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OLG Frankfurt am M. 17 U 160/16 Anlageberatung, Immobilienfonds als Teil von Stiftungsvermögen

Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Urt. v. 21.06.2017, Az.: 17 U 160/16
Anlageberatung: Keine generelle Unvereinbarkeit der Empfehlung geschlossener Immobilienfonds als Teil von Stiftungsvermögen

vorgehend: LG Frankfurt am Main – 26.07.2016 – AZ: 2-12 O 189/15

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 26.07.2016 verkündete Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main – AZ.: 2-12 O 189/15 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 1.494.899,00 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2015 auf 1.534.899,00 EUR abzüglich am 15.02.2017 gezahlter 40.000,00 EUR Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte an der A 1 geschlossener Immobilienfonds für … GmbH & Co. KG in Höhe von 500.000,00 EUR, an der B Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. …-KG in Höhe von 1.000.000,00 EUR, an der C Beteiligungs-GmbH & Co. KG in Höhe von 1.000.000,00 EUR sowie an der A 2 geschlossenen Immobilienfonds für … GmbH & Co KG in Höhe von 500.000,00 EUR zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerin von sämtlichen etwaigen Rückzahlungsansprüchen der Fondsgesellschaften A 1 geschlossener Immobilienfonds für … GmbH & Co KG, B Verwertungsgesellschaft mbH & Co …- KG, C Beteiligungs- GmbH & Co KG sowie A 2 geschlossener Immobilienfonds für … GmbH freizustellen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur Last.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Landgerichts, mit dem dieses sie zur Zahlung eines Betrages in Höhe von insgesamt 1.534.899,– € Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte an im Einzelnen bezeichneten Immobilienfonds verurteilt sowie die Verpflichtung zur Freistellung von sämtlichen etwaigen Rückzahlungsansprüchen der im Einzelnen bezeichneten Fondsgesellschaften festgestellt hat.

Die Klägerin ist eine rechtsfähige Stiftung des bürgerlichen Rechts mit Sitz in Stadt1, welche ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Sinne des Abschnitts „steuerbegünstige Zwecke“ der Abgabenordnung verfolgt. Die Errichtung der Stiftung gründete auf einem von dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin (Im Folgenden: Vorstand) eingebrachten Aktienpaket der Firma D AG in Stadt2. Der Vorstand der Klägerin, welcher selbst privat in den Jahren 1995 und 2005 in geschlossene Immobilienfonds investierte, trat im Herbst 2004 in Kontakt mit dem bei der Beklagten mit der Anlageberatung betrauten Zeugen X, um im Zusammenhang mit der geplanten Veräußerung der im Vermögen der Klägerin stehenden 1.184.452 Aktien der vormaligen D AG den daraus zu erwartenden Veräußerungserlös rentabel für die Stiftung der Klägerin anzulegen. Der Vorstand der Klägerin war zuvor langjähriger Vorstand der D AG, wo er bis zuletzt als Aufsichtsratsvorsitzender tätig war. In einem Dokumentationsbogen vom 06.04.2005 (Anlage B 2) gab der Vorstand der Klägerin an, bezüglich wachstumsorientierter Anlageprodukte ausreichende Kenntnisse zu besitzen. In dem Fragebogen zur Vermögensoptimierung vom 04.07.2007 (Anlage B 1) findet sich die Erklärung, seit ca. 40 Jahren die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen für fundierte Anlageentscheidungen in den Bereichen Euro- Geldmarktfonds, festverzinsliche Wertpapiere öffentlicher Emittenten, Aktienfonds, Rentenfonds, offene Immobilienfonds, Index-Fonds, Dachfonds, Aktien (Einzeltitel), Fremdwährungs- und Aktienanleihen zu besitzen.

Nach der Veräußerung der ersten Tranche von Aktien der D AG, die der Vorstand in die Klägerin eingebracht hatte, im Jahre 2004 kam es im Zusammenhang mit der beabsichtigten Anlegung des Erlöses zu Kontakten zwischen den Parteien, wobei der für die Beklagte mit der Betreuung der Klägerin betraute Zeuge X dem Vorstand der Klägerin eine Investition in den Immobilienfonds „A 1 geschlossener Immobilienfonds für … GmbH & Co. KG“ (im Folgenden: A 1…- Fonds) empfahl. Gegenstand eines weiteren am 10.12.2004 geführten Gesprächs waren u. a. auch steuerrechtliche Fragen, welche für die Klägerin durch den für diese tätigen Steuerberater G geklärt werden sollten, während die Beklagte durch Anfrage bei dem Bankhaus F nach dessen Mitteilung vom 01.03.2005 feststellen ließ, dass die Gemeinnützigkeit der Klägerin auch in den Niederlanden anerkannt sei. Zur Vornahme der erbetenen Überprüfung durch den Steuerberater G überließ die Beklagte diesem durch Einwurf in den Briefkasten der Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungskanzlei „G & Partner“ den Fondsprospekt des A …-Fonds, welchen die Klägerin am 21.03.2005 zu einem Nominalbetrag von 500.000 € zuzüglich 5 % Agio und damit insgesamt 525.000 € zeichnete. Von dem davon auf das Agio entfallenden Betrag von 25.000 € erhielt die Klägerin vereinbarungsgemäß den hälftigen Betrag von 12.500 € durch die Beklagte erstattet. Während die frühestmögliche Kündigungsmöglichkeit dieser Beteiligung zum 31.12.2014 bestand, erhielt die Klägerin in der Folgezeit jährlich unterschiedlich hohe jährliche Ausschüttungen, wegen derer im Einzelnen auf die Aufstellung auf Seite 30 f. der Klageschrift Bezug genommen wird.

Nach dem Anfang 2005 von der Klägerin erzielten Erlös aus der Veräußerung von weiteren 608.471 Aktien der D AG in Höhe von 3,6 Millionen Euro unterbreitete die Beklagte der Klägerin am 28.04.2005 einen sich auf mehrere alternative Anlagemöglichkeiten erstreckenden schriftlichen Anlagevorschlag, auf dessen Inhalt wegen der Einzelheiten im Übrigen Bezug genommen wird (Anlage K 10). Zu den insoweit empfohlenen Anlagemöglichkeiten zählte auch die Beteiligung an der B Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. …-KG (im Folgenden: B Fonds bzw. I Leasing Fonds …). Dieser Immobilienfonds bezog sich auf eine Investition in zwei Büroimmobilien in Stadt3. Auf der Grundlage eines Anfang Mai 2005 zwischen dem Vorstand der Klägerin und dem Zeugen X geführten Beratungsgesprächs zeichnete die Klägerin unter dem 12.05.2005/18.05.2005 (Anlage B 10) die Beteiligung an dem B Fonds zum Nennwert von 1.000.000 € zuzüglich 5 % Agio. Von dem Agio erhielt die Klägerin im Anschluss daran einen Betrag von 30.000 € erstattet, während sie anschließend vor Klageerhebung Auszahlungen in Höhe von insgesamt 387.192,35 € vereinnahmte, wegen derer auf die Aufstellung auf Seite 31 der Klageschrift Bezug genommen wird.

Auf der Grundlage einer im April 2006 durch den Mitarbeiter der Beklagten X vorgenommenen Anlageberatung zeichnete der Vorstand der Klägerin für diese am 03.04.2006 eine Beteiligung an dem Fonds „C Beteiligungs-GmbH & Co. KG (im Folgenden: C-Fonds) in Höhe einer Beteiligungssumme von 1.000.000 € zuzüglich 5 % Agio und damit in Höhe von insgesamt 1.050.000 €. Auch auf diese Anlage erhielt die Klägerin einen Anteil des Agios in Höhe von 25.000 € durch die Beklagte erstattet, während sie bis 2014 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 607.500 € erzielte.

Zuletzt beteiligte sich die Klägerin am 13.06.2008 an der A 2 geschlossenen Immobilienfonds für … GmbH & Co. KG (im Folgenden: A 2 …-Fonds) in Höhe eines Beteiligungskapitals von 500.000 € zuzüglich 5 % Agio. Entsprechend der von dem Zeugen X erteilten Zusage erhielt die Klägerin von dem Agio einen Teilbetrag von 12.500 € rückerstattet.

Im Rahmen der vorprozessual zwischen den Parteien geführten Verhandlungen vereinbarten diese ausweislich der Schreiben der Beklagten vom 17.12.2013 (Anlage K 14 – Bl. 177 d.A.) und vom 26.04.2014 (Anlage K 15 – Bl. 178 d.A.) einen Verjährungsverzicht der Beklagten, welcher zuletzt zeitlich auf den 30.08.2014 begrenzt war. Nach der Einleitung eines Güteverfahrens mit Schriftsatz vom 01.08.2014 (Anlage K 16 – Bl. 179 ff. d.A.) stellte die angerufene Gütestelle mit Beschluss vom 18.11.2014 (Anlage K 17 – Bl. 203 d.A.) das Scheitern des Güteverfahrens fest. Mit der am 18.5.2015 bei Gericht eingegangenen und am 17.06.2015 zugestellten Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflichtverletzung in Anspruch.

