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BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07 Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten

BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07
Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten
1. Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten – von der die Zuwendung abhängen soll – in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen „letztwillige Anordnungen“ des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden, dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein).
2. Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll.

Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. September 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A. v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der – im Jahre 2003 verstorbene – Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören H. v. F., der Vater des Klägers, und G. v. F.
Der Erblasser, der über ein umfangreiches Immobilien- und Betriebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als OHG geführten Bankhaus … (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Gesellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden: A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Gesellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin beteiligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der OHG und der A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.
Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Klägers und G. v. F. räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten.
Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem auszugsweise Folgendes bestimmt ist:
„I. 1.) Ich setze meine Söhne W., A., G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (…). Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männlichen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge – unter sich zu gleichen Teilen – sein (…).
II. 1.) Das Bankhaus … soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (…). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (…).
IX. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch stehen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzogen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (…). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abkömmlingen weggefallen wäre.“
Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letztwilligen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G. v. F. enterbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Vater des Klägers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Klägers als Vorerbe und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des Klägers wurde mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der OHG und der A. KG.
Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 übertrug der Vater des Klägers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG für insgesamt 65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. IV der genannten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern der OHG nach.
Auf entsprechendes Verlangen des Klägers erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft des Klägers zugeordnete Vermögenswerte.
Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den Bestand der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht aktivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des Klägers erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. I. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 BGB noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127 BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des Klägers habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, verstoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erbenstellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne. Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letztwilligen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Potestativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorliegen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte Bedingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als einzige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteiligung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen, sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu koppeln, gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG lösen zu können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu kündigen, unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte auflösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des Klägers mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A. KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des Klägers bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedingung verlangt.
II. Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsansprüche nicht herleiten.
B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Vater des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surrogation findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] § 2111 Rdn. 29; MünchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100 Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.
Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Eintritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 enthaltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.
1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angesehen, wobei die Klausel – anders als das Berufungsgericht meint – als Verwirkungsklausel einzustufen ist.
a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. BGB (MünchKomm-BGB/Leipold, aaO § 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten abhängig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074 Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 1). Unter § 2075 BGB fallen vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andernfalls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. § 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074 Rdn. 14).
b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments („oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt“). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine „Verwirkungsklausel im engeren Sinn“, sondern „nur eine auflösende Potestativbedingung“, ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Kroppenberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedachten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearteten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von Leipold (MünchKomm-BGB aaO § 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend bedingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin.
c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.
aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auflage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Auflage zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1940 Anm. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflichtung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des Unternehmens des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 – IV ZR 186/97 – zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. RGZ 171, 358; Soergel/Axel Stein aaO § 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsichtlich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden OHG zu werden und zu bleiben.
bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verknüpfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der auflösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der Auflage gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 15; Soergel/Loritz aaO § 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Gestaltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auflage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß dagegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüpfung erhält die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer isolierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben (§ 2194 BGB) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M. in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers nicht.
2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Ausscheidens des Vaters des Klägers als Gesellschafter der OHG als gegeben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts läuft dem Erblasserwillen zuwider.
a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig zunächst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte aaO Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2074 Rdn. 33; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2074 Rdn. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testament einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem allgemein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen anknüpfen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54 ff.; MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk, DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung und -anfechtung [2000], § 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist.
So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments, die über die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein bestimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungsklausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich ziehen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der Verwirkungsklausel verknüpften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der OHG werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und bedarf daher der Auslegung.
b) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt (BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen „hinterfragt“ werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 191/85 – FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. Senatsurteil aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2084 Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen (MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 – NJW 1993, 256 unter 2).
c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 – V ZR 196/93 – NJW 1995, 45 unter II 2; vom 8. Dezember 1989 – V ZR 53/88 – NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 – IV ZR 239/91 – NJW 1993, 2168 unter III 2).
d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Berufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abgestellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des Testaments vom 10. April 1974 – auch im Hinblick auf die weiteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers – noch die maßgeblichen Verhältnisse außerhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsgericht den Zweck der Verwirkungsklausel, verknüpft mit der Auflage, lediglich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des Klägers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte veräußert hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebenen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsauslegung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vorliegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 – VIII ZR 66/08 – WuM 2009, 228 unter II 2 b).
aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zunächst ausdrücklich bestimmt, dass das Bankhaus – sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) – als OHG mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Privatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine – für Ansehen und Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame – Kontinuität besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangehörigen – vorrangig seiner erbberechtigten Söhne – ging und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des Testaments, nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßigen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4. Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsmäßigen, ehelichen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser angeordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter anderem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hatte der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A. KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertragen bzw. dem Vater des Klägers und G. v. F. entsprechende Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteiligungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Gesellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt.
Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes über die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewinnen des Bankhauses profitieren können. Sie sollten zugleich haftungsrechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978.
bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende „Gesamtkonzept“ zur Fortführung der OHG ist durch das Ausscheiden des Vaters des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Das Bankhaus konnte auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als OHG fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser etwa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Besetzung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während eines Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen dürfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anführt und vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine vergleichbare Regelung für die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. November 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Erben an der OHG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des Klägers über die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgeschäftliche Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines Bruders erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erblasserwillen entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der OHG beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das Bankhaus an die B. Bank PLc veräußert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entscheidung.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erklärt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A. KG auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfügung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Berufungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Klägers nicht allein über die Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profitieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Gesellschafter zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A. KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht entsprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG – ohne Kapitalanteil und mögliche Gewinnbeteiligung – festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben hätten „offenkundig“ auch davon abgehalten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu sichern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des Klägers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben weiteren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miterben übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte.
Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anordnung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vorrangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; testamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übrigen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegenstehende Verkürzung der Haftungsmasse verbunden.
cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des Klägers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vortrag des Klägers – dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind – diejenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt gewesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich bekannt gewesen sei, gehört hätten, weder bei Anschluss der Vereinbarungen noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des Klägers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider gehandelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Klägers und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinsetzung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung).
dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übrigen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Klägers sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten Artikels zu Verbindungen des Vaters des Klägers zur …-Sekte für den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die Übernahme des Erbteils des Vaters des Klägers durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit begründet werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des Vaters des Klägers zu der genannten Sekte – die in der Klageschrift bereits eingeräumt worden sind – vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Klägers dann mit der Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 23. März 1978 G. v. F. wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des Vaters des Klägers seinem Willen entsprochen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen für die Testamentsvollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen Voraussetzungen der Vater des Klägers bei der OHG Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments). Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausgeschlossen sein, wie der Vater des Klägers wegen schwerer charakterlicher Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des Testaments).
e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments unter Berücksichtigung ihres Sinns im Gesamtzusammenhang des Testaments dahingehend einschränkend auszulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Beteiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an die Miterben überträgt, nach dem Erblasserwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein sollte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfolge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorgesehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstellung nicht auslösen. Der Vater des Klägers hat daher durch sein Ausscheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungsklausel nicht verletzt.
3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für die Annahme solcher – subjektiven – Voraussetzungen ist allerdings regelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht – wie auch Otte (Staudinger, BGB [2003] § 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt – wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße Bewusstsein vom Verstoß gegen die Verwirkungsklausel und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.
Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklausel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterungen.
II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und mit der darauf bezogenen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen sein.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Harsdorf-Gebhardt

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BGH, Urteil vom 07. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments, hier: Mit- oder Nacherbenstellung leiblicher Nachkommen

BGH, Urteil vom 07. Oktober 1992 – IV ZR 160/91
Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments, hier: Mit- oder Nacherbenstellung leiblicher Nachkommen
1. Zur Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments.
Die Klägerinnen sind die Kinder des Beklagten zu 1). Dieser und der Beklagte zu 2) sind Brüder. Die Eltern der Beklagten errichteten am 16. Oktober 1961 ein gemeinschaftliches Testament. Dabei schrieb die Mutter (Erblasserin) eigenhändig folgenden Text:
„Unser letzter Wille
Wir, die Eheleute …, setzen uns hiermit gegenseitig zum alleinigen Erben ein. Nach dem Tode des Überlebenden soll unser gemeinsames Eigentum auf unsere beiden Söhne … (die namentlich benannten Beklagten) und auf ihre leiblichen Nachkommen zu gleichen Teilen zufallen.“
Das Testament trägt die Unterschrift der Mutter und darunter diejenige des Vaters.
Der Vater der Beklagten starb am 25. Oktober 1961; er wurde von ihrer Mutter allein beerbt. Die Mutter starb am 1. Oktober 1988; durch Erbschein vom 27. Januar 1989 sind die Parteien als ihre Erben zu je einem Viertel ausgewiesen. Die Klägerinnen halten sich demgemäß für Miterben ihrer Großmutter und verlangen von dem Beklagten zu 1) noch Auskünfte. Von beiden Beklagten verlangen sie ferner Zahlungen. Dabei handelt es sich um 200.000 DM Erlös aus dem Verkauf eines Grundstücks der Großmutter am 3. April 1987, von dem die Beklagten je 80.000 DM erhielten. Die Beklagten halten den Erbschein für unrichtig und sehen sich selbst als die einzigen Erben ihrer Mutter an; die Klägerinnen hätten nach dem Willen ihrer Großeltern nur zu Nacherben eingesetzt sein sollen.
Das Landgericht hat den Beklagten zu 1) zur Erteilung von Auskunft über den Nachlaßbestand und beide Beklagte zur Zahlung von je 17.000 DM an beide Klägerinnen verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und hat den Beklagten zu 1) auf die Anschlußberufung der Klägerinnen zu weiterer Auskunft über den Kaufpreisrest von 40.000 DM verurteilt. Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten weiterhin Klageabweisung.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht sieht die Klägerinnen als Miterben ihrer Großmutter an und billigt ihnen auf dieser Grundlage Auskunftsansprüche aus §§ 2027 Abs. 1, 666, 1922 BGB und Zahlungsansprüche aus § 2287 BGB zu. Die Klägerinnen seien durch das gemeinschaftliche Testament ihrer Großeltern zu Miterben neben den Beklagten berufen; der Wortlaut sei hier eindeutig. Auch bei eindeutig formulierten Willenserklärungen sei das Gericht zwar an den Wortsinn nicht gebunden, wenn sich aus den Umständen ergebe, daß der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden habe, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspreche. Auch hier schließe der Wortlaut eine bloße Nacherbschaft zugunsten der Klägerinnen nicht von vornherein aus, weil dem wirklichen Willen des Erklärenden der Vorrang gebühre und weil der Wortlaut der Auslegung daher keine Grenze setze. Als einen Umstand, der in diese Richtung weisen könne, erwägt das Berufungsgericht, daß die Beklagten sich vor dem Landgericht darauf berufen hätten, ihre Eltern hätten zunächst nur ihre Söhne als Erben einsetzen wollen. Es läßt diesen Vortrag aber unberücksichtigt, weil die Beklagten ihn im Berufungsverfahren nicht aufgegriffen hätten. Vor dem Berufungsgericht machten die Beklagten lediglich geltend, die Erblasserin habe die Beklagten als ihre einzigen Erben angesehen. Dieser Umstand reiche aber doch nicht aus, um die Verfügung gegen den klaren Wortlaut auslegen zu können. Bei einem gemeinschaftlichen Testament komme es nämlich auf den übereinstimmenden Willen beider Verfügenden an.
. Diese Begründung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
Wie das Berufungsgericht nicht verkannt hat, ist bei der Auslegung eines jeden Testaments der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften (§ 133 BGB). Dabei darf sich der Tatrichter nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränken, sondern muß auch alle ihm zugänglichen Umstände außerhalb des Testaments auswerten, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens beitragen können. Dabei geht es nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, daß der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, daß der Erklärende mit seinen Worten genau das unmißverständlich wiedergibt, was er zum Ausdruck bringen wollte. Gerade deshalb ordnet § 133 BGB an, den Wortsinn der benutzten Ausdrücke unter Heranziehung aller Umstände zu „hinterfragen“. Nur dann kann die Auslegung der Erklärung durch den Richter gerade die Bedeutung auffinden und ihr die rechtliche Wirkung zukommen lassen, die der Erklärende seiner Willenserklärung „wirklich“ beilegen wollte.
Der Erblasserwille ist als sogenannte innere Tatsache dem Geständnis und der Beweisaufnahme zugänglich (BGHZ 86, 41, 46) und geht, wenn er feststeht und formgerecht erklärt ist, jeder anderen Interpretation vor (BGHZ 86, 41, 45). Kann der Richter sich aber trotz Auswertung aller Umstände von dem tatsächlich vorhandenen wirklichen Willen des Erblassers nicht überzeugen, dann muß er sich – wiederum unter Auswertung von Wortlaut und allen Umständen – notfalls mit dem Sinn begnügen, der dem Erblasserwillen mutmaßlich am ehesten entspricht. Von diesem durch Wortlaut und Umständen nahegelegten Verständnis darf er nur dann abgehen, wenn weitere Umstände mit mindestens annähernd gleich großem Gewicht für ein Verständnis in einem anderen Sinne dargetan und bewiesen sind (so schon Senatsurteil vom 23. Januar 1985 – IVa ZR 85/83 – unveröffentlicht).
Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, dann ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bei der Auslegung stets zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teiles entsprochen hat (BGHZ 112, 229, 233). Das ist nötig, weil die beiderseitigen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten nicht nur aufeinander abgestimmt werden (§ 2270 BGB), sondern erfahrungsgemäß nicht selten auch inhaltlich abgesprochen und insofern Ergebnis und Ausdruck eines gemeinsam gefaßten Entschlusses beider Teile sind. Läßt sich bei der Auslegung der einzelnen Verfügungen eine derartige Übereinstimmung der beiderseitigen Vorstellungen und Absichten nicht feststellen oder lag eine solche nicht vor, dann muß allerdings auf den Willen gerade des Erblassers abgestellt werden, um dessen testamentarische Verfügung es geht. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Verfügungen der Ehegatten für den jeweils anderen Teil kommt es hierbei jedoch, anders als bei einseitigen Testamenten, nicht allein auf den Willen des betreffenden Testators an, um dessen Verfügung es geht; vielmehr muß gemäß dem hier anzuwendenden § 157 BGB eine Beurteilung aus der Sicht (Empfängerhorizont) des anderen Ehegatten stattfinden: Dieser muß die Möglichkeit haben, sich bei seinen Verfügungen auf diejenigen des anderen Teiles einzustellen und umgekehrt.
3. Den dargestellten Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht in jeder Hinsicht gerecht.
a) Das Berufungsgericht hätte berücksichtigen sollen, daß nach dem Vortrag der Beklagten die Erblasserin ihre Söhne als ihre einzigen Erben angesehen habe. Das Berufungsgericht versteht den Beklagtenvortrag hier dahin, daß die Erblasserin bei der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments die Beklagten zu ihren Erben habe einsetzen wollen und will die so verstandene Behauptung ersichtlich als wahr unterstellen. Diesen Umstand läßt es aber als nicht ausreichend beiseite, weil es auf den übereinstimmenden Willen beider Ehegatten ankomme. Das stimmt mit der oben näher dargelegten Rechtsauffassung des Senats nicht überein.
Das Berufungsgericht übersieht zunächst, daß der Wille des einen Ehegatten auch einen Anhalt für den Willen und die Vorstellungen des anderen darstellen kann (vgl. z.B. Soergel/Wolf, BGB 11. Aufl. vor § 2265 Rdn. 14). Vor allem aber mußte das Berufungsgericht sich fragen, wie der vorverstorbene Ehemann die eigenhändige testamentarische Verfügung der Erblasserin verstanden oder, wenn dafür Anhaltspunkte fehlen, mutmaßlich verstanden hat. In diesem Zusammenhang sind die Rechtsfolgen von besonderer Bedeutung, die sich bei Auslegung in dem von den Klägerinnen gewünschten Sinne hätten ergeben können. Hierzu haben die Beklagten bereits vor dem Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß ihre Erbteile bei völliger Gleichsetzung mit ihren Abkömmlingen bei jeder Geburt (oder Zeugung) eines weiteren Enkelkindes oder sogar eines Urenkels der Erblasserin (ohne Rücksicht auf das Pflichtteilsrecht) vermindert worden wären. Eine Erbeinsetzung der eigenen Kinder mit so wenig „festem“ Inhalt ist derart ungewöhnlich, daß sie erfahrungsgemäß allenfalls bei ganz besonderen Verhältnissen, die hier nicht vorliegen, als gewollt erwartet werden kann. Bereits dieser Umstand legt die Annahme nahe, daß die Verfügung nicht in diesem Sinne gemeint sein dürfte. Das gilt um so mehr, als das Gesetz bemüht ist, das Ergebnis der Auslegung von Verfügungen von Todes wegen in Zweifelsfällen mit Hilfe zahlreicher Auslegungs- und Ergänzungsvorschriften (vgl. §§ 2066ff. BGB) an Regelungen der gesetzlichen Erbfolge anzunähern. Auch das hat das Berufungsgericht verkannt.
b) Hinzu kommt, daß der Wortlaut des Testaments entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts insoweit keinesfalls eindeutig ist, was das Revisionsgericht selbständig zu prüfen hat (BGHZ 32, 60, 63 und ständig).
Der Wortlaut des gemeinschaftlichen Testaments spricht dafür, daß beide Ehegatten nach dem Tode des Längstlebenden außer ihren Söhnen auch deren Nachkommen bedenken wollten, wobei das Wort „Nachkommen“ (ebenso wie „Abkömmlinge“ in §§ 1924ff. BGB) nach allgemeinem Sprachgebrauch auch in Verbindung mit „leibliche“ nicht nur die Enkel der Erblasser, sondern sämtlich Deszendenten bezeichnet. Insbesondere enthält der Wortlaut aber keinen Ausschluß derjenigen leiblichen Nachkommen, die beim Erbfall weder geboren noch erzeugt sein würden (vgl. § 2101 Abs. 1 BGB). So gesehen spricht der Wortlaut in bezug auf die Nachkommen zweiten Grades und der ferneren Grade (§ 1589 Satz 2 BGB) gleichermaßen oder sogar mehr dafür, daß die Erblasser mit der Wendung „ihr gemeinsames Eigentum“ solle auf die „leiblichen Nachkommen“ ihrer Kinder „zufallen“, gemeint haben könnten, ihr Vermögen solle zwar zunächst ihren Kindern zukommen, aber in deren Hand auch für fernere Generationen gesichert bleiben und diesen „zu gegebener Zeit“ auch zufallen. Einem solchen – keineswegs ungewöhnlichen – Wunsch kann Rechnung getragen werden mit Hilfe einer Kombination der Nacherbfolge (§ 2100 BGB) mit einer weiteren Nach(nach)erbfolge, was vor allem bei juristischer Beratung nicht selten geschieht. Auch das hat das Berufungsgericht nicht gesehen.
c) Schließlich gibt es noch weitere Umstände, die für die von den Beklagten für richtig gehaltene Auslegung sprechen können und die bislang nicht berücksichtigt sind:
Hierhin gehört die unstreitige Tatsache, daß die Erblasserin den größten Teil des Erlöses aus dem Grundstücksverkauf vom 3. April 1987 gerade unter ihre beiden Söhne aufgeteilt und den Enkelinnen davon nichts hat zukommen lassen. Dieser Vorgang spricht nicht von vornherein für eine Benachteiligungsabsicht der Erblasserin, sondern eher dafür, daß sie ihre Söhne als ihre Erben ansah und als ihre einzigen (unmittelbaren) Erben hatte einsetzen wollen.
In dieselbe Richtung könnte ferner der Umstand deuten, daß die Erblasserin, wie ihr undatierter Abschiedsbrief erkennen läßt, ihren Söhnen erheblich näher gestanden haben dürfte als ihren Enkelinnen.
4. Aus diesen Gründen kann das angefochtene Urteil nicht bestehenbleiben.
Das Berufungsgericht wird die Verfügung der Erblasserin in dem gemeinschaftlichen Testament daher erneut auszulegen haben. Die Nachlaßakten, die das Berufungsgericht beizuziehen haben wird, können dafür zusätzliche Anhaltspunkte bieten und dürften jedenfalls erkennen lassen, aus welchen Gründen das Nachlaßgericht einen Erbschein erteilt hat, der die Klägerinnen als Miterben zu je einem Viertel ausweist. Dieser Erbschein hat für sich genommen für die Auslegung im vorliegenden Erkenntnisverfahren, das die Parteien jedenfalls inzwischen auch als Prätendentenstreit führen, allerdings keine eigene Bedeutung (BGHZ 86, 41, 51 und ständig).

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KG Berlin, Beschluss vom 06. April 2018 – 6 W 13/18 Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments: Schlusserbenstellung der Abkömmlinge; Behandlung einer Erbbauheimstätte; Wechselbezüglichkeit der Verfügungen

KG Berlin, Beschluss vom 06. April 2018 – 6 W 13/18
Auslegung eines gemeinschaftlichen Testaments: Schlusserbenstellung der Abkömmlinge; Behandlung einer Erbbauheimstätte; Wechselbezüglichkeit der Verfügungen
1. Handelt es sich um ein gemeinschaftliches Testament, so ist bei der Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teils entspricht, wobei der Wille des einen Ehegatten auch einen Anhalt für den Willen und die Vorstellung des anderen darstellen kann, weil die beiderseitigen Verfügungen nicht selten Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind.
2. Bei gegenseitiger Erbeinsetzung von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament muss die Schlusserbenbestimmung nicht ausdrücklich getroffen worden sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn – wie hier – gemeinschaftliche Abkömmlinge vorhanden sind.
3. War eine Erbbauheimstätte aus Sicht der testierenden Eheleute gemeinsames Vermögen, das auf den überlebenden Ehepartner im Wege der Erbfolge übergehen sollte, so spricht dies für den Willen der Testierenden, dass die Erbbauheimstätte auch beim Tod des zuletzt versterbenden Ehepartner im Wege der Erbfolge auf die Abkömmlinge übergehen sollte.
4. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll. Enthält ein gemeinschaftliches Testament – wie hier – keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muss diese nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede Verfügung gesondert ermittelt werden. Erst wenn die Ermittlung des Erblasserwillens weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt, ist gemäß § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Neukölln als Nachlassgericht vom 1. Dezember 2017 geändert:
Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins vorliegen, der die Beteiligte zu 1) als testamentarische Miterbin nach der Erblasserin zu einem Anteil von einer Hälfte am Nachlass ausweist.
Der Beschwerdewert wird auf bis zu 150.000,- EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
I. Die Erblasserin errichtete am 7. August 1989 ein handschriftliches Testament, das von ihr und ihrem am 19. Februar 1996 vorverstorbenen Ehemann unterzeichnet ist. Dieses lautet auszugsweise wie folgt (Akten über Verfügungen von Todes wegen des Amtsgerichts Neukölln 61 IV 308/99, im Folgenden: Beiakte – BA-, Bl. 3):
”Testament
Im Fall des Ablebens eines Ehepartners geht unser gesamtes Eigentum, inclusive Erbbauheimstätte … in den Besitz des überlebenden Ehepartners über. Für eventuelle erforderliche weitere Verfügungen und Klärungen der übrigen Probleme aller Art wird hiermit unsere Tochter G… … bevollmächtigt. Die endgültige Verfügung über die o.g. Erbbauheimstätte soll vorrangig die Tochter erhalten, welche eigene Kinder hat und dort ihren festen Dauerwohnsitz nimmt. Sollten eine oder beide Töchter nach dem Ableben eines Ehepartners auf Erhalt ihres Erbanteils bestehen, so erhalten diese nur den gesetzlichen Pflichtanteil. – Wenn beide Töchter kinderlos bleiben, geht die Erbbauheimstätte an die älteste Tochter (G… ) über.
1000 Berlin 47, den 07.8.1989”
Die Beteiligte zu 2) ist die im Testament erwähnte Tochter G… der Eheleute, die Beteiligte zu 1) ist die jüngere Tochter. Weitere Abkömmlinge der Eheleute sind nicht vorhanden.
Nach dem Tod des Ehemannes wurde das vorstehende Testament eröffnet. Die Erblasserin gab den Wert der Erbbauheimstätte (das auf einem Erbbaugrundstück stehende, von den Eheleuten bewohnte Einfamilienhaus) mit ca. 70.000,- DM an. Es bestanden zu diesem Zeitpunkt weitere Guthaben und Wertpapiere mit einem Gesamtwert von rund 350.000,- DM (BA, Bl. 7).
Die Erblasserin errichtete am 19. Juli 1999 vor dem Notar … R… zu dessen UR-Nr. 398/1999 (BA, Bl. 22 – 24) ein Testament, in dem sie in § 1 erklärte, das am 7.8.1989 errichtete gemeinschaftliche Testament entfalte ihres Erachtens “keine Bindungswirkung, da

– meine Tochter I… …….. mittlerweile Pflichtteilsansprüche nach meinem verstorbenen Ehemann fordert (auch wenn diese verjährt sind) und damit auch nach mir auf den Pflichtteil gesetzt sein sollte

– es sich bei der Einsetzung der Erbbauheimstätte um ein Vermächtnis und nicht um eine Schlußerbeneinsetzung handeln sollte

