dieser als Mindestwert unstreitig ist, also in Höhe von 1.000.000,- €, verbleibt nach Abzug der Belastungen in Höhe der Beträge von 153.601,13 € und 474.444,55 € ein Restbetrag von 371.954,32 €, mithin ein auf das hälftige Eigentum des Beklagten zu 2) entfallender Teilbetrag von 185.977,16 €. Selbst unter Ansatz eines erzielbaren Erlöses für das Wohnungseigentum in Höhe von 900.000,- € verbliebe nach Abzug der genannten Beträge von 153.601,13 € und 474.444,55 € ein Restbetrag von 271.954,32 €, mithin ein auf das hälftige Eigentum des Beklagten zu 2) entfallender Teilbetrag von 135.977,16 €. Auch nach Abzug der Zwangsversteigerungskosten und gegebenenfalls weiterer Zinsen verbliebe jedenfalls ein auszukehrender Restbetrag.
114

Weitere Belastungen sind hierbei nicht anzusetzen. Die Zwangssicherungshypothek über 309.817,22 € zuzüglich Säumniszuschlag von 1 % pro Monat für die Stadt O1 wurde zwar vor dem Eigentumsübergang durch Grundbucheintragung am 12.10.2006, nämlich bereits am 25.4.2006, in das Grundbuch eingetragen. Die Beklagte zu 1) hat den Miteigentumsanteil demzufolge nur belastet mit dieser Zwangssicherungshypothek übernommen. Sie hatte aber aus dem notariellen Kaufvertrag vom 12.4.2006 einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten zu 2) auf Freistellung von den aus der Zwangssicherungshypothek resultierenden Verpflichtungen. Denn sie hatte diese nach den in dem notariellen Übergabevertrag getroffenen Vereinbarungen nicht mit zu übernehmen. Gemäß § 1 des notariellen Übergabevertrages übernahm sie neben den Rechten in Abt. … Nrn. … und … lediglich die Rechte in Abt. … Nrn. … und …, also die zu Gunsten der Bank1 und der A AG bestellten anteilig dinglich. Gemäß § 4 des notariellen Vertrages sollte der übertragene Grundbesitz frei von Ansprüchen Dritter sein, soweit diese nicht mitübernommen würden, und er wurde frei von Rechtsmängeln übertragen. Demzufolge haftete der Beklagte zu 2) der Beklagten zu 1) gegenüber für den in der zusätzlichen Belastung des Grundbesitzes liegenden Rechtsmangel. Dabei kann dahinstehen, ob er der Beklagten zu 1) gegenüber diesen Rechtsmangel arglistig verschwieg (§ 523 Abs. 1 BGB), da der Beklagte zu 2) nach dem Inhalt des notariellen Vertrages den Miteigentumsanteil ausdrücklich frei von Rechtsmängeln übertragen hat und er insofern eine Haftung übernommen hat, während diese für Sachmängel ausdrücklich auf Vorsatz oder Arglist beschränkt wurde. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 1) war der Beklagte zu 2) auch finanziell in der Lage, diese Belastung abzulösen.
115

Werden im Zusammenhang mit einer Grundstücksübertragung Belastungen nach den vertraglichen Vereinbarungen von dem Übertragenden beseitigt, hat der Anfechtungsgegner diese Belastungen des Grundstücks aufgrund des Vertrages nicht zu tragen. Demzufolge wird das Grundstück dem Zugriff der Gläubiger hinsichtlich der von dem Übertragenden zu beseitigenden Belastung nicht entzogen; die Beseitigung dieser Belastung mindert vielmehr das verwertbare Vermögen des Übertragenen in anderer Weise (vgl. hierzu BGH, NJW-RR 2009, 1567 ff. [BGH 19.05.2009 – IX ZR 129/06]). Entsprechendes gilt aufgrund der vergleichbaren Interessenlage dann, wenn der Übertragende eine zum Zeitpunkt des Eigentumsübergangs bestehende Belastung aufgrund seiner vertraglichen Gewährleistungspflicht selbst zu tragen hat.
116

Die Zwangssicherungshypothek über 3.797,- € für das Bundesland X war zum maßgebenden Zeitpunkt des Eigentumsübergangs am 12.10.2006 noch nicht eingetragen. Die von der Beklagten zu 1) weiter angeführte Belastung aufgrund der Grundschuldpfändung K über 21.612,35 € ist schon deshalb nicht zu berücksichtigen, weil sie nach den unwidersprochenen Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 7.8.2008, Seite 59, (Blatt 862 der Akte) nicht auf dem Miteigentumsanteil des Beklagten zu 2), sondern allein auf dem Anteil der Beklagten zu 1) lastet, welche bereits vor der Übertragung der weiteren Wohnungshälfte des Beklagten zu 2) auf sie in ihrem Eigentum stand.
117

Die von der Beklagten zu 1) in dem Schriftsatz genannten oben angeführten Gegenleistungen bleiben wie oben dargelegt außer Betracht, da es sich nicht um Gegenleistungen für die Übertragung des Wohnungseigentums handelte.
118

Aber selbst wenn bei der Berechnung die Zwangssicherungshypothek über 309.817,22 € zuzüglich Säumniszuschlag von 1 % pro Monat für die Stadt O1 zu berücksichtigen sein sollte, da sie vor der Grundbucheintragung der Beklagten zu 1) als Alleineigentümerin des Wohneigentums im Grundbuch eingetragen wurde, so lag dennoch zum Zeitpunkt des Erwerbs des Miteigentumsanteils durch die Beklagte zu 1) eine objektive Gläubigerbenachteiligung vor. Denn tatsächlich ist bei der genannten Berechnung die zu Gunsten der A AG eingetragene Grundschuld nicht als Belastung zu berücksichtigen, da davon auszugehen ist, daß valutierende Forderungen der A AG gegen den Beklagten zu 2) zum damaligen Zeitpunkt nicht bestanden. Von einem anzusetzenden Verkaufserlös von 1.000.000,- € verbleibt nach Abzug der Belastung durch die Grundschuld für die Bank1 in Höhe von 153.601,13 € ein Betrag von 846.398,87 €. Von dem auf den hälftigen Miteigentumsanteil des Beklagten zu 2) entfallenden Teilbetrag von 423.199,44 € verbleibt auch nach Abzug des Betrages der allein auf seinem Miteigentumsanteil lastenden Zwangssicherungshypothek von 309.817,22 € ein Restbetrag von 113.382,22 €. Selbst unter Ansatz eines erzielbaren Erlöses für das Wohnungseigentum in Höhe von 900.000,- € verbliebe nach Abzug des genannten Betrages von 153.601,13 € zunächst ein Betrag von 746.398,87 €, mithin ein hälftiger Betrag von 373.199,44 € und nach Abzug des Betrages der Zwangssicherungshypothek von 309.817,22 € ein Restbetrag von 63.382,22 €. Auch nach Abzug der Zwangsversteigerungskosten und gegebenenfalls weiterer Zinsen von diesem Betrag verbliebe jedenfalls noch ein auszukehrender Restbetrag, dessen Entzug die Benachteiligung der Gläubiger zur Folge hatte. Die Verwertung des Grundbesitzes zum Zwecke des Erzielens eines Betrages lediglich in dieser Größenordnung ist auch nicht rechtsmissbräuchlich, wie die Beklagte zu 1) dies im Schriftsatz vom 27.9.2007, Seite 19, (Blatt 523 der Akte) vorgetragen hat (§ 242 BGB).
119

Zwar hat die Beklagte zu 1) in ihren Schriftsätzen wiederholt behauptet, der A AG hätten gegen den Beklagten zu 2) durch die Grundschuld gesicherte Forderungen zugestanden. Hierbei hat sie den Saldo zum Zeitpunkt des Eigentumserwerbs durch die Beklagte zu 1) wie oben dargelegt mit umgerechnet 474.444,55 € angegeben. Mit Schriftsatz vom 11.6.2007, Seite 6, (Blatt 371 der Akte) hatte sie zunächst vorgetragen, die Grundschuld zu Gunsten der A AG valutiere zum damaligen Zeitpunkt mit 505.632,72 €. Diesen Betrag hat sie im Schriftsatz vom 27.9.2007, Seite 7, (Blatt 511 der Akte) als irrtümlich angegeben bezeichnet und mit Schriftsätzen vom5.10.2007 und 30.5.2008, Seite 15, (Blatt 527, 778 der Akte) auf 748.217,24 SFR und damit 474.444,55 € berichtigt und mit der oben genannten Saldobestätigung der J AG, O8 / Schweiz, vom 4.10.2007 (Blatt 529 der Akte) belegt. Nach ihrem weiteren Vortrag im Schriftsatz vom 27.9.2007, Seite 7, (Blatt 511 der Akte) habe zum Bilanzstichtag am 31.12.2006 der Stand der Verbindlichkeiten des Beklagten zu 2) gegenüber der A AG 983.845,09 SFR betragen. Gemäß ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 21.9.2011 nebst Anlagen (Blatt 1413 ff. der Akte) seien die Forderungen der A AG gegen den Beklagten zu 2) in ihre Bilanzen für die Jahre 2006 und 2007 in Höhe eines Betrages von 1.675.497,74 SFR eingestellt worden.
120

Der Vortrag der Beklagten zu 1) zu der angeblichen Valutierung der Grundschuld zum Zeitpunkt der Eintragung der Beklagten zu 1) als Alleineigentümerin im Grundbuch am 12.10.2006 ist jedoch im Hinblick auf das wiederholte substantiierte Bestreiten ihres Vorbringens durch den Kläger nicht ausreichend belegt. Die Vernehmung der von ihr benannten Zeugen zu ihrer Behauptung hätte demzufolge einen unzulässigen Ausforschungsbeweis zur Folge. Der Tatsachenvortrag der Beklagten zu 1) hierzu in den Schriftsätzen vom 11.6., 27.9., 28.9. und 21.11.2007 sowie insbesondere im Schriftsatz vom 30.5.2008 (Blatt 369 ff., 503 f. 505 ff., 562 f., 764 ff. der Akte) ist trotz einiger Einzelheiten hinsichtlich der konkreten Höhe der noch valutierenden Forderung unklar und in keiner Weise durch konkrete Angaben oder gar relevante Unterlagen erläutert. Dabei kommt der oben genannten Saldobestätigung der J AG, O8 / Schweiz, vom 4.10.2007 (Blatt 529 der Akte), welche diesen Saldo des Abrechnungskontos des Beklagten zu 2) für den 12.4.2006 bestätigte, keinerlei Richtigkeitsgewähr zu. Auch das Einstellen einer entsprechenden Forderung der A AG gegen den Beklagten zu 2) in ihre Bilanzen für die Jahre 2006 und 2007 durch sie selbst gemäß ihrem Vortrag im Schriftsatz vom 21.9.2011 (Blatt 1413 ff. der Akte) begründet im Hinblick auf die seitens des Klägers wiederholt vorgetragenen personellen Verflechtungen der beteiligten Personen keinen werthaltigen Beleg für die Richtigkeit des damit Bestätigten.
121