Die Klägerin hat zur Begründung der auf die vorstehend beschriebenen Fondsbeteiligungen gerichteten Rückgewähransprüche geltend gemacht, der Vorstand der Klägerin habe den Zeugen X auf die sich nach dem Hessischen Stiftungsgesetz und der damit übereinstimmenden Regelung in § 3 ihrer Satzung ergebende Notwendigkeit hingewiesen, dass das Kapital im Zusammenhang mit der Beteiligung ungeschmälert in seinem Wert erhalten bleiben müsse. Dementsprechend habe der Zeuge X auch erklärt, die Fondsbeteiligungen seien im Einzelnen von der Beklagten überprüft und als für die Stiftung und ihre Zwecke geeignet erachtet worden. Auf den Hinweis des Vorstands der Klägerin hinsichtlich der von dieser erwarteten kapitalerhaltenden und sicher ertragsbringenden Anlage habe der Zeuge X jeweils auf die besondere Eignung der empfohlenen Beteiligungen für diese Zwecke hingewiesen, ohne über den Charakter der unternehmerischen Beteiligung an den geschlossenen Immobilienfonds sowie das mit der Beteiligung verbundene Risiko des Totalverlustes aufzuklären. In sämtlichen Fällen habe der Zeuge X nicht auf die Risiken im Zusammenhang mit der hohen Fremdfinanzierungsquote und die von Anfang an geplanten Auszahlungen der Ausschüttungen aus der Liquidität hingewiesen, wodurch von Anfang an nicht nur kein Kapitalerhalt, sondern auch keine Erträge zur Erfüllung des Stiftungszwecks hätten erwirtschaftet werden können. Der Gewinnerwartung bei dem B-Fonds habe eine völlig überzogene Mieterwartung von 16,24 € pro Quadratmeter zugrunde gelegen, welche nicht auf einer realistischen Kalkulation beruht hätte. Während der Zeuge X bei dem C-Fonds die von Anfang an geplante Handhabung verschwiegen habe, wonach die Gewinnauszahlung durch Auszahlung der Liquidität habe kompensiert werden sollen, sei auch bezüglich dieser Fondsbeteiligung der Stiftungszweck nicht zu erreichen gewesen. Bezüglich des A 2 …-Fonds habe der Zeuge X sämtliche allgemeinen Risiken verschwiegen und mit keinem Wort darauf hingewiesen, dass die Fondsbeteiligung keine kapitalerhaltende Anlage darstelle. Hinsichtlich der von der Beklagten insgesamt erzielten Vertriebsprovisionen habe der Zeuge X nur von dem Agio gesprochen und erklärt, die Beklagte sei selbstverständlich bereit, ihren Verdienst mit der Stiftung der Klägerin zu teilen bzw. einen Teil an die Klägerin zurückzuzahlen. Bei pflichtgemäßer Aufklärung durch die Beklagte hätte die Klägerin in allen Fällen die geschlossenen Fondsbeteiligungen nicht gezeichnet. Stattdessen hätte die Klägerin auf der Grundlage der Geldmarktsätze im Monatsbericht der Deutschen Bundesbank zum Dezember 2013 insgesamt Zinsen in Höhe von 348.413,26 € erwirtschaftet.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Im Übrigen hat sie geltend gemacht, dem Vorstand der Klägerin sei hinsichtlich der streitgegenständlichen Kapitalanlageprodukte jeweils rechtzeitig vor der Zeichnung der jeweilige Emissionsprospekt ausgehändigt worden. Indem der Vorstand der Klägerin selbst bereits im Jahr 1995 zwei geschlossene Immobilienfonds erworben habe und sich am 23.07.2002 an dem US-Immobilienfonds „H“ beteiligt habe, habe er fundierte Kenntnisse bezüglich der Anlageentscheidung besessen und für die Klägerin im Dokumentationsbogen nach § 31 Abs. 2 WPHG vom 08.07.2003 die für die Klägerin zutreffende Risikoklasse 4 als zweithöchste Risikoklasse angegeben. Insoweit sei die Klägerin sowohl durch die einige Monate vor Zeichnung übergebenen Emissionsprospekte als auch den Zeugen X ausdrücklich auf den Charakter der mit der Zeichnung der geschlossenen Immobilienfonds verbundenen unternehmerischen Beteiligungen, das damit einhergehende Totalverlustrisiko sowie die sonstigen Chancen und Risiken der gezeichneten Beteiligungen hingewiesen worden. Indem der Zeuge X anlässlich seiner Beratung über die wesentlichen Chancen und Risiken der Kapitalanlage informiert habe, sei es der Klägerin auf die Generierung von langfristigen, hohen Ausschüttungen angekommen. Der Zeuge X habe jeweils auf die den Beteiligungen zugrunde liegenden Fremdfinanzierungsquoten einschließlich des Risikos des Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung und der Laufzeit der jeweiligen Fondsbeteiligungen sowie den über das Agio hinausgehenden Teil der von der Beklagten erhaltenen Vertriebsvergütung hingewiesen. Indem der Zeuge X den Vorstand der Klägerin darüber aufgeklärt habe, dass die Beklagte für die jeweilige Kapitalvermittlung eine Vergütung erhalte, habe dieser auch erklärt, das Agio stelle nicht die gesamte Vergütung der Beklagten dar. Der Kläger hätte unabhängig davon auch dann gezeichnet, wenn er um die genaue Höhe der tatsächlich über das Agio hinaus erzielten Vertriebsvergütung gewusst hätte.

Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat auf der Grundlage der persönlichen Anhörung des Vorstands der Klägerin sowie der Vernehmung der Zeugen G und X der Klage durch das am 26.07.2016 verkündete Urteil überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass seitens der Beklagten hinsichtlich sämtlicher Anlageentscheidung keine anlegergerechte Beratung erfolgt sei. Während bereits auf der Grundlage der Angaben des Zeugen X vom Zustandekommen eines Beratungsvertrages auszugehen sei, sei die Empfehlung der Zeichnung der geschlossenen Immobilienfonds in Kenntnis der Satzung der Klägerin und der diese treffenden stiftungsrechtlichen Vorgaben nicht anlegergerecht gewesen. Aufgrund der Risiken geschlossener Immobilienfonds seien diese im Hinblick auf die Notwendigkeit des Kapitalerhalts für Stiftungen generell ungeeignet, so dass die Beklagte ungeachtet allenfalls ebenso begründeter ergänzender Schadensersatzansprüche der Stiftung gegenüber dem Vorstand nicht von ihrer Beratungspflicht entbunden worden sei. Angesichts der stiftungsrechtlichen Unvereinbarkeit der Anlageform komme es auf die vom Zeugen X erwähnende Gesamtstrategie der Neustrukturierung des Vermögens nicht an, zumal die betroffenen Anlageprodukte einen Anteil von über 10 % des neu strukturierten Gesamtvermögens ausmachten. Der Haftung unter dem Gesichtspunkt der festgestellten Pflichtverletzung könne die Beklagte auch kein Mitverschulden der Klägerin entgegenhalten, zumal wirtschaftliche Kenntnisse des zeichnenden Vorstands im Rahmen der Bewertung der Anlageentscheidung nicht überbetont werden dürften. Im Übrigen habe sich die Beklagte erfolglos auf die Einrede der Verjährung berufen, da vor der von der Klägerin ab dem 05.07.2010 eingeräumten Kenntnis hinsichtlich der gewinnunabhängigen Ausschüttungen allein aus den Mitteilungen der Emittentin noch keine korrekte Einordnung von einem nicht über überdurchschnittliche Kenntnisse verfügenden Anleger möglich sei. Im Übrigen sei auch nicht von einer groben Fahrlässigkeit im Hinblick auf die Beauftragung des Zeugen G auszugehen. Neben dem Zug um Zug gegen Rückgabe der gezeichneten Anlagen zu zahlenden Betrag von 1.534.899,00 € könne die Klägerin im Übrigen die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von Ansprüchen Dritter sowie einen entgangenen Gewinn in Höhe von 348.413,26 € auf der Grundlage des in der Zeit zwischen 2006 und 2014 alternativ zu erzielenden Jahresfestgeldsatz verlangen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie geht von einem Verfahrensfehler infolge der Missachtung des gesetzlichen Richters im Sinne des Art. 101 GG aus. Der die Entscheidung fällende Einzelrichter habe mit Ablauf des 5. Juni 2016 die Kammer verlassen, weshalb ihm eine Entscheidung aufgrund des in der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2016 bis zum 5. Juli 2016 gewährten Schriftsatznachlasses nicht mehr möglich gewesen sei.

Soweit das Landgericht im Übrigen von einer Pflichtwidrigkeit im Hinblick auf die Missachtung stiftungsrechtlicher Vorgaben ausgegangen sei, habe es die Frage der anlegergerechten Beratung nicht anhand der einzelnen Kapitalanlagen festmachen dürfen, sondern unter Berücksichtigung des Gesamtvermögens darauf abstellen müssen, ob eine möglicherweise risikoreichere Kapitalanlage als Beimischung zu einem insgesamt risikogerechten Portfolio gleichwohl anlegergerecht gewesen sei. Zumindest habe die Anlegergerechtigkeit einer Beratung nicht allein deshalb verneint werden dürfen, weil der Anleger nach seinem Vortrag eine sichere Kapitalanlage gewünscht oder vorgetragen habe, der geschlossene Immobilienfonds passe nicht zu seinem Anlageziel „Altersvorsorge“. Eine Verpflichtung der Beklagten zur Wahrung etwaiger stiftungsrechtlicher Vorgaben hinsichtlich des im Stiftungsrecht verankerten Werterhaltungsgebotes habe bei der Beratung nicht bestanden, weil einerseits der Erwerb eines geschlossenen Immobilienfonds grundsätzlich mit dem gebotenen Erhalt des Stiftungsvermögen vereinbar sei, während es gerade angesichts der Erfahrungen des Vorstands der Klägerin mit zuvor von ihm selbst gezeichneten geschlossenen Immobilienfonds keiner Risikohinweise bedurft hätte und die in Rede stehenden vier Fondsbeteiligungen der Risikobereitschaft der Klägerin in vollem Umfang entsprochen hätten. Die Vereinbarkeit mit den Anlagezielen der Klägerin ergebe sich aus den expliziten Angaben ihres Vorstands und früheren Stifters, Kapitalanlagen mit einer hohen Rendite erwerben zu wollen. Bei der Zeichnung der streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds habe es sich stets um eine Beimischung zu dem sonstigen Stiftungsvermögen mit hinreichender Risikodiversifizierung gehandelt. Der Vorstand der Klägerin habe dem Zeugen X im Übrigen mitgeteilt, dass es nach der Auskunft der für die Klägerin zuständigen Stiftungsaufsicht keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Investition des Stiftungsvermögens in die geschlossenen Immobilienfonds gebe, zumal die Klägerin in ihrem Stiftungsvermögen bis heute Kapitalanlagen halte, welche wesentlich risikoreicher als die streitgegenständlichen Immobilienfonds seien. Indem der Vorstand der Klägerin von Anfang an die Gewinnunabhängigkeit der Ausschüttungen, das Totalverlustrisiko und die Gefahr eines vollständigen Wertverlustes gekannt habe, worauf im Übrigen durch die jeweils rechtzeitig vor der Zeichnung übergebenen Prospekte und die Beitrittserklärungen sowie die späteren Mitteilungen nochmals hingewiesen worden sei, habe die Verjährungsfrist jeweils mit dem Schluss des Jahres zu laufen begonnen, in dem die Kapitalanlagen gezeichnet worden seien. Der Vorstand der Beklagten habe um die von der Beklagten jeweils erlangten Rückvergütungen gewusst und die streitgegenständlichen Anlagen auch dann gezeichnet, wenn er um deren konkrete Höhe gewusst hätte. Hinsichtlich der von der Klägerin im Jahr 2006 erworbenen Fonds seien die Ausschüttungen im Jahre 2009 entgegen der Prognose ausgeblieben, sodass die Klägerin spätestens seit diesem Zeitpunkt gewusst habe, mit den streitgegenständlichen Beteiligungen keine risikolosen Kapitalanlagen erworben zu haben. Soweit im Übrigen auch der Steuerberater der Klägerin den ersten Prospekt gelesen habe, müsse sich die Klägerin das daraus abzuleitende Wissen als Wissensvertreter entsprechend dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen. Im Übrigen bestehe kein Anspruch auf entgangenen Gewinn, da es der Klägerin als Anlegerin nicht gelungen sei, die notwendigen Anknüpfungspunkte bezüglich der alternative vorzunehmenden Anlageentscheidung darzulegen und zu beweisen. Zumindest fehle es an einem hinreichend plausiblen Vortrag dazu, alternativ in eine Anlage mit einem Durchschnittszins von 2,02 % bis 2,71 % investiert zu haben. Während der Feststellungsantrag zu Ziff. 2 mangels hinreichender Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts unzulässig sei, komme auch ein Rückzahlungsanspruch der Fondsgesellschaft gegenüber der Klägerin nicht in Betracht.