– die Einsetzung der Erbin gemäß diesem heutigen Testament der Einsetzung als Schlusserbin entspräche”.
In § 2 widerrief sie sämtliche früheren Verfügungen von Todes wegen.
In § 3 setzte sie die Beteiligte zu 2) zu ihrer Erbin ein.
Am 15. Juli 2002 richteten die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) ein vorab per Fax übersandtes maschinelles Schreiben an den Notar R… (Bl. 51 d. A.), in dem das heutige Erscheinen des von der Erblasserin bevollmächtigten Ehemannes der Beteiligten zu 2) angekündigt wird, und das von der Erblasserin und der Beteiligten zu 1), letztere bezeichnet als “Erbabschlagsnehmerin”, unterzeichnet ist. Dort führte die Erblasserin aus, die Beteiligte zu 1) habe sie um die Auszahlung ihres Pflichtteils vom späteren Gesamterbe gebeten, der sich an der ”derzeitlichen Vermögenssituation” der Erblasserin orientieren sollte. Man habe den Vorschlag des Schwiegersohnes – des Ehemannes der Beteiligten zu 2) – angenommen und entschieden, dass die Beteiligte zu 1) eine Summe von 100.000,- DM ausgezahlt bekommt. Weiter heißt es in dem Schreiben:
”Diese Summe ersetzt nicht die 25% sondern gilt als Abschlag und wäre nach meinem Ableben von dem entsprechenden Testamentsverwalter zu berichtigen.
Die Erbvorauszahlung setzt voraus, das meine Tochter I… zu meinen Lebzeiten auf weitere jedwede Ansprüche verzichten muss es sei denn ich verfüge dieses von mir heraus und lasse dieses dann auch jeweils von ihr abzeichnen.
Nach meinem Ableben soll meiner Tochter aus dem dann noch bestehenden Vermögen der ihr zustehende Rest zukommen, d. h. die jetzige Auszahlung ist bereits davon abgezogen, das bedeutet jedoch nicht das der Pflichtteil den Erbanteil meiner Tochter ersetzt.
Da meine andere Tochter G… … zum jetzigen Zeitpunkt auf eine Summe in gleicher Höhe verzichten will, steht ihr diese nach meinem Ableben dann selbstverständlich mehr zu.
Dies bedeutet: Nach meinem Ableben steht das dann noch vorhandene Vermögen meinen beiden Kindern grundsätzlich zu gleichen Teilen unter Abzug der Vorauszahlungen seit dem 15.07.2002 zu. … ”
Weiter heißt es in dem Schreiben, dass der Beteiligten zu 1) das Geld grundsätzlich zur sofortigen Verfügung stehen, in Höhe von 35.790,43 Euro jedoch gewinnbringend angelegt werden soll, um es der Erblasserin in Notzeiten wieder unterstützend auszahlen zu können. Außerdem habe sie ihre Finanzen mit denen ihres Schwiegersohnes zusammen veranlagt, dieser Anteil müsse im Erbschaftsfall ausgegrenzt werden.
Am 23. Juli 2002 beurkundete der Notar R… zu seiner Urkundenrolle Nr. Ru 540/2002 (Bl. 42 – 45 d. A.) einen Schenkungsvertrag zwischen der Erblasserin und der Beteiligten zu 1) über die Schenkung von in vier Teilbeträgen zu zahlenden 51.129,19 EUR (100.000,- DM). In § 3 der Urkunde heißt es, dass die Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unter Anrechnung auf spätere Erb- oder Pflichtteilsansprüche des Beschenkten nach dem Schenker erfolge. Sollte der Schenkungsbetrag höher als der gesetzliche Erbteil sein, so verpflichtete sich die Beteiligte zu 1) ihrer Schwester G… gegenüber zum Ausgleich. Gemäß § 4 verzichtete die Beteiligte zu 1) auf etwaige Pflichtteilsansprüche nach ihrem Vater. Die Erblasserin nahm den Verzicht an.
Die Beteiligte zu 1) beantragt einen Teilerbschein, der sie als Erbin zur Hälfte des Nachlasses ihrer Mutter ausweist. Sie vertritt die Auffassung, dass die Eheleute bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testamentes ihre Töchter zu Schlusserben zu gleichen Teilen einsetzen wollten. Dies ergebe sich aus der Pflichtteilsstrafklausel, die keinen Sinn mache ohne entsprechende Erbeinsetzung. Auch das spätere Verhalten ihrer Mutter zeige, dass die Eltern davon ausgegangen sind, dass ihre Töchter nach dem Tod des überlebenden Elternteils Erbinnen sein sollten. Das spätere Testament verstoße gegen die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes.
Die Beteiligte zu 2) vertritt die Ansicht, dass die Eheleute im gemeinschaftlichen Testament keine Schlusserbeneinsetzung getroffen haben. Sie sei Alleinerbin gemäß dem späteren Testament der Erblasserin aus dem Jahr 1999.
Das Nachlassgericht hat den Antrag auf Erlass des Teilerbscheins durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen, da sich eine Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament nicht feststellen lasse. Allein der Pflichtteilsstrafklausel könne dies nicht entnommen werden. Weitere Anhaltspunkte für eine Schlusserbeneinsetzung ergäben sich weder aus dem Testament selbst noch aus den späteren Verfügungen und Erklärungen der Erblasserin. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.
Gegen diesen ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 13. Dezember 2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer am 11. Januar 2018 eingegangenen Beschwerde, mit der sie ihren Rechtsstandpunkt weiter verfolgt.
Die Beteiligte zu 2) beantragt die Zurückweisung der Beschwerde.
Zu den Einzelheiten des Vortrages der Beteiligten wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 2. März 2018 nicht abgeholfen.
II. Die gemäß §§ 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige befristete Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Ihr Antrag auf Erteilung eines Teilerbscheins, der sie als Miterbin am Nachlass nach ihrer Mutter zur Hälfte ausweist, ist begründet; denn sie ist nach ihrer Mutter testamentarische Miterbin zur Hälfte geworden.
1) Dies ergibt die Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes der Eltern der Beteiligten vom 7. August 1989. Der Senat ist bei Würdigung aller Umstände innerhalb und außerhalb des Testamentes davon überzeugt, dass die Eheleute in ihrem Testament wie selbstverständlich davon ausgingen, dass ihre Töchter ihre Schlusserbinnen zu gleichen Teilen nach dem zuletzt versterbenden Ehegatten sein sollten. Dieser Wille hat auch hinreichend im gemeinschaftlichen Testament Anklang gefunden, nämlich in den Sonderregelungen über die Erbbauheimstätte und die Pflichtteilsstrafklausel. Auf diese Regelungen kam es ihnen an, ohne das aus ihrer Sicht Selbstverständliche ebenfalls noch ausdrücklich niederzuschreiben.
a) Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute ist auslegungsbedürftig, weil es die Erbfolge nach dem später versterbenden Ehepartner nicht abschließend und eindeutig regelt und auch nicht klar verständlich ist, soweit Regelungen vorhanden sind:
aa) Sprachlich fällt zunächst auf, dass sich die Eheleute nicht gegenseitig als ”Erben” oder ”Alleinerben” eingesetzt haben, sondern dass sie die Formulierung verwendet haben: ”…. geht unser gesamtes Eigentum, inclusive Erbbauheimstätte … in den Besitz des überlebenden Ehepartners über”. Im gesamten Testament wird das Wort ”Erbe” nur im Zusammenhang mit der sogenannten Pflichtteilsstrafklausel verwendet.
bb) Auch die im zweiten Satz des Testamentes erteilte Vollmacht für die Beteiligte zu 2) wirft wegen ihrer Formulierung die Frage auf, ob diese auch schon nach dem Tod des erstversterbenden Ehepartners eingreifen sollte und welchen Inhalt sie dann haben sollte.
cc) Auch der dritte Satz des gemeinschaftlichen Testamentes lässt zweifeln, was mit den Begriffen ”endgültige Verfügung” und ”vorrangig” von den Eheleuten gemeint war.
dd) ”Sollten eine oder beide Töchter nach dem Ableben eines Ehepartners auf Erhalt ihres Erbanteils bestehen, so erhalten diese nur den gesetzlichen Pflichtanteil”, zeigt die gemeinsame Willensrichtung der Eheleute, diejenige Tochter zu sanktionieren, die nach dem Tode des zuerst versterbenden Elternteils Ansprüche auf den Nachlass erheben sollte. In der juristischen Fachsprache ist die Anordnung allerdings insoweit unzutreffend, als keine Tochter nach dem Tod des ersten Elternteils einen Anspruch auf ”Erhalt ihres Erbteils” stellen konnte, weil die Töchter gerade durch das gemeinschaftliche Testament nach dem ersten Elternteil enterbt waren. Sie konnten allenfalls einen Pflichtteilsanspruch geltend machen. Sprachlich ist der Satz auch deshalb nicht eindeutig, weil nicht ausdrücklich geregelt ist, dass die Tochter, die nach dem erstversterbenden Elternteil den Anspruch auf den “Erbanteil” geltend macht, auch nach dem Tod des zweiten Elternteils nur den Pflichtteil erhalten soll.
b) Die Testamentsauslegung (§§ 2084, 133 BGB) darf jedoch nicht bei der sprachlichen Analyse des Testaments stehen bleiben. Dies gilt insbesondere für von juristischen Laien verfasste Testamente. Vielmehr ist gemäß § 133 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Ausdruck zu haften. Nach std. Rspr. des BGH kann der Tatrichter dieser Aufgabe nur dann gerecht werden, wenn er auch alle ihm zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde heranzieht. Da es um die Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers geht, sind der Auslegung durch den Wortlaut keine Grenzen gesetzt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Kann der tatsächliche Wille nicht festgestellt werden, so muss sich der Tatrichter notfalls damit begnügen, den Sinn zu ermitteln, der dem (mutmaßlichen) Willen am ehesten entspricht (Urteil vom 8.12.1982 – IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41 Rn. 16). Dabei geht es nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, dass der Erklärende mit seinen Worten genau das unmissverständlich wiedergibt, was er zum Ausdruck bringen wollte (BGH, Urteil vom 7.10.1992 – IV ZR 160/91, NJW 1993, 256, Rn. 10). Die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände können vor oder nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört auch das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen, sofern sie einen Rückschluss auf den Erblasserwillen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zulassen (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2084 Rn. 2).
Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, so ist bei der Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teils entspricht, wobei der Wille des einen Ehegatten auch einen Anhalt für den Willen und die Vorstellung des anderen darstellen kann, weil die beiderseitigen Verfügungen nicht selten Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind (BGH a.a.O. Rn. 12, 15; Urteil vom 10.12.2014 – IV ZR 31/14 Rn. 12 f). Erst wenn der Inhalt der Erklärung durch Auslegung ermittelt ist, kann entschieden werden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament selbst findet und damit auch formgültig erklärt ist (BGH, Urteil vom 8.12.1982 a.a.O. Rn. 18).
c) Unter Zugrundelegung dieser Auslegungsgrundsätze muss bei gegenseitiger Erbeinsetzung von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament die Schlusserbenbestimmung nicht ausdrücklich getroffen worden sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn gemeinschaftliche Abkömmlinge vorhanden sind. Da bei der Erforschung des Erblasserwillens auch alle Erkenntnismittel außerhalb der Testamentsurkunde heranzuziehen sind, wozu auch die allgemeine Lebenserfahrung gehört, ist auch dasjenige zu berücksichtigen, was – ohne besonders ausgesprochen zu sein – die Voraussetzung des Ausgesprochenen bildet. Der Erblasserwille kann sich deshalb auch hinter anderen Bestimmungen verstecken. Denn nicht selten erscheint einem Erblasser gerade das Bedeutsamste so selbstverständlich, dass er es neben seinen einzelnen Sonderanordnungen nicht ausdrücklich niederzulegen glaubt. Insbesondere hinter der Anordnung der Enterbung für den Fall der Geltendmachung eines Pflichtteils kann eine Erbeinsetzung der Kinder verborgen sein (vgl. BayObLG, Beschlüsse vom 9.6.1959 – BReg. 1 Z 211/58, BayObLGZ 1959, 199 ff., 203 ff. und vom 27.5.1960 – BReg. 1 Z 191/1959, BayObLGZ 1960, 216 ff., 218 f.). In einem solchen Fall kann es der Wille der gemeinschaftlich testierenden Eheleute gewesen sein, den gemeinschaftlichen Kindern, wenn sie sich der von den Eltern beim Tode des Erstversterbenden gewollten Regelung fügen, eine erbrechtliche Stellung einzuräumen (OLG Saarbrücken, Beschl. vom 6.1.1994 – 5 W 119/93, NJW-RR 1994, 844 Rn. 29). Denn mit der Pflichtteilstrafklausel kann zum Einen der Zweck verfolgt werden, sicherzustellen, dass nicht einzelne Abkömmlinge – nämlich diejenigen, die beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangen – bei der Verteilung des elterlichen Gesamtnachlasses bevorteilt werden; ein solcher Zweck legt nahe, dass die Abkömmlinge als Schlusserben des Letztversterbenden eingesetzt werden sollten. Es kann zum anderen aber auch nur der Zweck verfolgt worden sein, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, dass er nach dem Tode des Erstversterbenden den persönlichen und wirtschaftlichen Belastungen ausgesetzt wird, die mit der Geltendmachung des Pflichtteils durch einen Abkömmling verbunden sind (vgl. OLG Saarbrücken a.a.O. Rn. 25). Diese letztere Zweckbestimmung setzt nicht notwendig eine gleichzeitige Einsetzung der Schlusserben voraus. Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass eine gesicherte Erbenstellung der Abkömmlinge nach dem Tode des Längstlebenden die Ausübung des Pflichtteilsrechts zusätzlich hemmen und dadurch die Stellung des Längstlebenden verbessern kann (OLG Saarbrücken a.a.O.). Denn die Wahrscheinlichkeit der Geltendmachung des Pflichtteils durch einen Abkömmling ist nach aller Lebenserfahrung um so größer, je ungesicherter seine künftige Erbenstellung nach dem überlebenden Elternteil ist. Auch wenn daher die Ehegatten mit der Pflichtteilsstrafklausel vornehmlich den Zweck des Erhaltes des als gemeinsam angesehenen Vermögens in der Hand des überlebenden Ehegatten im Auge hatten, kann dies mit der Vorstellung und dem Willen verbunden gewesen sein, dass den Abkömmlingen dieses Vermögen sodann als Erben des Letztversterbenden zukommen soll. Hinsichtlich der sogen. Pflichtteilsstrafklausel ist deshalb allgemein in Rspr. und Lit. anerkannt, dass diese zumindest Ansatzpunkt für die Auslegung des Testamentes im Sinne der Schlusserbeneinsetzung sein und jedenfalls bei Hinzutreten weiterer Umstände eine solche Auslegung rechtfertigen kann (vgl. u. a. BayObLG a.a.O.; OLG Saarbrücken a.a.O; OLG München, Beschl. vom 23.2.2015 – 31 Wx 459/14, ErbR 2015, 222, Rn. 13 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. vom 14.1.2014 – I-3 Wx 64/13, ErbR 2014, 446 Rn. 25; Palandt/Weidlich a.a.O. § 2269 Rn. 8; Braun in Burandt/Rojahn, Erbrecht, 2. Auflage, § 2269 Rn. 24). Hierfür bedarf es einer Würdigung aller für die Testamentsauslegung in Betracht kommenden Umstände (BayObLG vom 9.6.1959 a.a.O. S. 204 f.).
aa) Vorliegend gingen die Eltern der Beteiligten bei der Abfassung des Testamentes übereinstimmend davon aus, dass die gemeinsamen ehelichen Töchter nach dem Tod des später versterbenden Ehepartners den Nachlass zu je einer Hälfte als Erbinnen erhalten. Diese Erbfolge entspricht der gesetzlichen Erbfolge und war den Eheleuten bekannt, was sich daraus ergibt, dass sie durch die gegenseitige Einsetzung zu Alleinerben bewusst von der gesetzlichen Erbfolge beim Tod eines Ehepartners abweichen wollten.
bb) Dabei zeigt der weitere Inhalt des Testamentes selbst, dass sich die Eheleute auch Gedanken über die Verteilung des Nachlasses nach dem zuletzt versterbenden Ehepartner machten. Sie gingen erkennbar davon aus, dass hinsichtlich der Erbbauheimstätte eine Sonderregelung getroffen werden musste, weil sie als Familienheim nur für eine der beiden Töchter mit Familie als geeignet schien, jedoch im Familienbesitz bleiben und nicht etwa zum Zwecke der Auseinandersetzung des Nachlasses veräußert werden sollte. Deswegen sollte bei Kinderlosigkeit beider Töchter die Erbbauheimstätte an die älteste Tochter fallen.
Dass die Eheleute die Erbbauheimstätte als Teil ihres jeweiligen Nachlasses ansahen, wird durch den Umstand erkennbar, dass die Erbeinsetzung des überlebenden Ehepartners auch bezüglich der Erbbauheimstätte erfolgte. Die Formulierung der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehepartner zeigt auch, dass die Eheleute ihr Vermögen als gemeinsames Vermögen (”unser gesamtes Eigentum”) ansahen. War die Erbbauheimstätte aus Sicht der testierenden Eheleute gemeinsames Vermögen, das auf den überlebenden Ehepartner im Wege der Erbfolge übergehen sollte, so spricht dies für den Willen der Testierenden, dass die Erbbauheimstätte auch beim Tod des zuletzt versterbenden Ehepartner im Wege der Erbfolge auf die Töchter übergehen sollte. Die Ehepartner hatten den erkennbaren Willen, lediglich für die Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem zuletzt versterbenden Ehepartners in Ansehung der Erbbauheimstätte eine Anordnung zu treffen. Es fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass eine der Töchter die Erbbauheimstätte zusätzlich zu ihrem Erbanteil erhalten sollte. Aus der Formulierung ”soll vorrangig … erhalten” kann dies im vorliegenden Zusammenhang nicht abgeleitet werden, denn sie haben lediglich Kriterien aufgeführt, nach denen die Zuordnung der Erbbauheimstätte im Rahmen der Verteilung des Nachlasses auf eine der beiden Töchter erfolgen soll. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Eheleute hinsichtlich der Erbbauheimstätte eine Teilungsanordnung getroffen, jedoch kein Vermächtnis angeordnet haben. Hinzu kommt, dass mehrere Varianten nicht bedacht sind, die bei der Zuordnung der Erbbauheimstätte in Betracht kamen, wie etwa, dass beide Töchter Kinder haben, aber nicht ihren Dauerwohnsitz in der Erbbauheimstätte nehmen wollen oder dass eine Tochter ohne Kinder dort ihren Dauerwohnsitz nehmen will, die andere Tochter mit Kindern aber dort nicht dauerhaft wohnen will. Die Eheleute hatten zwar eine Vorstellung davon, nach welchen Kriterien eine Nachlassauseinandersetzung hinsichtlich der Erbbauheimstätte erfolgen sollte, sie gingen jedoch davon aus, wie die Bevollmächtigung der Beteiligten zu 2) zeigt, dass diese die Auseinandersetzung des Nachlasses im Zweifel regeln werde. Es sollte mit dem Testament ferner klar geregelt sein, dass bei Eingreifen der Pflichtteilsstrafklausel auch kein Anspruch der den Pflichtteil beanspruchenden Tochter auf die Erbbauheimstätte bestehen sollte.
Im Ergebnis zeigt die Behandlung der Rechtsnachfolge bezüglich der Erbbauheimstätte damit, dass sie an eine der beiden Erbinnen der Eheleute gehen sollte. Welche das sein würde, stand jedoch noch nicht sicher fest, als das Testament errichtet wurde. Insoweit sprechen bereits die Regelungen bezüglich der Erbbauheimstätte für eine Erbeinsetzung der gemeinsamen Töchter.
cc) Hatten die Eheleute damit bei der Niederschrift des Testamentes übereinstimmend die Vorstellung, dass die Töchter nach dem Tod des überlebenden Ehepartners Erbinnen des dann vorhandenen Vermögens sein sollten, stellt sich im Hinblick auf das spätere abweichende Einzeltestament jedoch die weitere Frage, ob sie davon ausgingen, ihren Nachlass auch für den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Partners mit dem gemeinschaftlichen Testament bereits verbindlich geregelt zu haben oder ob sie es der Entscheidung des verwitweten Teils überlassen wollten, wie er seinen Nachlass verteilt. Die Frage ist also, ob die Töchter schon von den Eheleuten als Erbinnen im gemeinschaftlichen Testament bestimmt worden sind oder ob sie lediglich Erbinnen im Wege gesetzlicher Erbfolge werden sollten, wenn der überlebende Ehegatte kein neues Testament errichtet und die Erbfolge nicht abweichend regelt.
aa) Für die Bejahung der Frage im ersteren Sinne liegen ebenfalls im Testament selbst Anhaltspunkte vor. Die Eheleute erwarteten, dass der überlebende Partner nicht wieder heiraten oder dass etwa durch eine Adoption weitere gesetzliche Erben zu den beiden Töchtern hinzutreten könnten. Denn die Eheleute haben keine Regelung für diesen Fall getroffen. Dies lässt erkennen, dass nach ihren Vorstellungen bereits durch das gemeinschaftliche Testament die beiden Töchter nach dem Tod des letzten Elternteils die Schlusserbinnen sein sollten. Für einen Willen zur Erbeinsetzung der beiden im gemeinschaftlichen Testament spricht dabei, dass keiner der Ehegatten eine Motivation hatte, eine dritte Person zu bedenken. Gerade die Pflichtteilsstrafklausel schützte den überlebenden Ehepartner vor einer Geltendmachung des Pflichtteils auch eher dann, wenn die Töchter bereits als Erbinnen im Testament bestimmt waren und sicher sein konnten, dass sie bereits durch das gemeinschaftliche Testament eine sichere Erbenstellung erlangt hatten (s. o.). Auch die laienhafte Verwendung des Begriffes ”Erbanteil” belegt, dass die Eheleute ihre Töchter als ”ihre” Erbinnen ansahen. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) zeigt die Verwendung dieses Begriffes nicht etwa, dass die Eltern die Pflichtteilsstrafklausel gar nicht verstanden hätten. Vielmehr kommt es unter Laien und selbst unter Notaren – vgl. dazu OLG München, Beschl. vom 16.7.2012 – 31 Wx 290/11, FamRZ 2013, 405, Rn. 13 – vor, dass für die Geltendmachung des Pflichtteils die Formulierung “Erbteil” oder “Erbanteil” gebraucht wird, weil im Vordergrund steht, dass der Abkömmling als gesetzlicher Erbe, der aufgrund des ersten Erbfalls Ansprüche hieraus geltend macht, auf den Pflichtteil gesetzt werden soll.
(2) Ein Indiz, das einen Schluss auf das gemeinschaftliche Verständnis der Eheleute bei Errichtung des Testamentes zulässt, ist auch, wie die Erblasserin das gemeinschaftliche Testament selbst verstanden hat. Denn für eine Abweichung vom Willen des Ehemannes bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Beteiligten behaupten derartiges nicht. Die Erblasserin ging bei der Errichtung des notariellen Testamentes im Jahr 1999 nicht nur davon aus, dass die beiden Töchter bereits als Erbinnen durch das gemeinschaftliche Testament eingesetzt waren, sondern dass dieses Testament auch grundsätzlich Bindungswirkung entfaltete. Andernfalls hätte es der Begründung in § 1 des notariellen Testamentes nicht bedurft, aus welchen Gründen die Erblasserin an das gemeinschaftliche Testament nicht gebunden war. Die Erblasserin wendete sich auch nur gegen die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes, zweifelte jedoch selbst gar nicht an, dass die beiden Töchter durch dieses Testament bereits zu Schlusserbinnen eingesetzt waren.
(3) Auch das spätere Verhalten der Erblasserin zeigt, dass sie weiterhin davon ausging, dass das gemeinschaftliche Testament seine Bedeutung nicht verloren hatte. Denn in § 3 des Schenkungsvertrages vom 23. Juli 2002 vereinbarten die Erblasserin und die Beteiligte zu 1), dass die Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge durchgeführt werde. Auch wenn es dort relativierend heißt “unter Anrechnung auf spätere Erb- oder Pflichtteilsansprüche”, konnte die Erbfolge jedoch nur durch das gemeinschaftliche Testament gegeben sein, weil die Beteiligte zu 1) durch das notarielle Testament aus dem Jahr 1999 enterbt war. Gesetzliche Erbfolge konnte deshalb nicht eintreten. Das Testament aus dem Jahr 1999 konnte jedoch hinsichtlich der Einsetzung der Beteiligten zu 2) als Alleinerbin wirkungslos sein, wenn die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes dem Widerruf durch das spätere Testament entgegenstand, § 2271 Abs. 2 BGB. Zur Klarstellung, dass das gemeinschaftliche Testament der Eheleute seine Bindungswirkung nicht verloren hatte, nahmen die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) den § 4 in die Schenkungsurkunde auf, wonach die Beteiligte zu 1) auf etwaige Pflichtteilsansprüche nach dem verstorbenen Vater verzichtete. Ein derartiger Verzicht bringt die Einigkeit zwischen beiden darüber zum Ausdruck, dass ein ”Bestehen” auf den Pflichtteil durch die Beteiligte zu 1) nicht gegeben ist oder war.
Im Schreiben vom 15. Juli 2002 an den Notar hatte die Erblasserin zusätzlich unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrem Ableben das dann noch vorhandene Vermögen ”meinen beiden Kindern grundsätzlich zu gleichen Teilen” zustehen sollte. Auch dies spricht dafür, dass dieser Wille bereits bei der Abfassung des gemeinschaftlichen Testamentes bei beiden Eheleuten bestand.
2) Die Erblasserin konnte die gemeinsame Schlusserbeneinsetzung der beiden Beteiligten durch die spätere Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Alleinerbin im einseitigen notariellen Testament vom 19. Juli 1999 gemäß § 2271 Abs. 2 S. 1 BGB nicht wirksam widerrufen, weil die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich im Sinne des § 2270 BGB war. Die Erblasserin war demzufolge in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB auch an einer erneuten Testierung, die das Erbrecht der Beteiligten beeinträchtigte, gehindert.
Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll (vgl. KG, Beschluss vom 19.12.2014 – 6 W 155/14, ErbR 2015, 501, Rn. 14 m.w.N.; KG, Beschluss vom 24.5.2017 – 6 W 100/16,-, ErbR 2017, 512, Rn. 27). Enthält ein gemeinschaftliches Testament – wie hier – keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muss diese nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede Verfügung gesondert ermittelt werden (BGH NJW-RR 1987, 1410). Erst wenn die Ermittlung des Erblasserwillens weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt, ist gemäß § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht.
Schon nach der Lebenserfahrung liegt es nahe, dass die Einsetzung der Erblasserin durch ihren erstverstorbenen Ehemann in Abhängigkeit zu deren Einsetzung der gemeinsamen Kinder getroffen wurde. Indem der eine Ehegatte den anderen Ehegatten zum Alleinerben einsetzt, übergeht und enterbt er seine eigenen Kinder; denn die eigene Schlusserbeinsetzung der Kinder wird im Fall ihres Vorversterbens gegenstandslos. Wer sein Vermögen letztendlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird (vgl. OLG München, Beschluss vom 16.7.2012 – 31 Wx 290/11, FamRZ 2013, 405, Rn. 24). Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 Satz 1, § 2296 Abs. 2 BGB), und indem es nach dem Tod des Erstversterbenden den Widerruf grundsätzlich ausschließt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB). Jedenfalls wäre nach der ergänzend heranzuziehenden Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB, die durch individuelle Auslegung nicht widerlegt ist, von einer Wechselbezüglichkeit auszugehen. Anhaltspunkte, die gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen, liegen nicht vor.
3) Die Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Schlusserbin ist auch nicht etwa deshalb wirkungslos geworden, weil die Beteiligte zu 1) den Pflichtteil geltend gemacht hätte und damit die in der Pflichtteilsstrafklausel enthaltene auflösende Bedingung (§ 2075 BGB) quasi “automatisch” eingetreten wäre. Denn die Beteiligte zu 1) hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Pflichtteil nicht geltend gemacht hat, insbesondere auch nicht vor der Beurkundung des notariellen Testaments vom 19.7.1999, von dem sie vor dem Tod ihrer Mutter ebenso wenig wie von der ebenfalls bereits im Jahre 1999 erfolgten Übertragung der Erbbauheimstätte Kenntnis gehabt habe. Soweit es in dem von ihr selbst unterzeichneten Schreiben vom 15.7.2002 heißt, dass sie um die Auszahlung des Pflichtteils gebeten habe, hat dies die in der Pflichtteilsstrafklausel enthaltene Bedingung ebenfalls nicht ausgelöst, da sich die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) ausweislich des weiteren Inhalts dieses Schreibens auf Vorschlag des Ehemannes der Beteiligten zu 2) dahin geeinigt haben, dass sie einen Erbabschlag erhalten sollte. Diese Einigung ist durch die nachfolgende notarielle Schenkungsurkunde vom 23.7.2002 realisiert worden, in der die Beteiligte zu 1) in § 4 zudem ausdrücklich auf Pflichtteilsansprüche nach ihrem Vater verzichtet hat (s. o.). Auch wenn dieser Schenkung und der in dem Schreiben vom 15.7.2002 niedergelegten Einigung damit Verhandlungen über den Pflichtteil vorausgegangen sein sollten, läge in den bloßen Verhandlungen, die in einer freiwilligen Zahlung enden, noch kein ernsthaftes, die Strafklausel erfüllendes Verlangen (vgl. OLG Schleswig, ZEV 1997, 331, Rn. 75 – 86; Braun a.a.O. § 2269 Rn. 79).
4) Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil die Beschwerde der Beteiligten zu 1) Erfolg hat. Der Beschwerdewert wird auf bis zu 150.000,- EUR festgesetzt und orientiert sich an dem geltend gemachten Erbanteil von einer Hälfte am Gesamtnachlass (Bl. 27 d. A.) abzüglich der rund 51.000,- EUR, die als vorweggenommener Erbausgleich bereits von der Erblasserin an die Beteiligte zu 1) geleistet worden sind.
5) Die Rechtsbeschwerde ist nicht zugelassen worden, weil die Voraussetzungen nicht vorliegen. Es geht hier um die Auslegung eines Testamentes im konkreten Einzelfall. Von den in der Rechtsprechung anerkannten Auslegungsgrundsätzen weicht der Senat nicht ab. Dies betrifft insbesondere die Bedeutung der sogenannten Pflichtteilsstrafklausel.