Darüber hinaus bleiben aber die Vereinbarungen der A AG mit dem Beklagten zu 2) die dingliche Belastung des Grundbesitzes betreffend aufgrund ihres lediglich gläubigerschädigenden Charakters und des mit ihnen verfolgten sittenwidrigen und strafbaren Zwecks als unwirksames Scheingeschäft und wegen Gesetzes- oder Sittenverstoßes nichtiges Geschäft jedenfalls unberücksichtigt, wie das Landgericht es in seinem Urteil auf den Seiten 32 ff. zutreffend ausgeführt hat. Durch die vorgetragenen Vereinbarungen anlässlich des Erwerbs von Aktien der E Inc. durch die am 28.2.2003 gegründete und Anfang März 2003 eingetragene A AG am 15.5.2003 und die Vereinbarungen der Promissory Note und der Guaranty (Blatt 378 ff., 381 der Akte) haben die Beteiligten eine sehr ungewöhnliche Gestaltung der Rechtsbeziehungen vorgenommen. Hiernach haben sie eine gesamtschuldnerische Haftung des Beklagten zu 2) und der A AG gegenüber der E Inc. begründet, dinglich abgesichert durch die auf dem Wohnungseigentum eingetragene Grundschuld, welche die Beklagten unter dem 15.5.2003 bewilligten, haben sie aber nur die Schuld des Beklagten zu 2) gegenüber der A AG, nicht auch die Schuld gegenüber der E Inc. selbst betreffend. Aus den von dem Landgericht näher ausgeführten Umständen wird ersichtlich, daß sie durch die Bestellung der im Hinblick auf den Wert des Grundbesitzes deutlich überhöhten Grundschuld gläubigerschädigende Absichten verfolgten. Aus dem gesamten Vortrag der Beklagten zu 1) ergeben sich weder konkrete Umstände, welche die Übernahme der behaupteten ganz erheblichen Verpflichtung der A AG gegenüber der E Inc. in Höhe von 1.627.755,- US-$ plausibel erscheinen lassen könnten, noch ist ersichtlich, aus welchem Grunde der Beklagte zu 2) sowohl der E Inc. als auch der A AG gegenüber die dargelegten Verbindlichkeiten übernommen haben soll. Dahingehende schuldrechtliche Vereinbarungen der Beteiligten sind nicht dargelegt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Daraus folgt, daß davon ausgegangen werden kann, daß es sich um von dem Beklagten zu 2) freiwillig eingegangene Verpflichtungen ohne wirtschaftlich und rechtlich nachvollziehbare Grundlage handelt. Diese haben keine wirtschaftlich eigenständigen und daraus nachvollziehbaren Geschäftsvorfälle zum Gegenstand, sondern ersichtlich allein den Zweck der Abwehr von Ansprüchen Dritter und des Entzugs des Grundeigentums aus der Haftungsmasse durch vermeintlich vorrangige den Wert der Immobilie ausschöpfende Belastungen. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Landgerichts in seinem Urteil in vollem Umfange an und macht sich diese zu eigen. Zum damaligen Zeitpunkt wurden gegen den Beklagten zu 2) bereits zahlreiche Forderungen in erheblicher Höhe geltend gemacht, wie der Kläger dies im Schriftsatz vom 7.8.2008 (Blatt 804 ff., 814 ff. der Akte) im Einzelnen ausgeführt hat.
122

Im Falle der Anfechtung einer unentgeltlichen Zuwendung im Sinne des § 4 Abs. 1 AnfG kommt es auf eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Übertragenden nicht an, da ein unentgeltlicher Erwerb weniger schutzwürdig ist (vgl. Saarländisches OLG, Urteil vom 14.12.2004, Az.: 4 U 639/03, 4 U 639/03 – 115; OLG Düsseldorf, WM 1993, 350 ff. [OLG Düsseldorf 08.07.1992 – 19 U 3/92]). entsprechendes gilt, weil der Beklagte zu 2) seinen Miteigentumsanteil seiner Ehefrau, der Beklagten zu 1), als einer ihm nahestehenden Person im Sinne des § 138 InsO übertragen hat (§ 3 Abs. 2 S. 1 AnfG). Im übrigen ist auch davon auszugehen, daß der Beklagte zu 2) seine Gläubiger durch die Übertragung der Wohnungseigentumshälfte auf seine Ehefrau, die Beklagte zu 1), benachteiligen wollte, indem er dadurch gerade ihren Zugriff auf dieses Miteigentum verhindern wollte.
123

Eine Haftung der Beklagten zu 1) mit der auf sie übertragenen Wohnungseigentumshälfte ist jedenfalls nicht deshalb ausgeschlossen, weil ihr zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Beklagten, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt gewesen wäre. Der Kläger hat im einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die in zahlreiche Geschäfte involvierte Beklagte zu 1) über die Vermögenssituation ihres Ehemannes und die vielfachen ganz erheblichen gegen ihn bereits zum damaligen Zeitpunkt und geraume Zeit zuvor geltend gemachten Forderungen informiert gewesen sei.
124

Die Beklagte zu 1) hat dies nicht widerlegt oder hinreichend konkrete Umstände vorgetragen, welche auf ihre Unkenntnis schließen lassen könnten (§ 3 Abs. 2 S. 2 AnfG).
125

Die Zwangsvollstreckung in das Miteigentum ist wegen sämtlicher von dem Kläger in den Klageanträgen zu I. 1. (a), (b), (c) und (d) genannter Forderungen, soweit sie gegen den Beklagten zu 2) gerichtet sind, zulässig, jedoch hinsichtlich des Antrags zu I. 1. (c) ohne eine Zinsforderung. Die in den Klageanträgen zu I. 1. (a) und (b) genannten Forderungen sind tituliert. Die in den Klageanträgen zu I. 1. (c) und (d) genannten Forderungen gegen den Beklagten zu 2) sind bisher nicht tituliert; dies gilt insbesondere für den gegen den Beklagten zu 2) gerichteten Klageantrag zu III., der in erster Instanz abgewiesen wurde. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist wie oben dargelegt unzulässig. Allerdings handelt es sich bei den Kosten in Höhe des Betrages von 16.972,09 €, die Gegenstand des Klageantrags zu III. sind, gemäß den Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 11.9.2009 zugleich um notwendige Kosten der Vollstreckung, die als solche noch durch einen Kostenfestsetzungsbeschluss tituliert werden können. Insoweit erlaubt die Verurteilung zu den Klageanträgen I. 1. (c) und (d) eine Vollstreckung in den Miteigentumsanteil erst nach Titulierung der in ihnen genannten Forderungen und hat bis dahin den Charakter einer Feststellung der Verpflichtung.
126

Soweit der Kläger auch Forderungen gegen die Beklagten zu 1) und 3) angeführt hat, besteht ein Anspruch nicht. Die Anfechtungsklage soll den Zugriff des Klägers auf das ehemalige Vermögen des Beklagten zu 2) wegen gegen ihn begründeter Forderungen ermöglichen. Es soll nicht zugleich dem Kläger als Gläubiger die Möglichkeit verschaffen, wegen ihm gegen die Beklagten zu 1) und 3) zustehender Ansprüche unmittelbar vollstreckungsrechtlich Zugriff auf das von der Anfechtungsklage betroffene vormalige Vermögen des Beklagten zu 2) zu nehmen, noch dazu ohne vorheriges Erwirken eines vollstreckbaren Titels auch gegen die Beklagten zu 1) und 3).
127

Die Anfechtung der Übertragung des Miteigentumsanteils an der Wohnung ermöglicht die Zwangsvollstreckung in die gesamte Wohnung, nachdem die Beklagte zu 1) als Alleineigentümerin im Grundbuch eingetragen worden ist und damit das frühere Bruchteilseigentum des Beklagten zu 2) nicht mehr besteht. Die Beklagte zu 1) muß die Zwangsvollstreckung in das Wohnungseigentum jedoch nur zum Zwecke der Befriedigung des Klägers aus der Hälfte des Versteigerungserlöses dulden, weil dieser Anteil dem Beklagten zu 2) bei Fortbestand seines Miteigentums zugestanden hätte (vgl. BGH, NJW 2012, 1217 ff. [BGH 08.12.2011 – IX ZR 33/11]; NJW-RR 2008, 1629 ff. [BGH 17.07.2008 – IX ZR 245/06]; NJW 1984, 1968 ff. [BGH 23.02.1984 – IX ZR 26/83]).
128

Der Feststellungsantrag zu I. 2. ist zulässig, da eine Bezifferung nicht möglich war bzw. ist (§ 256 Abs. 1 ZPO). Hinsichtlich des Antrags zu 2. (a) ist der Antrag auch begründet. Die Beklagte zu 1) ist aus den oben dargelegten Gründen verpflichtet, aus dem Erlös aus der Versteigerung des streitgegenständlichen Wohnungseigentums, der nach Abzug der Versteigerungskosten und der noch valutierenden Belastungen verbleibt, die Hälfte an den Kläger bis zur Höhe der ihm gegen den Beklagten zu 2) zustehenden Forderungen auszukehren.
129

Kein Anspruch steht dem Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) gemäß Antrag zu I. 2. (b) auf Auskehrung der anderen Hälfte des Versteigerungserlöses zu, die auf ihren eigenen ehemaligen Anteil an dem streitgegenständlichen Wohnungseigentum entfällt. Zwar hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1) aus dem vorliegenden Rechtsstreit einen Kostenerstattungsanspruch. Er hat aber nicht auch einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Zugriff auf den Wohnungseigentumsanteil der Beklagten zu 1), der im Urteilstenor auszusprechen wäre. Sofern er diesen Wohnungseigentumsanteil in Anspruch nehmen will, ist er auf das Ergreifen von Vollstreckungsmaßnahmen aus dem von ihm gegen die Beklagte zu 1) zu erwirkenden Kostenfestsetzungsbeschluss beschränkt. Erst über diesen Weg kann er im Wege der Zwangsvollstreckung gegebenenfalls Zugriff auf das Eigentum der Beklagten zu 1) nehmen, das nicht dem oben begründeten Anfechtungsrecht ausgesetzt ist und auf dem der Anspruch des Klägers auch nicht beruht.
130

Den Antrag zu I. 2. (b) (bb) macht der Kläger nur hinsichtlich des hälftigen Nutzungswerts geltend da er gemäß Schriftsatz vom 10.9.2009, Seite 4 f., (Blatt 1007 f. der Akte) von einem zu erzielenden Quadratmeterpreis von 30,- € und einer ungefähren Fläche von 252 m², mithin von einer monatlich zu erzielenden Miete von 7.560,- € ausgeht. Mit seinem Antrag macht er den hälftigen Betrag von 3.780,- € monatlich geltend.
131

Dieser Antrag ist teilweise begründet. Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1) ein Anspruch auf Auskehrung des vom 12.10.2006, dem Tage des Eigentumsübergangs, an zu erzielenden hälftigen Nutzungswerts der Wohnung für deren Fremd- und/oder Eigennutzung in Höhe von 1.300,- € monatlich zu (§ 11 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1, 2 AnfG, § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 292 Abs. 2, § 987 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, WM 2007, 556 ff. [BGH 01.02.2007 – IX ZR 96/04] zu § 143 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Beklagte zu 1) mußte den Umständen nach wissen, daß die Eigentumsübertragung die Gläubiger des Beklagten zu 2) benachteiligte. Insoweit gilt das oben Ausgeführte. Demzufolge haftet sie nach den allgemeinen Vorschriften. Daher hat sie von der Übertragung des Miteigentumsanteils auf sie neben den gezogenen Nutzungen auch die schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen zu ersetzen.
132