Hinsichtlich einer zum 15.2.2017 für den B- Fonds erfolgten Ausschüttung in Höhe von 40.000,- € haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 26.07.2016, – Aktenzeichen: 2-12 O 189/15 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Streithelferin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 26.07.2016 – Aktenzeichen: 2-12 O 189/15 – aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung nach Maßgabe der übereinstimmenden Erledigungserklärung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die angefochtene Entscheidung. Entgegen dem Vortrag der Beklagten habe die Klägerin zu keinem Zeitpunkt das Stiftungskapital in Aktien der D AG angelegt, sondern diese als Stiftungskapital in die Stiftung eingebrachten Aktien nach und nach gemäß dem Stiftungszweck angelegt. Spätestens aus dem Verkauf der letzten D Aktien im Jahr 2005 folge, dass die Stiftung kein risikoaffines Anlageverhalten verfolgt habe. Während die unternehmerische Erfahrung des Vorstands der Klägerin im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit für die D AG keine Rückschlüsse auf die Fondsbeteiligungen zulasse, habe der Vorstand auch aus den privat gezeichneten geschlossenen Immobilienfonds zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Beteiligungen noch keine negativen Erfahrungen erlangt. Aus der Risikobereitschaft des Vorstands der Klägerin könne nicht auf die Risikoneigung der Klägerin selbst geschlossen werden. Prospekte hinsichtlich der streitgegenständlichen Fonds habe diese jedenfalls vor der Zeichnung nicht erhalten, während sie Ausschüttungsmitteilungen erstmals im Jahre 2010 erhalten habe.

Die Streithelferin hat sich auf die Mitteilung des Beitritts auf Seiten der Beklagten beschränkt.

II.

Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist statthaft und zulässig; sie führt jedoch in der Sache selbst nur teilweise zum Erfolg.

Das angefochtene Urteil leidet entgegen der Argumentation der Beklagten nicht bereits an einem zu seiner Aufhebung führenden Verfahrensfehler. Insoweit kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, der das Urteil fällende Einzelrichter sei bereits mit Ablauf des 5. Juni 2016 aus der Kammer ausgeschieden und deshalb angesichts eines am 31.05.2016 zugunsten der Beklagten gewährten Schriftsatznachlasses bis zum 5. Juli 2016 nicht mehr zur Entscheidung berufen gewesen, so dass der Grundsatz des gesetzlichen Richters beeinträchtigt worden sei. Tritt nach Schluss der mündlichen Verhandlung und vor Fällung des Urteils aufgrund der Änderung des Geschäftsverteilungsplans ein Richterwechsel ein, so ist das erkennende Gericht grundsätzlich zwar dann nicht ordnungsgemäß besetzt, wenn entgegen § 156 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht die mündliche Verhandlung wiedereröffnet, sondern ein Urteil verkündet wird, das von dem mittlerweile ausgeschiedenen Richters unterschrieben worden ist. Diese Konstellation ist vorliegend jedoch nicht gegeben. Gefällt ist ein Urteil im Sinne des § 309 ZPO dann, wenn es abschließend beraten und abgestimmt worden ist. Insoweit war es dem in der mündlichen Verhandlung amtierenden Richter, der ausweislich seiner dienstlichen Stellungnahme erst mit Ablauf des 06.06.2016 aus der 12. Zivilkammer ausgeschieden war, ohne weiteres möglich, dieses Urteil auf der Grundlage sämtlicher bis zum 05.07.2016 eingehender Schriftsätze zu verfassen. Dass die Verkündung der Entscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte, ist für die Wahrung der Garantie des gesetzlichen Richters ohne Bedeutung. Unabhängig davon war die Garantie des gesetzlichen Richters auch im Hinblick darauf unbeachtlich, dass die Geschäftsverteilung des Landgerichts Frankfurt am Main unter Ziff. IV ausweislich der dienstlichen Erklärung des zur Entscheidung berufenden Richters folgende Regelung enthält:

„Soweit in einem Verfahren bereits ein Verkündungstermin gem. § 310 ZPO bestimmt ist, bleiben die Kammern für die zu verkündenden Entscheidungen in ihrer bisherigen Besetzung zuständig.

Dies gilt auch für Wechsel in der Besetzung der Kammer während des Kalenderjahres, soweit das wechselnde Kammermitglied weiterhin einem Spruchkörper des Landgerichts Frankfurt am Main zugewiesen ist.“

Damit ist klargestellt, dass ungeachtet des Wechsels in eine andere Kammer die Mitgliedschaft in dem zuvor zugewiesenen Spruchkörper bis zur Verkündung der Entscheidung aufrechterhalten bleibt. Auch wenn den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 05.07.2016 gewährt wurde, ändert dies zudem auch nichts an dem Umstand, dass das Urteil aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31.05.2016 ergangen ist. Es handelte sich auch nicht um einen Fall der Gewährung von Schriftsatznachlass gem. § 283 Satz 1 ZPO, sondern lediglich um die Einräumung der Möglichkeit, gem. § 285 Abs. 1 ZPO zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen.

Im Übrigen gilt im Berufungsverfahren aufgrund der Regelung des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die gesetzgeberische Grundentscheidung zugunsten der Aufrechterhaltung der Ausgangsentscheidung trotz eines wesentlichen Verfahrensfehlers. Selbst wenn von einer unzutreffenden Besetzung des Gerichts infolge des Ausscheidens des im Termin zur mündlichen Verhandlung amtierenden Richters mit Ablauf des … 2016 auszugehen wäre, könnte der darin liegende Verfahrensfehler nur in den Grenzen des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen. Ungeachtet des vorliegenden Antrags der Beklagten liegen die weiteren Voraussetzungen der Aufhebung und Zurückverweisung nicht vor, da aufgrund des Verfahrensfehlers keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig geworden ist. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit aufgrund einer Nichtberücksichtigung des im Schriftsatz der Beklagten vom 05.07.2016 enthaltenen Vorbringens eine dadurch bedingte weitere Beweisaufnahme unterblieben sein könnte. Insoweit führt selbst eine Verletzung des Grundsatzes des gesetzlichen Richters und die darauf beruhende fehlerhafte erstinstanzliche Entscheidung nicht stets zur Notwendigkeit einer Zurückweisung an das Gericht des ersten Rechtszuges, indem das Berufungsgericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der Sache entscheiden kann (BGH, Beschluss vom 17.03.2008, NJW 2008, 1672 [BGH 17.03.2008 – II ZR 313/06]).

Die Klage selbst ist über den Zahlungsanspruch hinaus auch insoweit zulässig, als gem. Ziff. 2 der Klage die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Freistellung von etwaigen Rückzahlungsansprüchen der jeweiligen Fondsgesellschaften in Anspruch genommen hat. Das insoweit notwendige Feststellungsinteresse ergibt sich aus der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines denkbaren Rückgriffs gegen die Klägerin als Treugeberin, welche im Falle der Abtretung des Freistellungsanspruchs durch den Treuhandkommanditisten an einen Gesellschaftsgläubiger in Betracht kommt (OLG Hamm, Urteil vom 29. 09.2016 – 34 U 231/15 -, juris, Rn. 120)

Der Berufung muss jedoch zumindest dem Grunde nach der Erfolg versagt bleiben, soweit sich die Beklagte gegen den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch gem. § 280 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzung der vertraglichen Beratungspflicht aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag wendet.

In Einklang mit dem insoweit zutreffenden Ergebnis der angefochtenen Entscheidung steht der Klägerin gegen die Beklagte zunächst ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 1.534.899,- € abzüglich des im Hinblick auf die am 15.02.2017 an die Klägerin geflossene Ausschüttung erledigten Teils in Höhe von 40.000,- € und damit ein zum Schluss der mündlichen Verhandlung begründeter Anspruch in Höhe von noch 1.494.899,- € Zug- um Zug gegen Abtretung der streitgegenständlichen Beteiligungen zu.

Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht zunächst von einem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag ausgegangen. Dieser kommt regelmäßig konkludent bereits dann zustande, wenn im Zusammenhang mit der geplanten Anlage eines dem Anlageinteressenten zur Verfügung stehenden Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH, Urteil vom 25.06.2002 – XI ZR 218/01 -, Juris, Rn. 38). Dementsprechend ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass der für die Beklagte tätige Zeuge X den Vorstand der Klägerin im Zusammenhang mit der beabsichtigten Anlage des aus der Veräußerung der Stammaktien der D AG erzielten Erlöses beraten hat. Während der Zeuge X danach dem Vorstand der Klägerin neben weiteren in Betracht kommenden Investments auch die streitgegenständlichen Beteiligungen an den geschlossenen Immobilienfonds vorstellte, nachdem er zuvor mit der Feststellung des konkret auf die Klägerin bezogenen Beratungsbogens die bestehende Anlageerfahrung bzw. die zugrunde zu legende Risikobereitschaft aufgeklärt hatte, entspricht dies der typischen Aufklärung der anlageberatenden Bank im Rahmen eines zumindest konkludent zustande gekommenen Beratungsvertrages.