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KG Berlin, Beschluss vom 09. November 2018 – 6 W 48/18

KG Berlin, Beschluss vom 09. November 2018 – 6 W 48/18
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Neukölln als Nachlassgericht vom 31. Mai 2018 geändert:
Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins vorliegen, der die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin nach der Erblasserin ausweist.
Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. Der Wert für die Berechnung anwaltlicher Gebühren wird auf 53.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1) begehrt die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin auf Grund eines gemeinschaftlichen Testamentes, das die Erblasserin gemeinsam mit ihrem Ehemann am 1. Mai 1994 handschriftlich niederlegte, ausweist.
Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute lautet wie folgt:
“Unser letzter Wille

Wir die Eheleute … setzen uns gegenseitig zum Erben ein. Sollten wir beide zur gleichen Zeit sterben, so erbt den gesamten Schmuck Frau B… V… … . Alles andere was wir besitzen erbt Frau M… V… … … .”
Die Letztgenannte ist die Antragstellerin. B… V… ist ihre Mutter. Deren Mutter war mit dem Bruder A… des Ehemannes der Erblasserin verheiratet. Sie ist die Stieftochter des Bruders A… . Die Erblasserin und ihr Ehemann hatten keine Kinder. Die Antragstellerin und ihre Mutter hatten einen engen Kontakt zu den Eheleuten. Die Antragstellerin war Vertrauensperson der Erblasserin und in deren Vorsorgevollmacht (Bl. 24 ff. d. A.) und Patientenverfügung (Bl. 28 ff. d. A.) eingesetzt.
Die Antragstellerin beantragt die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin ausweisen soll.
Sie vertritt die Auffassung, die Eheleute hätten bei der Errichtung des Testamentes den Willen gehabt, die Antragstellerin zur Schlusserbin des Längstlebenden einzusetzen und dies nicht nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute. Diesen Willen hätten sie mehrfach gegenüber Zeugen nach der Testamentserrichtung geäußert.
Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben über entsprechende Äußerungen der Eheleute nach der Testamentserrichtung durch Vernehmung der Zeugen H… und B… R… sowie B… V… . Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25. April 2018 (Bl. 85 f. d. A.) verwiesen.
Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag zurückgewiesen und hierzu im Ergebnis ausgeführt, die Beweisaufnahme habe gezeigt, dass die Eheleute davon ausgegangen sind, mit dem Testament eine Regelung getroffen zu haben, nach der die Antragstellerin nach dem Tod der Eheleute deren Erbin werde. Dieser Wille sei jedoch im Testament nicht angedeutet und damit nicht formwirksam erklärt worden. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 31. Mai 2018 verwiesen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihren Rechtsstandpunkt weiter verfolgt.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist zu ändern. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt liegen vor, wonach die Antragstellerin Alleinerbin der Erblasserin auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 1. Mai 1994 geworden ist. Dies ergibt eine Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes.
1) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt. Es geht dabei nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens des Erblassers, sondern um die Klärung der forensisch im Vordergrund stehenden Frage, was der Erblasser mit seinen Worten habe sagen wollen. Die Erforschung dieses wirklichen Willens des Erblassers (beim gemeinschaftlichen Testament: der Erblasser) ist dem Richter durch § 133 BGB aufgetragen. Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen „hinterfragt“ werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 191/85 -, Rn. 17, juris). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. BGH, a. a. O.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten und seine Zielvorstellungen. Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben. Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07 -, Rn. 25, juris).
Gerade weil es um die Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers geht, und weil dieser auch in den seltenen Fällen „klaren und eindeutigen“ Wortlauts den Vorrang vor eben diesem Wortlaut hat, kann der Auslegung daher durch den Wortlaut keine Grenze gesetzt sein. Der Richter ist auch bei einer ihrem Wortlaut nach scheinbar eindeutigen Willenserklärung an den Wortlaut nicht gebunden, wenn – allerdings nur dann – sich aus den Umständen ergibt, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Urteil vom 08. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 -, BGHZ 86, 41-51, Rn. 16, juris, m. w. Nachw.).
Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, dann ist bei der Auslegung stets zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teiles entsprochen hat (BGHZ 112, 229, 233; BGH, Beschluss. v.10. 12. 14 – IV ZR 31/14 – Rn. 12, juris). Das ist nötig, weil die beiderseitigen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten nicht nur aufeinander abgestimmt werden (§ 2270 BGB), sondern erfahrungsgemäß nicht selten auch inhaltlich abgesprochen und insofern Ergebnis und Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind. Lässt sich bei der Auslegung der einzelnen Verfügungen eine derartige Übereinstimmung der beiderseitigen Vorstellungen und Absichten nicht feststellen oder lag eine solche nicht vor, dann muss allerdings auf den Willen gerade des Erblassers abgestellt werden, um dessen testamentarische Verfügung es geht. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Verfügungen der Ehegatten für den jeweils anderen Teil kommt es hierbei jedoch, anders als bei einseitigen Testamenten, nicht allein auf den Willen des betreffenden Testators an, um dessen Verfügung es geht; vielmehr muss gemäß dem hier anzuwendenden § 157 BGB eine Beurteilung aus der Sicht (Empfängerhorizont) des anderen Ehegatten stattfinden: Dieser muss die Möglichkeit haben, sich bei seinen Verfügungen auf diejenigen des anderen Teiles einzustellen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 07. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 -, Rn. 12, juris). Geht es um die Interpretation einer testamentarischen Anordnung des Erstversterbenden, ist der Wille des Zweitversterbenden bei der Testamentserrichtung zu berücksichtigen, für dessen Ermittlung auch das Verhalten des Längstlebenden nach dem Tod seines Ehegatten von Bedeutung ist, soweit es einen entsprechenden Schluss zulässt (BGH, Beschl. v. 10. 12. 14 – IV ZR 31/14 – Rn. 13, juris).
Für die Einhaltung der gesetzlichen Form kommt es darauf an, ob der Wille des Erblassers in dem Testament andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 4. 1981 – IVa ZB 6/80 -, Rn. 13, juris). Durch die Formvorschriften für Testamente verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgeblichen Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testamentes soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen zu vermeiden (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 4. 1981 – IVa ZB 4/80 -, Rn. 15, juris).
2) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat das Nachlassgericht zutreffend festgestellt, welchen übereinstimmenden Willen die Eheleute bei der Abfassung ihres gemeinschaftlichen Testamentes hatten. Die Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin sollte die Schlusserbin nach dem Tode beider Eheleute werden.
Es war deshalb festzustellen, ob die Eheleute nur allgemein den Willen hatten, dass Erbin nach dem überlebenden Ehepartner die Antragstellerin sein sollte oder ob sie diesen Willen in dem konkreten Testament (schon) umsetzen wollten. Die Beweisaufnahme hat hier den übereinstimmenden Willen der Eheleute gezeigt, mit dem Testament auch die Rechtsnachfolge nach dem überlebenden Ehepartner umfassend regeln zu wollen. Das Nachlassgericht hat insoweit zutreffend die Äußerungen der Eheleute zu Lebzeiten beider nach der Testamentserrichtung als Grundlage zur Feststellung eines übereinstimmenden Willens bei der Testamentserrichtung gemacht. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis der Antragstellerin zu den Eheleuten ist ebenfalls belegt, während entfernte Verwandte als mögliche Erben in den Überlegungen der Eheleute zur Regelung ihres Nachlasses unstreitig keine Rolle spielten.
Wollten die Eheleute mit dem Testament die Rechtsnachfolge nach dem überlebenden Ehegatten ebenfalls in dem Testament regeln, so ist zu fragen, ob sich im Testament eine Andeutung für diesen Willen findet, ob sich feststellen lässt, dass die Eheleute mit ihren Worten – der Wortlaut des Testaments ist dann nur scheinbar eindeutig – etwas Anderes sagen wollten, als es dem allgemeinen Sprachverständnis entspricht. Gegen diese Annahme scheint zu sprechen, dass auch nach dem persönlichen Sprachverständnis der Eheleute kein Anhaltspunkt dafür besteht, sie könnten die Formulierung, “sollten wir zur gleichen Zeit sterben”, missverstanden haben. Es steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass die Aufnahme dieser Formulierung nicht dem wirklichen Willen der Eheleute entsprach, sondern von ihnen der Sachverhalt geregelt werden sollte, dass beide Eheleute versterben, ohne dass es auf einen bestimmten Zeitpunkt oder eine gemeinsame Todesursache ankommen sollte.
Die Andeutung des vom Nachlassgericht festgestellten Willens der Erblasser im Testament findet sich in dem Umstand, dass die Antragstellerin als Erbin eingesetzt ist und zwar für den Fall, dass beide Eheleute verstorben sind. Die Formulierung “zur gleichen Zeit” war dabei nach dem wirklichen Willen der Eheleute bei der Testamentserrichtung quasi überschießend und steht der Andeutung des wirklich Gewollten im Testament der Eheleute nicht entgegen. Sie könnte auch ersatzlos gestrichen werden.
Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) findet nicht statt. Dies ergibt die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens, § 81 FamFG.

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BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07 Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten

BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07
Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten
1. Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten – von der die Zuwendung abhängen soll – in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen „letztwillige Anordnungen“ des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden, dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein).
2. Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll.
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. September 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A. v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der – im Jahre 2003 verstorbene – Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören H. v. F., der Vater des Klägers, und G. v. F.
Der Erblasser, der über ein umfangreiches Immobilien- und Betriebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als OHG geführten Bankhaus … (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Gesellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden: A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Gesellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin beteiligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der OHG und der A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.
Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Klägers und G. v. F. räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten.
Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem auszugsweise Folgendes bestimmt ist:
„I. 1.) Ich setze meine Söhne W., A., G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (…). Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männlichen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge – unter sich zu gleichen Teilen – sein (…).
II. 1.) Das Bankhaus … soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (…). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (…).
IX. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch stehen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzogen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (…). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abkömmlingen weggefallen wäre.“
Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letztwilligen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G. v. F. enterbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Vater des Klägers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Klägers als Vorerbe und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des Klägers wurde mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der OHG und der A. KG.
Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 übertrug der Vater des Klägers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG für insgesamt 65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. IV der genannten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern der OHG nach.
Auf entsprechendes Verlangen des Klägers erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft des Klägers zugeordnete Vermögenswerte.
Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den Bestand der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht aktivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des Klägers erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. I. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 BGB noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127 BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des Klägers habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, verstoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erbenstellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne. Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letztwilligen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Potestativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorliegen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte Bedingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als einzige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteiligung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen, sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu koppeln, gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG lösen zu können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu kündigen, unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte auflösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des Klägers mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A. KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des Klägers bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedingung verlangt.
II. Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsansprüche nicht herleiten.
B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Vater des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surrogation findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] § 2111 Rdn. 29; MünchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100 Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.
Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Eintritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 enthaltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.
1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angesehen, wobei die Klausel – anders als das Berufungsgericht meint – als Verwirkungsklausel einzustufen ist.
a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. BGB (MünchKomm-BGB/Leipold, aaO § 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten abhängig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074 Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 1). Unter § 2075 BGB fallen vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andernfalls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. § 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074 Rdn. 14).
b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments („oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt“). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine „Verwirkungsklausel im engeren Sinn“, sondern „nur eine auflösende Potestativbedingung“, ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Kroppenberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedachten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearteten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von Leipold (MünchKomm-BGB aaO § 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend bedingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin.
c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.
aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auflage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Auflage zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1940 Anm. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflichtung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des Unternehmens des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 – IV ZR 186/97 – zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. RGZ 171, 358; Soergel/Axel Stein aaO § 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsichtlich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden OHG zu werden und zu bleiben.
bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verknüpfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der auflösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der Auflage gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 15; Soergel/Loritz aaO § 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Gestaltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auflage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß dagegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüpfung erhält die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer isolierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben (§ 2194 BGB) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M. in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers nicht.
2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Ausscheidens des Vaters des Klägers als Gesellschafter der OHG als gegeben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts läuft dem Erblasserwillen zuwider.
a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig zunächst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte aaO Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2074 Rdn. 33; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2074 Rdn. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testament einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem allgemein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen anknüpfen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54 ff.; MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk, DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung und -anfechtung [2000], § 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist.
So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments, die über die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein bestimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungsklausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich ziehen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der Verwirkungsklausel verknüpften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der OHG werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und bedarf daher der Auslegung.
b) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt (BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen „hinterfragt“ werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 191/85 – FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. Senatsurteil aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2084 Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen (MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 – NJW 1993, 256 unter 2).
c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 – V ZR 196/93 – NJW 1995, 45 unter II 2; vom 8. Dezember 1989 – V ZR 53/88 – NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 – IV ZR 239/91 – NJW 1993, 2168 unter III 2).
d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Berufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abgestellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des Testaments vom 10. April 1974 – auch im Hinblick auf die weiteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers – noch die maßgeblichen Verhältnisse außerhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsgericht den Zweck der Verwirkungsklausel, verknüpft mit der Auflage, lediglich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des Klägers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte veräußert hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebenen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsauslegung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vorliegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 – VIII ZR 66/08 – WuM 2009, 228 unter II 2 b).
aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zunächst ausdrücklich bestimmt, dass das Bankhaus – sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) – als OHG mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Privatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine – für Ansehen und Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame – Kontinuität besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangehörigen – vorrangig seiner erbberechtigten Söhne – ging und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des Testaments, nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßigen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4. Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsmäßigen, ehelichen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser angeordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter anderem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hatte der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A. KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertragen bzw. dem Vater des Klägers und G. v. F. entsprechende Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteiligungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Gesellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt.
Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes über die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewinnen des Bankhauses profitieren können. Sie sollten zugleich haftungsrechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978.
bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende „Gesamtkonzept“ zur Fortführung der OHG ist durch das Ausscheiden des Vaters des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Das Bankhaus konnte auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als OHG fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser etwa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Besetzung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während eines Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen dürfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anführt und vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine vergleichbare Regelung für die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. November 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Erben an der OHG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des Klägers über die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgeschäftliche Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines Bruders erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erblasserwillen entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der OHG beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das Bankhaus an die B. Bank PLc veräußert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entscheidung.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erklärt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A. KG auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfügung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Berufungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Klägers nicht allein über die Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profitieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Gesellschafter zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A. KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht entsprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG – ohne Kapitalanteil und mögliche Gewinnbeteiligung – festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben hätten „offenkundig“ auch davon abgehalten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu sichern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des Klägers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben weiteren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miterben übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte.
Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anordnung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vorrangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; testamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übrigen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegenstehende Verkürzung der Haftungsmasse verbunden.
cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des Klägers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vortrag des Klägers – dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind – diejenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt gewesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich bekannt gewesen sei, gehört hätten, weder bei Anschluss der Vereinbarungen noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des Klägers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider gehandelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Klägers und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinsetzung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung).
dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übrigen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Klägers sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten Artikels zu Verbindungen des Vaters des Klägers zur …-Sekte für den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die Übernahme des Erbteils des Vaters des Klägers durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit begründet werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des Vaters des Klägers zu der genannten Sekte – die in der Klageschrift bereits eingeräumt worden sind – vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Klägers dann mit der Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 23. März 1978 G. v. F. wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des Vaters des Klägers seinem Willen entsprochen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen für die Testamentsvollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen Voraussetzungen der Vater des Klägers bei der OHG Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments). Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausgeschlossen sein, wie der Vater des Klägers wegen schwerer charakterlicher Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des Testaments).
e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments unter Berücksichtigung ihres Sinns im Gesamtzusammenhang des Testaments dahingehend einschränkend auszulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Beteiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an die Miterben überträgt, nach dem Erblasserwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein sollte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfolge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorgesehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstellung nicht auslösen. Der Vater des Klägers hat daher durch sein Ausscheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungsklausel nicht verletzt.
3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für die Annahme solcher – subjektiven – Voraussetzungen ist allerdings regelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht – wie auch Otte (Staudinger, BGB [2003] § 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt – wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße Bewusstsein vom Verstoß gegen die Verwirkungsklausel und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.
Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklausel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterungen.
II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und mit der darauf bezogenen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen sein.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Harsdorf-Gebhardt

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BGH, Urteil vom 26. September 1990 – IV ZR 131/89 –, BGHZ 112, 229-239 Beginn der Erbschaftsausschlagungsfrist des pflichtteilsberechtigten Erben: irrtümliche Annahme von Belastungen; Verkündung iSv BGB § 1944 Abs 2 S 2; Testaments- und Ausschlagungsanfechtungsgründe