Die Beklagte zu 2) hätte Nutzungen in Höhe des Mietwertes der Wohnung erzielen können. Der angemessene Mietwert der Wohnung ist entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen SV2 in seinem Gutachten vom 23.11.2010 für diesen Zeitpunkt mit nicht mehr als 13,- € pro m² anzusetzen. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß dieser Betrag nicht zutreffend wäre oder daß der Mietwert zum Zeitpunkt des 12.10.2006 höher als 13,- € pro m² gewesen wäre, bestehen nicht und sind auch nicht vorgetragen. Den Ausführungen des Sachverständigen ist weiterhin zu entnehmen, daß die Wohnung eine Größe von lediglich ca. 200 m² aufweist, nicht, wie vom Kläger vorgetragen, ca. 252 m². Daraus ergibt sich eine monatliche Miete von 2.600,- €. Sofern die Beklagte zu 1) bereits zum damaligen Zeitpunkt lediglich eine Miete in Höhe von monatlich 1.500,- € erzielt haben sollte, da die Beklagten mit der Mietpartei befreundet sind, wie es im Sachverständigengutachten vom 23.11.2010 ausgeführt ist, mindert dies den Anspruch des Klägers nicht, da den Beklagten insoweit ein Verschulden zur Last fällt, weil sie es unterlassen haben, die marktübliche Miete zu erzielen.
133

Der Antrag zu I. 2. (b) (cc) betreffend einen Anspruch auf Auskehrung aller seit dem 12.4.2006 etwaig vorgenommener Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten, die durch auf dem Grundbesitz liegende Belastungen gesichert sind, bezogen auf die von dem Beklagten zu 2) auf die Beklagte zu 1) übertragene Miteigentumshälfte ist gleichfalls teilweise begründet. Dem Kläger steht dieser Anspruch zu, soweit derartige Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten betroffen sind, die seit dem 12.10.2006 vorgenommen wurden und den der Beklagten zu 1) von dem Beklagten zu 2) übertragenen Miteigentumsanteil betreffen und die nicht bereits durch die zu diesem Zeitpunkt auf dem Grundbesitz lastenden Grundschulden gesichert sind.
134

Begründet ist demzufolge auch der Antrag zu 3. gerichtet auf Auskunft und Rechnungslegung betreffend etwaige Erhöhungen und/oder Neubegründungen von Verbindlichkeiten gemäß Antrag zu I 2. (cc), die durch auf dem Grundbesitz liegende Belastungen gesichert sind, soweit sie vom 12.10.2006 an vorgenommen wurden. Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse, hierüber Auskunft zu erhalten.
135

Die weitergehenden Klageanträge zu II. 1. (a) und (b) sind nicht begründet. Die Anträge sind gegenstandslos, soweit sie gegen die Beklagte zu 3) gerichtet sind, da diese nicht mehr Partei dieses Rechtsstreits ist. Soweit sie gegen die Beklagte zu 1) gerichtet sind, steht dem Kläger jeweils ein Anspruch nicht zu.
136

Die Beklagte zu 1) kann nicht zur Duldung der Zwangsvollstreckung in die zugunsten der A AG bestellte Grundschuld verpflichtet werden, da sie nicht die Berechtigte aus der Grundschuld ist. Entsprechendes gilt für die Anfechtung von Neuvalutierungen zugunsten der Grundschuldgläubigerin.
137

Unbegründet ist auch der Hilfsantrag II. 2. gerichtet auf Bewilligung der Löschung der streitgegenständlichen Grundschuld durch die Beklagte zu 1). Die Bewilligung kann nur der Grundschuldgläubiger erklären.
138

Der Antrag zu IV. ist nicht zulässig. Er ist als Feststellungsantrag auszulegen, obwohl er ausdrücklich weder als Leistungsantrag noch als Feststellungsantrag formuliert ist. Er ist dennoch nicht zulässig, da es an einem Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag fehlt. Da dem Kläger jeweils die Hälfte eines Betrages zusteht, kann es sich bei der Differenz zwischen den beiden Hälften allenfalls um 0,01 € handeln. Hierüber ist ein gerichtlicher Ausspruch jedoch nicht erforderlich. Weitere Erläuterungen dieses Antrags finden sich nicht.
139

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger, die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) nach dem Verhältnis ihres jeweiligen Obsiegens und Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO).
140

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Ein Ausspruch zu Gunsten der Beklagten zu 1) nach § 712 ZPO war nicht veranlasst, da die Voraussetzungen für ein solche besondere Maßnahme des Schuldnerschutzes nicht dargelegt sind.
141

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Nrn. 1, 2 ZPO).

OLG Frankfurt am Main, 25.01.2013 – 2 U 103/12

OLG Frankfurt am Main, 25.01.2013 – 2 U 103/12
Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12.04.2012 abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

I.

Die Parteien streiten über die Nutzung eines Golfplatzes.
2

Der Kläger ist Eigentümer und Erbbaurechtsberechtigter des Geländes, auf dem sich jetzt der Golfplatz „X“ befindet. Es handelt sich um diverse Flurstücke auf dem Gebiet der Gemeinde O1 im …-Kreis, die im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts O2 für O3, Bl. … und (jetzt) Bl. … zusammengefasst sind. Wegen der Einzelheiten wird auf die entsprechenden Grundbucheintragungen verwiesen (Anl. K 2).
3

Die Beklagte erstellte den Golfplatz in den Jahren 1992 bis 1994. In den Jahren 1995 bis 1997 errichtete sie auch ein Clubhaus. Die Beklagte wurde tätig zunächst auf der Grundlage eines notariellen Vertrages der Parteien vom 22.07.1992. Dieser Vertrag wurde ersetzt durch eine notarielle „Vereinbarung über die Bestellung einer beschränkt persönlichen Dienstbarkeit“ vom 25.02.1994. Danach bestellte der Kläger für die Beklagte eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Erbbaurecht, wonach er die Errichtung, die dauernde Unterhaltung und den Betrieb eines Golfplatzes auf dem Gelände dulde.
4

Teil der (Gesamt-)„Vereinbarung“ ist eine „schuldrechtliche Vereinbarung“ über den „Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit“. Gemäß § 1 Nr. 1 sollte die Beklagte die Golfanlage nebst Nebenanlagen errichten, was in § 3 näher umschrieben wird. Das „Nutzungsverhältnis“ sollte am 1. März 1994 beginnen und am 31. Dezember 2043 enden (§ 4). § 8 regelt ein „außerordentliches Kündigungsrecht“ des Klägers, wonach er den Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen fristlos kündigen und die Löschung der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit verlangen kann, wenn ein „wichtiger Grund“ vorliegt, insbesondere nach Abs. 1 lit. a), wenn die Beklagte „in Höhe von zwei Jahresbeiträgen des Nutzungsentgeltes länger als drei Monate in Verzug ist“. Gemäß § 13 hat die Beklagte eine „Nutzungsentschädigung“, auch als „Nutzungsentgelt“ bezeichnet, zu leisten, die sich ab 1997 auf 300.000 DM (153.387,56 €) jährlich belaufen sollte, fällig in vier gleichen Raten jeweils am 1. Februar, 1. Mai, 1. August und 1. November. § 14 beinhaltet eine Wertsicherungsklausel. § 19 verpflichtet die Beklagte dazu, „dafür Sorge zu tragen“, dass – unter anderem – die (damalige) Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten, eine E Ltd., nicht ohne Zustimmung des Klägers Gesellschaftsanteile an der Beklagten weitergibt, wobei der Kläger binnen einer bestimmten Frist seine Zustimmung zu einer solchen Transaktion aus wichtigem Grund verweigern kann. Im Falle einer Beteiligung Dritter ohne Zustimmung des Klägers ist dieser zur außerordentlichen Kündigung des Vertrages berechtigt. In § 22 verpflichtete sich die Beklagte, sich in gesonderter notarieller Urkunde „wegen aller in diesem Vertrag eingegangenen Zahlungsverpflichtungen“ in Höhe von 300.000 DM der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf diesen verwiesen (Anl. K 1).
5

Am 22.07.1994 gab die Beklagte gegenüber dem Kläger ein notarielles „Vollstreckbares Schuldanerkenntnis“ ab, jedoch nicht, wie im Vertrag vorgesehen, über 300.000 DM, sondern aus Gründen, die nicht vorgetragen sind, über 3 Mio DM (1.533.875,64 €).
6

Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit für die Beklagte an dem Erbbaurecht wurde am 17. Oktober 1994 in das Grundbuch eingetragen. Gleichzeitig teilte der Kläger das Erbbaurecht, indem er zwei Flurstücke abtrennte. Auf einem der beiden wurde später das Clubhaus errichtet. Auch insoweit wird wegen der Einzelheiten auf die entsprechenden Grundbucheintragungen verwiesen (Anl. K 2).
7

Mit „Untererbbaurechtsvertrag“ vom 04.11.1994 verpflichtete sich der Kläger gegenüber der Beklagten zur Einräumung eines Untererbbaurechts an dem Grundstück, auf dem später das Clubhaus errichtet wurde, wobei in dem Vertrag noch zahlreiche weitere Regelungen getroffen wurden. Wegen der Einzelheiten des Vertrags wird auf diesen verwiesen (Anl. B 4). Das Untererbbaurecht wurde später eingetragen.
8

Mit notarieller Urkunde vom 28.12.2005 übertrug die Beklagte im Wege der Abspaltung ihren Teilbetrieb „Anmietung, Nutzung und Verpachtung“ auf die neu zu gründende X1 GmbH (im Folgenden: X1 GmbH). Zugleich übertrug sie das Untererbbaurecht an dem Clubhausgelände auf die X1 GmbH. In der Folgezeit agierte die X1 GmbH gegenüber der Beklagten faktisch als Verpächterin des Clubhauses, wobei die rechtlichen Grundlagen dafür unklar blieben, nachdem Verhandlungen über neue Verträge sowohl für das Verhältnis des Klägers zur Beklagten als auch der X1 GmbH zur Beklagten scheiterten. Auf die später durch den Kläger präsentierte Urkunde über einen Vertrag vom 22.01.2007 wird unten näher eingegangen.
9

Hintergrund der Transaktion war, dass die Beklagte verkauft werden sollte. Sie wurde schließlich für den symbolischen Kaufpreis von 1 € von der Y AG übernommen, hinter der wirtschaftlich der jetzige Geschäftsführer der Beklagten steht. Die Anteile an der X1 GmbH werden zu 75 % von der Ehefrau des Klägers gehalten, zu 10 % treuhänderisch für den Kläger von einem Rechtsanwalt Dr. A und zu 15 % von einer B Ltd.
10

In der Folgezeit kam es zu Spannungen zwischen den Parteien. Der Kläger beabsichtigte neue Investitionen auf dem Gelände, indem er ein Hotel errichten und den Golfplatz erweitern wollte. Im Juni 2008 beschloss die Gemeindevertretung von O1 auf Betreiben des Klägers einen entsprechenden Bebauungsplan. Streitig ist, inwieweit die Parteien die Absichten des Klägers zunächst gemeinsam verfolgten. Jedenfalls lehnte die Beklagte eine Beteiligung an dessen Plänen letztlich ab.
11