Aus dem Beratungsvertrag war die Beklagte als anlageberatende Bank zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet. Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel der Kunden und andererseits die allgemeinen Risiken, wie etwa die Konjunkturlage und die Entwicklung des Kapitalmarktes, sowie die speziellen Risiken, die sich aus den Besonderheiten des Anlageobjektes ergeben können (BGH, Urteil vom 09.05.2000 – XI ZR 159/99 -, WM 2000, 1441; BGH, Urteil vom 14.07.2009 – XI ZR 152/08 -, WM 2009, 1647, Rn. 49). Insoweit müssen im Rahmen der von der anlageberatenden Bank geschuldeten anlegergerechten Beratung insbesondere die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des jeweiligen Anlegerinteressenten berücksichtigt und insbesondere das Anlageziel, die Risikobereitschaft und der Wissensstand des Anlageinteressenten abgeklärt werden. Die empfohlene Anlage muss dabei unter Berücksichtigung der verfolgten Anlageziele auf die persönlichen Verhältnisse des jeweiligen Kunden zugeschnitten sein (BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 337/08 -, Juris, Rn. 25).

Soweit die Beklagte der Klägerin gem. § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der vertraglichen Aufklärungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, vermag allerdings die das landgerichtliche Urteil tragende Begründung für die Verletzung der Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung, wonach der Zeuge X angesichts der ihm bekannten Satzung der Klägerin und der darin geregelten Notwendigkeit des Kapitalerhalts zur Realisierung des Stiftungszwecks dem Vorstand der Klägerin die konkrete Zeichnung der geschlossenen Immobilienfonds nicht habe empfehlen dürfen, zumindest unter diesem Gesichtspunkt keinen haftungsbegründenden Beratungsfehler zu rechtfertigen.

Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang zur Begründung der Annahme einer pflichtwidrigen Beratung im Ansatz unwidersprochen darauf abstellt, dass dem Zeugen X bereits vor den ersten Beratungsgesprächen die Satzung der Klägerin mit samt der darin enthaltenen Vorgabe des § 3 Nr. 2 bekannt war, wonach im Interesse des langfristigen Bestands der Stiftung das Stiftungsvermögen ungeschmälert in seinem Wert zu erhalten war, vermag dieser Gesichtspunkt entgegen der Annahme des Landgerichts allein im Hinblick auf die mit einer unternehmerischen Beteiligung verbundenen Risiken der Zeichnung eines geschlossenen Immobilienfonds noch keine Haftung wegen einer nicht anlegergerechten Beratung zu rechtfertigen. Zwar ist es zutreffend, dass dem generellen stiftungsrechtlichen Gebot des Kapitalerhalts im vorliegenden Fall auch nicht entgegenstand, dass der ursprünglich eingebrachte Kapitalstock der neu errichten Stiftung aus dem Aktienpaket der D AG bestand. Die Klägerin war insoweit ausweislich der gezielt betriebenen Veräußerung des Aktienkapitals gerade bestrebt, die damit einhergehenden Risiken durch die Veräußerung der Stammaktien und die in Frage stehende Anlegung des Erlöses zu reduzieren.

Soweit die der beklagten Bank obliegende Pflicht zur anlegergerechten Beratung gebietet, ein den Kenntnissen des Anlegers und seiner Risikobereitschaft entsprechendes Anlageportfolio zu empfehlen, hat die Beklagten zunächst der daraus resultierenden Notwendigkeit der darauf bezogenen Aufklärung durch die notwendigen Erhebungen im Zusammenhang mit der Erstellung des WpHG-Bogens Rechnung getragen, wobei der Vorstand die für die Klägerin zugrunde zu legende Risikobereitschaft mit der Risikoklasse 4 und damit der zweithöchsten Risikoklasse angegeben hatte. Indem es der Klägerin nach der eigenen Darstellung darauf ankam, einerseits das Stiftungskapital zu erhalten und andererseits Ausschüttungen zum Bestreiten der Investitionen im Rahmen des Stiftungszweckes zu erreichen, stellt die Empfehlung der Investitionen eines Teils des Stiftungskapitals in geschlossene Immobilienfonds mit den damit einhergehenden Risiken einer unternehmerischen Beteiligung jedenfalls auf der Grundlage der eigenen Angaben der Klägerin zu ihrer Risikoneigung allein noch keine unvereinbare Abweichung von der Anlagestrategie der Klägerin dar.

Ungeachtet einer bestehenden Kenntnis der Beklagten von dem von der Klägerin zu wahrenden Grundsatz des Kapitalerhalts kann allein aus der Empfehlung der konkret gezeichneten Beteiligungen jedoch noch keine nicht anlegergerechte Beratung hergeleitet werden. Insoweit war der Zeuge X nach Ansicht des Senats allein zur Wahrung der stiftungsrechtlich gebotenen Vorgaben des Kapitalerhalts nicht gehalten, im Rahmen der von ihm geleisteten Beratung wegen damit nicht vereinbarer Risiken generell von der Empfehlung geschlossener Immobilienfonds abzusehen. Auch wenn der Zeuge X wusste, dass die Klägerin aus stiftungsrechtlichen Gründen allgemein gehindert war, das Stiftungskapital durch Risikogeschäfte zu mindern, bedeutet dies keineswegs, dass wegen der bei den geschlossenen Immobilienfonds aufgrund der damit verbundenen unternehmerischen Entscheidung bestehenden Verlustrisiken, welche sich etwa aus der Art der Fremdfinanzierung und der Unsicherheit der Entwicklung von erzielbaren Mieten und aufzubringenden Darlehenszinsen ergeben, die Empfehlung der streitgegenständlichen Anlagen bei pflichtgerechter Beratung ausgeschlossen wären (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 28. Januar 2015 – 1 U 32/13- juris, Rn. 17ff.)

Der Annahme der Unvereinbarkeit der Empfehlung geschlossener Immobilienfonds als Teil des Stiftungsvermögens steht bereits entgegen, dass die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung trotz des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos zumindest dann keinen Verstoß gegen die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung darstellt, wenn diese Investition in Einklang mit der Darstellung des Vorstand des Klägers als Beimischung zu einem konservativ gestalteten Wertpapierdepot getätigt wurde. Dies gilt auch im Hinblick darauf, dass regelmäßig das Risiko eines hohen oder vollständigen Kapitalverlusts gering ist, weil ungeachtet der sonstigen wirtschaftlichen Entwicklung des Fonds jedenfalls der Sachwert des Vermögens erhalten bleibt, selbst wenn die Erträge den Erwartungen nicht entsprechen (vgl. BGH Urt. v. 11.12.2014, III ZR 365/13 NZG 2015, 235, [BGH 11.12.2014 – III ZR 365/13] juris, Rn. 13). Gerade für das Anlagevermögen von Stiftungen ist es in Einklang mit der Darstellung des Vorstands der Klägerin im Rahmen seiner Vernehmung als Partei wichtig, entsprechende Erträge zur Finanzierung der stiftungsmäßigen Zwecke zu erwirtschaften. Dementsprechend sind geschlossene Immobilienfonds auch für eine ergänzende Altersvorsorge nicht schlechthin oder generell ungeeignet ist (BGH, Urteil vom 16. März 2017 – III ZR 489/16 -, juris, Rn22; BGH, Urteil vom 06. Dezember 2012 – III ZR 66/12 -, NJW-RR 2013, 296-297).

Auch wenn die Beklagte generell gehalten gewesen sein mag, die Interessen der Treugeber (Anleger) sachverständig wahrzunehmen und alles Erforderliche zu tun, um deren Beteiligung und ihren wirtschaftlichen Wert zu erhalten und zu mehren, und demgemäß alles zu unterlassen, was dieses Ziel gefährden könnte, geht diese Verpflichtung nach Ansicht des Senats nicht so weit, sich allein wegen der stiftungsrechtlichen Vorgaben des Kapitalerhalts an der Empfehlung der streitgegenständlichen Beteiligungen gehindert zu sehen. Abgesehen davon, dass es in erster Linie im Übrigen Aufgabe des Stiftungsvorstandes selbst ist, den aufsichtsrechtlichen Vorgaben gerecht zu werden (OLG Dresden, Beschluss vom 10.02.2004 – 8 U 2225/03 – , juris, Rn.18 f.), bedeutet die allgemein geltende Verpflichtung zur Erhaltung des Stiftungskapitals im Einklang mit der Argumentation der Beklagten keineswegs, dass lediglich Investitionen in Anlageprodukte mit garantiertem Kapitalerhalt zulässig gewesen wären. Auch wenn geschlossene Immobilienfonds grundsätzlich mit dem Risiko des Totalverlustes behaftet sind, erscheint es gleichwohl mit dem generell geltenden Gebot des Erhalts des Stiftungskapitals vereinbar, in Form einer sog. Diversifikation auch geschlossene Immobilienfonds mit einem längerfristigen Anlagehorizont in das Portfolio mit aufzunehmen. Dementsprechend sind gerichtsbekannt weit bedeutsamer als Privatanleger bei Investitionen in Immobilienfonds die institutionellen Großkunden wie Versicherer, Pensionskassen, Versorgungswerke, wobei auch Stiftungen und Kirchen immer mehr Kapital in solche Fonds investieren. Wollte man die beratende Bank an der Empfehlung geschlossener Immobilienfonds gegenüber Stiftungen hindern, könnten die Stiftungsvorstände damit das Risiko der allein von ihnen getroffenen Anlageentscheidungen auf die sie beratenden Banken abwälzen (OLG Dresden, Beschluss vom 10.02.2004 – 8 U 2225/03 -, a.a.O., Rn.19)