BGH, Urteil vom 26. September 1990 – IV ZR 131/89 –, BGHZ 112, 229-239
Beginn der Erbschaftsausschlagungsfrist des pflichtteilsberechtigten Erben: irrtümliche Annahme von Belastungen; Verkündung iSv BGB § 1944 Abs 2 S 2; Testaments- und Ausschlagungsanfechtungsgründe
1. Der Beginn der Ausschlagungsfrist ist gemäß BGB § 2306 Abs 1 S 2 nur dann hinausgeschoben, wenn der Erbe Beschwerungen und Beschränkungen der in Satz 1 angeführten Art ausgesetzt ist; die irrige Annahme entsprechender Belastungen genügt nicht.
2. Als Verkündung einer Verfügung von Todes wegen im Sinne von BGB § 1944 Abs 2 S 2 reicht die schlichte Eröffnung gemäß BGB § 2260 Abs 2 S 2, 3 (Eröffnungsprotokoll; Vermerk auf dem Testament), wenn der Erbe zu ihr nicht geladen wird, nicht aus. Verkündet ist dann erst, wenn der Erbe von der Eröffnung Kenntnis erlangt.
3. Als eigener unmittelbarer Vorteil im Sinne von BGB § 2080 Abs 1 kann auch ein Anfechtungsrecht in Betracht kommen.
4. Die Ausschlagung eines Pflichtteilsberechtigten kann gemäß BGB § 2308 Abs 1 auch dann anfechtbar sein, wenn er nach der Ausschlagung eine ihn belastende Beschränkung oder Beschwerung durch Testamentsanfechtung mit Rückwirkung selbst beseitigt hat.
Der Kläger, ein früherer Rechtsanwalt, und seine Ehefrau (Erblasserin) errichteten drei privatschriftliche Verfügungen von Todes wegen. In dem ersten gemeinschaftlichen Testament vom 14. September 1971 setzten sie sich gegenseitig zu alleinigen Erben ein. Außerdem enthielt das Testament für den Todesfall des Letztversterbenden zugunsten der drei beklagten Verwandten der Erblasserin eine Regelung in bezug auf den Kommanditanteil der Erblasserin an einer Personenhandelsgesellschaft. Mit Datum vom 15. und vom 16. Juli 1984 trafen die Eheleute weitere Verfügungen von Todes wegen. In dem gemeinschaftlichen Testament vom 15. Juli 1984 setzte die Erblasserin die Beklagten eigenhändig zu ihren Nacherben ein und bestimmte unter anderem, daß der Beklagte zu 1) den bereits angeführten Kommanditanteil und die darauf entfallenden Gewinne erhalten sollte. Der Kläger setzte eigenhändig hinzu: „einverstanden“ und unterschrieb das Testament ebenfalls.
Am 14. Juli 1985 verstarb die Erblasserin. Der Kläger sandte die drei Testamente unverschlossen an das Nachlaßgericht. Die Benachrichtigung über den Termin zur Testamentseröffnung am 30. Juli 1985 ging dem Kläger erst am 9. August 1985 zu. Noch im August 1985 entstand zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) Streit unter anderem darüber, wem die im zweiten Testament genannten Gewinne aus dem Kommanditanteil (K.-Gewinne) zustehen. Die Meinungsverschiedenheit konnte nicht beigelegt werden. Darauf schlug der Kläger die Erbschaft nach seiner Ehefrau sowohl nach testamentarischer als auch nach gesetzlicher Erbfolge am 13. September 1985 aus. Durch notarielle Erklärung vom 6. März 1987, beim Nachlaßgericht eingegangen am 12. März 1987, focht der Kläger die gemeinschaftlichen Testamente vom 15. und 16. Juli 1984 und hilfsweise auch dasjenige vom 14. September 1971 an. Das Nachlaßgericht erteilte den Beklagten einen gemeinschaftlichen Erbschein, der sie als Erben zu je einem Drittel ausweist.
Der Kläger hält sich für einen gesetzlichen Miterben nach seiner Ehefrau zu 3/4 und die Beklagten für Miterben auf den Rest. In dem vorliegenden Rechtsstreit verlangt er im Wege der Teilklage Rückzahlung von Beträgen, die aus dem Nachlaß an die Beklagten gelangt seien, und zwar Rückzahlung auf ein Konto, das zugunsten aller Miterben noch errichtet werden soll.
Der Kläger hat unter anderem zuletzt beantragt,
I. 1. den Beklagten zu 1) zu verurteilen, auf ein von ihm, dem Kläger, bei der Kreissparkasse A. für sich als Miterben zu 3/4 und übrige Erben zu 1/4 zu errichtendes Konto 45.500 DM nebst 8% Zinsen seit dem 14. Juli 1985 zu zahlen;
2. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, auf dieses Konto 7.200 DM nebst 6,5% Zinsen seit dem 14. Juli 1985 zu zahlen;
3. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, auf dieses Konto 6.300 DM nebst 6,5% Zinsen seit dem 14. Juli 1985 zu zahlen.
Das Landgericht hat der Klage insoweit mit der Maßgabe stattgegeben, daß die einzelnen Beklagten jeweils mit den beiden anderen gesamtschuldnerisch haften. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein Begehren gemäß den angeführten Hauptanträgen aus der Berufungsinstanz weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat in der Sache keinen Erfolg.
I. Entgegen der Meinung der Revisionserwiderung war die Berufung des Klägers gegen die Abweisung der jetzt noch weiter verfolgten Hauptanträge zu I. 1. – 3. (BU 9, 10) nicht unzulässig. Das Landgericht hatte dem Kläger auf seinen Hilfsantrag unter I. zwar „mehr“ zugebilligt, als dieser mit seinen Hauptanträgen zu I. 1. – 3. begehrt hatte (an den Kläger zu zahlende 59.000 DM nebst Zinsen, statt Zahlung dieses Betrages auf ein Gemeinschaftskonto, an dem der Kläger nur zu drei Vierteln beteiligt gewesen wäre). Das war aber nicht entscheidend. Die Beklagten übersehen nämlich, daß dem Kläger auf seinen Hilfsantrag nur Teilbeträge seines Pflichtteilsanspruchs zugebilligt worden sind, während er mit den abgewiesenen Hauptanträgen Rechte aus seiner vermeintlichen (Mit-)Erbenstellung gemäß § 2018 BGB verfolgt. Dem Kläger das Recht zur Weiterverfolgung dieser von ihm in Anspruch genommenen Stellung als (Mit-)Erbe seiner verstorbenen Ehefrau abzuschneiden, besteht kein Grund.
II. In der Sache hat die Revision aber keinen Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hält die mit den Hauptanträgen verfolgte Erbschaftsklage (§ 2018 BGB) für unbegründet, weil der Kläger nicht Erbe nach seiner Ehefrau sei. Der Kläger sei zwar durch das gemeinschaftliche Testament vom 14. September 1971 zum Alleinerben seiner Ehefrau berufen gewesen. Er habe die Erbschaft aber am 13. September 1985 noch rechtzeitig ausgeschlagen. Jedenfalls die dem Kläger gemäß § 2306 Abs. 1 Satz 2 BGB eröffnete Ausschlagungsfrist sei bei der Ausschlagung noch nicht abgelaufen gewesen. Sie habe nämlich frühestens am 2. September 1985 zu laufen begonnen; erst durch Gespräche an diesem Tage habe der Kläger die feste Überzeugung gewonnen, daß die Erbschaft mit einem Vermächtnis zugunsten des Beklagten zu 1) derart belastet sei, daß dieser die Gewinne aus der zum Nachlaß gehörenden Beteiligung der Erblasserin an der K. KG sogleich nach deren Tod zu beanspruchen habe.
Diese Begründung hält den Angriffen der Revision nicht stand.
2. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragenen Auffassung der Beklagten kann der Revision ein Erfolg allerdings nicht schon deshalb versagt werden, weil das Berufungsgericht die Hilfsanträge des Klägers zu II. 1. und 2. als unbegründet abgewiesen hat. Mit diesen Anträgen hatte der Kläger beantragt festzustellen, daß er gesetzlicher – hilfsweise testamentarischer – Miterbe seiner Ehefrau geworden sei. Die Abweisung dieser Anträge mit der Begründung, der Kläger habe die Erbschaft aus jedem Berufungsgrund wirksam ausgeschlagen, ist zwar nicht angefochten. Das Berufungsurteil hat damit insoweit das kontradiktorische Gegenteil der begehrten Feststellungen zum Inhalt und stellt demgemäß fest, daß der Kläger nicht Erbe seiner Ehefrau ist. Diese Entscheidung steht aber, da sie auf entsprechende Hilfsanträge des Klägers ergangen ist, unter der auflösenden Bedingung, daß den Hauptanträgen nicht stattgegeben wird. Hätten die mit der Revision weiter verfolgten Hauptanträge Erfolg, dann wären die auf die Hilfsanträge des Klägers ergangenen Entscheidungen ohne verfahrensrechtliche Grundlage und dementsprechend – sei es durch das Revisionsgericht (BGHZ 21, 13, 16) oder nach Zurückverweisung durch das Berufungsgericht (BGHZ 106, 219, 221) – auch ohne dahingehende Parteianträge aufzuheben. Indessen muß der Revision im Ergebnis ein derartiger Erfolg versagt bleiben.
3. Die Revision beanstandet allerdings mit Recht, daß das Berufungsgericht nicht selbständig geprüft hat, ob das Vermächtnis zugunsten des Beklagten zu 1) (K.-Gewinne sofort nach dem Tode der Erblasserin an den Beklagten zu 1)), auf das der Kläger sich hier stützt, die Erbschaft wirklich in dem von ihm seit dem 2. September 1985 angenommenen Umfang belastete. § 2306 BGB kann nämlich nur eingreifen, wenn die Erbschaft durch die dort angeführten Beschränkungen oder Beschwerungen belastet ist (Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2306 Anm. 2 a.A.); entgegen der Annahme der Revisionserwiderung genügt es nicht, wenn der Erbe zwar (irrig) annimmt, entsprechend belastet zu sein, eine Belastung dieser Art aber in Wahrheit nicht besteht. Das bedarf für die von § 2306 Abs. 1 Satz 1 BGB angeordnete Rechtsfolge keiner näheren Begründung, liegt aber auch für Satz 2 auf der Hand: Der dort in Halbsatz 2 geregelte besondere Beginn der Ausschlagungsfrist korrespondiert mit dem in Halbsatz 1 gewährten besonderen Pflichtteilsanspruch, der nur in Betracht kommen kann, wenn die Erbschaft Belastungen im Sinne von § 2306 BGB wirklich ausgesetzt ist.
Wie in anderem Zusammenhang erkennbar wird (BU 15 III, 16 I), will das Berufungsgericht der Entscheidung des Landgerichts im Erbscheinsverfahren folgen und wie jenes das Testament vom 15. Juli 1984 dahin auslegen, daß der Beklagte die K.-Gewinne sogleich nach dem Tode der Erblasserin erhalten sollte. Zu dieser Auslegung rügt die Revision mit Recht Übergehung von Parteivortrag und Nichterhebung von Beweisen. Der Kläger hatte nämlich vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß die Erblasserin ihm zugesichert und auch gegenüber Dritten bestätigt habe, daß die Gewinne ihm zeitlebens zustehen sollten. Das hätte das Berufungsgericht bei seiner Auslegung berücksichtigen müssen.
Ferner hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen einbeziehen sollen, daß das (gemeinschaftliche) Testament vom 15. Juli 1984 möglicherweise nachträglich ergänzt worden ist. Nach dem Schriftbild hat es den Anschein, daß die Erblasserin nachträglich an einer bis dahin noch unbeschriebenen Stelle die Worte: „nach dem Tode meines Mannes“ eingefügt hat, und zwar so, daß auch der sprachliche Duktus nicht ganz paßt.
Anders als bei einseitigen Testamenten, für deren Auslegung allein der Erblasserwille maßgeblich ist, muß diese Stelle aus der Sicht des Klägers ausgelegt werden. Denn bei gemeinsamen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament ist stets zu prüfen, ob eine nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliche Auslegung auch dem Willen des anderen Teiles zur Zeit der Testamentserrichtung entsprochen hat. Sofern die fragliche Verfügung als ein Vorausvermächtnis zu verstehen ist, handelt es sich um eine gemeinsame, möglicherweise wechselbezügliche Verfügung im Sinne von § 2270 Abs. 2 BGB. Die Auslegung des Klägers, seinen Vortrag als wahr unterstellt, liegt auch in Ansehung der über den Tod der Erblasserin hinaus geltenden Stimmrechtsvollmacht für den Beklagten zu 1) zumindest nahe.
Wäre so auszulegen wie der Kläger es wünscht, dann wäre mangels Beschwerung für eine Ausschlagungsfrist gemäß § 2306 BGB kein Raum. Ob das Testament in dem einen oder in dem anderen Sinne zu verstehen ist, kann der Senat aufgrund der insoweit unvollständigen Feststellungen durch das Berufungsgericht nicht selbst entscheiden. Dennoch bedarf es nicht aus diesem Grunde der Zurückverweisung an das Berufungsgericht. Denn das Berufungsurteil erweist sich aus anderen Gründen (§ 563 ZPO) im Ergebnis als zutreffend. Der Kläger hat nämlich gemäß § 1944 BGB rechtzeitig ausgeschlagen.
4. Gemäß § 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB beginnt die Ausschlagungsfrist grundsätzlich in dem Augenblick, in dem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Grunde der Berufung zur Erbfolge Kenntnis erlangt, gemäß § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB bei gewillkürter Erbfolge jedoch nicht vor der Verkündung der Verfügung.
Hier ist bereits fraglich, was unter „Verkündung“ in diesem Sinne zu verstehen ist. Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung ist damit nicht die Verkündung (im engeren Sinne) gemäß § 2260 Abs. 2 BGB, sondern die Eröffnung zu verstehen (vgl. z.B. bereits Lafrentz, Recht 1902, 553; MK-Leipold, BGB 2. Aufl. § 1944 Rdn. 15). Auf dieser Grundlage soll es nach der in Rechtsprechung und Schrifttum überwiegenden Auffassung für den Beginn der Ausschlagungsfrist nicht auch auf die Kenntnis von der „Verkündung“ (Eröffnung) ankommen (z.B. RG HRR 1931 Nr. 1140; MK-Leipold, BGB 2. Aufl. § 1944 Rdn. 16; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1944 Anm. 5; Strohal, Erbrecht 2. Aufl. Bd. II § 61 Fn. 12; Staudinger/Otte/Marotzke, BGB 12. Aufl. § 1944 Rdn. 19; RGRK-Johannsen, BGB 12. Aufl. § 1944 Rdn. 15; Soergel/Stein, BGB 11. Aufl. § 1944 Rdn. 14). Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Karlsruhe am 13. Dezember 1988 (RPfleger 1989, 62f.) die Meinung vertreten, für einen Beteiligten, der zu dem Testamentseröffnungstermin weder geladen worden ist noch sonst Kenntnis von der Eröffnung erlangt hat, könne die Ausschlagungsfrist erst mit der Nachricht gemäß § 2262 BGB zu laufen beginnen. Der Senat schließt sich dieser Auffassung im Ergebnis an.
Die gesetzliche Regelung der Testamentseröffnung in § 2260 BGB in seiner heutigen Fassung (ähnlich wie in der ursprünglichen Fassung und in § 40 des Testamentsgesetzes vom 31. Juli 1938) behandelt die Verkündung des Testaments als einen Teilabschnitt des Eröffnungsverfahrens, und zwar als die mündliche Wiedergabe (Verlesung) des Testamentsinhalts im Eröffnungstermin. Ihrer bedarf es aber nicht, wenn den Erschienenen das Testament (zur Einsicht) vorgelegt wird, seit dem Testamentsgesetz von 1938 ferner dann nicht, wenn keiner der Beteiligten erscheint. Unterbleibt die mündliche Wiedergabe des Testamentsinhalts (Verkündung im engeren Sinne) an die Beteiligten, dann sichert das Gesetz deren amtliche Unterrichtung dementsprechend durch die Vorlegung des Testaments an die Anwesenden im Eröffnungstermin oder durch die amtliche Nachricht an die Abwesenden gemäß § 2262 BGB.
Diese – je nach Sachlage unterschiedliche – Gestaltung des Eröffnungsverfahrens macht es erforderlich, exakt festzulegen, auf welchen Umstand es für die Verkündung im Sinne von § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB und damit für den (frühesten) Beginn der Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB ankommt. Mit dem Oberlandesgericht Karlsruhe stellt der Senat hier auf die Kenntnis des Erben von der Eröffnung des Testaments ab.
Hier auf die mündliche Verlautbarung des Inhalts des Testaments in dem Eröffnungstermin (Verkündung im engeren Sinne) abzuheben, verbietet sich schon deshalb, weil diese in zahlreichen Fällen entbehrlich ist und unterbleibt. In diesen Fällen die Ausschlagungsfrist trotz Kenntnis des Erben vom Anfall der Erbschaft und vom Berufungsgrund (§ 1944 Abs. 2 Satz 1 BGB) nicht beginnen zu lassen, wäre mit dem Zweck der gesetzlichen Befristung des Ausschlagungsrechts unvereinbar. Eine solche Lösung ließe nicht wenige Erbfälle unangemessen lange in der Schwebe; sie wird auch im Schrifttum nicht befürwortet.
Als Verkündung im Sinne von § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB ausreichen muß vielmehr auch eine amtliche Verlautbarung des Testaments anderer Art. Als solche in Betracht zu ziehen ist demgemäß auch eine Eröffnung des Testaments im Sinne von § 2260 BGB, bei der – wie im vorliegenden Falle – eine Verlesung des Testamentsinhalts im Eröffnungstermin (Verkündung im engeren Sinne) unterbleibt. Eine derartige (schlichte) Eröffnung, wie sie inzwischen bei vielen Nachlaßgerichten zur Regel geworden zu sein scheint, bleibt indessen, wenn der Erbe zu ihr nicht geladen wird (§ 2260 Abs. 1 Satz 2 BGB), für diesen ein eher gerichtsinterner Formalakt, der den an die Verkündung im Sinne von § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB zu stellenden Anforderungen für sich allein noch nicht genügt. Der Zweck der Verkündung im Sinne dieser Vorschrift besteht darin, den Inhalt des Testaments den Beteiligten und insbesondere dem zur Erbfolge berufenen Erben in dessen Interesse amtlich zu verlautbaren, kundzumachen. Diese Unterrichtungsfunktion kann ein bloßer Formalakt „Eröffnung“ (Eröffnungsprotokoll, Vermerk auf dem Testament), wenn der Erbe zu ihm nicht hinzugezogen wird, für sich allein nicht erfüllen. Hinzu kommen muß vielmehr nach Auffassung des Senats, daß der Erbe von der Eröffnung des Testaments Kenntnis erlangt. Eine derartige Kenntnis ist unverzichtbar, weil es sich bei der in § 1944 Abs. 2 Satz 2 BGB an die Verkündung geknüpften Rechtsfolge um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung des Erben handelt, der ohne dessen Kenntnis kaum gerechtfertigt erschiene. Soweit das Reichsgericht zu dieser Frage in HRR 1931 Nr. 1140 für den Fall einer verkündeten Verfügung von Todes wegen einen anderen Standpunkt eingenommen hat, hält der Senat daran nicht fest. Mit dem Urteil des Reichsgerichts vom 3. April 1902 (IV 427/01) steht, soweit den unterschiedlichen Angaben darüber in DJZ 1902, 263 Nr. 52 und JW 1902 Beilage 6 S. 232 Nr. 102 zu entnehmen ist, die Auffassung des Senats nicht in Widerspruch.
Dementsprechend hat die Ausschlagungsfrist erst mit dem 9. August 1985 zu laufen begonnen, so daß der Kläger die Ausschlagung am 13. September 1985 rechtzeitig erklärt hat. Auf die von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellte Frage, ob der Kläger es in der Hand gehabt hätte, zwischen einer Ausschlagung nach § 1944 BGB und einer solchen nach § 2306 BGB zu wählen, ob also beide Vorschriften zwei verschiedene Ausschlagungsrechte (mit verschiedenen Rechtsfolgen) begründen, kommt es nicht an, weil der Kläger die Ausschlagung umfassend nach allen in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen erklärt hat.
5. Entgegen der Auffassung der Revision sind die Rechtsfolgen der Ausschlagung nicht dadurch entfallen, daß der Kläger die gemeinschaftlichen Testamente vom 15. und 16. Juli 1984, sowie hilfsweise auch dasjenige vom 14. September 1971 angefochten hat.
Das Berufungsgericht läßt die Testamentsanfechtung unter anderem daran scheitern, daß der Kläger nur seine Verfügung, nicht aber diejenigen der Erblasserin angefochten habe und daß er infolge der Ausschlagung seine Anfechtungsberechtigung verloren habe. Dieser Rechtsauffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Das Oberlandesgericht hat möglicherweise übersehen, daß das gemeinschaftliche Testament vom 14. September 1971 ein einseitiges Gewinnvermächtnis der Erblasserin zugunsten des Beklagten zu 1) nicht zuließ und daß ein solches daher, weil es das Recht des Klägers beeinträchtigt hätte, entsprechend § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam gewesen wäre. Da die Erblasserin das gemeinschaftliche Testament vom 14. September 1971 nicht in der besonderen Form der §§ 2271 Abs. 1, 2296 BGB widerrufen hat, konnte daher ein entsprechendes Vermächtnis zugunsten des Beklagten zu 1) nur dadurch wirksam zustande kommen, daß beide Ehegatten die herbeigeführten Bindungen durch ein weiteres gemeinschaftliches Testament (oder einen Erbvertrag) entsprechend einschränkten. Das ist hier in der Weise geschehen, daß der Kläger den entsprechenden Anordnungen der Erblasserin in dem gemeinschaftlichen Testament vom 15. Juli 1984 ausdrücklich zustimmte. Insofern ist der Kläger selbst Verfügender dieses gemeinschaftlichen Testaments. Dementsprechend verlöre diese Verfügung von Todes wegen ihren Charakter als gemeinschaftliches Testament, wenn es dem Kläger gelänge, seine darin enthaltene Einverständniserklärung durch Anfechtung rechtlich zu beseitigen, was wiederum zur Folge hätte, daß auch das Vermächtnis zugunsten des Beklagten zu 1) jedenfalls entsprechend § 2289 Abs. 1 BGB unwirksam würde.
Nicht richtig ist es ferner, daß der Kläger infolge der Ausschlagung der Erbschaft sein Anfechtungsrecht verloren hätte.
Dem Kläger ein Anfechtungsrecht insoweit von vornherein abzuschneiden, ist schon deshalb fragwürdig, weil es sich um dessen eigene, rechtsgestaltende und insofern verfügende Erklärung handelt. Das ist hier anders als im Falle des § 2080 BGB.
Für die Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments durch den überlebenden Ehegatten wird in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend auf die Regeln über die Anfechtung durch den Erblasser beim Erbvertrag verwiesen (vgl. z.B. BGHZ 37, 331, 333). Das legt es von vornherein nahe, auch bei der Anfechtung eigener Verfügungen durch den überlebenden Ehegatten nicht darauf abzustellen, ob dieser überhaupt bedacht ist oder ob er die für ihn ausgesetzten Zuwendungen ausgeschlagen hat. Aber selbst wenn insoweit auf § 2080 BGB und also darauf abzustellen wäre, ob ihm die Anfechtung selbst unmittelbar zustatten kommen würde, kann die Anfechtungsberechtigung des Klägers nicht verneint werden.
Als eigener, unmittelbarer rechtlicher Vorteil im Sinne von § 2080 BGB ist nämlich nicht nur die Erlangung eines Erbrechts oder eines Anspruchs oder der Wegfall einer Beschwerung oder Beschränkung, sondern auch ein Gestaltungsrecht anzusehen (MK-Leipold, BGB 2. Aufl. § 2080 Rdn. 4). Als ein solches Recht kommt auch ein etwaiges Recht des Klägers in Betracht, die von ihm abgegebene Ausschlagungserklärung anzufechten. Für eine solche Anfechtung ist der Kläger nicht auf die allgemeinen Anfechtungsgründe gemäß §§ 119ff. BGB beschränkt. Vielmehr kann er sich insoweit auch auf § 2308 Abs. 1 BGB stützen. Nach dieser Vorschrift kann der Kläger seine Ausschlagungserklärung auch dann anfechten, wenn er mit seiner Testamentsanfechtung Erfolg hat. Die erfolgreiche Testamentsanfechtung hat nämlich gemäß § 142 Abs. 1 BGB Rückwirkung, so daß die Beschwerung gegebenenfalls zur Zeit der Ausschlagung bereits weggefallen gewesen sein kann, ohne daß dem Kläger der Wegfall bekannt war (§ 2308 Abs. 1 BGB).
Soweit im Schrifttum § 2308 Abs. 1 BGB in einem anderen, eingeschränkten Sinne verstanden wird (vgl. z.B. MK-Frank, BGB 2. Aufl. § 2308 Rdn. 4 und Fn. 5, 6 – zweifelnd – m.w.N.), schließt sich der Senat dem nicht an. Dem steht der Zweck der Vorschrift entgegen. Diese soll vermeiden helfen, daß der Erbe durch die Ausschlagung sowohl die Erbschaft als auch den Pflichtteil verliert. Darüber hinaus soll der Erbe mit ihrer Hilfe aber auch mehr erhalten können, als seinen Pflichtteil (Soergel/Dieckmann, BGB 12. Aufl. § 2308 Rdn. 1). Überdies ließe sich dasselbe Ergebnis möglicherweise auch mit Hilfe einer Anfechtung gemäß § 119 Abs. 2 BGB erreichen (vgl. BGHZ 106, 359, 363).
Entgegen der Auffassung des Klägers wird dessen Erbausschlagung allerdings nicht gewissermaßen automatisch „gegenstandslos“, wenn seine Testamentsanfechtung durchgreift. Hierzu bedarf es vielmehr einer form- und fristgerechten Anfechtung der Ausschlagung, die bisher nicht erklärt ist.
Die Frist für die Anfechtung der Ausschlagung beträgt gemäß § 1954 Abs. 1 BGB sechs Wochen. Sie beginnt, wenn der Kläger von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt (§ 1954 Abs. 2 Satz 1 BGB), also wenn er erfährt, daß das Vermächtnis zugunsten des Beklagten zu 1) bei der Ausschlagung weggefallen war. Der Kenntnis von diesem Anfechtungsgrund („Wegfall des Vermächtnisses zugunsten des Beklagten zu 1)“) steht dabei jedoch gemäß § 142 Abs. 2 BGB die Kenntnis von der Anfechtbarkeit des Testaments gleich, durch die das Vermächtnis gegebenenfalls in Wegfall hätte gebracht werden können. Diese Kenntnis hatte der Kläger ausweislich seiner Anfechtungserklärung vom 6. März 1987 spätestens in diesem Zeitpunkt, so daß die Frist für die Anfechtung der Ausschlagung inzwischen abgelaufen ist mit der Folge, daß die Anfechtung der Ausschlagung heute nicht mehr nachgeholt werden kann. Danach erweist sich der mit dem weiterverfolgten Hauptantrag eingeklagte Erbschaftsanspruch als unbegründet.

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BGH, Urteil vom 08. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 –, BGHZ 86, 41-51 Testamentsauslegung bei klarem Wortlaut – Surrogationsgrundsatz und Höferecht – Bedeutung einer Hoferbenbestimmung

BGH, Urteil vom 08. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 –, BGHZ 86, 41-51
Testamentsauslegung bei klarem Wortlaut – Surrogationsgrundsatz und Höferecht – Bedeutung einer Hoferbenbestimmung
1. Auch in den – seltenen – Fällen „klaren und eindeutigen“ Wortlauts ist der Auslegung eines Testaments durch eben diesen Wortlaut keine Grenze gesetzt.
2.Erst nach der Ermittlung des Erblasserwillens kann entschieden werden, ob dieser im Testament eine hinreichende Stütze findet und damit formgültig erklärt ist (Anschluß BGH, 1981-04-09, IVa ZB 4/80, BGHZ 80, 242).
3. Der Grundsatz der Surrogation gilt im Höferecht nicht (Anschluß BGH, 1972-07-14, V ZR 124/70, BGHZ 59, 220). Dem Erblasser kann es aber mit einer Hoferbenbestimmung im Sinne von HöfeO § 7 zugleich auch darum zu tun sein, daß der Bedachte den Hof unabhängig von seiner höferechtlichen Einordnung im Sinne einer landwirtschaftlichen Einheit seiner vermögensmäßigen Substanz nach erhalten soll. In einem solchen Fall kann dem Bedachten der Erlös aus der Veräußerung von Teilen des Hofes nach allgemeinem Erbrecht zufallen.
Verfahrensgang
vorgehend OLG Hamm, 31. März 1981, 10 U 205/81
vorgehend LG Dortmund, 4. Juli 1980, 4 O 71/80

Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 31. März 1981 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
Der am 2. März 1979 im Alter von 67 Jahren verstorbene Landwirt H. S. (Erblasser) war nicht verheiratet und hatte keine Abkömmlinge. Die beiden Beklagten sind die Kinder seines vorverstorbenen Bruders und seine einzigen Angehörigen. Der Kläger lebte lange Zeit mit dem schwer kriegsbeschädigten Erblasser auf dessen Hof in D-D, pflegte ihn und kümmerte sich um die Bewirtschaftung dieses Anwesens, bei dem es sich um einen Hof im Sinne der Höfeordnung von über 70 Morgen Land handelt. Außerdem war der Erblasser Eigentümer eines weiteren Hofes im Sinne der Höfeordnung in A Kreis U.
Der Erblasser hinterließ ein notarielles Testament vom 16. Mai 1968, in dem er den Kläger zum Hoferben seines Hofes in D-D (D.-Hof) und den Bauern L. zum Hoferben des Hofes in A (A.-Hof) bestimmte. Die Beklagten setzte er als Erben seines „sonstigen Vermögens“ ein. Beide Hoferben beschwerte er mit Vermächtnissen, und zwar den Kläger u.a. mit je einem Vermächtnis von 25.000,- DM zugunsten der Beklagten. Für den Fall, daß ein Hoferbe die ihm zugefallenen Grundstücke oder Teile davon in den ersten 30 Jahren nach seinem Tode verkaufen oder mit einem Erbbaurecht belasten sollte, beschwerte er die Hofeigentümer mit der Pflicht, die Hälfte des Veräußerungserlöses entsprechend § 13 HöfeO an diejenigen Personen auszuzahlen, die dann seine gesetzlichen Erben sein würden.
Im Jahre 1976 drohte die Enteignung des D.-Hofes. Zur Abwendung der Enteignung veräußerte der Erblasser den größten Teil dieses Hofes (über 50 Morgen) einschließlich der beiden Hofstellen zum Preise von 3,1 Mio. DM an die Ruhrkohle AG. Von dem Erlös kaufte der Erblasser für 950,- DM ein kleines Grundstück in D. sowie mehrere Grundstücke in A. für fast 500.000,- DM hinzu. Außerdem erwarb er davon 1978 für 1,75 Mio. DM als Übergangslösung Gut K, das kein Hof im Sinne der Höfeordnung ist. Den restlichen Erlös deponierte er auf einem Bankkonto. Der Erblasser beabsichtigte, statt des Gutes später einen anderen Hof zu erwerben.
Der Kläger ist der Meinung, das Testament vom 16. Mai 1968 sei (eventuell ergänzend) dahin auszulegen, daß ihm auch die an die Stelle des veräußerten Teils des D.-Hofes getretenen Vermögenswerte zumindest als Vermächtnis zustehen sollen. Er nimmt die Beklagten deshalb auf Auflassung des Grundbesitzes Gut K. in Anspruch und verlangt die Feststellung, daß ihm der restliche Erlös zustehe. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage für unbegründet gehalten. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Revision.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
Das Berufungsgericht verneint Ansprüche des Klägers aus §§ 2042, 2048 BGB auf Auflassung des Grundbesitzes Gut K. sowie Ansprüche auf den Erlös aus der Veräußerung von Teilen des Hofes. Hierzu führt es aus, das Testament könne nicht dahin ausgelegt werden, daß der gesamte Nachlaß einer Erbengemeinschaft, bestehend aus dem Kläger und dem Bauern L., habe zufallen und alsdann nach den Anordnungen des Erblassers habe geteilt werden sollen; eine solche Auslegung widerspreche dem Inhalt des Testaments und führe zudem nach den §§ 16, 4 HöfeO zur Unwirksamkeit des Testaments. Vielmehr habe der Erblasser den Kläger als Hoferben des D.-Hofes und den Bauern L. als Hoferben des A.-Hofes eindeutig bestimmt.
Das Testament könne aber auch nicht dahin ausgelegt werden, daß das hoffreie Vermögen einer Erbengemeinschaft zugefallen sei, an der auch der Kläger beteiligt sei. Eine solche Auslegung widerspreche eindeutig dem Wortlaut des Testaments, in dem die Beklagten als die (einzigen) Erben des hoffreien Vermögens eingesetzt seien. Zu dem sonstigen Vermögen gehöre sowohl der Grundbesitz Gut K. als auch der restliche Verkaufserlös. Eine dingliche Surrogation gebe es im Höferecht nicht; Gut K. sei auch nicht Bestandteil des D.-Hofes, weil an eine Bewirtschaftung von der Hofstelle in D. aus nicht gedacht gewesen sei.
Allerdings sei die Wortwahl allein für die Feststellung des Erblasserwillens nicht entscheidend. Eine Testamentsauslegung komme aber nur dann in Betracht, wenn die Verfügung von Todes wegen mehrdeutig sei. Das Ergebnis der Auslegung müsse dabei wenigstens eine geringe Grundlage in der Erklärung haben. Erst dann könnten Umstände außerhalb des Testaments zur Erforschung des Erblasserwillens herangezogen werden.
Die vom Kläger gewünschte Auslegung setze voraus, daß der Erblasser bei der Errichtung des Testaments die beiden Höfe und sein sonstiges Vermögen als getrennte Vermögensgruppen angesehen und daß er außerdem Vermögensverschiebungen zwischen diesen drei Vermögensgruppen zu seinen Lebzeiten habe ausschließen wollen. Dafür, daß der Erblasser hätte verfügen wollen, dem Kläger solle im Falle der Veräußerung von Teilen des D.-Hofes auch der Erlös und davon beschaffte (hoffreie) Ersatzgrundstücke zufallen, ließen sich in dem Testament keine Anhaltspunkte finden. Die dem Kläger auferlegten Vermächtnisse könne dieser ohne weiteres aus dem Resthof aufbringen.
Daß der Erblasser die Hoferben verpflichtet habe, bei Veräußerung von Hofgrundstücken Abfindungen zu leisten, spreche gegen die Annahme, der Erblasser habe den D.-Hof ein für allemal als getrennte Vermögensmasse angesehen. Wenn der Erblasser das Hofvermögen bei Testamentserrichtung als selbständige, ein für allemal festgeschriebene Vermögensgruppe angesehen hätte, wäre die Anordnung der Abfindungspflicht unverständlich.
Auch im Wege der ergänzenden Testamentsauslegung lasse sich eine Beteiligung des Klägers an dem hoffreien Vermögen nicht begründen. Ergänzende Testamentsauslegung komme nur dann in Betracht, wenn der Erblasser eine spätere Entwicklung nicht bedacht habe. Hier sei sich der Erblasser aber schon vor der Errichtung des Testaments bewußt gewesen, daß er den D.-Hof auf die Dauer nicht werde halten können. Außerdem lasse sich auch eine entsprechende Willensrichtung des Erblassers dem Testament nicht entnehmen.
Diese Ausführungen begegnen in mehrfacher Hinsicht rechtlichen Bedenken.
II.
Unbedenklich ist es, wenn das Berufungsgericht dem Testament zwei Hoferbenbestimmungen im Sinne von § 7 HöfeO zugunsten des Klägers und des Bauern L. entnimmt und wenn es den Veräußerungserlös weder als Bestandteil noch als Zubehör des D.-Hofes (§§ 2, 3 HöfeO) ansieht. Nach der Rechtsprechung des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (BGHZ 59, 220, 224), der sich der erkennende Senat anschließt, gilt der Grundsatz der Surrogation im Höferecht nicht. Auch Gut K. kann daher nicht schon deshalb, weil es aus diesem Erlös bezahlt worden ist, Hofbestandteil geworden sein. Zutreffend verneint das Berufungsgericht ferner die Bestandteilseigenschaft des Gutes K. gemäß § 2 HöfeO, weil das Gut nicht von der (oder den) Hofstelle(n) des D.-Hofes aus bewirtschaftet wurde.
In Betracht kommen dagegen Ansprüche nach allgemeinem Erbrecht.
1. Das Berufungsgericht hält das Testament, soweit es sich um die Einsetzung der Beklagten als einzige Erben des hoffreien Vermögens handelt, für eindeutig und deshalb nicht auslegungsfähig; gleichwohl nimmt es aber auch insoweit eine Auslegung vor. Das ist widersprüchlich.
Bereits in seiner BGHZ 80, 246, 249 veröffentlichten Entscheidung hat der erkennende Senat Bedenken dagegen erkennen lassen, ob es mit der in erster Linie dem Tatrichter aufgetragenen Auslegung eines Testaments (§§ 133, 2084 BGB) vereinbar ist, der Auslegung mit Hilfe des Wortlauts Grenzen zu setzen. Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt, sondern auch alle ihm aus dem Inbegriff der mündlichen Verhandlung zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde heranzieht und sich auch ihrer zur Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers bedient (Senatsurteil vom 29.5.1980 – IVa ZR 26/80 = LM BGB § 2247 Nr. 6 Bl. 2 m.w.N.). Gelingt es ihm trotz der Auswertung aller zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlichen Umstände nicht, sich von dem tatsächlich vorhandenen, wirklichen Willen zu überzeugen, dann muß er sich notfalls damit begnügen, den Sinn zu ermitteln, der dem (mutmaßlichen) Erblasserwillen am ehesten entspricht (Senatsurteil vom 8.7.1981 – IVa ZR 188/80 = LM BGB § 2258 Nr. 2 Bl. 2). Geben die Parteien dem Richter hierzu keine außerhalb der Urkunde liegenden Umstände an die Hand, dann bleibt er gegebenenfalls darauf angewiesen, sich allein auf eine Ausdeutung des Wortlauts zu beschränken (BGHZ 20, 109, 112). Auch in solchen Fällen wird er der Urkunde in aller Regel (von ganz besonders gelagerten Fällen widersprüchlicher oder sonst unverständlicher Erklärungen abgesehen, vgl. RG JW 1916, 405 ff.) einen vernünftigen Sinn entnehmen können. Indessen handelt es sich bei einem solchen Vorgehen des Richters, wenn es denn geboten ist, immer nur um eine „zweitbeste Lösung“, gewissermaßen um einen Notbehelf, weil der „mutmaßliche“ Erblasserwille den wirklichen Willen des Erblassers eben weniger sicher trifft und ihm daher prinzipiell nicht ganz so nahe kommen kann, als wenn der tatsächliche Wille des Erblassers bewiesen (BGH, Urteile vom 18.3.1975 – VI ZR 228/73 = LM BGB § 133 (D) Nr. 7 und vom 14.3.1956 – VI ZR 336/54 = LM BGB § 157 (Gf) Nr. 2; BAG AP 30 zu § 133 BGB; BAG NJW 1971, 639, 640) oder sogar zugestanden (Senatsurteil vom 26.3.1981 – IVa ZR 141/80 = LM ZPO § 288 Nr. 5) wäre. Gerade weil es um die Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers geht, und weil dieser auch in den seltenen (Urteil vom 31.1.1973 – IV ZR 34/72 – unveröffentlicht, vgl. Johannsen, WM 1977, 273) Fällen „klaren und eindeutigen“ Wortlauts den Vorrang vor eben diesem Wortlaut hat (BGH Urteil vom 4.6.1980 – V ZR 67/79 = WM 1980, 1171), kann der Auslegung daher durch den Wortlaut keine Grenze gesetzt sein. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in jüngster Zeit bereits wiederholt ausgesprochen, daß der Richter auch bei einer ihrem Wortlaut nach scheinbar eindeutigen Willenserklärung an den Wortlaut nicht gebunden ist, wenn – allerdings nur dann – sich aus den Umständen ergibt, daß der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGHZ 71, 75, 77; BGH LM BGB § 133 (D) Nr. 7; BGH, Urteil vom 4.6.1980 – V ZR 67/79 = WM 1980, 1171; BGH Urteil vom 10.7.1981 – V ZR 51/80 = LM BGB § 1030 Nr. 1; Senatsurteil vom 23. 10.1980 – IVa ZR 45/80 = LM BGB § 652 Nr. 70 Bl. 2 und vom 11. 11. 1981 – IVa ZR 182/80 = LM BGB § 516 Nr 15).
Hinzu kommt, daß eine Auslegungsmethode, die eine formgebundene Erklärung unter Berufung auf die Formbedürftigkeit ohne Berücksichtigung der Umstände, die in der Urkunde keinen Niederschlag gefunden haben, ausdeuten wollte, die Frage nach der Formgültigkeit der Erklärung (§ 125 BGB) unzulässigerweise bereits im Vorfeld der Ermittlung ihres Inhalts abschneiden würde (vgl. dazu insbesondere Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte S. 155 ff.; Bernard, Formbedürftige Rechtsgeschäfte S. 1 ff.; 30).
Hiernach hätte das Berufungsgericht das Testament unter Berücksichtigung aller vom Kläger unter Antritt zahlreicher Beweise vorgetragenen Umstände im Zusammenhang würdigen müssen. Die vom Berufungsgericht unter Berufung auf Palandt/Keidel, BGB 41. Aufl. § 2084 Anm. 4 a geäußerte Meinung, Umstände außerhalb des Testaments seien erst dann zur Erforschung des Erblasserwillens heranzuziehen, wenn das vom Kläger angestrebte Auslegungsergebnis eine Grundlage im Testament habe, kann danach nicht gebilligt werden. Vielmehr stellt sich die Formfrage umgekehrt erst dann, wenn der Inhalt der Erklärung durch Auslegung ermittelt ist. Erst dann kann entschieden werden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament selbst findet, was allerdings erforderlich ist, damit er formgültig erklärt ist (vgl. zuletzt BGHZ 80, 242).
2. Der Wortlaut des Testaments ist auch nicht eindeutig in dem Sinne, wie das Berufungsgericht ihn versteht, was in der Revisionsinstanz voll nachprüfbar ist (BGHZ 32, 60). Er enthält vielmehr auch Anhaltspunkte dafür, daß der Erblasser seine Verfügungen so gemeint haben könnte, wie der Kläger behauptet.
Das Berufungsgericht stellt die drei Teile des Vermögens, die der Erblasser zur Zeit der Errichtung seines Testaments besessen und über die er verfügt hat, zutreffend nebeneinander, nämlich die beiden positiv umschriebenen Teile, die beiden Höfe einerseits und das lediglich negativ bezeichnete „sonstige“, also das Nicht-Hof-Vermögen andererseits. So gesehen scheint allerdings die Annahme, daß der Erblasser mit dem „sonstigen Vermögen“ das hoffreie Vermögen gemeint hat, nahezuliegen. Indessen ist das nicht zwingend. Bei Lichte besehen gibt der Wortlaut bei grammatischer Auslegung nicht mehr her, als daß den Beklagten nur dasjenige zufallen sollte, was der Erblasser nicht zu den Höfen rechnete. Die Auslegung des Begriffs „sonstiges Vermögen“ ist daher nach dem Wortlaut davon abhängig, was der E r b l a s s e r unter den anderweitig zugewendeten Höfen verstanden hat.
Das Berufungsgericht sieht die „Einsetzung“ des Klägers und des Bauern L. „als Hoferben für meinen landwirtschaftlichen Hof in …“ als Hoferbenbestimmung im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 HöfeO an. Das ist unbedenklich, aber nicht erschöpfend.
Hätte der D.-Hof seine Eigenschaft als Hof im Sinne der Höfeordnung zu Lebzeiten des Erblassers verloren, wie es die Beklagten in dem landwirtschaftlichen Verfahren zur Erlangung der Hoffolgezeugnisse verfochten haben, etwa infolge der Veräußerung des größten Teiles dieses Hofes oder auch aus sonstigen Gründen, dann wäre dadurch die Frage aufgedeckt worden, ob der Erblasser bei der Einsetzung des Klägers als Hoferben lediglich an den Hof im höferechtlichen Sinne gedacht hat oder ob es ihm auch oder sogar in erster Linie darum zu tun war, dem Kläger den D.-Hof unabhängig von dessen höferechtlicher Einordnung im Sinne einer landwirtschaftlichen Einheit seiner vermögensmäßigen Substanz nach zuzuwenden, sei es nun auf dem Wege über eine (dann mögliche) Miterbeneinsetzung in Verbindung mit einer Teilungsanordnung (§ 2048 BGB) oder auch als Vermächtnis. Aus dieser Sicht wird klar, daß der Wortlaut des Testaments auch einen derartigen Erblasserwillen anzunehmen nahelegt (vgl. zu einem derartigen Fall BGH, Urteil vom 22.10.1953 – IV ZR 67/53 = LM BGB § 2078 Nr.3. sowie Faßbender/Pikalo HöfeO § 7 Rdn 27). Nichts anderes würde gelten, wenn der Hof enteignet oder entsprechend den behaupteten Plänen des Erblassers vollständig veräußert worden wäre und wenn der Erblasser stattdessen einen neuen Hof (im nichttechnischen Sinn) erworben hätte. Dann wäre dem Testament im Wege der Auslegung (notfalls auch der ergänzenden Auslegung) möglicherweise zu entnehmen, daß der Kläger diesen Ersatzhof erhalten soll; der Wortlaut des Testaments stünde dem jedenfalls nicht entgegen. Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn der Erblasser den D.-Hof – ganz oder (wie hier) teilweise – zwar veräußert, aber Ersatz dafür noch nicht gefunden gehabt hätte. Auch dann kann das Testament unter Umständen so zu verstehen sein, daß der für den Ersatzhof bestimmte Erlösanteil und auch ein davon lediglich als Übergangslösung beschafftes Gut ebenfalls dem Kläger zufallen soll. Daß das Testament für eine derartige Willensrichtung in den erörterten Klauseln keinerlei Anhalt biete, trifft jedenfalls nicht zu.
Hinzu kommen weitere Anhaltspunkte.
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht in Betracht gezogen, daß der Erblasser den Kläger als Erben des D.-Hofes mit mehreren Vermächtnissen belastet hat. Es hat diesem Umstand aber weiter keine Bedeutung beigemessen, weil der Kläger diese Vermächtnisse „ohne weiteres“ auch aus dem Resthof aufbringen könne. Indessen kommt es hier weniger darauf an, ob der Resthof die Vermächtnisse tragen kann. Vielmehr war, da der Erblasser das Verhältnis des Wertes der Vermächtnisse zu dem Wert des (vollständigen) Hofes bedacht haben könnte, zumindest auch auf die Verschiebung dieses Verhältnisses infolge der beträchtlichen Schrumpfung des Hofes auf einen Restbestand in Betracht zu ziehen.
b) Darüber hinaus hätte das Berufungsgericht erwägen sollen, daß der Erblasser den Kläger u.a. mit zwei Vermächtnissen in Höhe von je 25.000,- DM gerade zugunsten der Beklagten beschwert hat. Auch dieser Umstand könnte in Verbindung mit dem offenbar vergleichsweise geringfügigen Wert des „sonstigen Vermögens“ des Erblassers zur Zeit der Testamentserrichtung einen Anhalt dafür bieten, in welcher Größenordnung der Erblasser die Beklagten mit Zuwendungen bedenken wollte.
3. Ob die angeführten Anhaltspunkte im Wortlaut des Testaments in Verbindung mit den von den Parteien vorgetragenen Umständen für das vom Kläger gewünschte Auslegungsergebnis ausreichen, wird der Tatrichter zu prüfen haben. Dabei können gegebenenfalls auch die Erfahrungssätze hilfreich sein, die der für das Vermächtnisrecht geltenden Vorschrift des § 2169 BGB zugrunde liegen (vgl. dazu auch MK-Skibbe, BGB § 2169 Rdn. 15 a.E.). Die vom Berufungsgericht hierzu weiter angeführten Umstände bilden insoweit kein Hindernis.
a) Das gilt zunächst für die Annahme des Berufungsgerichts, das vom Kläger erstrebte Ergebnis setze auch voraus, daß der Erblasser „Vermögensverschiebungen“ zwischen den drei Vermögensgruppen (zwei Höfe und das „sonstige“ „zu seinen Lebzeiten habe ausschließen („ein für allemal“ „festschreiben“) wollen“. Eine solche Voraussetzung kann indessen nicht aufgestellt werden. Auch wenn mit lebzeitigen Verschiebungen zwischen den drei Vermögensgruppen von vornherein zu rechnen war, schließt das nicht aus, daß der Kläger nach dem Willen des Erblassers außer dem Resthof auch noch den für den Ersatzhof bestimmten Teilerlös und Gut K. erhalten soll.
b) Auch die vom Erblasser verfügte Pflicht, bei Veräußerung von Hofgrundstücken gegebenenfalls Abfindungen leisten zu müssen, vermag die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu stützen. Diese Klausel mag dazu führen, daß der Kläger die Beklagten an dem ihm möglicherweise zukommenden Erlös beteiligen muß, und zwar entweder schon jetzt oder, wenn er von dem Erlös demnächst keinen Ersatzhof beschafft (§ 13 HöfeO). Sie besagt aber nicht, daß der Kläger nicht an der Substanz des ganzen (und nicht nur des Rest-)Hofes mindestens teilhaben soll. Die Abfindungsregelung spricht sogar eher für als gegen die Auffassung des Klägers.
4. Fehlerhaft ist das angefochtene Urteil schließlich auch deshalb, weil das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob dem Kläger nicht wenigstens ein Vermächtnis auf Gut K. und den restlichen Erlös zusteht.
5. Hiernach muß das angefochtene Urteil aufgehoben werden, ohne daß es noch auf die vom Kläger erhobenen Verfahrensrügen ankommt.
Bei der neuen Verhandlung wird das Berufungsgericht zu prüfen habe, ob das Testament in Verbindung mit allen zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlichen Umstände in dem Sinne auszulegen ist, gegebenenfalls im Wege der ergänzenden Auslegung, daß der Kläger außer dem Resthof auch Gut K. und den restlichen Veräußerungserlös zu beanspruchen hat. Der Erbschein, den das Landwirtschaftsgericht den Beklagten erteilt hat und der diese als die einzigen Erben des hoffreien Vermögens ausweist, schränkt die Pflicht der Gerichte, das zugrunde liegende Testament im Erkenntnisverfahren selbständig auszulegen, in keiner Weise ein (zuletzt: Senatsurteil vom 22.9.1982 – IVa ZR 26/81 = WM 1982, 1254).
Zur Klarstellung wird noch darauf hingewiesen, daß eine ergänzende Testamentsauslegung entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht nur dann in Betracht kommt, wenn der Erblasser eine spätere Entwicklung bei der Errichtung des Testaments nicht bedacht hat. Möglich ist eine ergänzende Testamentsauslegung vielmehr auch dann, wenn das Testament von Anfang an eine Lücke enthielt (BGH, Urteil vom 29.9.1977 – II ZR 214/75 = LM HGB § 139 Nr. 9 Bl. 4; Johannsen WM 1972, 66; Palandt/Keidel, BGB 41. Aufl. § 2084 Anm. 4 b).

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BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07 Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten

BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07
Testamentsauslegung: Verknüpfung einer auflösenden Bedingung mit einer Auflage; Erblasserwille hinsichtlich des sanktionsbewehrten Verhaltens des Bedachten
1. Eine auflösende Bedingung, nach der ein Verhalten des Bedachten – von der die Zuwendung abhängen soll – in einem Angriff oder Zuwiderhandeln gegen „letztwillige Anordnungen“ des Erblassers besteht, kann so mit einer Auflage verknüpft werden, dass die Verwirkungsklausel durch diese Auflage ihren speziellen Gehalt bekommt (hier: persönlich haftender Gesellschafter im vererbten Unternehmen zu sein).
2. Es bedarf in der Regel der Testamentsauslegung, um in objektiver und subjektiver Sicht zu ermitteln, wann nach dem Erblasserwillen ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten gegeben sein soll.
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Juli 2007 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 8. September 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein Enkel des am 22. April 1980 verstorbenen A. v. F. (Erblasser). Der Beklagte zu 1 und der – im Jahre 2003 verstorbene – Vater des Beklagten zu 2 sind Söhne des Erblassers aus erster Ehe. Zu den beiden Söhnen aus zweiter Ehe gehören H. v. F., der Vater des Klägers, und G. v. F.
Der Erblasser, der über ein umfangreiches Immobilien- und Betriebsvermögen verfügte, war unter anderem an dem als OHG geführten Bankhaus … (im Folgenden: OHG) beteiligt, deren Gesellschafter auch der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 waren. Am 10. Dezember 1973 wurde der Gesellschaftsvertrag der OHG neu gefasst und die A. V. KG (im Folgenden: A. KG) als weitere Gesellschafterin aufgenommen. An dieser Gesellschaft waren nach Neufassung auch deren Gesellschaftsvertrages am 13. Dezember 1973 neben dem Erblasser der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftende Gesellschafter und die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH als Kommanditistin beteiligt. Infolge der neu gefassten Gesellschaftsverträge der OHG und der A. KG brachte der Erblasser seine bisherige Kapitaleinlage bei der OHG in die A. KG ein und blieb in der OHG ohne Kapitaleinlage beteiligt. Die A. KG wurde die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und Gewinnberechtigung.
Mit weiteren Verträgen vom 10./13. Dezember 1973 übertrug der Erblasser unter anderem Anteile an der A. KG dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2. Dem Vater des Klägers und G. v. F. räumte er in Höhe von jeweils circa 20% seines Kapitalanteils entsprechende Unterbeteiligungen ein, die sich mit seinem Tod in direkte Beteiligungen als persönlich haftende Gesellschafter umwandeln sollten.
Im Anschluss an diese gesellschaftsvertraglichen Umgestaltungen errichtete der Erblasser am 10. April 1974 ein Testament, in dem auszugsweise Folgendes bestimmt ist:
„I. 1.) Ich setze meine Söhne W., A., G. und H. v. F. als meine alleinigen Erben nach Stämmen zu gleichen Teilen, d.h. zu je ¼ ein, soweit nicht in diesem Testament ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Soweit es sich um G. und H. handelt, sollen diese jedoch nur Vorerben sein (…). Nacherben sollen beim Tod des Vorerben seine männlichen blutsmäßigen ehelichen Abkömmlinge – unter sich zu gleichen Teilen – sein (…).
II. 1.) Das Bankhaus … soll als offene Handelsgesellschaft mit meinen erbberechtigten Söhnen und von diesen als persönlich haftenden Gesellschaftern fortgesetzt werden (…). Sofern meine erbberechtigten Söhne bei meinem Tode noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, mache ich ihnen ausdrücklich zur Auflage, dies zu werden und zu bleiben (…).
IX. Wenn einer meiner Erben Ansprüche erhebt, die mit meinen letztwilligen Anordnungen im Widerspruch stehen, oder wenn er sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt, so soll ihm jeglicher Erbteil entzogen und er auf den Pflichtteil gesetzt sein (…). Es ist dann so zu verfahren, wie wenn der betreffende Erbe vor Eintritt des Erbfalles ohne Hinterlassung von Abkömmlingen weggefallen wäre.“
Nach dem Testament vom 10. April 1974 und einer weiteren letztwilligen Verfügung vom 23. März 1978, mit der G. v. F. enterbt wurde, sowie einem Nachtrag vom 7. November 1978 haben der Vater des Klägers, der Beklagte zu 1 und der Vater des Beklagten zu 2 den Erblasser zu je 1/3 beerbt, und zwar der Vater des Klägers als Vorerbe und seine beiden Halbbrüder als Vollerben. Der Vater des Klägers wurde mit dem Erbfall persönlich haftender Gesellschafter der OHG und der A. KG.
Mit notariell beurkundeter Vereinbarung vom 14. Februar 1985 übertrug der Vater des Klägers dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 seinen (Vor-)Erbteil am Nachlass des Erblassers sowie Gesellschaftsanteile unter anderem an der A. KG für insgesamt 65.000.000 DM. Zugleich verpflichtete er sich gemäß Ziff. IV der genannten Vereinbarung, aus der OHG auszuscheiden. Dieser Verpflichtung kam er am selben Tag durch gesonderte Vereinbarung mit sämtlichen Gesellschaftern der OHG nach.
Auf entsprechendes Verlangen des Klägers erteilten der Beklagte zu 1 mit Schreiben vom 28. Mai 2004 und der Beklagte zu 2 mit Schreiben vom 10. November 2005 Auskunft über von ihnen der Nacherbschaft des Klägers zugeordnete Vermögenswerte.
Für die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche auf Erteilung eines Nachlassverzeichnisses und (ergänzende) Auskunft über den Bestand der Erbschaft ist der Kläger nach Ansicht der Beklagten nicht aktivlegitimiert. Jedenfalls seien die Ansprüche erfüllt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen unter anderem mit der Begründung, dass sich die Nacherbschaft nur noch auf das durch den Vater des Klägers erlangte Surrogat beschränke. Die Berufung des Klägers ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
A. I. Dem Kläger steht nach Ansicht des Berufungsgerichts weder ein Anspruch auf Fertigung eines Nachlassverzeichnisses nach § 2121 BGB noch auf Auskunft über den Bestand der Erbschaft nach § 2127 BGB zu. Die erforderliche Nacherbenstellung habe er verloren, als sein Vater aufgrund der am 14. Februar 1985 getroffenen Vereinbarung mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 als persönlich haftender Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden sei. Der Vater des Klägers habe damit gegen die testamentarische Auflage, persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses zu werden und zu bleiben, verstoßen mit der Folge, dass er nach § 158 Abs. 2 BGB seine (Vor-)Erbenstellung verloren habe und der Kläger nicht mehr Nacherbe sein könne. Das in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments geregelte Verbot, den letztwilligen Anordnungen des Erblassers zuwiderzuhandeln, stelle keine Verwirkungsklausel im engeren Sinn, sondern nur eine auflösende Potestativbedingung dar. Eine Unwirksamkeit der Klausel könne nur vorliegen, wenn die testamentarische Auflage und die mit ihr verknüpfte Bedingung zusammen sittenwidrig seien. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass die A. KG, an der die Erben beteiligt gewesen seien, als einzige Gesellschafterin der OHG gewinnberechtigt gewesen sei. Nach dem Willen des Erblassers sollten die Erben aber nicht nur über die Beteiligung an der A. KG an den Gewinnen des Bankhauses teilnehmen, sondern auch für die finanziellen Verpflichtungen der OHG haften. Eine Abwägung des legitimen Anliegens, Profit und Verantwortung zu koppeln, gegen die Willensfreiheit der Erben, sich aus der OHG lösen zu können, falle jedenfalls bei Fehlen eines außerordentlichen Kündigungsgrundes zu Gunsten der Erbenbindung aus. Ob die Auflage im Hinblick darauf, dass sie die Erben entgegen §§ 723 Abs. 3, 724 BGB lebenslang davon abhalten sollte, aus der OHG auszuscheiden oder zu kündigen, unwirksam sei, könne unentschieden bleiben. Die mit ihr verknüpfte auflösende Bedingung sei jedenfalls wirksam. Der Zweck der Klausel sei auch nicht dadurch hinfällig geworden, dass der Vater des Klägers mit Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich seinen Anteil an der A. KG veräußert habe. Im Übrigen bedürfe es keiner Entscheidung, ob sich der Vater des Klägers bewusst gegen den Willen des Erblassers aufgelehnt oder das Testament gar nicht gelesen habe. Die bewusste Auflehnung des Bedachten werde nur bei einer Verwirkungsklausel, nicht aber bei der bloßen Herbeiführung einer auflösenden Potestativbedingung verlangt.
II. Darüber hinaus könne der Kläger aus der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985, an der er nicht beteiligt gewesen sei, Auskunftsansprüche nicht herleiten.
B. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
I. Die Auffassung des Landgerichts, die Nacherbschaft beschränke sich infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 vereinbarten Übertragung des (Vor-)Erbteils auf den durch den Vater des Klägers erzielten Erlös mit der Folge, dass Auskunftsansprüche gegen die Beklagten nicht gegeben seien, ist nicht haltbar; eine Surrogation findet insoweit nicht statt (vgl. dazu Staudinger/Martin Avenarius, BGB [2003] § 2111 Rdn. 29; MünchKomm-BGB/Grunsky, 4. Aufl. § 2100 Rdn. 18; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 2111 Anm. 2 a). Zu Recht wird dies auch von den Parteien nicht wieder aufgegriffen.
Soweit das Berufungsgericht die geltend gemachten Ansprüche aus § 2121 Abs. 1 BGB und § 2127 BGB mit der Begründung des Eintritts der in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments vom 10. April 1974 enthaltenen auflösenden Bedingung ablehnt, kann dies ebenfalls keinen Bestand haben. Die Voraussetzungen für den Eintritt der auflösenden Bedingung infolge Nichterfüllung der testamentarischen Auflage in Ziff. II 1 Satz 3 liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist ein Verlust der (Vor-)Erbenstellung des Vaters des Klägers und damit der (Nach-)Erbenstellung des Klägers durch das Ausscheiden seines Vaters als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 nicht eingetreten.
1. Zunächst zutreffend hat das Berufungsgericht die Erbeinsetzung als auflösend bedingt nach Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments angesehen, wobei die Klausel – anders als das Berufungsgericht meint – als Verwirkungsklausel einzustufen ist.
a) Dass ein Erblasser die Wirksamkeit einer letztwilligen Zuwendung vom Eintritt einer Bedingung abhängig machen kann, ist nicht ausdrücklich geregelt, aber allgemein anerkannt und ergibt sich aus den §§ 158 ff. i.V. mit den §§ 2074 ff. BGB (MünchKomm-BGB/Leipold, aaO § 2074 Rdn. 5; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 1). Als Bedingung kann dabei auf ein bestimmtes Verhalten des Bedachten abgestellt werden. Ist dieses vom Willen des Bedachten abhängig, liegt eine Potestativbedingung vor (Staudinger/Otte, aaO § 2074 Rdn. 27). Hat der Erblasser ein solches Verhalten für eine unbestimmte Zeit auferlegt, handelt es sich im Zweifel um eine auflösende Bedingung (§ 2075 BGB), die Zuwendung soll also mit dem Erbfall anfallen, aber bei Zuwiderhandlung wegfallen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 1; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 1). Unter § 2075 BGB fallen vor allem so genannte Verwirkungsklauseln (Staudinger/Otte aaO § 2075 Rdn. 2; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2075 Rdn. 4), in denen der Erblasser eine Zuwendung unter die Bedingung stellt, dass der Bedachte seinen letzten Willen befolgt oder nicht dagegen vorgeht, und er andernfalls nichts erhält oder auf den Pflichtteil gesetzt wird (vgl. Soergel/Loritz, BGB 13. Aufl. § 2075 Rdn. 5; AnwKomm-BGB/Beck, 2. Aufl. § 2074 Rdn. 14).
b) Nach diesen Kriterien liegt eine Verwirkungsklausel vor, und zwar auch hinsichtlich der in Rede stehenden Bestimmung Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments („oder sonst meinen letztwilligen Anordnungen zuwiderhandelt“). Die Ansicht des Berufungsgerichts, diese Regelung sei keine „Verwirkungsklausel im engeren Sinn“, sondern „nur eine auflösende Potestativbedingung“, ist nicht nachvollziehbar (vgl. auch Kroppenberg, ZEV 2007, 583). Entgegen seiner Auffassung beziehen sich Verwirkungsklauseln nicht nur auf solche Fälle des Verstoßes gegen den Erblasserwillen, in denen der Bedachte gegen die letztwillige Verfügung vorgeht und deren Gültigkeit in Frage stellt. Für Verwirkungsklauseln ist kennzeichnend und auch ausreichend, wenn das Verhalten des Bedachten, von dem die Zuwendung abhängen soll, in einem irgendwie gearteten Angriff oder Zuwiderhandeln gegen die Anordnungen des Erblassers besteht (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54). Anderes lässt sich auch nicht der vom Berufungsgericht angeführten Kommentierung von Leipold (MünchKomm-BGB aaO § 2074 Rdn. 29 ff.) entnehmen. Letztlich maßgebend ist aber, dass die Zuwendung des Erblassers auflösend bedingt erfolgt ist. Diese Feststellung des Berufungsgerichts nehmen die Parteien hin.
c) Darüber hinaus ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, dass sich die Verwirkungsklausel auf die Anordnung in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments erstreckt, die bestimmt, dass die erbberechtigten Söhne, sofern sie beim Tod des Erblassers noch nicht persönlich haftende Gesellschafter des Bankhauses sind, dies werden und bleiben sollen.
aa) Dass das Berufungsgericht die letztwillige Anordnung als Auflage (§ 1940 BGB) angesehen hat, wird von den Parteien nicht in Frage gestellt und entspricht der ausdrücklichen Bezeichnung im Testament. Der Inhalt der Anordnung ist im Rahmen einer testamentarischen Auflage zulässig. Gegenstand einer solchen Auflage kann ein Tun oder Unterlassen jeglicher Art sein, das Gegenstand eines Schuldverhältnisses sein kann (Kipp/Coing, Erbrecht 14. Aufl. § 64 I 3 S. 361; Planck/Flad, BGB 4. Aufl. § 1940 Anm. 3). Als zulässig wurde insbesondere die Verpflichtung von Miterben angesehen, eine Gesellschaft zur Fortführung des Unternehmens des Erblassers zu gründen (vgl. Senat, NA-Beschluss vom 22. April 1998 – IV ZR 186/97 – zu OLG Stuttgart ZEV 1998, 225; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 1940 Rdn. 6; Strothmann, Die letztwillige Gesellschaftsgründungsklausel 1983 S. 29 ff., der in einer solchen Verfügung die Verbindung einer Auflage mit einer Teilungsanordnung sieht) oder das Unternehmen des Erblassers fortzuführen (vgl. RGZ 171, 358; Soergel/Axel Stein aaO § 1940 Rdn. 3). Nichts anderes gilt hinsichtlich der Anordnung, als Erbe (persönlich haftender) Gesellschafter einer bestehenden OHG zu werden und zu bleiben.
bb) Hinzunehmen ist auch die Wertung des Berufungsgerichts zur Verknüpfung von Verwirkungsklausel und Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments dergestalt, dass sich deren Nichterfüllung als Eintritt der auflösenden Bedingung darstellen kann. Es ist allgemein anerkannt, dass eine letztwillige Zuwendung zugleich unter der Auflage eines bestimmten Verhaltens und der auflösenden Bedingung der Nichterfüllung der Auflage gemacht werden kann (Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 15; Soergel/Loritz aaO § 2074 Rdn. 16). Eine solche Kombination erbrechtlicher Gestaltungsmittel wird durch die Testierfreiheit (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG) garantiert, nach der der Erblasser der zunächst nur verpflichtenden Auflage bindende Wirkung in dem Sinne zuweisen kann, als ein Verstoß dagegen die Sanktionsfolge auslösen soll. Gerade durch diese Verknüpfung erhält die Verwirkungsklausel hier ihren speziellen Inhalt. Begründete Anhaltspunkte dafür, dass die fortdauernde Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter der OHG nur Gegenstand einer isolierten Auflage sein sollte, deren Erfüllung allein vom Willen der Miterben (§ 2194 BGB) abhängt, ergeben sich entgegen der Ansicht von M. in dem vom Kläger herangezogenen Rechtsgutachten vom 9. Mai 2008 nach dem im Folgenden noch näher dargestellten Willen des Erblassers nicht.
2. Die Revision rügt aber zu Recht, dass das Berufungsgericht die objektiven Voraussetzungen der Verwirkungsklausel aufgrund des Ausscheidens des Vaters des Klägers als Gesellschafter der OHG als gegeben angesehen hat. Das zugrunde gelegte Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts läuft dem Erblasserwillen zuwider.
a) Es entspricht allgemeiner Meinung, dass es regelmäßig zunächst der Testamentsauslegung bedarf, um zu ermitteln, ob ein sanktionsbewehrtes Verhalten des Bedachten vorliegt (vgl. Staudinger/Otte aaO Rdn. 57; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2074 Rdn. 33; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. § 2074 Rdn. 5; RGRK/Johannsen, BGB 12. Aufl. § 2074 Rdn. 6). Allein maßgeblich ist dabei der sich aus den Gesamtumständen ergebende Wille des Erblassers, der im Testament einen, wenn auch unvollkommenen Ausdruck gefunden haben muss (vgl. BGHZ 86, 41, 47). Der Auslegung bedürfen vor allem allgemein gehaltene Verwirkungsklauseln, die nur an vage Voraussetzungen anknüpfen (vgl. Staudinger/Otte aaO § 2074 Rdn. 54 ff.; MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 33), aber auch solche, die auf ein bestimmtes Verhalten abstellen (so genannte spezielle Verwirkungsklauseln; Birk, DNotZ 1972, 284, 288, 292; Rudolf, Handbuch Testamentsauslegung und -anfechtung [2000], § 2 Rdn. 154), die Verhaltensanforderung aber gleichwohl nicht eindeutig ist.
So liegt es hier. Der Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 des Testaments, die über die einbezogene Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 an ein bestimmtes Verhalten anknüpft und (jedenfalls insoweit) als Verwirkungsklausel mit speziellem Inhalt anzusehen ist, kann nicht ohne Weiteres entnommen werden, ob das Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem nach dem Willen des Erblassers die Verwirkung nach sich ziehen soll. Derartige Unklarheiten gebieten es regelmäßig, zunächst den objektiven Gehalt der vom Erblasser vorgesehenen Verhaltensanordnung im Auslegungswege zu ermitteln. Das haben das Berufungsgericht und die Beklagten mit den von ihnen zu Rate gezogenen Privatgutachtern weitgehend aus dem Blick verloren. Zwar ist der Wortlaut der mit der Verwirkungsklausel verknüpften Auflage in Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments vermeintlich klar, als es dort heißt, dass die Erben, sofern sie es nicht bereits sind, persönlich haftende Gesellschafter der OHG werden und bleiben sollen. Danach ist anzunehmen, dass ein Ausscheiden als Gesellschafter grundsätzlich sanktioniert werden soll. Ob dies nach dem Erblasserwillen aber auch gilt, wenn wie hier ein Miterbe einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an diese überträgt, so dass er an den Gewinnen der OHG nicht mehr teilhaben kann, ist gerade nicht eindeutig und bedarf daher der Auslegung.
b) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt (BGHZ 86, 41, 45; 94, 36, 38). Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen „hinterfragt“ werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (Senatsurteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 191/85 – FamRZ 1987, 475 unter 5). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. Senatsurteil aaO; MünchKomm-BGB/Leipold aaO § 2084 Rdn. 26 ff.; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 25 ff.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten (vgl. MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 27; Soergel/Loritz aaO § 2084 Rdn. 29) und seine Zielvorstellungen (MünchKomm-BGB/Leipold aaO Rdn. 49). Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers (aaO Rdn. 28) oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben (aaO Rdn. 29, 141). Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor (vgl. Senatsurteil vom 7. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 – NJW 1993, 256 unter 2).
c) Die Aufgabe der Testamentsauslegung obliegt zwar in erster Linie dem Tatrichter. Seine Auslegung kann aber mit der Revision angegriffen werden, wenn gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen wurde (st. Rspr., BGHZ 121, 357, 363; vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 – V ZR 196/93 – NJW 1995, 45 unter II 2; vom 8. Dezember 1989 – V ZR 53/88 – NJW-RR 1990, 455 unter 2), zu dem vor allem nach dem Berufungsurteil unstreitige Tatsachen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1994 aaO). Eine Auslegung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn sie in Betracht kommende andere Auslegungsmöglichkeiten nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1993 – IV ZR 239/91 – NJW 1993, 2168 unter III 2).
d) Nach diesem Prüfungsmaßstab ist die Auslegung durch das Berufungsgericht zu beanstanden. Es hat vorrangig auf den Wortlaut abgestellt, bei seiner Auslegung aber weder den Gesamtzusammenhang des Testaments vom 10. April 1974 – auch im Hinblick auf die weiteren letztwilligen Verfügungen des Erblassers – noch die maßgeblichen Verhältnisse außerhalb der Testamentsurkunde in wirtschaftlicher, sozialer und familiärer Hinsicht umfassend berücksichtigt. Mit der Feststellung der gewollten Kopplung von Profit und Verantwortung im Hinblick auf die (weitere) Beteiligung der Erben an der A. KG hat das Berufungsgericht den Zweck der Verwirkungsklausel, verknüpft mit der Auflage, lediglich im Ansatz und daher unvollständig ermittelt. Wie die Revision zu Recht rügt, hätte das Berufungsgericht in seine Erwägungen vor allem den unstreitigen Umstand einbeziehen müssen, dass der Vater des Klägers einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist und seinen Anteil an der OHG nicht etwa an familienfremde Dritte veräußert hat. Es wäre zu klären gewesen, ob auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes ein Verhalten des Vaters des Klägers als Bedachtem vorlag, das nach dem Erblasserwillen die angeordnete Verwirkung nach sich ziehen sollte, oder ob damit dem Erblasserwillen nach den gegebenen Umständen gerade entsprochen werden sollte. Die Testamentsauslegung kann der Senat insoweit selbst vornehmen, weil die hierfür neben dem Text und dem Gesamtzusammenhang der letztwilligen Verfügung maßgebenden Umstände unstreitig sind und Anhaltspunkte dafür, dass weiterer für die Auslegung relevanter Vortrag zu erwarten ist, nicht vorliegen (vgl. BGHZ 122, 308, 316; BGH, Urteil vom 4. Februar 2009 – VIII ZR 66/08 – WuM 2009, 228 unter II 2 b).
aa) In Ziff. II 1. Satz 1 des Testaments vom 10. April 1974 ist zunächst ausdrücklich bestimmt, dass das Bankhaus – sofern es nicht beim Erbfall bereits als Kapitalgesellschaft besteht (Ziff. II 1. Satz 5) – als OHG mit den erbberechtigten Söhnen des Erblassers fortgeführt werden soll. Dem Erblasser, der jahrzehntelang Gesellschafter des Bankhauses war, kam es danach darauf an, dass dieses der Tradition gemäß als Privatbank mit der entsprechenden persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 HGB) erhalten bleibt und damit insoweit eine – für Ansehen und Ruf des Bankhauses grundlegend bedeutsame – Kontinuität besteht. Dass es dem Erblasser dabei besonders auch um die Beteiligung von Familienangehörigen – vorrangig seiner erbberechtigten Söhne – ging und dynastische Erwägungen durchaus eine wesentliche Rolle spielten, zeigt sich unter anderem in der Nacherbenregelung in Ziff. I 1. Satz 3, 4 des Testaments, nach der als Nacherben nur die männlichen, blutsmäßigen und ehelichen Abkömmlinge bzw. ersatzweise die entsprechenden Personen der anderen Stämme in Betracht kommen. Auch nach Ziff. I 4. Satz 1 des Testaments sollen Ersatzerben nur die blutsmäßigen, ehelichen Abkömmlinge sein können. Das dabei für die vom Erblasser angeordnete Stellung als Privatbankier nötige Vermögen wurde unter anderem durch Gesellschaftsbeteiligungen und Zuwendungen des Erblassers an die Erben bereits zu dessen Lebzeiten zur Verfügung gestellt. So hatte der Erblasser unter anderem Anteile seiner Beteiligung an der A. KG an den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 übertragen bzw. dem Vater des Klägers und G. v. F. entsprechende Unterbeteiligungen eingeräumt, die sich mit dem Erbfall in Hauptbeteiligungen umwandelten. Die A. KG war seit Neufassung ihres Gesellschaftsvertrages und desjenigen der OHG vom 10./13. Dezember 1973 die einzige Gesellschafterin der OHG mit Kapitaleinlage und allein gewinnberechtigt.
Wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, sollten die Erben indes über die Beteiligung an der A. KG nicht nur von den Gewinnen des Bankhauses profitieren können. Sie sollten zugleich haftungsrechtlich Verantwortung tragen müssen, Profit und Verantwortung sollten gekoppelt werden. Der Erblasser wollte sicherstellen, dass derjenige, der als Gesellschafter an der A. KG beteiligt ist, zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Eine gesellschaftsvertragliche Entsprechung hierzu findet sich in § 4 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages der A. KG, wonach ihr Gesellschafter nur werden und sein darf, wer zugleich (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG ist. Dass der Erblasser eine Übereinstimmung zwischen gesellschaftsvertraglicher Regelung und erbrechtlicher Gestaltung herstellen wollte, folgt bereits aus der Vorbemerkung im Testament vom 10. April 1974 und der Ziff. 1. Satz 1 des Nachtrages vom 7. November 1978.
bb) Das sich aus den genannten Zielen des Erblassers ergebende „Gesamtkonzept“ zur Fortführung der OHG ist durch das Ausscheiden des Vaters des Klägers nicht beeinträchtigt worden. Das Bankhaus konnte auch danach durch die bisherigen Gesellschafter und Miterben als OHG fortgeführt werden. Es ist nicht erkennbar, dass dem Erblasser etwa daran lag, dass das Bankhaus in der konkreten personellen Besetzung durch sämtliche erbberechtigten Söhne fortgeführt wird. Zudem kam bereits durch die Nach- und Ersatzerbenregelung eine Beteiligung anderer Personen (aus der Familie) in Betracht. Der Erblasser hat ferner nicht etwa ausgeschlossen, dass die Miterben ihre Anteile an der OHG unter sich aufteilen. Er hat lediglich im Hinblick auf deren Beteiligungen an der I. W. GmbH angeordnet, dass die Erben diese während eines Zeitraumes von 25 Jahren ab dem Erbfall nicht unter sich aufteilen dürfen (Ziff. II 6. des Testaments). Wie die Revision zu Recht anführt und vom Berufungsgericht nicht berücksichtigt wurde, findet sich eine vergleichbare Regelung für die v. F. Verwaltungsgesellschaft mbH (Ziff. VI 2. c des Testaments; Ziff. 2. b des Nachtrags vom 7. November 1978), im Hinblick auf die Beteiligungen der Erben an der OHG aber gerade nicht. Dass der Erblasser eine Aufteilung der Anteile der Erben an der OHG nicht ausdrücklich für zulässig erklärt hat, ist insoweit unerheblich. Darüber hinaus sollten bereits nach § 4 b des Vertrages vom 13. Dezember 1973 zwischen dem Erblasser und dem Vater des Klägers über die Unterbeteiligung an der A. KG rechtsgeschäftliche Verfügungen jedenfalls dann wirksam sein, wenn sie zu Gunsten eines männlichen ehelichen Abkömmlings des Unterbeteiligten oder eines Bruders erfolgten. Danach könnte allenfalls zweifelhaft sein, ob es dem Erblasserwillen entsprochen hätte, wenn familienfremde Dritte an der OHG beteiligt worden wären. Dies könnte aber lediglich den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 betreffen, als diese im Jahre 1990 das Bankhaus an die B. Bank PLc veräußert haben und selbst als Gesellschafter ausgeschieden sind, und bedarf daher keiner Entscheidung.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Vater des Klägers nicht allein sein Ausscheiden aus der OHG erklärt hat, sondern mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 auch seine Anteile an der A. KG auf die Miterben übertragen hat, wobei die Wirksamkeit dieser Verfügung von den Parteien nicht in Frage gestellt wird. Anders als das Berufungsgericht meint, ist dadurch der benannte Zweck der Kopplung von Profit und Verantwortung nicht hinfällig geworden. Auf diese Weise war vielmehr sichergestellt, dass der Vater des Klägers nicht allein über die Beteiligung an der A. KG von den Gewinnen des Bankhauses profitieren konnte, ohne zugleich haftungsrechtliche Verantwortung als Gesellschafter zu tragen. Für einen solchen Fall, in dem ein Miterbe seine Beteiligung an der A. KG (wirksam) übertragen hatte, kann es dem Willen des Erblassers als erfahrenem Bankier und Kaufmann nicht entsprochen haben, diesen auf Dauer an der Position als (persönlich haftender) Gesellschafter der OHG – ohne Kapitalanteil und mögliche Gewinnbeteiligung – festzuhalten. Die nicht näher begründete Ansicht des Berufungsgerichts, die Erben hätten „offenkundig“ auch davon abgehalten werden sollen, durch Verkauf beider Anteile sich nur die finanziellen Vorteile der Erbschaft ohne die haftungsrechtliche Verantwortung zu sichern, ist nicht nachvollziehbar. Entsprechende Anhaltspunkte lassen sich dem Testament nicht entnehmen. Hinzukommt, dass der Vater des Klägers mit der Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zugleich neben weiteren Gesellschaftsbeteiligungen auch seinen (Vor-)Erbteil an die Miterben übertragen hat und daher von dem Nachlass des Erblassers nicht mehr profitieren konnte.
Der Auffassung der Beklagten, der Erblasser habe mit der Anordnung zur Stellung der Erben als (persönlich haftende) Gesellschafter vorrangig die Sicherung der Haftungsmasse der OHG bezweckt, kann nicht beigetreten werden. Es sind schon keine Anhaltspunkte für einen über die persönliche Haftung der Erben als solche hinausgehenden Willen des Erblassers, einen bestimmten Bestand der Haftungsmasse der OHG zu sichern, gegeben. Die Erben und persönlich haftenden Gesellschafter waren auch nicht gehindert, ihr eigenes Vermögen zu verbrauchen; testamentarischen Beschränkungen unterlagen sie insoweit nicht. Im Übrigen ist nicht zwangsläufig mit einer Verringerung der Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter auch eine dem Erblasserwillen entgegenstehende Verkürzung der Haftungsmasse verbunden.
cc) Danach ist im Hinblick auf das Ausscheiden des Vaters des Klägers aus der OHG ein Handeln gegen den Erblasserwillen objektiv nicht erkennbar. Dies wird auch dadurch gestützt, dass nach dem Vortrag des Klägers – dem die Beklagten nicht entgegen getreten sind – diejenigen, die an den Vereinbarungen vom 14. Februar 1985 beteiligt gewesen seien, zu denen neben dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 auch der amtierende Notar sowie der Vorsitzende des Testamentsvollstreckergremiums, der mit dem Erblasser persönlich bekannt gewesen sei, gehört hätten, weder bei Anschluss der Vereinbarungen noch über Jahre danach davon ausgegangen seien, dass der Vater des Klägers einer letztwilligen Anordnung des Erblassers zuwider gehandelt haben könnte mit der Folge des Verlusts der Erbenstellung für seinen gesamten Stamm. Hierfür spricht, dass sich der getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 zwischen dem Vater des Klägers und dem Beklagten zu 1 sowie dem Vater des Beklagten zu 2 eine Belehrung des amtierenden Notars über eine mögliche Verwirkung der Erbeinsetzung nicht entnehmen lässt (vgl. Ziff. IX der Vereinbarung).
dd) In der Revisionserwiderung des Beklagten zu 1 wird im Übrigen zugestanden, ein Ausscheiden des Vaters des Klägers sei vor dem Hintergrund eines am 1. Februar 1984 in der Presse veröffentlichten Artikels zu Verbindungen des Vaters des Klägers zur …-Sekte für den Erhalt des Bankhauses zwingend erforderlich gewesen; durch die Übernahme des Erbteils des Vaters des Klägers durch den Beklagten zu 1 und den Vater des Beklagten zu 2 sei der Erblasserwille verwirklicht worden. Soweit gleichwohl der Eintritt der Verwirkungsfolge damit begründet werden soll, dass der Erblasser, hätte er Verbindungen des Vaters des Klägers zu der genannten Sekte – die in der Klageschrift bereits eingeräumt worden sind – vorhergesehen, diesen enterbt hätte, ist dem nicht zuzustimmen. Letztwillige Anordnungen des Erblassers zu einer bestimmten Lebensweise, gegen die der Vater des Klägers dann mit der Sanktionsfolge verstoßen haben könnte, sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich. Im Übrigen folgt allein aus dem Umstand, dass der Erblasser mit letztwilliger Verfügung vom 23. März 1978 G. v. F. wegen unehrenhafter Lebensführung enterbt hatte, nicht zwingend, dass auch die Enterbung des Vaters des Klägers seinem Willen entsprochen hätte. Entsprechende Anhaltspunkte sind dem Testament nicht zu entnehmen. Der Erblasser hat dagegen Vorkehrungen insoweit getroffen, als besondere Anordnungen für die Testamentsvollstreckung erfolgt sind (Ziff. VI des Testaments i.V. mit Ziff. 2 des Nachtrages vom 7. November 1978) und er genaue Vorgaben dafür gemacht hat, unter welchen Voraussetzungen der Vater des Klägers bei der OHG Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse erhalten sollte (Ziff. II 4. des Testaments). Die Übertragung dieser Befugnisse sollte unter anderem solange ausgeschlossen sein, wie der Vater des Klägers wegen schwerer charakterlicher Mängel nicht geeignet ist, diese auszuüben. Die entsprechende Entscheidungsbefugnis sollte bei dem Beirat der OHG liegen (Ziff. II 4. Satz 6 des Testaments).
e) Nach allem ist die Klausel in Ziff. IX Satz 1 Alt. 2 i.V. mit Ziff. II 1. Satz 3 des Testaments unter Berücksichtigung ihres Sinns im Gesamtzusammenhang des Testaments dahingehend einschränkend auszulegen, dass jedenfalls der Fall, in dem wie hier ein Miterbe seine Beteiligung nicht an familienfremde Dritte veräußert, sondern einvernehmlich mit den anderen Miterben zu deren Gunsten bzw. zu Gunsten der bisherigen Gesellschafter aus der OHG ausscheidet und zugleich seine Anteile an der A. KG an die Miterben überträgt, nach dem Erblasserwillen nicht als objektiv sanktionsbewehrtes Handeln erfasst sein sollte. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass als Verwirkungsfolge der Verlust der Erbenstellung betreffend den gesamten Stamm vorgesehen war. Ein Verhalten, das von allen Miterben einverständlich gewollt ist und dem Erblasserwillen entspricht, kann den Verlust der Erbenstellung nicht auslösen. Der Vater des Klägers hat daher durch sein Ausscheiden als Gesellschafter der OHG infolge der mit dem Beklagten zu 1 und dem Vater des Beklagten zu 2 getroffenen Vereinbarung vom 14. Februar 1985 bereits den objektiven Tatbestand der Verwirkungsklausel nicht verletzt.
3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob ein Eingreifen der Verwirkungsklausel neben Verwirklichung des objektiven Tatbestandes auch die Erfüllung (weiterer) subjektiver Voraussetzungen verlangt. Für die Annahme solcher – subjektiven – Voraussetzungen ist allerdings regelmäßig Anlass gegeben, wobei das entscheidende Gewicht – wie auch Otte (Staudinger, BGB [2003] § 2074 Rdn. 60 f. und Rechtsgutachten vom 27. April 2008 S. 9) nicht verkennt – wiederum auf der Auslegung der individuellen Klausel liegt. Das betrifft auch die Anforderungen, die in diesem Rahmen zu stellen sein können, insbesondere ob über das bloße Bewusstsein vom Verstoß gegen die Verwirkungsklausel und dessen Folgen weitere Qualifizierungen zu verlangen sind.
Daneben bedurfte es auch zur Wirksamkeit der Verwirkungsklausel, die die Revision mit Blick auf die Bestimmungen der §§ 723 Abs. 3 BGB, 133 Abs. 3 HGB in Zweifel ziehen will, keiner weiteren Erörterungen.
II. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben und ist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (vgl. § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird sich mit den (weiteren) Voraussetzungen der geltend gemachten Ansprüche auch unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben nach § 242 BGB und mit der darauf bezogenen Antragsstellung zu befassen haben. Im Hinblick auf die Schreiben des Beklagten zu 1 vom 28. Mai 2004 und des Beklagten zu 2 vom 10. November 2005 werden ferner Feststellungen zur Erfüllung zu treffen sein.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Harsdorf-Gebhardt