Am 15. August 2008 erwirkte der Kläger auf der Grundlage des Schuldanerkenntnisses gegen die Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts O2 (Az. 92 M …/08) wegen einer Forderung von 9.483,22 € und pfändete das Geschäftskonto der Beklagten. Ausgezahlt wurden letztlich 4.741,66 €.
12

Am 21. Dezember 2008 präsentierte der Kläger dem Geschäftsführer der Beklagten einen angeblich am 22. Januar 2007 durch den damals sowohl für die X1 GmbH wie die Beklagte tätigen Geschäftsführer C (jetzt C1) im Wege des In-sich-Geschäfts geschlossenen Pachtvertrag zwischen der X1 GmbH und der Beklagten über das Clubhaus, nachdem seit Ende 2006 erfolglos über einen solchen Vertrag verhandelt worden war.
13

Im Jahr 2008 entstand ein Rückstand bei der Nutzungsentschädigung für den Golfplatz in Höhe von 14.532,40 €.
14

Am 5. Januar 2009 erwirkte der Kläger einen weiteren Pfändungs- und Überweisungsbeschluss des Amtsgerichts O2 (Az. 92 M …/08) wegen einer Forderung von 220.000 €, wobei er wiederum das Geschäftskonto der Beklagten pfändete.
15

Die X1 GmbH kündigte mit Schreiben vom 26.06.2009 (nicht vorgelegt) einen etwaigen Pachtvertrag mit der Beklagten.
16

Für die Jahre 2009 und 2010 belief sich die Nutzungsentschädigung für den Golfplatz auf jährlich 213.780 €, also auf 53.445 € pro Quartal. Im Jahr 2009 entstand dabei ein Rückstand von 53.160,26 €.
17

Am 15. März 2010 erwirkte der Kläger einen dritten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bei dem Amtsgericht O2 (Az. 91 M …/10) wegen einer Forderung von wiederum 220.000 € und pfändete erneut das Geschäftskonto der Beklagten.
18

Am 24. März 2010 verkündete das Landgericht Hanau das Urteil (Az. 1 O 49/09; nicht vorgelegt) in der Vollstreckungsabwehrklage über den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 05.01.2009, wonach dem Kläger berechtigt nur 67.752,66 € zustanden. Mit Schreiben vom 25. März 2010 an das Amtsgericht O2 beschränkte der Kläger daraufhin den Pfändungsbetrag aus der letzten Pfändung vom 15.03.2010 auf diese Summe. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben verwiesen (Anl. BB 29 = Bl. 932 d.A.). Insgesamt zog der Kläger im Wege der Kontopfändungen einen Betrag von 71.970,72 € von der Beklagten ein.
19

Ausweislich eines rechtskräftigen Urteils des hiesigen Gerichts vom 08.10.2010 (Az. 8 U 79/10; nicht vorgelegt) schuldet der Kläger der Beklagten einen Betrag von 35.557,94 € für die Erneuerung einer Wasserversorgungsanlage.
20

Am 29. März 2010 kündigte die X1 GmbH den angeblichen Pachtvertrag vom 22.01.2007 fristlos wegen Zahlungsverzugs.
21

Mit anwaltlichem Schreiben vom 21. April 2010 erklärte die Beklagte die fristlose Kündigung des als Pachtverhältnis bezeichneten Nutzungsverhältnisses über den Golfplatz. Begründet wurde die Kündigung in erster Linie mit der Kündigung der X1 GmbH, die dem Kläger zuzurechnen sei, außerdem mit der Übergabe des angeblichen Pachtvertrages vom 22.01.2007, der Erwirkung der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse und der Weigerung der Kostenübernahme für die Wasserversorgungsanlage. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dieses verwiesen (Anl. K 3). Gleichzeitig kündigte die Beklagte auch den Vertrag über das Clubhaus fristlos.
22

Die Beklagte zahlte für die ersten drei Quartale 2010 noch einen Betrag von 154.572,14 € und stellte dann die Zahlungen für den Golfplatz ein.
23

Der Kläger erstattete am 13. Juli 2010 Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der Beklagten wegen des Verdachts der Vereitelung der Zwangsvollstreckung, da dieser Zahlungen der Golfspieler auf andere Bankkonten als die der Beklagten umleitete. Eine ähnliche Strafanzeige erstattete er nochmals am 6. Dezember 2011. Die Staatsanwaltschaft Hanau erhob bereits am 19. Januar 2011 Anklage unter anderem gegen den Geschäftsführer der Beklagten (Az. 1160 Js …/10). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anklageschrift verwiesen (Bl. 1232 ff. d.A.). Es kam zur Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Amtsgericht O2, das dann aber im Hinblick auf die zivilrechtlichen Rechtsstreitigkeiten ausgesetzt wurde.
24

Mit anwaltlichem Schreiben vom 25.08.2010 erklärte der Kläger seinerseits die außerordentliche Kündigung jedweden Vertrags über das Golfplatzgelände. Zur Begründung bezog er sich auf „außerordentlich vielfältig[e]“„fortlaufend begangene […] Vertragsverstöße“ der Beklagten. „Beispielhaft“ führte er an „die wiederholte vertragswidrige Übertragung von Gesellschaftsanteilen“, die nicht weiter spezifizierte „vorsätzliche Nichteinhaltung vertraglicher Verpflichtungen“ sowie die „strafrechtlich relevanten Vollstreckungsvereitelungen“. Er forderte die Beklagte auf, schriftlich mitzuteilen, dass sie den Besitz bis zum 30. September aufgeben werde. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dieses verwiesen (Anl. K 4).
25

Auf dieses Schreiben antwortete die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 03.09.2010, in dem sie erklärte, die Kündigung des Klägers gehe ins Leere, da sie bereits zuvor gekündigt habe. Sie werde den Golfplatz nicht zum 30. September 2010 räumen, eine Räumung erfolge nur Zug um Zug gegen die „geltend gemachten Entschädigungsansprüche“. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dieses verwiesen (Anl. K 5).
26

Mit Schriftsatz vom 17.08.2011, der Klageerwiderung im vorliegenden Rechtsstreit, erklärte die Beklagte auf unbestimmte Zeit die Aufrechnung mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen gegen den Anspruch des Klägers auf Nutzungsentgelt für den Golfplatz. Wegen der Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung, S. 3 und 49 verwiesen (Bl. 22, 68 d.A.).
27

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.12.2011 kündigte die Beklagte vorsorglich erneut das Nutzungsverhältnis fristlos „unter Aufrechterhaltung der Kündigungsgründe gemäß dem Kündigungsschreiben vom 21.04.2010“ und unter Bezug auf die (neuerliche) Strafanzeige des Klägers. Wegen der Einzelheiten des Schreibens wird auf dieses verwiesen (Anl. B 63 = Bl. 235 f. d.A.).
28

Mit Urteil des Landgerichts Hanau vom 11.07.2012 (Az. 4 O 974/10; Anl. BA 28 = Bl. 780 ff. d.A.) wurde die Beklagte verurteilt, das Clubhaus an die X1 GmbH herauszugeben. Das Urteil wurde im Auftrag der X1 GmbH am 6. November 2012 vorläufig vollstreckt.
29

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, das Nutzungsverhältnis über den Golfplatz sei als Pachtverhältnis zu werten. Er sei zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Das Rechtsverhältnis sei jedenfalls durch die wechselseitigen Kündigungen beendet worden, die als Aufhebungsvertrag anzusehen seien. Er habe daher einen Herausgabeanspruch, wenn nicht aus § 546 BGB, so zumindest aus § 985 BGB und § 812 Abs. 1 Satz 2 1.Alt. BGB, da der Rechtsgrund für den Besitz entfallen sei. Nach Beendigung des Nutzungsverhältnisses stehe der Beklagten kein Besitzrecht aus der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit mehr zu, da sie danach kein Recht zur Ausübung der Dienstbarkeit mehr habe. Vielmehr sei sie zur Bewilligung der Löschung verpflichtet, umso mehr, da sie selbst das Nutzungsverhältnis gekündigt habe. Etwaige Schadensersatzansprüche würden durch die Dienstbarkeit nicht gesichert. Ein Zurückbehaltungsrecht gegen den Räumungsanspruch stehe der Beklagten gemäß §§ 570, 581 Abs. 2 BGB nicht zu.
30

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn den zum Erbbaurecht, eingetragen im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts O2 für O3, Blatt …, sowie den zum Erbbaurecht, eingetragen im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts O2 für O3, Blatt …, zählenden Grundbesitz in geräumtem Zustand herauszugeben;
2. die Beklagte zu verurteilen, die Löschung der zugunsten der Beklagten im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts O2 von O3, Blatt …, in Abteilung II unter laufender Nr. 8 sowie der im Erbbaugrundbuch des Amtsgerichts O2 von O3, Blatt …, in Abteilung II unter laufender Nr. 5 jeweils eingetragenen beschränkt persönlichen Dienstbarkeit zu bewilligen.

31

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

32

Sie hat gemeint, sie sei zu der Kündigung vom 21.04.2010 berechtigt gewesen, da das Festhalten an dem Pachtverhältnis im Hinblick auf fortdauernde vorsätzliche Pflichtverletzungen des Klägers und der X1 GmbH nicht mehr zumutbar gewesen sei. Hierzu zählten der angebliche Pachtvertrag vom 22.01.2007, die – vermeintlich – schikanösen Maßnahmen des Klägers (Geltendmachung unbegründeter Forderungen, Zwangsvollstreckung), die Kündigung durch die X1 GmbH, die geplante neue Golfanlage, insgesamt die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch den Kläger und die X1 GmbH. Das Clubhaus und der Golfplatz bildeten eine funktionale und wirtschaftliche Einheit, die Vertragsverhältnisse seien nicht zu trennen. Eine Abmahnung sei nach § 543 Abs. 3 BGB entbehrlich gewesen, da dadurch das verletzte Vertrauensverhältnis nicht mehr habe geheilt werden können. Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit gewähre ihr ein eigenständiges Besitzrecht, die Dienstbarkeit sei nicht akzessorisch zu der schuldrechtlichen Vereinbarung. Ihr stehe ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 BGB zu im Hinblick auf ihre Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche. Insbesondere habe sie einen Bereicherungsanspruch bei vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses wegen ihrer werterhöhenden Aufwendungen sowohl hinsichtlich des Clubhauses wie des Golfplatzes. Wenn sich der Kläger auf § 570 BGB berufe, sei dies rechtsmissbräuchlich.
33

Das Landgericht hat der Klage mit Urteil vom 12.04.2012 (Bl. 257 ff. d.A.), das der Beklagten am 19. April 2012 zugestellt worden ist, in vollem Umfang stattgegeben. Der Kläger könne gemäß §§ 546 Abs. 1, 581 Abs. 2 BGB Räumung und Herausgabe verlangen. Der Vertrag vom 25.02.1994 sei als Pachtvertrag zu werten, der durch die von der Beklagten mit Schreiben vom 21.04.2010 erklärte Kündigung beendet worden sei. Es könne dahinstehen, ob die Beklagte ein Recht zur Kündigung gehabt habe, denn der Kläger habe die Kündigung nicht zurückgewiesen, sondern seinerseits mit Schreiben vom 25.08.2010 gekündigt. Auf Seiten der Beklagten werde der unbedingte Wille, sich aus dem Pachtvertrag zu lösen, durch die erneute Kündigung vom 21.12.2011 (gemeint 29.12.2011) deutlich. Die Beklagte habe die Kündigung vom 21.04.2010 auch nicht von der Befriedigung eventueller Gegenansprüche abhängig gemacht.
34