Während aus den vorstehenden Gründen nicht bereits allein aus der Empfehlung der geschlossenen Immobilienfonds selbst ein Verstoß gegen die Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung abgeleitet werden kann, kann auch auf der Grundlage der Vernehmung des Vorstands der Klägerin als Partei sowie des Zeugen X nicht zur Überzeugung des Senats festgestellt werden, dass der Vorstand der Klägerin als Voraussetzung der Investition in eine Anlage auf den damit unbedingt zu wahrenden Kapitalerhalt hingewiesen und der Zeuge hinsichtlich der tatsächlich gezeichneten Anlagen erklärt habe, die einzelnen Fondsbeteiligungen seien von der beratenden Bank geprüft und unter Berücksichtigung dieser Vorgaben auch geeignet. Zwar hat der Vorstand der Klägerin im Rahmen seiner Parteivernehmung bekundet, am Ende der jeweiligen Beratungsgespräche davon überzeugt gewesen zu sein, dass damit eine hohe Sicherheit gewährleistet gewesen sei; über die Risiken im Zusammenhang mit den jeweils gezeichneten Anlagen sei nie gesprochen worden. Während sich aus den Angaben des Klägers bereits entnehmen lässt, dass es ihm genauso auf einen möglichst hohen Ertrag ankam, wobei ihm der Zusammenhang zwischen den mit dem Steigen der Zinsen regelmäßig verbundenen Steigen der Risiken durchaus geläufig war, stehen diesen Angaben zur angeblich fehlenden Risikoaufklärung die Bekundungen des Zeugen X entgegen. Ohne dass dieser sich noch an die verschiedenen mit dem Vorstand der Klägerin geführten Gespräche im Detail zu erinnern vermocht hat, hat er durchaus nachvollziehbar dargelegt, in allen Fällen entsprechender Beratungen über geschlossene Immobilienfonds jeweils vorab den dazu vorliegenden Fondsprospekt an den jeweiligen Interessenten übergeben zu haben. Während er diese Umstände zumindest teilweise aus seinen Aufzeichnungen habe nachvollziehen können, habe er vor der Zeichnung geschlossener Immobilienfonds entsprechend einem bestimmten Muster in sämtlichen Fällen mit den Interessenten über das Totalverlustrisiko sowie die allgemeinen Chancen und Risiken gesprochen.

Die Angaben des Zeugen X sind in sich nachvollziehbar und glaubhaft. Er hat nachvollziehbar darauf hingewiesen, sich nicht mehr an die konkret geführten Gespräche erinnern zu können. Dies steht dem Wert der Angaben allerdings nicht entgegen, indem er hinsichtlich des regelmäßig entsprechend einem festen Muster ablaufenden Beratungsgespräch zu bekunden vermocht hat, dass er sich gerade gegenüber dem Vorstand der Klägerin im Hinblick auf die besonders großen Zeichnungssummen zu einer besonderen Sorgfalt verpflichtet sah. Anhaltspunkte für ein sachwidrig mit seiner Aussage verfolgtes Interesse sind nicht erkennbar geworden. Der Zeuge hat insoweit auch ohne Umschweife eingeräumt, nicht mit den Anlageinteressenten über die zugunsten der beratenden Bank über das Agio hinaus geflossenen Rückvergütungen gesprochen zu haben.

Soweit sich die Angaben des Vorstand der Klägerin als Partei sowie des Zeugen X teilweise im Detail widersprechen, vermag der Senat eine Überzeugung dahingehend, dass die Angaben des als Partei vernommenen Vorstands der Klägerin glaubhafter wäre als die des Zeugen X nicht zu bilden. Dies gilt nicht zuletzt auch im Hinblick darauf, dass der als Partei vernommene Vorstand der Klägerin naturgemäß ein nicht unerhebliches eigenes Interesse am Obsiegen im vorliegenden Rechtsstreit besitzt, welches eine gewisse Zurückhaltung bei der Bewertung seiner Angaben gebietet, auch wenn konkrete Anhaltspunkte für eine bewusst unrichtige Aussage nicht ersichtlich geworden sind.

Indem sich die Angaben der Parteien hinsichtlich der geltend gemachten tatsächlichen Voraussetzungen für eine nicht anlegergerechte Beratung beweislos gegenüberstehen, indem nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Zeuge X den Vorstand der Klägerin über die Risiken im Zusammenhang mit der jeweiligen Zeichnung einer unternehmerischen Entscheidung einschließlich des damit verbunden Totalverlustrisikos hingewiesen hat, scheidet damit eine Haftung der Beklagten gem. § 280 Abs. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt der geltend gemachten Verletzung der Verpflichtung zur anlegergerechten Beratung aus.

Dies gilt in gleicher Weise im Hinblick auf die auch nach der Beweisaufnahme nicht zu widerlegende Übergabe des jeweiligen Fondsprospekts in einem ausreichend weiten Zeitraum vor der späteren Zeichnung. Indem der Fondsprospekt in allen Fällen hinreichend über das unternehmerische Risiko der Beteiligung an geschlossenen Immobilienfonds aufklärt, kann es als Mittel der Aufklärung genügen, wenn dem Anlageinteressenten rechtzeitig vor dem Vertragsschluss ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern der Prospekt nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln und er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2014, III ZR 389/12, NJW-RR 2014, 1075, Tz. 9; Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, JurBüro 2013, 418, Tz. 33; Urteil vom 08.05.2012, XI ZR 262/10, WM 2012, 1337, Tz. 20 f.). Einen rechtzeitig übergebenen Prospekt muss der Anleger im eigenen Interesse sorgfältig und eingehend durchlesen. Wurde der Anleger ordnungsgemäß mittels Übergabe eines fehlerfreien Prospektes aufgeklärt, nimmt er die Informationen jedoch nicht zur Kenntnis, geht das grundsätzlich zu seinen Lasten (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013, XI ZR 345/10, JurBüro 2013, 418, Tz. 33).

Mit der nicht zu widerlegenden rechtzeitigen Übergabe des Fondsprospekts scheidet auch eine Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Verpflichtung zur objektgerechten Beratung betreffend den von der Klägerin aufgeführten Gesichtspunkt der fehlenden Fungibilität bei geschlossenen Immobilienfonds aus, da sich darüber ein hinreichend deutlicher Hinweis im Fondsprospekt befindet. Diesem gilt auch für den von der Klägerin als weitere Aufklärungspflichtverletzung beanstandete Unterlassung des Hinweises darauf, dass die Gewinnunabhängigkeit der Ausschüttungen mangels erwirtschafteter Überschüsse mit der Gefahr der Einlagenrückgewähr und der damit einhergehenden Gefahr der Inanspruchnahme auf Rückzahlung verbunden war. Auch in dieser Hinsicht bieten die jeweiligen Fondsprospekte, deren rechtzeitige Übergabe unwiderlegt zugrunde zu legen ist, ausreichende Angaben zur sachgerechten Aufklärung der Anlageinteressenten.

Letztlich können die vorstehend angesprochenen Aufklärungsmängel jedoch dahingestellt bleiben, da die Haftung der Beklagten für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Anlageberatung gem. § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.494.899,- € Zug- um Zug gegen Abtretung der streitgegenständlichen Beteiligungen auf der Grundlage der fehlenden Aufklärung über die Höhe der jeweils über das Agio in Höhe von 5 % hinaus von der Beklagten im Zusammenhang mit der Anlageberatung erzielten Provisionen gerechtfertigt ist.

Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist eine Bank aus dem Anlageberatungsvertrag verpflichtet, über das Ob und die konkrete Höhe der von ihr vereinnahmten Rückvergütungen ungefragt aufzuklären. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen in diesem Sinne sind – regelmäßig umsatzabhängige – Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie z.B. Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsvergütungen gezahlt werden, deren Rückfluss an die beratende Bank aber nicht offenbar wird, sondern hinter dem Rücken der Anleger erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (Beschluss des BGH vom 09.03.2011, XI ZR 191/11, WM 2011, 925 [BGH 09.03.2011 – XI ZR 191/10]; Urteil des BGH v 08.05.2012, XI ZR 262/10). Vorliegend handelt es sich demnach um aufklärungspflichtige Rückvergütungen.

Soweit die Beklagte die Erlangung einer über das Agio hinausgehenden Vergütung bei den … Fonds in Höhe von 7,47 % (Bl.11. d.A.), bei dem B- Fonds in Höhe von 8 % (Bl. 14 d.A.) eingeräumt, jedoch die von der Klägerin mit der Klageschrift zur Höhe der von ihr erzielten Vetriebsprovisionen dargelegten Rückvergütungen und beim „C“ von 7,5% (Bl. 16 d.A.) der Höhe nach bestritten hat, ist zunächst nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf der Grundlage der übereinstimmenden Aussagen des Zeugen X und des Klägers als Partei davon auszugehen, dass die Beklagte über die über das Agio hinaus erlangte umsatzabhängige Vergütung nicht aufgeklärt hat. Soweit die Beklagte sich damit verteidigt, der Zeuge X habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass das Agio lediglich ein Teil der Vertriebsvergütung der Beklagten darstelle, genügt dies zwar nicht für die notwendige Aufklärung über die Höhe der erlangten Rückvergütungen. Was das auf S. 68 der Klageerwiderung (Bl. 114 d.A.) erfolgte Bestreiten der über das 5 %- ige Agio hinausgehenden Höhe der Rückvergütungen betrifft, genügt das Vorbringen der Beklagten nicht ihrer eigenen Darlegungslast in diesem Bereich. Während sich die Klägerin mit ihrem Sachvortrag im Rahmen ihrer grundsätzlich für die anspruchsbegründenden Tatsachen geltenden Darlegungs- und Beweislast an den Angaben zu den Eigenkapitalvermittlungskosten und sonstigen Weichkosten orientieren durfte, wäre es der Beklagten aufgrund der mit ihr vereinbarten Vertriebsvergütung ohne weiteres möglich gewesen, die präzise Höhe zu benennen.

Steht damit wie vorliegend in Bezug auf Rückvergütungen eine der Beklagten vorzuwerfende Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, die zu einer Beweislastumkehr führt. Die aufklärungspflichtige Bank muss ihrerseits beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erworben hätte, weil er den richtigen Rat oder Hinweis nicht befolgt hätte (BGH, Urteile vom 16. November 1993 – XI ZR 214/92, BGHZ 124, 151, 159 f.; vom 19. Dezember 2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007, 518, 521 Rn. 27, und vom 12. Mai 2009 – XI ZR 586/07, WM 2009, 1274 Rn. 22, jeweils m.w.N.).