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KG Berlin, Beschluss vom 09. November 2018 – 6 W 48/18

KG Berlin, Beschluss vom 09. November 2018 – 6 W 48/18
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 1) wird der Beschluss des Amtsgerichts Neukölln als Nachlassgericht vom 31. Mai 2018 geändert:
Es wird festgestellt, dass die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins vorliegen, der die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin nach der Erblasserin ausweist.
Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt. Der Wert für die Berechnung anwaltlicher Gebühren wird auf 53.000,- EUR festgesetzt.
Gründe
I.
Die Beteiligte zu 1) begehrt die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin auf Grund eines gemeinschaftlichen Testamentes, das die Erblasserin gemeinsam mit ihrem Ehemann am 1. Mai 1994 handschriftlich niederlegte, ausweist.
Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute lautet wie folgt:
“Unser letzter Wille

Wir die Eheleute … setzen uns gegenseitig zum Erben ein. Sollten wir beide zur gleichen Zeit sterben, so erbt den gesamten Schmuck Frau B… V… … . Alles andere was wir besitzen erbt Frau M… V… … … .”
Die Letztgenannte ist die Antragstellerin. B… V… ist ihre Mutter. Deren Mutter war mit dem Bruder A… des Ehemannes der Erblasserin verheiratet. Sie ist die Stieftochter des Bruders A… . Die Erblasserin und ihr Ehemann hatten keine Kinder. Die Antragstellerin und ihre Mutter hatten einen engen Kontakt zu den Eheleuten. Die Antragstellerin war Vertrauensperson der Erblasserin und in deren Vorsorgevollmacht (Bl. 24 ff. d. A.) und Patientenverfügung (Bl. 28 ff. d. A.) eingesetzt.
Die Antragstellerin beantragt die Erteilung eines Erbscheins, der sie als Alleinerbin der Erblasserin ausweisen soll.
Sie vertritt die Auffassung, die Eheleute hätten bei der Errichtung des Testamentes den Willen gehabt, die Antragstellerin zur Schlusserbin des Längstlebenden einzusetzen und dies nicht nur für den Fall des gleichzeitigen Versterbens der Eheleute. Diesen Willen hätten sie mehrfach gegenüber Zeugen nach der Testamentserrichtung geäußert.
Das Nachlassgericht hat Beweis erhoben über entsprechende Äußerungen der Eheleute nach der Testamentserrichtung durch Vernehmung der Zeugen H… und B… R… sowie B… V… . Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 25. April 2018 (Bl. 85 f. d. A.) verwiesen.
Das Nachlassgericht hat den Erbscheinsantrag zurückgewiesen und hierzu im Ergebnis ausgeführt, die Beweisaufnahme habe gezeigt, dass die Eheleute davon ausgegangen sind, mit dem Testament eine Regelung getroffen zu haben, nach der die Antragstellerin nach dem Tod der Eheleute deren Erbin werde. Dieser Wille sei jedoch im Testament nicht angedeutet und damit nicht formwirksam erklärt worden. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den Beschluss vom 31. Mai 2018 verwiesen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie ihren Rechtsstandpunkt weiter verfolgt.
Das Nachlassgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Senat vorgelegt.
II.
Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist zu ändern. Die Voraussetzungen für die Erteilung eines Erbscheins mit dem Inhalt liegen vor, wonach die Antragstellerin Alleinerbin der Erblasserin auf Grund des gemeinschaftlichen Testaments der Eheleute vom 1. Mai 1994 geworden ist. Dies ergibt eine Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes.
1) Gemäß § 133 BGB ist bei der Auslegung der wirkliche Wille des Erblassers zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften. Dieser Aufgabe kann der Richter nur dann voll gerecht werden, wenn er sich nicht auf eine Analyse des Wortlauts beschränkt. Es geht dabei nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens des Erblassers, sondern um die Klärung der forensisch im Vordergrund stehenden Frage, was der Erblasser mit seinen Worten habe sagen wollen. Die Erforschung dieses wirklichen Willens des Erblassers (beim gemeinschaftlichen Testament: der Erblasser) ist dem Richter durch § 133 BGB aufgetragen. Der Wortsinn der benutzten Ausdrücke muss gewissermaßen „hinterfragt“ werden, wenn dem wirklichen Willen des Erblassers Rechnung getragen werden soll (BGH, Urteil vom 28. Januar 1987 – IVa ZR 191/85 -, Rn. 17, juris). Es müssen daher der gesamte Text der Verfügung und auch alle dem Richter zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde ausgewertet werden, die zur Aufdeckung des Erblasserwillens möglicherweise dienlich sind (vgl. BGH, a. a. O.). Hierzu gehören unter anderem die Vermögens- und Familienverhältnisse des Erblassers, seine Beziehungen zu den Bedachten und seine Zielvorstellungen. Auch können weitere Schriftstücke des Erblassers oder die Auffassung der Beteiligten nach dem Erbfall von dem Inhalt des Testaments Anhaltspunkte für den Willen des Erblassers geben. Steht der Erblasserwille fest und ist er formgerecht erklärt, geht er jeder anderen Interpretation, die der Wortlaut zulassen würde, vor (BGH, Urteil vom 24. Juni 2009 – IV ZR 202/07 -, Rn. 25, juris).
Gerade weil es um die Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers geht, und weil dieser auch in den seltenen Fällen „klaren und eindeutigen“ Wortlauts den Vorrang vor eben diesem Wortlaut hat, kann der Auslegung daher durch den Wortlaut keine Grenze gesetzt sein. Der Richter ist auch bei einer ihrem Wortlaut nach scheinbar eindeutigen Willenserklärung an den Wortlaut nicht gebunden, wenn – allerdings nur dann – sich aus den Umständen ergibt, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat, als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht (BGH, Urteil vom 08. Dezember 1982 – IVa ZR 94/81 -, BGHZ 86, 41-51, Rn. 16, juris, m. w. Nachw.).
Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, dann ist bei der Auslegung stets zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teiles entsprochen hat (BGHZ 112, 229, 233; BGH, Beschluss. v.10. 12. 14 – IV ZR 31/14 – Rn. 12, juris). Das ist nötig, weil die beiderseitigen Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten nicht nur aufeinander abgestimmt werden (§ 2270 BGB), sondern erfahrungsgemäß nicht selten auch inhaltlich abgesprochen und insofern Ergebnis und Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind. Lässt sich bei der Auslegung der einzelnen Verfügungen eine derartige Übereinstimmung der beiderseitigen Vorstellungen und Absichten nicht feststellen oder lag eine solche nicht vor, dann muss allerdings auf den Willen gerade des Erblassers abgestellt werden, um dessen testamentarische Verfügung es geht. Im Hinblick auf die besondere Bedeutung der Verfügungen der Ehegatten für den jeweils anderen Teil kommt es hierbei jedoch, anders als bei einseitigen Testamenten, nicht allein auf den Willen des betreffenden Testators an, um dessen Verfügung es geht; vielmehr muss gemäß dem hier anzuwendenden § 157 BGB eine Beurteilung aus der Sicht (Empfängerhorizont) des anderen Ehegatten stattfinden: Dieser muss die Möglichkeit haben, sich bei seinen Verfügungen auf diejenigen des anderen Teiles einzustellen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 07. Oktober 1992 – IV ZR 160/91 -, Rn. 12, juris). Geht es um die Interpretation einer testamentarischen Anordnung des Erstversterbenden, ist der Wille des Zweitversterbenden bei der Testamentserrichtung zu berücksichtigen, für dessen Ermittlung auch das Verhalten des Längstlebenden nach dem Tod seines Ehegatten von Bedeutung ist, soweit es einen entsprechenden Schluss zulässt (BGH, Beschl. v. 10. 12. 14 – IV ZR 31/14 – Rn. 13, juris).
Für die Einhaltung der gesetzlichen Form kommt es darauf an, ob der Wille des Erblassers in dem Testament andeutungsweise oder versteckt zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 4. 1981 – IVa ZB 6/80 -, Rn. 13, juris). Durch die Formvorschriften für Testamente verfolgt das Gesetz verschiedene Zwecke: die einzuhaltenden Förmlichkeiten sollen den Erblasser dazu veranlassen, sich selbst klar darüber zu werden, welchen Inhalt seine Verfügung von Todes wegen haben soll, und seinen Willen möglichst deutlich zum Ausdruck zu bringen. Sie sollen außerdem dazu dienen, Vorüberlegungen und Entwürfe von der maßgeblichen Verfügung exakt abzugrenzen. Die Eigenhändigkeit eines Testamentes soll nach der Wertung des Gesetzes außerdem eine erhöhte Sicherheit vor Verfälschungen des Erblasserwillens bieten. Alle diese Formzwecke sollen in ihrer Gesamtheit dazu beitragen, verantwortliches Testieren zu fördern und Streitigkeiten der Erbprätendenten über den Inhalt letztwilliger Verfügungen zu vermeiden (vgl. BGH, Beschl. v. 9. 4. 1981 – IVa ZB 4/80 -, Rn. 15, juris).
2) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat das Nachlassgericht zutreffend festgestellt, welchen übereinstimmenden Willen die Eheleute bei der Abfassung ihres gemeinschaftlichen Testamentes hatten. Die Beweiswürdigung ist nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin sollte die Schlusserbin nach dem Tode beider Eheleute werden.
Es war deshalb festzustellen, ob die Eheleute nur allgemein den Willen hatten, dass Erbin nach dem überlebenden Ehepartner die Antragstellerin sein sollte oder ob sie diesen Willen in dem konkreten Testament (schon) umsetzen wollten. Die Beweisaufnahme hat hier den übereinstimmenden Willen der Eheleute gezeigt, mit dem Testament auch die Rechtsnachfolge nach dem überlebenden Ehepartner umfassend regeln zu wollen. Das Nachlassgericht hat insoweit zutreffend die Äußerungen der Eheleute zu Lebzeiten beider nach der Testamentserrichtung als Grundlage zur Feststellung eines übereinstimmenden Willens bei der Testamentserrichtung gemacht. Ein besonderes persönliches Näheverhältnis der Antragstellerin zu den Eheleuten ist ebenfalls belegt, während entfernte Verwandte als mögliche Erben in den Überlegungen der Eheleute zur Regelung ihres Nachlasses unstreitig keine Rolle spielten.
Wollten die Eheleute mit dem Testament die Rechtsnachfolge nach dem überlebenden Ehegatten ebenfalls in dem Testament regeln, so ist zu fragen, ob sich im Testament eine Andeutung für diesen Willen findet, ob sich feststellen lässt, dass die Eheleute mit ihren Worten – der Wortlaut des Testaments ist dann nur scheinbar eindeutig – etwas Anderes sagen wollten, als es dem allgemeinen Sprachverständnis entspricht. Gegen diese Annahme scheint zu sprechen, dass auch nach dem persönlichen Sprachverständnis der Eheleute kein Anhaltspunkt dafür besteht, sie könnten die Formulierung, “sollten wir zur gleichen Zeit sterben”, missverstanden haben. Es steht aber zur Überzeugung des Senats fest, dass die Aufnahme dieser Formulierung nicht dem wirklichen Willen der Eheleute entsprach, sondern von ihnen der Sachverhalt geregelt werden sollte, dass beide Eheleute versterben, ohne dass es auf einen bestimmten Zeitpunkt oder eine gemeinsame Todesursache ankommen sollte.
Die Andeutung des vom Nachlassgericht festgestellten Willens der Erblasser im Testament findet sich in dem Umstand, dass die Antragstellerin als Erbin eingesetzt ist und zwar für den Fall, dass beide Eheleute verstorben sind. Die Formulierung “zur gleichen Zeit” war dabei nach dem wirklichen Willen der Eheleute bei der Testamentserrichtung quasi überschießend und steht der Andeutung des wirklich Gewollten im Testament der Eheleute nicht entgegen. Sie könnte auch ersatzlos gestrichen werden.
Von der Erhebung von Gerichtskosten wird abgesehen. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) findet nicht statt. Dies ergibt die Ausübung pflichtgemäßen Ermessens, § 81 FamFG.

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Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. März 2014 – 3 U 50/13 Erteilung einer Vorsorge- und Kontovollmacht: Rechtliche Qualifikation als Auftragsverhältnis; Darlegungs- und Beweislast des Bevollmächtigten für auftragsgemäße Verwendung bzw. Herausgabe des Erlangten

Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 18. März 2014 – 3 U 50/13
Erteilung einer Vorsorge- und Kontovollmacht: Rechtliche Qualifikation als Auftragsverhältnis; Darlegungs- und Beweislast des Bevollmächtigten für auftragsgemäße Verwendung bzw. Herausgabe des Erlangten