Der Beklagten stehe kein Recht zum Besitz zu. Gemäß §§ 570, 581 Abs. 2 BGB könne die Beklagte dem Räumungsanspruch kein Zurückbehaltungsrecht wegen eigener Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche entgegenhalten. Der Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts sei von der Höhe der Ansprüche unabhängig. § 570 BGB sei auch nicht abbedungen worden, vielmehr hätten die Parteien in § 11 des Vertrages geregelt, dass die bei Vertragsende vorhandenen Anlagen und Einrichtungen entschädigungslos in das Eigentum des Klägers übergingen. Die Berufung auf § 570 BGB sei auch keine unzulässige Rechtsausübung. Die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche beruhten jedenfalls nicht auf einem vorsätzlichen sittenwidrigen Verhalten des Klägers. Die behauptete Manipulation des Vertrages vom 22.01.2007 stehe nicht fest und sei dem Kläger auch nicht ohne weiteres zuzurechnen.
35

Schließlich seien die geltend gemachten Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche bereits deshalb unsubstanziiert dargelegt, weil die Beklagte nicht zwischen Ansprüchen aus den rechtlich getrennten Vertragsverhältnissen über Golfplatz und Clubhaus unterscheide und sich folglich auch auf Ansprüche beziehe, die allein das Clubhaus beträfen. Aus der wirtschaftlichen Einheit der Verträge über Golfplatz und Clubhaus ergebe sich nichts anderes, die Verträge seien schon deshalb rechtlich selbstständig zu bewerten, weil an ihnen verschiedene Vertragsparteien beteiligt seien und die Aufspaltung von der Beklagten selbst mitgestaltet worden sei.
36

Ein Besitzrecht ergebe sich auch nicht aus der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit. Die Auslegung zeige, dass es sich um eine Sicherungsdienstbarkeit zum Schutz der sich aus dem schuldrechtlichen Vertrag ergebenden Rechte handele. Die Beklagte sei daher nicht schutzbedürftig, da sie das Pachtverhältnis selbst gekündigt habe. Auf diese Weise könne sonst auch § 570 BGB umgangen werden, was zu vermeiden sei.
37

Nach Beendigung des Pachtverhältnisses habe sich der Sicherungszweck der Dienstbarkeit erledigt, so dass dem Kläger ein Anspruch auf Rückgewähr zustehe. Dieser richte sich auf Aufhebung und Löschung im Grundbuch.
38

Mit der am 23. April 2012 eingelegten und am 14. Mai 2012 begründeten Berufung meint die Beklagte, es handele sich nicht um einen Pachtvertrag, sondern um eine Dienstbarkeitsvereinbarung, die die schuldrechtlichen Bestimmungen eines Pachtvertrags verdränge. Die Dienstbarkeit sichere ihr Interesse an der vereinbarten Laufzeit des Vertrages ab, außerdem ihre Sekundäransprüche auf Schadensersatz und Herausgabe von Bereicherung. Der Kläger und die X1 GmbH hafteten ihr gegenüber gesamtschuldnerisch aufgrund kollusiven Zusammenwirkens zu ihrem Nachteil. Von ihnen begangene Pflichtverletzungen seien jeweils gegenseitig zuzurechnen. Sie habe daher umfangreiche Zahlungsansprüche (wird teilweise näher ausgeführt). Im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr erstinstanzliches Vorbringen.
39

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12.04.2012 – Az. 4 O 715/11 – abzuändern und die Klage abzuweisen;
hilfsweise
das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12.04.2012 – Az. 4 O 715/11 – aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Hanau zurückzuverweisen.

40

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

41

Er meint, bei den Verträgen über den Golfplatz und über das Clubhaus handele es sich um zwei selbstständige Vertragsverhältnisse, so dass ihm keine Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis der Beklagten mit der X1 GmbH entgegengehalten werden könnten. Die Beklagte habe keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages über den Golfplatz nach § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB gehabt. Die Fortsetzung des Vertrages sei ihr schwerlich unzumutbar, wie sich schon daraus ergebe, dass sie den Golfplatz tatsächlich – insoweit unstreitig – weiter betreibe. Nicht jede Pflichtverletzung von ihm stelle einen Kündigungsgrund dar, schon gar nicht jede sich letztlich als unberechtigt erweisende Forderung. Die Vollstreckungsmaßnahmen seien zumindest teilweise rechtmäßig gewesen.
42

Der Kläger behauptet, die Y AG habe ihre Anteile an der Beklagten an die D AG übertragen. Hierzu legt er eine Gesellschafterliste der Beklagten vor, datiert vom 3. April 2009 und unterzeichnet durch den Geschäftsführer der Beklagten, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anl. BA 44 = Bl. 1393 d.A.). Er behauptet, er habe nur durch Zufall von dieser Übertragung Kenntnis erlangt. Er meint, er sei aufgrund der Übertragung gemäß § 19 des Nutzungsvertrages zur außerordentlichen Kündigung berechtigt gewesen. Im Übrigen wiederholt und vertieft auch er sein erstinstanzliches Vorbringen.
43

Die Beklagte behauptet, erst die D AG habe ihre Anteile an ihr, der Beklagten, auf die Y AG übertragen, um das mit dem Kläger im Zuge der Transaktionen 2005/06 vereinbarte Ziel der Übertragung der Gesellschaftsanteile auf die Y AG herbeizuführen. Sie legt dazu eine notarielle Gesellschafterliste vom 19. Januar 2012 vor, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Anl. BB 73 = Bl. 1418 d.A.).
44

II.

Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 517, 519 f. ZPO). Sie hat auch Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten weder die Herausgabe des Golfplatzes, noch die Löschung der entsprechenden persönlichen Dienstbarkeiten verlangen.
45

1. Auf das Verhältnis der Parteien findet gemäß Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB das BGB in der seit 2002 geltenden Fassung Anwendung.
46

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Herausgabe des Golfplatzes aus § 546 BGB, gegebenenfalls in Verbindung mit § 581 Abs. 2 BGB.
47

§ 546 BGB ist vorliegend nicht anwendbar. Bei dem Verhältnis der Parteien, das durch den Vertrag vom 25.02.1994 bestimmt wird, handelt es sich nicht um einen Miet- oder Pachtvertrag. Wird, wie hier, die Bestellung einer Dienstbarkeit mit weiteren Regelungen verbunden, insbesondere mit periodischen Zahlungen als Gegenleistung, so kann entweder, wie es das Landgericht hier angenommen hat, ein Mietvertrag vorliegen, der durch die Dienstbarkeit dinglich gesichert wird (vgl. BGH NJW-RR 2011, 882 Rn. 16 ff. [BGH 07.04.2011 – V ZB 11/10]), oder es kann sich um die nähere Ausgestaltung der Rechte und dann gegebenenfalls auch Pflichten im Zusammenhang mit der Dienstbarkeit handeln (vgl. BGH NJW 2009, 3644 Rn. 9 [BGH 25.09.2009 – V ZR 36/09]), auch wenn diese nicht Inhalt oder Gegenstand der Dienstbarkeit selbst sein können (BGH WM 1968, 775).
48

Hier sprechen sowohl Wortlaut wie Systematik des Vertrages gegen einen Miet- oder Pachtvertrag. Die Begriffe „Miete“ oder „Pacht“ werden nicht erwähnt. Stattdessen ist der Vertrag von seinem ganzen Aufbau her um die Dienstbarkeit herum konstruiert. Dese steht im Mittelpunkt des Rechtsverhältnisses der Parteien, nicht nur als Sicherheit im Hintergrund, die nur im Ausnahmefall (näher dazu BGH NJW-RR 2011, 882 Rn. 19 [BGH 07.04.2011 – V ZB 11/10]) zur Geltung kommt.
49

3. Der Kläger hat auch keinen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB, auch nicht in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG. Die Beklagte ist zwar Besitzerin des Grundstücks und der Kläger Eigentümer und zugleich Erbbauberechtigter an dem Grundstück. Die Beklagte hat jedoch ein Recht zum Besitz gemäß § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB, das sich gemäß § 1090 Abs. 1 BGB aus der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ergibt.
50

a) Zwar gewährt an sich nur das Wohnungsrecht nach § 1093 BGB ein Recht zum Besitz, nicht aber die gewöhnliche beschränkte persönliche Dienstbarkeit (vgl. Baldus, in: Münchener Kommentar BGB, 5. Aufl. 2009, § 986 Rn. 8; Gursky, in: Staudinger, Bearb. 2012, § 986 Rn. 10). Ausnahmsweise ergibt sich jedoch aus der hier vorliegenden Dienstbarkeit aufgrund ihrer Ausgestaltung zum umfassenden Betrieb eines Golfplatzes ebenfalls ein Recht zum Besitz. Der Betrieb des Golfplatzes ist ohne Besitz an dem Grundstück nicht denkbar. § 16 Abs. 1 des Nutzungsvertrages weist dementsprechend auch darauf hin, dass am 22. Juli 1992 die „Besitzübergabe“ an dem Grundstück erfolgt sei.
51

b) Die Beklagte kann sich auch auf dieses Recht zum Besitz berufen. Die Dienstbarkeit ist im Grundbuch eingetragen. Zwar entfällt das Recht bereits, wenn ein Anspruch auf Löschung der Dienstbarkeit besteht (BGHZ 79, 201, 207; entsprechend besteht ein Recht aus § 986 BGB bereits dann, wenn nur ein Anspruch auf Einräumung einer Dienstbarkeit besteht, BGH NJW-RR 2010, 445 Rn. 7 [BGH 05.06.2009 – V ZR 117/08]). Der Kläger hat jedoch keinen Anspruch auf Löschung der Dienstbarkeit gegen die Beklagte.
52

Vertraglich geregelt ist ein Anspruch des Klägers auf Löschung der Dienstbarkeit nur in § 8 des Vertrages im Zusammenhang mit einer Kündigung des Klägers aus wichtigem Grund, an der es fehlt. Ob darüber hinaus ein Anspruch auf Löschung für alle Fälle des Wegfalls des Vertrages besteht, bedarf keiner Entscheidung, denn der Vertrag ist nicht weggefallen, weder durch Kündigung des Klägers, noch durch Kündigung des Beklagten oder einen Auflösungsvertrag.
53

aa) Die Kündigung der Beklagten vom 21.04.2010 ist nicht wirksam. Die Beklagte ist zwar grundsätzlich berechtigt, den Vertrag nach § 314 BGB zu kündigen, jedoch fehlt es am wichtigen Grund.
54