Die Beklagte hat nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch die vermutete Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den eingetretenen Schaden nicht zu widerlegen vermocht. Die Beklagte, welche die Darlegungs- und Beweislast für die Behauptung trifft, hat nicht zu beweisen vermocht, dass die Klägerin die Beteiligungen auch bei gehöriger Aufklärung über die von der Beklagten generierte Rückvergütung erworben hätte. Insoweit hat sie nicht den Nachweis dafür zu erbringen vermocht, dass die Klägerin auch in Kenntnis der tatsächlichen Höhe der von der Beklagten erlangten Vertriebsvergütungen gezeichnet hätte.

Der zur Widerlegung der Kausalitätsvermutung benannte Zeuge X hat glaubhaft bekundet, keine Angaben zu etwaigen tatsächlichen Anhaltspunkten dafür machen zu können, wie sich die Klägerin in Kenntnis der tatsächlichen Höhe der von der Beklagten erlangten Rückvergütungen bei ihrer Anlageentscheidung verhalten hätte. Auch die dazu getätigten Angaben des persönlich vernommenen Vorstandes der Klägerin sind nicht geeignet die Kausalitätsvermutung zu beseitigen. Jener hat insoweit dargelegt, er hätte die Zeichnung der jeweiligen Anlage unterlassen, wenn er gewusst hätte, dass der Bank über das 5 %-ige Agio hinaus ein weiterer Verdienst zugewiesen worden wäre. Diese Darstellung hat er durchaus plausibel damit begründet, dass er die Zeichnung dann deshalb unterlassen hätte, weil mit der Erhöhung des Verdienstes der Bank zugleich auch das Interesse der Bank an dem Zustandekommen des Anlagegeschäftes entsprechend erhöht worden wäre. Der Vorstand der Klägerin hat einleuchtend erklärt, er habe sich bei einem ihm vertrauten Verdienst der Bank bei Aktiengeschäften von nur 0,5 % insoweit beim besten Willen nicht vorstellen können, dass die Bank mehr als 5 % hätte verdienen können. Unabhängig von der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussage des Vorstandes der Klägerin ist diese jedenfalls nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung in Zweifel zu ziehen. Dies gilt auch für die Äußerung, ihm sei bei einer fiktiven Vergütung von 7 % letztlich egal, ob die Bank oder die Emittentin eine solche Vergütung erhalte. Insoweit ließ der Vorstand der Klägerin damit lediglich erkennen, dass ihm diese Vertriebsvergütung in beiden Fällen zu hoch gewesen sei.

Neben dem vorstehend begründeten Zahlungsanspruch kann die Klägerin gegenüber der Beklagten auch die Feststellung der Verpflichtung zur Freistellung von sämtlichen etwaigen Rückforderungsansprüchen geltend machen.

Gegenüber dem zuerkannten Schadensersatzanspruch kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Nach § 199 Abs. 2 Nr. 1 BGB begann die kenntnisunabhängige zehnjährige Verjährungsfrist für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch mit der Zeichnung der jeweils eingegangenen Beteiligung an den geschlossenen Immobilienfonds. Soweit die Haftung der Beklagten für die ihr vorwerfbare Aufklärungspflichtverletzung darauf gestützt wird, dass die Beklagte den Kläger nicht über die Höhe der von ihr im Zusammenhang mit dem jeweiligen Geschäft erzielten Provisionen aufgeklärt habe, kommt eine früher einsetzende kenntnisabhängige Verjährung gem. § 199 Abs. 1 i.V.m. § 195 BGB vorliegend nicht in Betracht.

Die 3-Jahresfrist nach § 199 BGB beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Grob fahrlässig in diesem Sinn handelt der Gläubiger, wenn seine Unkenntnis darauf beruht, dass er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maß verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (BGH, Urteil v. 23.09.2008 – Az. XI ZR 253/07, juris-Rz. 34; Palandt-Ellenberger, § 199 Rz. 39). Dies gilt etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (OLG Hamm, Urteil vom 31.03.2014 – Az. 31 U 193/13, juris). Für die Annahme einer ausreichenden Kenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, der Vorstand der Klägerin habe aufgrund seiner bisherigen Anlageerfahrung gewusst, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Anlageberatung Rückvergütungen über das Agio hinaus erhalte. Insoweit liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor, dass die Klägerin um das über das Agio hinausgehende Vergütungsinteresse der Beklagten gewusst und damit Kenntnis aller für einen Schadenersatzanspruch relevanten Umstände besessen habe.

In Fällen des Schadensersatzes wegen unzureichender Aufklärung muss der Geschädigte zwar nicht die Rechtspflicht des Schädigers zur Aufklärung kennen. Insoweit genügt vielmehr die Kenntnis derjenigen tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Aufklärungspflicht ergibt (BGH, Urteile vom 29. Januar 2002 – XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558, vom 28. Mai 2002 – XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1447 und vom 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06, WM 2008, 1346 Rn. 27; BGH, Urteile vom 2. April 1998 – III ZR 309/96, BGHZ 138, 247, 252, vom 14. März 2002 – III ZR 302/00, BGHZ 150, 172, 186 und vom 11. Januar 2007 – III ZR 302/05 – juris). Grundsätzlich erfordert der Verjährungsbeginn des Schadensersatzanspruches wegen verschwiegener Rückvergütung nicht die Kenntnis des Anlegers von deren konkreter Höhe. Die beratende Bank muss den Anleger zwar über Grund und Höhe einer Rückvergütung ungefragt aufklären, so dass die unterlassene Mitteilung über die Höhe der Rückvergütung ein anspruchsbegründender Umstand ist, von dem ein Anleger denknotwendig bereits dann positive Kenntnis hat, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank überhaupt Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013 – XI ZR 498/11, juris Rn. 40). Von diesem Umstand hat ein Anleger denknotwendig bereits dann positive Kenntnis, wenn er weiß, dass die ihn beratende Bank Provisionen für das von ihm getätigte Anlagegeschäft erhält, deren Höhe ihm die Bank nicht mitteilt (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 – XI ZR 498/11 -, BGHZ 196, 233-243; BGH, Urteil vom 08.04.2014 – XI ZR 341/12, juris).

So liegt der Fall aber hier nicht. Dem für die Klägerin handelnden Vorstand war nicht zuletzt im Hinblick auf die insoweit zwischen den Parteien über eine teilweise Rückzahlung geführten Verhandlungen zwar bekannt, dass die Beklagte das offen ausgewiesene Agio erhielt. Indem die Beklagte nicht zu beweisen vermocht hat, die Klägerin sei darauf hingewiesen worden, bei dem Agio handele es sich nur um einen Teil der erlangten Vergütung, kann nicht festgestellt werden, dass die Klägerin darüber hinaus um von der Beklagte bezogene Provisionen gewusst hätte. Auch wenn die Beklagte ihrerseits nicht ausdrücklich darauf hingewiesen haben sollte, das Agio stelle die einzige Vergütung dar, kommt eine Verjährung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche nicht in Betracht, weil dann die Klägerin als Anlegerin unwiderlegt der Meinung sein konnte, mit dem offen zwischen den Parteien zugrunde gelegten Agio über die Höhe der Rückvergütung pflichtgemäß aufgeklärt worden zu sein. Mangels sonstiger von der Beklagten darzulegenden und beweisenden Umstände fehlt es danach an der Kenntnis der tatsächlichen Umstände, aus denen sich die Verletzung der Aufklärungspflicht durch die beratende Bank ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 26.02.2013 a.a.O.; Urteil vom 04.02.2014, Az. XI ZR 398/12). Es kann demnach nicht festgestellt werden, dass der Klägerin tatsächliche Umstände bewusst gewesen oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben seien, wonach sich die Beklagte in einem Konflikt zwischen der Wahrung der klägerischen Interessen im Rahmen der Beratung und des eigenen wirtschaftlichen Interesses an der Vergütung für die Vermittlung der Beteiligung befunden habe.

Die Berufung der Beklagten führt jedoch insoweit zum Erfolg, als sie sich gegen die Zuerkennung entgangenen Gewinns in Höhe von 348.413,26 € durch das Landgericht wendet.

Soweit danach von einer Aufklärungspflichtverletzung hinsichtlich der Höhe der erzielten Rückvergütungen durch die Beklagte auszugehen ist, so ist die Klägerin gemäß § 249 BGB so zu stellen, als hätte sie die streitgegenständliche Beteiligung nicht gezeichnet. Gemäß § 252 BGB kommt ein Anspruch auf entgangenen Gewinn grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn davon auszugehen wäre, dass die Klägerin alternativ zur streitgegenständlichen Beteiligung einer alternative Investitionsentscheidung getroffen hätte, bei der nach allgemeiner Lebenserfahrung von der Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung in einer bestimmten Höhe auszugehen wäre. Die insoweit notwendige Wahrscheinlichkeit im Sinne von § 252 aufgrund einer zeitnahen alternativen Investitionsentscheidung der geschädigten Klägerin kann nur anhand ihres Tatsachenvortrages beurteilt werden, für welche konkrete Form der Kapitalanlage sie sich ohne das schädigende Ereignis entschieden hätte. Während grundsätzlich die Annahme eines zu schätzenden Mindestschadens unabhängig vom konkreten Parteivortrag nicht zulässig ist (BGH, Urteil vom 2012, NJW 2012, 2427, [BGH 08.05.2012 – XI ZR 262/10] Rn. 64), kann zwar nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in aller Regel davon ausgegangen werden, dass der infolge der Veräußerung des Aktienbestandes erzielte Erlös nicht ungenutzt bei der Klägerin liegen geblieben sondern einer Nutzung zugeführt worden wäre. Allerdings vermag der im konkreten Fall pauschal erhobene Hinweis, die Klägerin habe alternativ die zur Verfügung stehende Liquidität in Tagesgeld investiert, nicht geeignet, zur Grundlage einer konkreten Schätzung gemäß § 287 ZPO herangezogen zu werden. Allein aus dem Umstand, dass die Klägerin zur Wahrung ihres satzungsgemäßen Zwecks darauf hätte bedacht sein müssen, die aus der Veräußerung des Aktienpakets stammenden Erträge kapitalsicher anzulegen, kann noch nicht die Wahrscheinlichkeit einer Gewinnerzielung gemäß § 252 BGB hergeleitet werden. Eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger alternativ in Festgeldanlagen investiert hätte, besteht bereits deshalb nicht, weil eine solche konservative Anlageform mit den streitgegenständlichen Kapitalanlagen nicht vergleichbar ist und kaum dem Bestreben nach der Erzielung entsprechender Rendite genügt hätte. Der Vorstand der Klägerin hat in diesem Zusammenhang selbst die Bedeutung der zu erwirtschaftenden Beträge für die stiftungsmäßig verfolgten Zwecke herausgestellt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Insoweit konnte die Zuviel Forderung durch die Klägerin hinsichtlich des entgangenen Gewinns gem. § 92 Abs. 2 ZPO unberücksichtigt bleiben, indem diese streitwertmäßig nicht zu berücksichtigen war, verhältnismäßig gering ausfiel und keine besonderen Kosten verursachte.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

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OLG Frankfurt am M. 17 U 149/15 Rückabwicklung teilfinanzierter Kommanditbeteiligung an geschl. Medienfonds

Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Urt. v. 06.04.2016, Az.: 17 U 149/15
Rückabwicklung teilfinanzierter Kommanditbeteiligung an geschlossenem Medienfonds

vorgehend: LG Frankfurt am Main – 18.06.2015 – AZ: 2-28 O 277/13

Anmerkung: Es ist kein Rechtsmittel bekannt geworden.

Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger 8.764,80 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.830,80 € seit 30.11.2013 bis 31.12.2015 und aus 8.764,80 € seit dem 01.01.2016 zu zahlen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der A GmbH & Co. KG.

Es wird festgestellt, dass der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger keinerlei Zins- und Tilgungsforderungen, die unmittelbar oder mittelbar aus der Finanzierung der in Ziff. I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung resultieren, zustehen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) sich mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Abtretung der Rechte aus der in Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte zu 2) trägt die Kosten der Berufung. Die Entscheidung über die Kosten in erster Instanz ist dem Schlussurteil in erster Instanz vorbehalten.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die teilweise Rücknahme der Berufung hat insoweit den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.

Der Gegenstandwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 15.000,- € festgesetzt.
Gründe

I.

Der Kläger wendet sich – nach teilweiser Berufungsrücknahme hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs – gegen die Abweisung seiner gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klage auf Rückabwicklung der teilfinanzierten Kommanditbeteiligung an dem geschlossenen Medienfonds „A GmbH & Co. KG“ (im Folgenden: A KG) infolge des Widerrufs der damit verbundenen Finanzierungsvereinbarung.

Der Kläger ist selbständiger Innenarchitekt und hat sein Vermögen seit den 90er Jahren immer wieder in geschlossene Fonds investiert. Ende 2004 ließ sich der Kläger in der Filiale der Beklagten zu 1) – einer großen Bank – hinsichtlich einer Beteiligung an dem streitgegenständlichen Medienfonds A KG beraten.

Die A KG investiert nach dem im November 2004 aufgelegten Prospekt (Anlage K 2, Anlagenband Kl.V.) das Beteiligungskapital (abzüglich der Vertriebs- und Verwaltungskosten) über einen Lizenznehmer (B) in die Produktion und Vermarktung von Fernsehfilmen. Zur Finanzierung der Investition in die Produktion von Fernsehfilmen sollte das Gesellschaftskapital der A KG durch Aufnahme neuer Gesellschafter als Treugeber über die Treuhandkommanditistin C GmbH (im Folgenden: C GmbH) um 50.000,-€ erhöht werden.

Die neuen Gesellschafter sollten ihre Beteiligung zu einem Anteil von 37,9 % finanzieren über die anteilige Schuldübernahme einer durch die Kommanditistin D GmbH begebenen und durch die Beklagte zu 2) jeweils in Höhe des Anteils von 37,9 % angekauften Namensschuldverschreibung.

Der Gesellschaftsvertrag der A KG enthält dazu unter Ziff. 4 Abs. 2 b) folgende Regelung (S. 73 Prospekt):

„Der Restbetrag in Höhe von 37,9 % der Pflichteinlage wird als Sacheinlage in folgender Weise am 28.12.2004 erbracht: Die D GmbH begibt eine Namensschuldverschreibung über einen Betrag mindestens in Höhe von 37,9 % der Summe der jeweils bis zum 20.12.2004, 24.00 Uhr durch den Treugeber gezeichneten Treuhandeinlagen. Im Wege der Teilvertragsübernahme übernimmt jeder einzelne Treugeber als persönliche Schuld eine Teilverpflichtung an der Namensschuldverschreibung und erlangt den anteiligen Darlehensauszahlungsanspruch, den er direkt an die Gesellschaft abtritt. (…)“

Der Kläger unterzeichnete am 09.11.2004 über die Beklagte zu 1) folgende „Beitrittserklärung“, die die C GmbH am 18.11.2004 annahm:

„Ich beauftrage und bevollmächtige die C GmbH, in Ihrem Namen, aber für meine Rechnung, eine Kommanditeinlage („Treuhandeinlage“) in Höhe von 15.000,- € an der A KG zu begründen.

Von meiner oben genannten Treuhandeinlage habe ich gegenüber der C GmbH einen Teilbetrag von 62,1 % als Bareinlage, einen Teilbetrag von 37,9 % als Sacheinlage durch Abtretung eines von mir teilweise erlangten Auszahlungsanspruchs aus einer von der D GmbH begebenen und von der …bank [im Folgenden: Beklagte zu 2] angekauften Namensschuldverschreibung zu leisten. (…)

2. Zur Leistung meiner Sacheinlage (…) beauftrage und bevollmächtigte ich die C GmbH unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB und der Berechtigung, Untervollmacht zu erteilen, für mich mit der Beklagten zu 2) zum 28.12.2004 die Übernahme eines Teilbetrages (Schuldübernahme) aus der von der D GmbH begebenen und von der Beklagten zu 2) angekauften Namensschuldverschreibung zum Nennbetrag von 5.685,- zu bewirken.

Meine gemäß Übernahmevertrag (…) mit der Schuldübernahme erworbenen Darlehensauszahlungsansprüche gegenüber der Beklagten zu 2) trete ich hiermit zur Erfüllung des abgetretenen Anspruchs auf Leistung der Sachanlage an die A KG ab. (…)

Die Restschuld der Namensschuldverschreibung ist (…) am 28.03.2020 zur Tilgung fällig. Die Zinsen in Höhe von 4,7 % p.a. sind jährlich nachschüssig (…) zu entrichten. (…).“

Mit der Beitrittserklärung unterzeichnete der Kläger auch eine „Widerrufsbelehrung“, nach der er bei Widerruf der Beitrittserklärung auch nicht mehr an die Schuldübernahme aus der Namensschuldverschreibung gebunden ist.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Beitrittserklärung in der Anlage K 1 a), Anlagenband Kl.V. verwiesen.

In der Folge schloss die durch die C GmbH unterbevollmächtigte D GmbH im Namen des Klägers als „Übernehmer“ mit der D GmbH (im Vertrag: D GmbH) und der Beklagten zu 2) (im Vertrag: Bank) einen „Schuldübernahmevertrag“ (S. 64 f. Prospekt, Anlage K2, Anlagenband Kl.V.), in dem unter anderem Folgendes geregelt ist:

„§ 2 Übernahme

Im Wege der befreienden Schuldübernahme übernimmt der Übernehmer [Kläger] hinsichtlich eines Mithaftungsanteils des Nennbetrages (…) die Rechte und Pflichten der D GmbH aus der vorbezeichneten Namensschuldverschreibung gegenüber der Bank [Beklagte zu 2]. Die Übernahme steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Bank [Beklagte zu 2] die Namensschuldverschreibung (…) ankauft.

Die Bank [Beklagte zu 2] stimmt der befreienden Schuldübernahme durch den Übernehmer [Kläger] zugunsten der D GmbH unwiderruflich zu (…).

§ 3 Übertragung von Ansprüchen

Als Gegenleistung (…) überträgt die D hiermit ihren Darlehensauszahlungsanspruch in Höhe des Mithaftungsanteils (…).“

Der Kläger erhielt in der Folge Ausschüttungen in Höhe von mindestens 540,- €.

Der Kläger hat mit der Klageschrift vom 06.11.2013 – der Beklagten zu 2) zugegangen am 29.11.2013 – den Widerruf der „gegenständlichen Finanzierungsvereinbarung mit der Beklagten zu 2)“ erklärt (S. 100 Klageschrift, Bl. 100 d. A.) und die Beklagte zu 2) erstinstanzlich auf Rückabwicklung der Fondsbeteiligung infolge des Widerrufs und zugleich als Gesamtschuldnerin neben der Beklagten zu 1) auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Der Kläger hat dazu vorgetragen, die Fondsgesellschaft und die Beklagte zu 2) hätten die vertragliche Konstruktion einer befreienden Schuldübernahme gewählt, um trotz Teilfinanzierung den bei einer Darlehensvergabe greifenden Verbraucherschutz zu umgehen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe die Finanzierungsvereinbarung wirksam widerrufen, so dass er auch nicht mehr an die Fondsbeteiligung als damit verbundenem Geschäft gebunden sei. Zudem hafte die Beklagte zu 2) als schuldübernehmende Bank auf Schadensersatz.

Die Beklagte zu 2) hat die Ansicht vertreten, sie sei nicht passivlegitimiert. Ein Vertrag zwischen ihr und dem Kläger sei nicht zustande gekommen. Sie habe dem Schuldübernahmevertrag zwischen Kläger und D GmbH lediglich zugestimmt. Aus diesem Grund könne der Kläger ihr gegenüber keine auf Abschluss der Teilfinanzierungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung widerrufen.

Für den Fall der Rückabwicklung gem. § 357 BGB a. F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB habe der Kläger die gezogenen Nutzungen herauszugeben. Darunter fielen die Ausschüttungen ebenso wie die gezogenen Steuervorteile, welche sich der Kläger auf eine etwaige Forderung anrechnen lassen müsse.

Im Übrigen wird hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen gem. § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat mit Teil-Urteil vom 17.06.2015 die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage abgewiesen und dies hinsichtlich des noch streitgegenständlichen Anspruchs auf Rückabwicklung der Beteiligung nach Widerruf der Finanzierungsvereinbarung begründet wie folgt:

Der Kläger habe die Schuldübernahme allein mit der D GmbH vereinbart. Die Beklagte zu 2) habe dieser Schuldübernahme lediglich zugestimmt.