1. Bei der Erteilung einer umfassenden Vorsorgevollmacht für ein Kind des Vollmachtgebers wird in der Regel nicht von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis, sondern von einem Auftragsverhältnis auszugehen sein.
2. Die Erteilung eines schriftlichen Auftrags an ein Kind des Vollmachtgebers, drei Konten aufzulösen, von dem Guthaben Goldbarren zu kaufen und diese dem Vollmachtgeber auszuhändigen, spricht für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens und gegen ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis.(
3. Im Fall von § 667 BGB trifft die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Verwendung bzw. Herausgabe des Erlangten den Bevollmächtigten. Eine Ausnahme ist nach § 242 BGB nur dann anzunehmen, wenn es um regelmäßig getätigte Kontoabhebungen von Beträgen geht, die für das tägliche Leben des Auftraggebers erforderlich erscheinen, und wenn jahrelang wegen des Vertrauensverhältnisses Abrechnungen oder Quittungen nicht verlangt worden
Tenor
Die Berufung gegen das am 21. Juni 2013 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Kiel wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung trägt die Berufungsklägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung von 110 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrages abzuwenden, es sei denn, die Klägerin leistet vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Gründe
I.
Die Klägerin und die Beklagte sind Töchter der am 2. Dezember 2010 in Kiel verstorbenen A. Der Ehemann der Erblasserin und Vater der Parteien ist bereits am 8. April 1985 verstorben. Die Klägerin und die Beklagte sind im Wege der gesetzlichen Erbfolge jeweils zur Hälfte Erben der Erblasserin geworden.
Die Erblasserin erklärte in einer von ihr unterzeichneten schriftlichen Erklärung vom 2. Oktober 2009, dass ein bestimmtes Depotkonto und zwei bestimmte Sparbücher aufgelöst und die freiwerdenden Beträge zum Ankauf von Gold verwendet werden sollten, das sie zu ihren Händen erbat. In dieser Erklärung heißt es weiter, dass sie mit der Abwicklung ihre Tochter … (die Beklagte) beauftrage. Die Beklagte – der die Erblasserin bereits früher Bankvollmacht erteilt hatte – erhielt von ihrer Mutter unter dem 18. November 2009 auch eine schriftliche Vorsorgevollmacht. Die Parteien streiten über die Verwendung bzw. den Verbleib von Abhebungen, die die Beklagte von Konten der Erblasserin seit dem 23. November 2009 vorgenommen hat, und darüber, ob die Beklagte nach dem unstreitigen Ankauf der Goldbarren im Dezember 2009 diese der Erblasserin übergeben hat.
Die Klägerin hat zunächst im Wege der Stufenklage einen Auskunftsanspruch geltend gemacht. Der Auskunftsanspruch ist für erledigt erklärt worden. Sie hat sodann erstinstanzlich Zahlung und Herausgabe von Goldbarren jeweils an die Erbengemeinschaft verlangt, bzw. – für den Fall, dass die Herausgabe nicht erfolgt – weitere Zahlung entsprechend dem Wert der Goldbarren.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien erster Instanz und ihrer dortigen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der dortigen Bezugnahmen verwiesen.
Das Landgericht hat entschieden, dass die Klage zum großen Teil Erfolg hat. Die Klägerin könne von der Beklagten aus ungerechtfertigter Bereicherung oder aus dem Auftragsverhältnis in Verbindung mit § 2039 BGB Herausgabe der Goldbarren an die Erbengemeinschaft verlangen. Die Beklagte habe nicht bewiesen, die Goldbarren der Erblasserin übergeben zu haben. Bedenken gegen die Richtigkeit des Beklagtenvorbringens ergäben sich bereits daraus, dass die Beklagte ihren Ehemann erst spät, nämlich im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. März 2013 als Zeugen benannt habe. Der Zeuge habe die Übergabe auch nicht glaubhaft bestätigt. Es bestünden Widersprüche zwischen den Ausführungen der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung und der Zeugenaussage ihres Ehemannes. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe ihr Ehemann ausdrücklich in Abrede gestellt, gesehen zu haben, was mit den Goldbarren im Zimmer der Erblasserin geschehen sei. Auch bezüglich der Sicherheit einer Aufbewahrung der Goldbarren in dem Pflegeheimzimmer der Erblasserin divergierten die Ausführungen der Beklagten und ihres Ehemannes. Außerdem könne die Klägerin aus den eingangs genannten beiden Rechtsgründen auch die Zahlung an die Erbengemeinschaft in Höhe von 8.893,98 € verlangen. Von den unstreitig von der Beklagten in der Zeit vom 22. Dezem-ber 2009 bis zum Tod der Erblasserin vorgenommenen Abhebungen vom Konto der Erblasserin in Höhe von 31.236,65 € seien insgesamt 22.342,67 € abzuziehen (Heimkosten: 16.500,00 €; Taschengeld/Lebensunterhalt: 3.300,00 €; Miete für die bisherige Wohnung: 1.758,40 €; Kurzzeitpflege: 227,20 €; Auflösung der Mietwohnung: 479,72 € und 77,35 €), so dass sich ein Abhebungsbetrag in Höhe von 8.893,98 € ergebe, dem keine weiteren Ansprüche der Beklagten gegenüberstünden. Weitere Aufwendungen der Beklagten seien nicht dargelegt worden. Eine Abrede zwischen der Beklagten und der Erblasserin, die Beklagte könne sich für Pflege- und Hilfsleistungen sowie für den Fahrtkostenaufwand Gelder abheben, sei ebenfalls weder hinreichend dargelegt noch durch die Vernehmung des Ehemannes als Zeugen bewiesen worden. Die Beklagte habe keinen Zeitaufwand an Betreuungsleistungen dargelegt, der über das zwischen Eltern und Kindern übliche Maß hinausgehe. Auch der Ehemann habe in seiner Zeugenvernehmung keine präzisen Angaben dazu machen können, was die Erblasserin und die Beklagte möglicherweise besprochen hätten.
Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß den Beweisbeschlüssen vom 22. März 2013 (Bl. 167 d.A.) und vom 6. Juli 2013 (Bl. 181 d.A.). Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die beiden Sitzungsniederschriften (Bl. 162 – 169 bzw. Bl. 179 – 184 d.A.) Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingereichte und begründete Berufung der Beklagten. Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung geltend: Das Landgericht habe die Rechtsgrundlagen für ihre Verurteilung nicht dargelegt bzw. deren Voraussetzungen nicht geprüft und nicht festgestellt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe sie die Bankvollmacht und die Vorsorgevollmacht nicht im Rahmen eines Auftragsverhältnisses im Sinne der §§ 662 ff. BGB ausgeübt, sondern aufgrund des persönlichen Vertrauensverhältnisses und des Mutter-Kind-Verhältnisses zwischen der Erblasserin und ihr. Die Erblasserin habe im Übrigen ausdrücklich ausgeschlossen, dass Dritte zu ihren Lebzeiten oder nach ihrem Tod Auskunft über die Ausübung der Vollmacht erlangen sollen. Das Nichtbestehen eines Auftragsverhältnisses habe die Klägerin auch nicht bestritten, so dass das Landgericht diesen Vortrag als unstreitig hätte zugrunde legen müssen. Aber selbst wenn dies nicht unstreitig sein sollte, sei davon auszugehen, dass kein Auftrags-, sondern ein Gefälligkeitsverhältnis zwischen ihr und der Erblasserin bestanden habe. Mit dieser für den Rechtsstreit zentralen Frage habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt. Ein Auftragsverhältnis könne nur dann angenommen werden, wenn anhand objektiver Kriterien festgestellt werden könne, dass sich die Parteien rechtsgeschäftlich binden wollten. Im vorliegenden Fall sei jedoch von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen ihr und der Erblasserin auszugehen. Im Anschluss an die Rechtsprechung des BGH (Ehegatten), des OLG Düsseldorf (nichteheliche Lebensgemeinschaft) und des OLG Naumburg (Großmutter/Enkel) sowie des OLG Köln vom 19. September 2012 könne daher nicht von einem Auftragsverhältnis ausgegangen werden. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sie als Beauftragte später hätte Rechenschaft über die Ausübung der Vollmacht hätte ablegen sollen. Da kein Auftragsverhältnis bestanden habe, sei sie auch nicht zu Auskunftserteilung und Rechenschaft verpflichtet. Aber selbst wenn man von einem Auftragsverhältnis ausgehen wollte, wäre sie nicht zu Auskunft und Rechenschaft über sämtliche Verfügungen im Einzelnen verpflichtet. Solche Ansprüche hätten nicht zum Inhalt, dass das gesamte finanzielle Verhalten des Vollmachtgebers und des Bevollmächtigten nach dem Tod des Vollmachtgebers durchleuchtet werden. Die Erblasserin habe auch nicht gewollt, dass andere Personen, auch nicht die Klägerin, Kenntnis über die Ausübung der Vollmacht und die in diesem Zusammenhang getätigten finanziellen Aktivitäten erlangten. Im Übrigen sei der von der Klägerin gebilligte und vom Landgericht zugrunde gelegte Betrag in Höhe von monatlich 300,00 € für den persönlichen Lebensbedarf zu niedrig. Das Landgericht habe zudem die Verwendung eines Teiles der Barauszahlungen als Vergütung für die von ihr erbrachten Pflege- und Hilfsleistungen zu Unrecht nicht berücksichtigt. Dabei handele es sich um einen Betrag in Höhe von 500,00 € monatlich. Die vom Landgericht zu diesem Punkt vorgenommene Beweiswürdigung werde beanstandet. Ihr Ehemann habe als Zeuge eine entsprechende Absprache zwischen ihr und der Erblasserin dem Grunde nach, wenn auch nicht der Höhe nach bestätigt. Das Landgericht gehe offenbar davon aus, dass Kinder für ihre Versorgungs- und Betreuungsleistungen für ihre Eltern nur dann ein Entgelt erhalten dürften, wenn die Kinder einen Zeitaufwand darlegten, der über das Maß, das die Eltern von ihren Kindern erwarten dürften, hinausgehe. Sie und die Erblasserin hätten jedoch das getan, was der Gesetzgeber im Zuge der Einführung des § 2057a BGB angeregt habe, nämlich einen Vertrag über das Entgelt für Versorgungsleistungen abzuschließen. Der monatliche Betrag in Höhe von ca. 500,00 € sei auch der Höhe nach nicht zu beanstanden, wenn man von einem Stundensatz von 25,00 € und von nur vier Stunden pro Woche ausgehe. Auch die Verurteilung zur Herausgabe der Goldbarren sei zu beanstanden. Da sie sich nicht im Besitz der Goldbarren befinde, sei ihr die Herausgabe gar nicht möglich. Sie habe die Goldbarren der Erblasserin im Dezember 2009 übergeben. Eine Quittierung sei in dem engsten Vertrauensverhältnis zwischen Mutter und Tochter nicht zu erwarten gewesen. Der Auftrag der Erblasserin sei lediglich als Nachweis gegenüber der Bank schriftlich formuliert worden. Auch die Beweiswürdigung hinsichtlich der Übergabe der Goldbarren werde angegriffen. Die relativ späte Benennung ihres Ehemannes als Zeugen könne nicht dazu führen, dessen Aussage von vornherein negativ zu bewerten. Die Aussage sei glaubhaft, nachvollziehbar und widerspruchsfrei. Soweit Widersprüche zwischen ihrer Aussage und derjenigen ihres Ehemannes bestünden, beträfen sie lediglich Nebenpunkte. Außerdem seien zwischen den Ereignissen im Dezember 2009 und der Zeugenvernehmung im Jahr 2013 etwa dreieinhalb Jahre vergangen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme sei der Beweis für die Übergabe der Goldbarren als geführt anzusehen.
Die Beklagte beantragt,
1. das angefochtene Urteil des Landgerichtes Kiel vom 21.06.2013 aufzuheben und
2. die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin tritt der Berufungsbegründung mit folgenden Erwägungen entgegen: Das Urteil des Landgerichts sei rechtsfehlerfrei ergangen. Sie habe nicht bestreiten müssen, dass hinsichtlich des Führens der Geldgeschäfte und des Ankaufs der Goldbarren kein Auftragsverhältnis bestanden habe, da es sich insoweit um eine Rechtsansicht handele. Die Erblasserin habe ausweislich der schriftlichen Auftragserteilung zum Ankauf des Goldes ausdrücklich einen Auftrag an die Beklagte erteilen wollen. Im Anschluss an das Urteil des OLG Brandenburg vom 19. März 2013 sei davon auszugehen, dass eine eingeräumte Kontovollmacht zusammen mit der Erteilung einer Vorsorgevollmacht mit umfangreichen Befugnissen zugunsten des Bevollmächtigten regelmäßig zu einem Auftragsverhältnis führe.
Hinsichtlich des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird ergänzend auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.
II.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet.
1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Herausgabe der Goldbarren und ein Zahlungsanspruch in Höhe von 8.893,98 €, jeweils an die Erbengemeinschaft, zu.
Die Klägerin kann diese Ansprüche der Erbengemeinschaft gemäß § 2039 Satz 1 BGB im eigenen Namen für die Erbengemeinschaft geltend machen (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl. 2014, § 2039, Rn. 6).
Die Ansprüche auf Herausgabe bzw. Zahlung an die ungeteilte Erbengemeinschaft, bestehend aus den Parteien zu je ½, beruhen auf einem ursprünglich der Erblasserin gegen die Beklagte zustehenden Anspruch aus § 667 Alt. 2 BGB (oder hilfsweise aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach dem Tod der Erblasserin sind die Ansprüche der Erblasserin gemäß §§ 1922 Abs. 1, 1942 Abs. 1 BGB auf die Klägerin und die Beklagte als Miterbinnen übergegangen.
a) Der Anspruch auf Herausgabe der Goldbarren ergibt sich aus § 667 Alt. 2 BGB. Danach ist der Beauftragte verpflichtet, alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt hat, an den Beauftragten herauszugeben.
aa) Zwischen der Erblasserin und der Beklagten bestand ein Auftragsverhältnis im Sinne von § 662 BGB und nicht lediglich ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis.
Gemäß § 662 BGB liegt ein Auftrag vor, wenn sich der Beauftragte verpflichtet, ein ihm vom Auftraggeber übertragenes Geschäft für diesen unentgeltlich zu besorgen. Die Entscheidung, ob ein Auftragsverhältnis oder ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindungswille anzunehmen ist, erfolgt im Wege der Auslegung im konkreten Einzelfall nach Treu und Glauben unter Rücksicht auf die Umstände und die Verkehrssitte. Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt. Eine vertragliche Bindung wird insbesondere dann zu bejahen sein, wenn erkennbar ist, dass für den Leistungsempfänger wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel stehen und er sich auf die Zusage des Leistenden verlässt oder wenn der Leistende an der Angelegenheit ein rechtliches oder wirtschaftliches Interesse hat. Ist dies hingegen nicht der Fall, kann dem Handeln der Beteiligten nur unter besonderen Umständen ein rechtlicher Bindungswille zugrunde gelegt werden. Ein Bindungswille wird deshalb in der Regel bei dem sogenannten Gefälligkeitshandeln des täglichen Lebens, bei Zusagen im rein gesellschaftlichen Verkehr oder bei Vorgängen, die diesen ähnlich sind, zu verneinen sein (BGH, Urt. v. 21.6.2012 – III ZR 290/11, bei juris Rn. 14 m.w.N.; zum Ganzen: Staudinger/ Martinek, BGB, Bearb. 2006, § 662, Rn. 8; PWW/Fehrenbacher, BGB, 8. Aufl. 2013, § 662, Rn. 4; Palandt/Sprau, BGB, 73. Aufl. 2014, vor § 662, Rn. 4).
Bei der Einräumung von Kontovollmachten ist in der Rechtsprechung in einigen Fällen ein Gefälligkeitsverhältnis bejaht worden, sofern ein besonderes Vertrauensverhältnis vorliegt. So hat der BGH angenommen, dass zwischen Eheleuten ein Auftragsverhältnis im Sinne der §§ 662 ff. BGB selbst dann nicht bestehe, wenn sie übereingekommen seien, während des Zusammenlebens die Aufgabenbereiche in der Weise zu regeln, dass einer von ihnen die Wirtschaftsführung allein übernehme und die verfügbaren Mittel im Wesentlichen aus den Einkünften oder dem Vermögen des anderen Ehegatten zuflössen (BGH, Urt. v. 5.7.2000 – XII ZR 26/98, bei juris Rn. 13). In zwei Entscheidungen haben Oberlandesgerichte diese Rechtsprechung auf Fälle von Kontovollmachten in nichtehelicher Lebensgemeinschaft (OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.2006 – I-4 U 102/05, bei juris Rn. 22 ff.) bzw. im Verhältnis zwischen einer Großmutter und einem Enkel, der sie in sein Haus aufgenommen hatte (OLG Naumburg, Urt. v. 6.7.2007 – 10 U 27/07, bei juris Rn. 34 f.), übertragen. Der BGH hat jedoch 2008 klargestellt, dass für seine Entscheidung aus dem Jahr 2000 die Besonderheiten der ehelichen Lebensgemeinschaft maßgebend gewesen seien und sie auf Fallgestaltungen mit sonstigem familiären oder personalen Einschlag nicht übertragbar sei (BGH, Urt. v. 26.6.2008 – III ZR 30/08, bei juris Leitsatz und Rn. 2). Bei der Erteilung einer umfassenden Vorsorgevollmacht wird in der Regel nicht von einem bloßen Gefälligkeitsverhältnis, sondern von einem Auftragsverhältnis auszugehen sein (OLG Brandenburg, Urt. v. 19.3.2013 – 3 U 1/12, bei juris Rn. 82; Palandt/Götz, 73. Aufl. 2014, Einf. v. § 1896, Rn. 6). Selbst bei bevollmächtigten Kindern ist außerordentliche Zurückhaltung bei der Verneinung eines Rechtsbindungswillens geboten (OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 83 im Anschluss an Horn/Schnabel, Auskunfts- und Rückforderungsansprüche nach möglichem Vollmachtsmissbrauch, NJW 2012, 3473, 3474) und bedarf es daher konkreter Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund des besonderen Vertrauens keine Informationspflichten für die Zukunft entstehen sollen. Die Anforderungen für die Annahme eines besonderen Vertrauensverhältnisses, das lediglich ein reines Gefälligkeits- und kein Auftragsverhältnis entstehen lässt, sind damit sehr hoch. Das bloße verwandtschaftliche Verhältnis zwischen Mutter und Tochter reicht keinesfalls aus.
Nach Auffassung des Senats sprechen mehrere Umstände für das Vorliegen eines Auftragsverhältnisses mit Rechtsbindungswillen.
Zwischen der Erblasserin und der Beklagten bestand seit vielen Jahren ein Vertrauensverhältnis. Die Erblasserin erteilte wohl schon nach dem Tod ihres Ehemannes, auf jeden Fall bereits mehrere Jahre vor ihrem Tod der Beklagten zunächst Bankvollmachten, von denen aber damals nur sehr selten Gebrauch gemacht wurde (Schriftsatz der Beklagten vom 8. Mai 2012, Bl. 29 f. d.A.; siehe auch Bl. 102 und 108 d.A.). Nach der Verschlechterung ihres Gesundheitszustandes unterzeichnete die Erblasserin am 18. November 2009 eine umfassende Vorsorgevollmacht (Bl. 35 f. d.A.) und eine Betreuungsverfügung, nach der ggf. die Beklagte zu ihrer Betreuerin bestellt werden sollte (Bl. 37 d.A.). In einem Schreiben vom 2. Oktober 2009 hatte die Erblasserin zudem verfügt, dass ihr Depotkonto bei der Frankfurter Fondsbank sowie ihre Sparkonten bei der Förde-Sparkasse und bei der Postbank aufgelöst werden sollten und dafür Gold gekauft werden sollte, das ihr übergeben werden sollte (Bl. 38 d.A.).
Zumindest bei der Vorsorgevollmacht und der Betreuungsverfügung handelt es sich um schriftliche Rechtsakte, die regelmäßig auf einem Rechtsbindungswillen beruhen. Dies gilt erst recht für den schriftlich erteilten Auftrag, die drei Konten aufzulösen und von den Guthaben Goldbarren zu kaufen (Bl. 38 d.A., siehe auch Bl. 19 d.A.: „Edelmetall-Auftrag“). Wenn ein derartiger Auftrag der Mutter an die Tochter sogar schriftlich erteilt wird, spricht dies sehr deutlich für das Vorliegen eines Rechtsbindungswillens. Dass dieser Auftrag lediglich im Hinblick auf die Bank schriftlich fixiert worden sein soll, leuchtet nicht ein, da die Beklagte bereits seit Jahren über eine Bankvollmacht verfügte. Vielmehr unterstreicht die schriftliche Auftragserteilung die Bedeutung, die diese Angelegenheit für die Erblasserin hatte. Auch wird man annehmen können, dass für die Erblasserin wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art auf dem Spiel standen. Immerhin handelte es sich um einen erheblichen Teil ihrer Ersparnisse.
Dass die Beklagte sich um die Erblasserin gekümmert hat, begründet im Übrigen nicht schon ein besonderes Vertrauensverhältnis, in dem die Erblasserin auf Auskunftserteilung, Rechenschaftslegung und Herausgabe des Erlangten von vornherein verzichten wollte (vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 19.3.2013, a.a.O., Rn. 86). Dies gilt umso mehr, als die Beklagte selbst die Erblasserin als „sehr bestimmend und eigen“ beschreibt, die Beklagte habe die Entscheidungen respektieren müssen und sie sei „lediglich das ausführende Organ“ gewesen (Schriftsatz vom 14. Juni 2012, Bl. 52 und 50 d.A.). Auch insofern kann man nicht von einem besonderen Vertrauensverhältnis zwischen Erblasserin und Beklagter, wie es für ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis Voraussetzung wäre, sprechen.
Auch aus der Entscheidung des OLG Köln vom 19. September 2012 (OLG Köln, Urt. v. 19.9.2012 – I-16 U 196/11), auf die sich die Beklagte beruft, lässt sich nicht herleiten, dass zwischen Erblasserin und Beklagter kein Auftrags-, sondern lediglich ein Gefälligkeitsverhältnis bestand. Die Entscheidung lässt sich nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Das OLG Köln führt in seinem Urteil aus, dass ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Mutter und Kind dann besteht, wenn das Kind nicht nur über eine Bankvollmacht verfügt, sondern wenn es sich im gesteigerten Maße um die Mutter kümmert. Dieses Urteil beruht auf der besonderen Konstellation, dass eine mit „Vorsorgevollmacht und Auftrag“ überschriebene Notarurkunde, die eine Generalvollmacht enthielt, im Innenverhältnis erst im Vorsorgefall Wirksamkeit entfalten sollte und dieser Fall nie eingetreten ist (OLG Köln, bei juris Rn. 14). Somit konnte aus der Errichtung der Vorsorgevollmacht kein Rechtsbindungswille hergeleitet werden. Außerdem wurden mit der Bankvollmacht regelmäßige Bargeldabhebungen vorgenommen, die in etwa den laufenden Einnahmen der Erblasserin entsprachen, und es handelte sich um wiederkehrende Ausgaben der Haushaltsführung (OLG Köln, bei juris Rn. 16). Im vorliegenden Fall ist jedoch der Vorsorgefall eingetreten und es handelt sich nicht um regelmäßige Bargeldabhebungen, die in etwa den laufenden Einnahmen der Erblasserin entsprachen und die die wiederkehrenden Ausgaben der Haushaltsführung deckten. Die Entscheidung des OLG Köln betrifft offenbar einen Sonderfall und gibt keinen Anlass, von der vom BGH in seinem Urteil vom 26. Juni 2008 eingeschlagenen und auch vom OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 19. März 2013 verfolgten Linie abzuweichen.
bb) Im Fall von § 667 BGB trifft die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Verwendung des Erlangten und damit auch für die auftragsgemäße Herausgabe des Erlangten an den Erblasser den Bevollmächtigten (BGH, Urt. v. 21.6.2012, a.a.O., Rn. 32; Senat, Urt. v. 16.3.2010 – 3 U 76/09, bei juris Rn. 47; OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 89; Horn/Schnabel, a.a.O., 3477). Eine Ausnahme ist nach § 242 BGB nur dann anzunehmen, wenn der Auftraggeber eine Rechnungslegung im Sinne von § 666 BGB über Jahre hinweg nicht verlangt hat und Quittungen nie ausgestellt worden sind. Ein solcher Sonderfall liegt etwa vor, wenn es um Abhebungen von Beträgen geht, die für das tägliche Leben des Auftraggebers erforderlich erscheinen, und wenn jahrelang wegen des Vertrauensverhältnisses Abrechnungen oder Quittungen nicht verlangt worden sind (Senat, Urt. v. 16.3.2010, a.a.O., Rn. 54 f.).
Die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Herausgabe der Goldbarren an die Erblasserin trifft die Beklagte. Eine Ausnahme ist nicht gegeben, da die Erblasserin nicht „jahrelang“ von einem Rechenschaftsverlangen abgesehen hat. Auch nach dem Vortrag der Beklagten gab es bis Mitte November 2009 keinen Grund für eine Abrechnung oder Rechnungslegung, da die Erblasserin ihre finanziellen Angelegenheiten im Wesentlichen selbst regelte und nur „sehr selten“ die Beklagte dafür in Anspruch nahm (Bl. 29 d.A.). Mit der Verschlechterung des Gesundheitszustandes im Herbst November 2009 ergab sich eine neue Situation. Die dann erfolgte Umwandlung der Sparguthaben in Goldbarren reiht sich nicht in eine jahrelang geübte Praxis von Geldabhebungen zur Sicherung des täglichen Lebens zwischen Erblasserin und Beklagter ein. Vielmehr handelte es sich um einen wesentlichen Teil des Ersparten der Erblasserin.
Der Beklagten ist nicht der Beweis gelungen, dass sie den Umschlag mit den Goldbarren tatsächlich der Erblasserin übergeben hat. Dass die Beklagte die Goldbarren in der Stückelung 1 Goldbarren à 500 g, 4 Goldbarren à 20 g und 1 Goldbarren à 10 g zu einem Preis von 15.055,00 € erhalten und somit „etwas“ im Sinne von § 667 BGB „erlangt“ hat, ist unstreitig. Eine schriftliche Bestätigung über den Erhalt der Goldbarren durch die Erblasserin gibt es nicht, obwohl – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – eine Quittierung angesichts der schriftlichen Auftragserteilung durchaus zu erwarten gewesen wäre. Es hätte nahe gelegen, sich die Übergabe der Goldbarren quittieren zu lassen oder einen neutralen Zeugen, etwa aus der Heimverwaltung, hinzuziehen. Soweit das Landgericht aufgrund der Widersprüche zwischen den Ausführungen der Beklagten in ihrer persönlichen Anhörung am 22. März 2013 und Teilen der Aussage des Zeugen X vom selben Tag erhebliche Zweifel an der von der Beklagten behaupteten Übergabe der Goldbarren an die Erblasserin am 22. oder 23. Dezember 2009 im Zimmer des Pflegeheims äußert, ist dies nicht zu beanstanden. Es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der vom Landgericht zugrunde gelegten entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, so dass der Senat die vom Landgericht festgestellten Tatsachen seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Gegen die Behauptung der Beklagten sprechen im Übrigen nicht nur die bereits vom Landgericht benannten Widersprüche zwischen den Aussagen der Beklagten und des Zeugen, sondern auch ihr unstreitiges Telefonat und ihr Schreiben an die Klägerin Anfang 2010, in dem sie auf fehlendes Geld zur Deckung der laufenden Pflegeheimkosten hinwies. Die Beklagte erwähnte dabei die ihr bekannten Goldbarren im Wert von 15.055,00 € nicht. Eine Geldnot der Erblasserin war somit aber gar nicht ersichtlich.
cc) Soweit die Beklagte geltend macht, die Verurteilung zur Herausgabe der Goldbarren sei auf etwas Unmögliches gerichtet, hilft dies ihrer Berufung nicht zum Erfolg, denn die Einwendung der Unmöglichkeit der Herausgabe hat der Beauftragte zu beweisen (Palandt/Sprau, a.a.O., § 667, Rn. 9 und 10). Daran fehlt es hier, weil unstreitig ist, dass die Beklagte die Goldbarren erhalten hat, sie aber nicht bewiesen hat, diese Goldbarren wie von ihr behauptet der Erblasserin übergeben zu haben.
b) Der Anspruch auf Zahlung von 8.893,98 € an die Erbengemeinschaft ergibt sich ebenfalls aus § 667 Alt. 2 BGB.
aa) Auch hinsichtlich der Barabhebungen im Zeitraum zwischen dem 23. November 2009 und dem Tod der Erblasserin am 2. Dezember 2010 ist von einem Auftragsverhältnis und nicht lediglich von einem Gefälligkeitsverhältnis ohne Rechtsbindungswillen auszugehen.
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob bereits mit der Erteilung der Bankvollmachten ein Auftragsverhältnis entstanden ist, da sie der Beklagten eine Zugriffsmöglichkeit auf das gesamte Vermögen der Erblasserin eröffneten. Auf jeden Fall ist für den hier allein maßgeblichen Zeitraum zwischen dem 23. November 2009 und dem 2. Dezember 2010 ein Auftragsverhältnis gegeben. Ab diesem Zeitpunkt zeigte sich deutlich, dass die Erblasserin aufgrund ihres sich verschlechternden Gesundheitszustandes kaum noch selbst Bankgeschäfte würde vornehmen können. Die Beklagte übernahm die Geldgeschäfte für die Erblasserin nun nicht mehr nur aufgrund der Bankvollmachten, sondern auf der Grundlage der umfassenden Vorsorgevollmacht vom 18. Novem-ber 2009, die eine uneingeschränkte Vermögenssorge ermöglichte (Bl. 56 d.A.). Da nun die gesamte Vermögenssorge durch die Beklagte durchgeführt werden konnte, waren auch wesentliche Interessen wirtschaftlicher Art der Erblasserin berührt. Damit handelte es sich nicht lediglich um ein Gefälligkeitshandeln des täglichen Lebens; vielmehr lag ein Bindungswille spätestens mit der Errichtung der Vorsorgevollmacht, dem Eintritt des Vorsorgefalls und dem Gebrauch-machen von dieser Vollmacht durch die Beklagte vor.
bb) Die Darlegungs- und Beweislast für die auftragsgemäße Verwendung des erlangten Geldes trifft die Beklagte. Eine Ausnahme ist nicht gegeben, da die Erblasserin nicht „jahrelang“ von einem Rechenschaftsverlangen abgesehen hat. Die hier relevanten Geldabhebungen beziehen sich auf einen Zeitraum von elf Monaten und setzen nicht eine jahrelang geübte Praxis von Geldabhebungen zur Sicherung des täglichen Lebens zwischen Erblasserin und Beklagter fort.
Die Beklagte hat für den Betrag in Höhe von 8.893,98 € keinen Beweis für die auftragsgemäße Verwendung erbringen können. Sie hat unstreitig in der Zeit vom 23. November 2009 bis zum Tod der Erblasserin am 2. Dezember 2010 insgesamt 31.236,65 € von deren Konto abgehoben. Von diesem Betrag sind folgende Positionen abzuziehen:
22.342,67 €

Heimkosten (11 x 1.500,00 €) 16.500,00 €
Taschengeld, Lebensunterhalt (11 x 300,00 €) 3.300,00 €
Mietzins für die bisherige Wohnung 1.758,40 €
Kurzzeitpflege 227,20 €
Auflösung Mietwohnung (2 Rechnungen) 557,07 €
Entgegen der Auffassung der Beklagten sind von diesem Betrag nicht noch weitere 5.500,00 € abzuziehen. Die Beklagte macht geltend, dass für von ihr erbrachte Versorgungs- und Betreuungsleistungen für die Erblasserin in der Zeit von Dezember 2009 bis zum Tod der Erblasserin (11 Monate) 500,00 € monatlich zu veranschlagen seien (bei einem Stundensatz von 25,00 € und einem Aufwand von 4 Stunden pro Woche, vgl. Berufungsbegründung vom 17. September 2013, Bl. 220 d.A.). Die Beklagte will mit der Erblasserin einen Vertrag abgeschlossen haben, der ein Entgelt für die von ihr erbrachten Versorgungsleistungen vorgesehen haben soll. Der Abschluss eines solchen Vertrages ist jedoch nicht substantiiert dargelegt worden. Auch zur Höhe der Beträge gibt es keinen konkreten Vortrag. Die Beklagte verweist dazu lediglich auf nicht näher bezeichnete Rechtsprechung (Bl. 105 d.A.). Soweit das Landgericht auf der Grundlage der Aussagen des Zeugen X festgestellt hat, dass eine über die Erstattung der Auslagen hinausgehende Abrede über Abhebungen für Pflege- und Hilfsleistungen nicht bewiesen worden sei, sieht sich der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO daran gebunden.
Auch soweit die Beklagte rügt, dass die Festlegung eines Betrages von 300,00 € für den persönlichen Lebensbedarf der Erblasserin durch das Landgericht willkürlich sei, kann sie damit nicht durchdringen. Das Landgericht ist von diesem Betrag ausgegangen, weil er von der Klägerin akzeptiert worden ist. Sofern die Beklagte meint, dass dieser Betrag zu niedrig sei, trifft sie die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass sie von dem von ihr abgehobenen Geld der Erblasserin noch weitere Beträge hat zukommen lassen. Die Erblasserin befand sich in Vollzeitpflege, so dass ein über 300,00 € hinausgehender Bedarf näher hätte dargelegt werden müssen. Die Beklagte hat zwar dargelegt, dass sie für die Erblasserin im Pflegeheim ein Verwahrkonto eingerichtet habe; sie hat jedoch keine konkreten Angaben zur Höhe der Einzahlungen gemacht. Dass in einem Fall nicht einmal genug Geld für einen Friseurbesuch der Erblasserin auf dem Verwahrkonto war, deutet eher darauf hin, dass auf dieses Konto keine allzu großen Beträge eingezahlt wurden.
c) Die der Erblasserin zustehenden Ansprüche aus § 667 Alt. 2 BGB sind gemäß § 1922 Abs. 1 BGB auf die Erben übergegangen. Die Bedenken der Beklagten gegen den Übergang der Ansprüche der Erblasserin auf die Klägerin unter Hinweis auf eine Entscheidung des BGH vom 19. September 1989 greifen nicht durch. In dem diesem Urteil zugrunde liegenden Fall hatte der Erblasser die ihm zustehenden Rechte nach §§ 666, 667 BGB auf seine Person beschränkt; sie sollten nach seinem Tode erlöschen und aus dem der Vererbung unterliegenden Vermögen ausscheiden. Dieser Wille des Erblassers hatte in der Vollmachtsurkunde seinen deutlichen Ausdruck gefunden (BGH, Urt. v. 19.9.1989 – XII ZR 26/98, bei juris Rn. 15). Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 18. September 2012 vorgetragen, dass angesichts des besonderen Näheverhältnisses zwischen ihr und der Erblasserin von der Erblasserin nicht gewollt gewesen sei, dass andere Personen, auch nicht die Klägerin, Kenntnis über die Ausübung der Vollmacht und die in diesem Zusammenhang vorgenommenen Handlungen in finanzieller Hinsicht oder sonstiger Hinsicht hätten bekommen sollen. Was zu Lebzeiten gegolten habe, müsse auch nach dem Tod der Erblasserin weiterhin gelten (Bl. 103 d.A.). Das Urteil des BGH lässt sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. In der Entscheidung des BGH handelte es sich um eine ausdrückliche Anordnung des Erblassers in der Vollmachtsurkunde. Eine solche ausdrückliche Anordnung enthält die von der Erblasserin unterschriebene Vorsorgevollmacht nicht. Es wird von der Beklagten auch nicht vorgetragen, dass aufgrund einer ausdrücklichen Anordnung der Erblasserin ihre Rechte aus §§ 666, 667 BGB nicht auf die Erben übergehen und ihre Herausgabeansprüche nach ihrem Tod erlöschen sollten. Anders als in dem vom BGH entschiedenen Fall hat der von der Beklagten behauptete Wille der Erblasserin keinen Ausdruck in der Vollmachtsurkunde gefunden.
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 ZPO. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO bestehen nicht.

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