Der Nutzungsvertrag sieht für die Beklagte an sich gar keine Möglichkeit vor, sich von dem Vertrag vor Ende des Zeitablaufs zu lösen. Die Möglichkeit der Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses aus wichtigem Grund ist jedoch im Kern zwingendes Recht (Gaier, in: Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl. 2012, § 314 Rn. 4; Grüneberg, in: Palandt, 72. Aufl. 2013, § 314 Rn. 3). Daher ist die Beklagte grundsätzlich nach Maßgabe des § 314 BGB zur Kündigung des Vertrages berechtigt, selbst wenn der Vertrag ein Kündigungsrecht der Beklagten gänzlich ausschließen wollte. Es kann dabei dahinstehen, ob Letzteres der Fall ist und ob dies zu einer restriktiven Auslegung des Vorliegens eines wichtigen Grundes führen würde. Selbst bei normaler Anwendung des § 314 BGB ergibt sich kein Recht der Beklagten zur Kündigung.
55

Gemäß § 314 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt ein wichtiger Grund zur Kündigung vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Diese Voraussetzungen sind bei der Beklagten vorliegend nicht gegeben.
56

Die Kündigung des Verhältnisses über das Clubhaus durch die X1 GmbH stellt keinen Kündigungsgrund im vorliegenden Verhältnis dar, gleich ob diese Kündigung wirksam ist oder nicht.
57

Ist die Kündigung der X1 GmbH wirksam, so mag der Verlust des Clubhauses den Betrieb des Golfplatzes zwar faktisch erheblich erschweren, da Golfplatz und Clubhaus unter wirtschaftlichen und praktischen Gesichtspunkten zusammen gehören mögen. Nachdem die Beklagte jedoch früher die rechtliche Trennung des Clubhauses von dem Golfplatz akzeptiert und mitgestaltet hat, kann sie sich nun nicht darauf berufen, Clubhaus und Golfplatz seien gleichwohl als Einheit anzusehen. Sie konnte nicht darauf vertrauen, dass beide Rechtsverhältnisse stets synchron verlaufen würden.
58

Ist die Kündigung der X1 GmbH unwirksam, so berührte sie die Rechtsstellung der Beklagten ohnehin nicht. Zwar mag sich die Kündigung durch die X1 GmbH im Verhältnis der Parteien dann als Pflichtverletzung des Klägers darstellen, der aufgrund seines Einflusses bei der X1 GmbH die Kündigung veranlasst haben mag oder sie jedenfalls nicht unterband und dadurch mittelbar der Beklagten Unannehmlichkeiten bereitete. Eine solche etwaige Pflichtverletzung wäre jedoch nicht schwerwiegend genug, um die Fortsetzung des auf Jahrzehnte angelegten Vertragsverhältnisses für die Beklagte unzumutbar werden zu lassen.
59

Der Umstand, dass der Kläger am 21. Dezember 2008 einen angeblich früher geschlossenen Pachtvertrag zwischen der X1 GmbH und der Beklagten vorlegte, vermag noch weniger eine Kündigung des vorliegenden Vertragsverhältnisses zu rechtfertigen. Für das vorliegende Vertragsverhältnis hat dieser Pachtvertrag zwischen anderen Parteien keine unmittelbare Bedeutung, außerdem ist unklar, worin genau insoweit ein Fehlverhalten des Klägers liegen soll. Schließlich handelt es sich um einen zum Zeitpunkt der Kündigung weit über ein Jahr zurückliegenden Vorfall, so dass die Frist des § 314 Abs. 3 BGB nicht gewahrt ist.
60

§ 314 Abs. 3 BGB beruht auf der Erwägung, dass der andere Teil in angemessener Zeit Klarheit darüber erhalten soll, ob von einer Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht wird, und dass der Kündigungsberechtigte mit längerem Abwarten zu erkennen gibt, dass für ihn die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses trotz des Vorliegens eines Grundes zur fristlosen Kündigung nicht unzumutbar ist (BGH NJW-RR 2010, 1500 Rn. 13 [BGH 23.04.2010 – LwZR 20/09]; BGH NJW 2011, 1438 Rn. 28 [BGH 25.11.2010 – Xa ZR 48/09]). Hier musste der Kläger nach weit über einem Jahr nicht mehr mit einer Kündigung aus diesem Grund rechnen, außerdem zeigte die Beklagte mit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses über einen derart langen Zeitraum, dass ihr die Fortsetzung weiterhin zumutbar war.
61

Auch die Erwirkung der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse durch den Kläger begründete für die Beklagte keinen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne des § 314 BGB. Die Beschlüsse vom 15. August 2008 und vom 5. Januar 2009 lagen zum Zeitpunkt der Kündigung am 21. April 2010 schon lange zurück, so dass sie als Kündigungsgründe jedenfalls gemäß § 314 Abs. 3 BGB ausscheiden. Aber auch die weitere Pfändung vom 15. März 2010 führt nicht zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für die Beklagte, da sie nur kurze Zeit Bestand hatte. Soweit der Kläger sich zu hoher Forderungen berühmt hatte, zeigte er hier auch Einsicht, ohne dass die Beklagte erneut gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen musste.
62

Soweit sich die Beklagte in dem Kündigungsschreiben auch auf eine Weigerung des Klägers bezieht, Kosten für die Wasserversorgungsanlage zu übernehmen, fehlt es an weiterem Vortrag, insbesondere auch zum zeitlichen Ablauf, so dass nicht festgestellt werden kann, ob insoweit ein Kündigungsgrund gegeben sein könnte.
63

Nicht in dem Kündigungsschreiben erwähnt wird der Plan des Klägers, die Anlage zu erweitern. Dies ist an sich unschädlich, da § 314 BGB die Angabe des Kündigungsgrundes nicht verlangt (Gaier, in: Münchener Kommentar BGB, 6. Aufl. 2012, § 314 Rn. 18; Grüneberg, in: Palandt, 72. Aufl. 2013, § 314 Rn. 10; Stadler, in: Jauernig, BGB, 14. Aufl. 2011, § 314 Rn. 7). Gleichwohl kann eine in dem Verhalten des Klägers möglicherweise liegende Verletzung der Pflicht zur Vertragstreue keine Kündigung rechtfertigen, da die Vorgänge wiederum viel zu lange zurückliegen.
64

bb) Auch die Kündigung des Klägers vom 25.08.2010 ist mangels eines Kündigungsgrundes unwirksam.
65

Die behauptete Übertragung von Anteilen an der Beklagten auf die D AG rechtfertigt keine Kündigung des Vertrages. Dabei kann dahinstehen, ob der entsprechende Vortrag des Klägers, der erstmals in der Berufungsinstanz gehalten worden ist, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO überhaupt zuzulassen ist. Es bedarf auch keiner Klärung, ob eine solche Anteilsübertragung tatsächlich stattgefunden hat.
66

§ 19 Abs. 5 des Vertrages gewährt dem Kläger das Recht zur Kündigung des Vertrages, wenn sich Dritte ohne seine Zustimmung an der Beklagten beteiligen. Fraglich ist zunächst, ob sich dies entsprechend dem Wortlaut des § 19 Abs. 1 des Vertrages nur auf die erste Veräußerung von Anteilen durch die ursprüngliche Gesellschafterin E Ltd. bezieht oder ob auch alle späteren Weiterveräußerungen, hier seitens der Y AG an die D AG, dem Vorbehalt unterfallen. Die Frage kann jedoch offen bleiben, denn jedenfalls hat der Kläger nicht vorgetragen, wann er Kenntnis von der angeblichen Übertragung erlangt hat. Es kann daher nicht überprüft werden, ob die Kündigung innerhalb einer „angemessenen Frist“ nach Kenntnis erfolgt ist, wie dies § 314 Abs. 3 BGB verlangt. Im Hinblick darauf, dass die vorgelegte Gesellschafterliste vom 3. April 2009 datiert, die Kündigung aber erst am 25. August 2010 erklärt worden ist, liegt dies fern.
67

§ 314 Abs. 3 BGB ist im vorliegenden Zusammenhang anzuwenden. Aus § 19 des Vertrages ergibt sich unmittelbar keine Frist, binnen derer der Kläger die Kündigung zu erklären hätte. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es aber ausgeschlossen, dass dem Kläger im Falle der Verwirklichung der Kündigungsvoraussetzungen des § 19 des Vertrages auf unbegrenzte Zeit ein Recht zur Kündigung des Vertrages zusteht. Vielmehr ist hier mangels vertraglicher Regelung ergänzend § 314 Abs. 3 BGB heranzuziehen, zumal es sich bei § 19 des Vertrages um eine besondere Ausprägung des Kündigungsrechts des § 314 BGB handelt.
68

Der Kläger kann die Kündigung des Vertrages auch nicht auf die angebliche Vollstreckungsvereitelung stützen. § 8 des Vertrages erlaubt dem Kläger zwar die Kündigung aus wichtigem Grund. Die Begehung von Straftaten gegen den Vertragspartner – hier nach § 288 StGB durch den Geschäftsführer der Beklagten – wird auch grundsätzlich als „wichtiger Grund“ für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses angesehen (vgl. BGH VersR 2009, 1116 Rn. 28 [BGH 29.04.2009 – VIII ZR 226/07] zu § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB; BGH NJW-RR 2011, 1426 Rn. 34 ff. [BGH 12.05.2011 – III ZR 107/10] zu § 626 BGB; BGHZ 192, 67 Rn. 18 ff.). Ob hier wirklich Straftaten begangen worden sind, bedarf aber keiner Klärung, denn auch dann scheidet vorliegend eine Kündigung aus diesem Grund aus.
69

In § 8 Abs. 1 lit. a) stellt der Vertrag eine sehr hohe Hürde für die Kündigung wegen Zahlungsrückständen auf. Nach dieser Vorschrift ist erst bei einem Rückstand von zwei Jahresbeträgen eine Kündigung möglich. Die darin zum Ausdruck kommende Wertung der Interessen der Parteien ist auch für die Frage der Kündigung wegen einer Vollstreckungsvereitelung zu beachten.
70

§ 288 StGB soll dem Gläubiger die Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners sichern (BGHSt 16, 330, 334), verfolgt also auch den Schutz der Vermögensinteressen des Gläubigers. Den Umfang dieses Schutzes im vorliegenden Vertragsverhältnis bestimmt aber hinsichtlich ausbleibender Zahlungen der Beklagten § 8 Abs. 1 lit. a) des Vertrages. Es würde zu einem Wertungswiderspruch führen, wenn der Kläger einerseits erst bei einem Zahlungsrückstand von zwei Jahresbeträgen zur Kündigung berechtigt ist, andererseits aber bereits bei der Vereitelung der Vollstreckung weit niedrigerer Beträge zur Kündigung berechtigt wäre. Hieran vermag auch die besondere Qualität der Verwirklichung eines Straftatbestandes nichts zu ändern. Eine durch die angebliche Straftat verursachte konkrete Schadenshöhe hat der Kläger ohnehin nicht vorgetragen.
71

cc) Die weitere Kündigung der Beklagten vom 29. Dezember 2011 ist ebenfalls unwirksam. Die Beklagte kann sich auch insoweit nicht auf einen wichtigen Grund gemäß § 314 BGB berufen. Die Strafanzeigen gegen ihren Geschäftsführer stellen keinen solchen Grund dar.
72

Nachdem der Kläger bereits am 13. Juli 2010 eine Strafanzeige gegen den Geschäftsführer der Beklagten erstattet hatte, ohne dass die Beklagte ungeachtet sogar der zwischenzeitlichen Anklageerhebung dies zum Anlass einer Kündigung des Vertrages genommen hätte, kann die neuerliche Strafanzeige vom 6. Dezember 2011 nicht mehr als wichtiger Grund für eine Kündigung angesehen werden. Die Beklagte zeigte durch ihr vorangegangenes Verhalten, dass ihr die Fortführung des Vertrages trotz Strafanzeige nicht unzumutbar war. Die Strafanzeige vom 13. Juli 2010 selbst scheidet wegen Ablauf der Frist des § 314 Abs. 3 BGB als Kündigungsgrund aus.
73

Darüber hinaus können die Strafanzeigen des Klägers schon im Hinblick auf die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht als willkürlich angesehen werden. Sie stellen keine gravierende Vertragsverletzung dar, vielmehr verfolgte der Kläger berechtigte Interessen.
74

dd) Ob die Antragstellung des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 14. Dezember 2012 als konkludent ausgesprochene erneute Kündigung ausgelegt werden kann, ist zweifelhaft (vgl. zur Auslegung von Prozesshandlungen als Kündigungserklärung BGH NJW 2003, 3265, 3267 [BGH 09.07.2003 – VIII ZR 26/03]). Dies kann aber dahinstehen, denn jedenfalls wäre auch eine solche Kündigung unwirksam. Der nach § 8 Abs. 1 lit. a) des Vertrages erforderliche Zahlungsrückstand bestand auch zu diesem Zeitpunkt noch nicht, ohne dass es auf etwaige Gegenrechte der Beklagten ankäme.
75

Für das Jahr 2008 bestand ein Zahlungsrückstand von 14.532,40 €, für das Jahr 2009 ein Zahlungsrückstand von 59.207,86 € und für das Jahr 2010 ein Zahlungsrückstand von 59.207,86 €. Hiervon sind abzuziehen der eingezogene Betrag von 71.970,72 € und die 35.557,94 € für die Erneuerung der Wasserversorgung, woraus sich insgesamt für Ende 2010 ein Rückstand von 19.371,89 € ergibt, also weniger als ein Quartalsbetrag. In den weiteren acht Quartalen der Jahre 2011 und 2012 sind keine Zahlungen mehr geleistet worden. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung war die Beklagte danach zwar möglicherweise mit zwei Jahresbeträgen im Verzug, aber nicht länger als drei Monate, wie dies § 8 Abs. 1 lit. a) des Vertrages fordert.
76

ee) Die wechselseitigen Kündigungserklärungen der Parteien können auch nicht in Willenserklärungen auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages umgedeutet werden.
77

Eine Umdeutung einer – noch dazu von einem Anwalt mit eingehender Begründung ausgesprochenen – einseitig-rechtsgestaltenden Willenserklärung in ein annahmebedürftiges Vertragsangebot ist nur dann zulässig, wenn sich der Erklärende bei Abgabe der außerordentlichen Kündigung bewusst gewesen ist, dass sie als einseitige Erklärung nicht wirksam sein könnte und es für diesen Fall zur Herbeiführung des Erfolges der Vertragsbeendigung der Zustimmung des Erklärungsempfängers bedürfe (RGZ 143, 124, 126; BGH NJW 1981, 43, 44 [BGH 24.09.1980 – VIII ZR 299/79]).
78

Diese Voraussetzungen erfüllt allenfalls die Kündigungserklärung des Klägers vom 25.08.2010, in der die Beklagte aufgefordert wird, die Besitzaufgabe zu bestätigen. Dies mag als Ausdruck des Bewusstseins gesehen werden, dass zur Herbeiführung der Vertragsbeendigung möglicherweise eine Erklärung der Gegenseite erforderlich sein könnte. Den weiteren Kündigungserklärungen der Parteien lässt sich nichts dergleichen entnehmen.
79

Ein etwa in der Kündigung vom 25.08.2010 zu sehendes Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages ist von der Beklagten aber jedenfalls nicht angenommen worden. Selbst wenn dem Schreiben vom 03.09.2010 eine grundsätzliche Zustimmung zur Beendigung des Vertragsverhältnisses entnommen werden könnte, so lehnte die Beklagte die verlangte Räumung zum 30. September 2010 ausdrücklich ab. Damit kam gemäß § 154 Abs. 1 BGB insgesamt kein Vertrag zustande, weil in diesem Punkt keine Einigkeit der Parteien bestand.
80

Das Schreiben vom 03.09.2010 könnte zwar gemäß § 150 Abs. 2 BGB als neuer Antrag der Beklagten auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages gesehen werden. Dieses Angebot wäre aber jedenfalls vom Kläger nicht angenommen worden.
81

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.
82

5. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.
83

6. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 08.01.2013 kann, soweit er neue Angriffs- und Verteidigungsmittel beinhaltet, gemäß § 296a Satz 1 ZPO nicht mehr berücksichtigt werden. Er gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.
84

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 213.780 € festgesetzt (§ 41 Abs. 2 GKG; die Löschung der Dienstbarkeit hat neben dem Räumungsanspruch wirtschaftlich keinen eigenen Wert).

OLG Frankfurt am Main, 28.01.2013 – 23 W 5/13

OLG Frankfurt am Main, 28.01.2013 – 23 W 5/13
Tenor:

1. Bis zum Erlass der letztinstanzlichen Entscheidung in der Hauptsache wird den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt, über ihr Eigentum an dem Grundstück in O-Straße, Stadt1, eingetragen im Grundbuch von Stadt1, Bezirk …, Blatt …, Flur …, Flurstück a, b und c zu verfügen. Den Antragsgegnern wird insbesondere untersagt, das Grundstück zu veräußern, zu belasten oder zu verpfänden.

2. Es wird im Wege der einstweiligen Verfügung die Eintragung der Verfügungsbeschränkung zur Sicherung des Rückübertragungsanspruchs des Antragstellers Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 1.600.000,– € angeordnet in Bezug auf das Grundstück in O-Straße, Stadt1, eingetragen im Grundbuch von Stadt1, Bezirk …, Blatt …, Flur …, Flurstück a, b und c einzutragen an der vorbezeichneten Grundbuchstelle.

3. Den Antragsgegnern wird angedroht, für den Fall der Zuwiderhandlung gegen die in Ziffer 1 ausgesprochene Untersagung gegen sie ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 250.000,– EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft gegen ihren Geschäftsführer zu verhängen.

Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegner haben als Gesamtschuldner die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Streitwert: 550.000,– €.
Gründe
1

I.

Der Antragsteller war Eigentümer des Grundstücks O-Straße in Stadt1, für welches am 10.1.2012 Zwangsversteigerungstermin anstand. Das Objekt ist bebaut mit einem Objekt, in welchem sich 39 Kleinwohnungen befinden. Dieses hatte der Antragsteller an Herrn Z1 verpachtet. Über diesen kam der Antragsteller letztlich in Kontakt mit der Antragsgegnerin zu 1), deren Gesellschafter die Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) sind. Diese stellte zunächst ein Darlehen in Höhe von 1,5 Millionen € in Aussicht, um dann aber mitzuteilen, dass mangels Genehmigung kein Darlehen begeben werden könne, sondern ein Kaufvertrag mit einer Rückkaufoption für den Antragsteller geschlossen werden müsse. Letztlich schloss der Antragsteller mit der Antragsgegnerin zu 1) vor dem Notar N1 in Stadt2 einen Kaufvertrag über die genannte Immobilie (UR Nr. …1/2011), die nach dem Verkehrswertgutachten, welches im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens eingeholt worden ist, einen Verkehrswert von 2,1 Millionen € hat, über 1,6 Millionen €. In einer zweiten notariellen Urkunde (UR Nr. …2/2011) wurde die Rückkaufoption vereinbart, die entweder nach sechs oder zwölf Monaten wahrgenommen werden konnte, wofür, wie auch für die weitere Nutzung des Objektes der Antragsteller eine Vergütung an die Antragsgegnerin zu 1) zu zahlen hätte sowie aus dem Mietzins eine monatliche Vorauszahlung von 9.000,– €. Des Weiteren erklärt sich die Antragsgegnerin zu 1) in dieser Urkunde bereit, an den Antragsteller oder einen von ihm zu benennenden Dritten das Grundstück zu übertragen, wobei kumulativ die nachfolgend genannten Voraussetzungen vorliegen müssen:

a) Der protokollierte Kaufpreis gemäß vorgenanntem heutigem Kaufvertrag zuzüglich des zu nachstehend c) näher vereinbarten entsprechenden Entgeltes muss auf eine von dem amtierenden Notar oder seinem Vertreter im Amt noch einzurichtendes Notaranderkonto eingezahlt sein, und zwar nur unter Auflagen, die dieser heutigen Rückübertragungsoption und deren dann vorzunehmenden Abwicklung nicht entgegenstehen;

b) dem Käufer müssen sämtliche Aufwendungen in den Vertragsbesitz ersetzt werden, insbesondere sämtliche Nebenerwerbskosten aus der vorgenannten, dienstamtlichen Kaufvertragsurkunde:

c) von dem Verkäufer muss ein Entgelt für die Einräumung der Rückkaufsoption und die weitere Nutzung binnen 6 Monaten, gerechnet von heute an von insgesamt 11 % und binnen 12 Monaten, gerechnet von heute an, von insgesamt 16 %, jeweils ausgehend von dem vereinbarten Kaufpreis gemäß den o.g. heutigen dienstamtlichen Kaufvertrag, an den Käufer gezahlt werden.

Belastungen muss der Verkäufer nur übernehmen, soweit sie bereits heute im Grundbuch eingetragen sind, oder mit seiner Zustimmung im Grundbuch eingetragen wurden.

Der Käufer ist verpflichtet, einen notariellen Rückkaufvertrag über die Kaufsache mit dem Verkäufer zu unterzeichnen, sobald die in litt. a), b) und c) genannten Vergütungen auf einem Notaranderkonto des amtierenden Notars eingegangen sind, aus dem die hier vereinbarte Vergütung nebst Kaufpreis gezahlt werden kann.

2

Dem Antragsteller gelang es, mit der Firma B GmbH mit Sitz in Stadt3 einen Kaufinteressenten zu finden, der einen Kaufpreis von 2,1 Millionen € für das streitgegenständliche Grundstück zu zahlen bereit war. Auf Wunsch des Kaufinteressenten wurde dessen Hausnotar beauftragt, den Vertragsentwurf zu erstellen. Die Antragsgegnerin zu 1) ließ allerdings wissen, dass sie lediglich bereit sei, vor dem Notar N1 den Kaufvertrag zu schließen. Zudem erklärten sie mit Anwaltsschreiben vom 21.8.2012 (Anlage K 13), dass sich ihre Forderung gegen den Antragsteller auf 2.060.548,50 € belaufe und sie erst bereit sei, den Kaufvertrag zu schließen, wenn dieser Betrag, wie vertraglich vereinbart, auf dem bei dem Notar N1 einzurichtenden Notar-Anderkonto hinterlegt worden sei. Mit Schreiben vom 3.10.2012 bestätigte der Geschäftsführer der Erwerbsinteressentin dem Antragsteller, dass der Bevollmächtigte der Antragsgegnerin zu 1), Rechtsanwalt R1, ihm am 24.9.2012 telefonisch signalisiert habe, dass die Antragsgegnerin nach Ablauf der Optionsfrist ggf. das streitgegenständliche Grundstück auch unmittelbar an die Firma B GmbH veräußern zu wollen.
3

Dieser Sachverhalt ist glaubhaft gemacht durch eidesstattliche Versicherung des Herrn Z1 vom 12.12.2012, der notariellen Urkunden …3/2011 sowie …4/2011 des Notars N1 in Stadt2 sowie des Schreibens des Geschäftsführers der B GmbH, Z2, vom 3.10.2012.
4

Der Antragsteller geht davon aus, dass der Kaufvertrag zwischen ihm und der Antragsgegnerin zu 1) einschließlich der Rückkaufsvereinbarung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig sei und begehrt deshalb im Wege der einstweiligen Verfügung ein vorläufiges Verfügungsverbot für die Antragsgegnerin und die Eintragung dieser Verfügungsbeschränkung im Grundbuch.
5

Das Landgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es an den tatsächlichen Voraussetzungen des Wuchertatbestandes fehle.
6

Dieser Beschluss ist dem Antragsteller zu Händen seines Bevollmächtigten am 21.12.2012 zugestellt worden. Mit Schriftsatz vom 4.1.2013, eingegangen am selben Tag, hat er hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt, der das Landgericht nicht abgeholfen hat.
7

II.

Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt (§ 569 Abs. 1 ZPO), mithin zulässig. Sie hat auch in der Sache Erfolg.
8

Nach § 935 ZPO ist eine einstweilige Verfügung in Bezug auf den Streitgegenstand zulässig, wenn zu besorgen ist, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Rechts einer Partei vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte.
9

Auf der Grundlage des glaubhaft gemachten Vorbringens des Antragstellers ist der von ihm mit der Antragsgegnerin geschlossene Kaufvertrag einschließlich der Rückkaufsvereinbarung wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig.
10

Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 BGB nichtig, wenn es nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbaren ist. Dabei sind nicht nur der objektive Inhalt des Geschäfts, sondern auch die Umstände, die zu seiner Vornahme geführt haben und die von den Parteien verfolgten Absichten und Beweggründe zu berücksichtigen. Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit und eine Schädigungsabsicht ist nicht erforderlich, es genügt, wenn der Handelnde die Tatsachen kennt, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt, wobei dem gleich steht, wenn sich jemand bewusst oder grob fahrlässig der Kenntnis erheblicher Tatsachen verschließt (BGH, Urt. v. 10.10.1997, Az. V ZR 74/96 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
11

Zutreffend ist allerdings das Landgericht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des Wuchertatbestandes nach § 138 Abs. 2 BGB nicht vorliegen. Die Sittenwidrigkeit folgt vielmehr daraus, dass die Antragsgegnerin zu 1) die Notlage des Antragstellers ausgenutzt hat, um einen Vertragstext durchzusetzen, der ihm zwar formal eine Rückkaufoption einräumt, diese aber an Bedingungen geknüpft ist, die der Antragsteller aus tatsächlichen wie aus rechtlichen Gründen nicht erfüllen konnte.
12

Die einzige Chance für ihn, das Grundstück zu retten, bestand in einem freihändigen Verkauf. Demgemäß ist auch die Rückkaufvereinbarung so ausgestaltet, dass die Antragsgegnerin zu 1) einen Kaufvertrag entweder mit dem Antragsteller oder dem von ihm zu benennenden Kaufinteressenten zu schließen verpflichtet ist. Nur mit dem Kaufpreis, den der Dritterwerber zahlen würde, wäre der Antragsteller auch in der Lage, die Vergütung, die er der Antragsgegnerin zu 1) neben der Rückzahlung des Kaufpreises zu bezahlen hätte, zu finanzieren.
13

Zwar hat die Antragsgegnerin zu 1) ein legitimes Interesse daran, dass gewährleistet ist, dass der Antragsteller all ihre Forderungen ausgleicht und sie nur dann das Grundstück an ihn oder einen von ihm zu benennenden Dritten übertragen muss. Zur Sicherung der Ansprüche und Forderungen der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller ist es jedoch nicht erforderlich, dass der Betrag vorab auf einem Notar-Anderkonto hinterlegt wird. Der Antragsteller wäre allenfalls, wenn er im Lotto gewönne, in der Lage, diesen Betrag zu hinterlegen. Dass der Kaufinteressent bereit wäre, ohne selbst gesichert zu sein, den Kaufpreis für das Objekt vorab auf einem Notar-Anderkonto zu hinterlegen, kann nur als unrealistisch bezeichnet werden. Sollte der Grundstückserwerb finanziert werden, was die Regel sein dürfte, käme eine Vorauszahlung des Kaufpreises ohnehin nicht in Betracht.
14

Damit aber noch nicht genug. Der Antragsteller weist zutreffend darauf hin, dass der Notar N1, bei dem nach dem Wortlaut der Rückkaufoption das Anderkonto einzurichten wäre, gegen § 54 a BeurkundungsG verstieße, wenn er das Geld annähme. Nach dem Willen des Gesetzgebers darf ein Notar-Anderkonto nur noch in Fällen eines besonderen Sicherungsbedürfnisses einer der Vertragsparteien eingerichtet werden. Anhaltspunkte dafür, wann ein berechtigtes Sicherungsinteresse zu bejahen ist, lassen sich dem Rundschreiben der Bundesnotarkammer vom 11.1.1996 (abgedruckt in: Weingärtner/Gassen, DONot, 11. Aufl., Anh. 5) entnehmen. In diesem Schreiben hat die Kammer Fallkonstellationen gebildet, in denen nach ihrer Auffassung regelmäßig von einem Sicherungsinteresse auszugehen sein dürfte. Darunter fallen:

– Finanzierung des Kaufpreises durch mehrere Kreditinstitute, die nicht untereinander koordiniert werden können

– keine Eintragung einer Auflassungsvormerkung möglich

– keine Eintragung einer Finanzierungsgrundschuld vor Kaufpreisfälligkeit möglich

– Besitzübergang vor Kaufpreisfälligkeit

– im Grundbuch ist ein Zwangsversteigerungsvermerk eingetragen

– der Brief eines abzulösenden Grundpfandrechts ist nicht auffindbar

15

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.
16

Ein Notar-Anderkonto darf lediglich eingerichtet werden, wenn eine der Vertragsparteien ein besonderes Sicherungsinteresse hat, das demgemäß über das allgemeine Sicherungsinteresse hinausgehen muss (OLG Celle, Urt. v. 16.2.2011, Az. Not 24/10, Rn. 66, zitiert nach Juris).
17

Das Interesse eines jeden Grundstücksveräußerers besteht darin, den Kaufpreis hierfür zu erhalten, ehe er sein Eigentum verliert. Hier besteht die besondere Konstellation, dass die Antragsgegnerin zu 1) nach den internen Abreden mit dem Antragsteller lediglich Anspruch auf die Rückzahlung des von ihr bezahlten Kaufpreises nebst den vereinbarten Vergütungen für Einräumen der Rückkaufoption sowie der weiteren Nutzung des Objekts durch den Antragsteller hat. Da sie lediglich verpflichtet ist, einen Kaufvertrag zu schließen, wenn der Kaufpreis, den der Dritterwerber zu zahlen bereit ist, über ihren eigenen Forderungen liegt, hätte dem Sicherungsinteresse der Antragsgegnerin zu 1) problemlos dadurch entsprochen werden können, dass der Kaufpreis in vollem Umfang an sie gezahlt wird und sie sich gegenüber dem Antragsteller verpflichtet, den Differenzbetrag zwischen ihren Forderungen gegen den Antragsteller und dem vom Dritterwerber gezahlten Kaufpreis an den Antragsteller auszukehren.
18

Damit aber bleibt festzustellen, dass der Rückerwerb der Immobilie durch den Antragsteller an tatsächlich wie rechtlich nahezu unmögliche Bedingungen geknüpft ist. Hierbei ist auch zu beachten, dass der Antragsteller eigentlich ein Überbrückungsdarlehen wollte, dann letztlich einen Kaufvertrag mit der Antragsgegnerin schloss, weil diese aus Rechtsgründen kein Darlehen ausreichen durfte, und er sich auf diese Abreden lediglich eingelassen hat, weil ihm dies als die letzte und einzige Chance erschien, die Zwangsversteigerung seiner Immobilie noch abzuwenden zu können.
19

Auch die subjektiven Voraussetzungen sind gegeben, da die auf Antragsgegnerseite Handelnden Kenntnis von den Tatsachen haben, die den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründen.
20

Auf der Grundlage des Vorbringens des Antragstellers ist damit der gesamte Grundstückskaufvertrag nebst Rückkaufoption nichtig. Nach seinem Vortrag ist nicht anzunehmen, dass der Antragsteller das Gesamtvertragswerk ohne den nichtigen Teil geschlossen hätte. Es war sein erklärtes Ziel und somit auch für die Antragsgegner erkennbar, das Grundstück in seinem Vermögen zu erhalten. Dass der Kaufvertrag, der im Übrigen ja auch schon auf die Rückkaufoption Bezug nimmt, in einer anderen Urkunde geschlossen wurde als die Rückkaufoption, steht dem nicht entgegen. Vielmehr ist aufgrund der Gesamtumstände davon auszugehen, dass die Vereinbarungen miteinander stehen und fallen sollen (vgl. BGH NJW 90, 1473, [BGH 09.02.1990 – V ZR 274/88] OLG Frankfurt ZIP 04, 1801; Ellenberger in Palandt, BGB, 72. Aufl., § 139 Rn. 5).
21

Damit hat der Antragsteller auf der Grundlage seines Vorbringens das Eigentum an der streitgegenständlichen Immobilie nicht an die Antragsgegnerin zu 1) verloren, die jedoch als Grundstückseigentümerin eingetragen ist. Da sie aufgrund ihrer formalen Rechtsstellung das Eigentum an einen gutgläubigen Dritten übertragen könnte, besteht ein Verfügungsgrund im Sinn des § 935 ZPO. Im Übrigen hat der Antragsteller glaubhaft gemacht, dass die Antragsgegnerin bereits vor Ablauf der Optionsfrist am 16.12.2012, nämlich im September 2012, der Erwerbsinteressentin B GmbH die Veräußerung des Grundstücks telefonisch in Aussicht gestellt hat.
22

Die Ansprüche gegen die Antragsgegnerinnen zu 2) und 3) ergeben sich aus deren Stellung als Gesellschafter der Antragsgegnerin zu 1).
23

Deshalb war den Anträgen zu 1) und 2) zu entsprechen. Wegen § 922 Abs. 2 ZPO war es jedoch dem Antragsteller zu überlassen, für die Eintragung der Verfügungsbeschränkung im Grundbuch Sorge zu tragen.
24

Der Antrag zu 4) ist aus § 890 ZPO begründet.
25

Bezüglich der Streitwertfestsetzung war der Verkehrswert der Immobilie mit 2,1 Millionen € gemäß § 6 ZPO zugrunde zu legen. Jedoch war wegen der Vorläufigkeit der Regelung im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens lediglich ¼ hiervon als Streitwert anzusetzen.
26

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 ZPO.