Auch ein Umgehungsgeschäft im Sinne von § 506 BGB a. F. liege nicht vor. Die Konstruktion durch Hingabe und Ankauf einer Namensschuldverschreibung sowie der Übernahme durch Dritte sei eine rechtlich zulässige Finanzierungsform. Der Anleger sei durch die seine Vertragspartner treffenden Aufklärungs- und Informationspflichten ausreichend abgesichert.

Die Finanzierungsvereinbarung sei einer Darlehensfinanzierung nicht vergleichbar, da von Anfang an ein Vertragsabschluss der Beklagten zu 2) allein mit der D GmbH beabsichtigt gewesen sei unabhängig von einer Vermittlung der Gesellschaftsanteile in der Folgezeit an Dritte. Auf dieser Grundlage sei für einen Widerruf auch der Finanzierungsvereinbarung als verbundenem Geschäft gem. § 358 BGB kein Raum.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten sowie fristgerecht begründeten Berufung verfolgt der Kläger nach Teilrücknahme der Berufung sein erstinstanzliches Begehren beschränkt auf die Rückabwicklung infolge Widerrufs weiter:

Der Kläger rügt Rechtsfehler (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO) des Landgerichts.

Das Landgericht sei rechtsfehlerhaft nicht auf die unterbliebene Widerrufsbelehrung der Beklagten eingegangen und habe dabei das evidente Umgehungsgeschäft gem. § 506 BGB a. F. rechtsfehlerhaft verneint:

Die zwischen Kläger und Beklagter zu 2) geschlossene Finanzierungsvereinbarung sei als Verbraucherdarlehensvertrag im Sinne des § 491 BGB zu qualifizieren. Die Beklagte zu 2) habe sich gegenüber dem Kläger als Verbraucher verpflichtet, einen von vornherein fest vereinbarten Anteil der Beteiligungssumme gegen Zins und Tilgung an die Fondsgesellschaft zu zahlen. Schuldner des Darlehens sei der Kläger selbst. Damit sei der Kläger grundsätzlich gem. §§ 495, 355 BGB a. F. zum Widerruf der Finanzierungsvereinbarung aufgrund des gesetzlichen Widerrufsrechts berechtigt. Auch wenn die Finanzierungsvereinbarung als Namensschuldverschreibung bezeichnet werde, stelle diese tatsächlich ein von der Beklagten zu 2) zugunsten des Klägers ausgereichtes Darlehen dar. Die Vorschriften über den Verbraucherdarlehensvertrag seien damit jedenfalls über § 506 BGB a. F. anwendbar.

Auch sei nach § 4 Abs. 2 b) des Gesellschaftsvertrags zwischen Kläger und Beklagter zu 2) ein Vertrag zustande gekommen. Diese vertragliche Verbindung werde auf S. 9 des Prospekts sogar graphisch dargestellt. Der Kläger sei infolge der Finanzierungsvereinbarung wie beim Darlehen auch Zinsschuldner.

Hier habe zunächst die D GmbH mit der Beklagten zu 2) einen Begebungsvertrag geschlossen, also gegen Zahlung des Nennbetrags als Kaufpreis die schuldrechtliche Verpflichtung zur Rückzahlung des Nennbetrags nebst Zinsen begründet und diese zugleich in der Schuldurkunde verbrieft. In diesen Vertrag sei der Kläger mit Zustimmung der Beklagten zu 2) eingetreten. Damit sei der ursprüngliche Unternehmerdarlehensvertrag zu einem Verbraucherdarlehensvertrag geworden.

Nach Teilrücknahme der Berufung hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs in der mündlichen Verhandlung am 09.03.2016 beantragt der Kläger,

das Urteil des Landgerichts Frankfurt vom 17.06.2015 (Az. 2-28 O 277/13) abzuändern wie folgt:

I.

Die Berufungsbeklagte und Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Berufungskläger und Kläger 8.764,80 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 8.830,80 € seit dem 15.01.2013 bis 31.12.2015 und aus 8.764,80 € seit dem 01.01.2016 zu zahlen,

Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung des Klägers an der A GmbH & Co. KG (Nominal-Kommanditbeteiligung in Höhe von 15.000,- €);

hilfsweise Zug-um-Zug gegen Übertragung der Kommanditbeteiligung des Klägers an der A GmbH & Co. KG (Nominal-Kommanditbeteiligung in Höhe von 15.000,- €).
II.

Es wird festgestellt, dass der Berufungsbeklagten und Beklagten zu 2) gegenüber dem Berufungskläger und Kläger keinerlei Zins- und Tilgungsforderungen, die unmittelbar oder mittelbar aus der Finanzierung der in Ziff. I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung resultieren, zustehen.
III.

Es wird festgestellt, dass die Berufungsbeklagte und Beklagte zu 2) sich mit der Annahme der Zug um Zug angebotenen Übertragung der Rechte aus der in Ziffer I. näher bezeichneten Fondsbeteiligung in Verzug befindet.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt das Teil-Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Berufung sei hinsichtlich der Anträge Ziff. II und III schon unzulässig. Die Abweisung der Feststellungsanträge werde in der Berufungsbegründung mit keinem Wort angegriffen.

Der Kläger könne keine Rechte aus dem gegenüber der Beklagten zu 2) mit der Klage erklärten Widerruf ableiten. Der Kläger habe gegenüber der Beklagten zu 2) keine Willenserklärung abgegeben, die er nun widerrufen könne. Der Kläger habe die Fremdfinanzierung vielmehr erhalten, indem er eine auf Übernahme der Schuld gerichtete Willenserklärung gegenüber der D GmbH abgegeben und diese das Angebot angenommen habe. Die Beklagte zu 2) habe dieser Schuldübernahme lediglich zugestimmt. Die Schuldübernahme führe dazu, dass der übernehmende Neuschuldner die fragliche Schuld so übernehme, wie sie beim Altschuldner bestanden habe. Der Inhalt des Schuldverhältnisses werde nicht berührt.

Selbst wenn man zugunsten des Klägers das Vorliegen einer dreiseitigen Vertragsübernahme unterstellte, würde deren Rückabwicklung zu wirtschaftlich unsinnigen Folgen führen. Auch hätte dann der Kläger die Vertragsübernahme nicht wirksam widerrufen, da der Widerruf eines dreiseitigen Vertrags eine Erklärung gegenüber beiden Parteien verlange.

Es liege auch kein Umgehungsgeschäft vor. Dem Kläger stünden alle Rechte zu. Er müsse sie nur gegenüber dem richtigen Anspruchsgegner geltend machen. Schließlich sei die Geltendmachung des vermeintlichen Widerrufsrechts treuwidrig, da der Kläger das Widerrufsrecht zweckentfremdet als Hebel für die Rückabwicklung seiner Fondsbeteiligung nutze.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt.

Entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht sind auch die Feststellungsanträge zu Ziff. II und III zulässig, auch wenn sie in der Berufungsbegründung nach Antragstellung keine Erwähnung mehr finden und der Kläger die Abweisung dieser Anträge nicht eigens angreift. Zwar stellen verschiedene Klageanträge, soweit sie sich wie hier nicht nur auf Nebenforderungen beziehen, auch bei gleichem zugrundeliegendem Sachverhalt selbständige prozessuale Ansprüche dar, die grundsätzlich einer eigenständigen Berufungsbegründung bedürfen (vgl. BGH, Urteil vom 07.10.1997, Az. XI ZR 233/96 Rn. 18 f., zitiert nach juris). Hier bezieht sich jedoch der die Abweisung des Zahlungsantrags unter Ziff. I betreffende Berufungsangriff mittelbar auch auf die nicht eigenständig angegriffene Abweisung der Feststellungsanträge unter Ziff. II und III, indem er sich gegen die durch das Landgericht vertretene Rechtsansicht wendet, zwischen den Parteien sei schon kein Vertrag zustande gekommen, den der Kläger hätte widerrufen können. Denn bei einer Mehrheit prozessualer Ansprüche genügt als Berufungsbegründung der Angriff gegen die eine Abweisung sämtlicher prozessualer Ansprüche tragenden Rechtsgründe des erstinstanzlichen Urteils (siehe nur Zöller-Heßler, 31. Auflage 2016, § 520 Rn. 37 f.; BGH, Urteil vom 27.01.1994, Az. I ZR 626/91, NJW 1994 2289, [BGH 27.01.1994 – I ZR 326/91] Leitsatz Ziff. 3).

Hinsichtlich des Feststellungsinteresses gem. § 256 Abs. 1 ZPO als weiterem Zulässigkeitskriterium wird auf die Ausführungen unter Ziff. 2. und 3. unten verwiesen.

Nach Teilrücknahme hinsichtlich des Schadensersatzanspruchs, war nur noch über die eine Rückabwicklung nach Widerruf betreffenden Anträge zu entscheiden. Die zulässige Berufung hat insoweit bis auf einen geringfügigen Teil des Zinsanspruchs auch in der Sache Erfolg:

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) nach wirksamem Widerruf der Finanzierungsvereinbarung gem. §§ 495 Abs. 1, 355 BGB a. F. Anspruch auf die unter Ziff. I beantragte Rückabwicklung der Fondsbeteiligung gem. §§ 357, 358, 346 ff. BGB a. F., nachdem der Kläger damit auch an seine Beitrittserklärung nicht mehr gebunden ist und gem. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB a. F. die Beklagte zu 2) im Verhältnis zum Kläger in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft aus dem Beteiligungsvertrag eingetreten ist.

a) Der Kläger stand auch hinsichtlich der Finanzierungsvereinbarung ein Widerrufsrecht aus §§ 491, 355 BGB a. F. zu. Die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen in den §§ 491 ff. BGB sind auf die konkrete Finanzierungsvereinbarung anwendbar. Zwar haben der Kläger und die Beklagte zu 2) direkt keinen Verbraucherdarlehensvertrag geschlossen. Indem der Kläger durch eine dreiseitige vollständige Vertragsübernahme als Verbraucher anstelle der Unternehmerin D GmbH in den Unternehmerdarlehensvertrag zwischen der D GmbH und der Beklagten zu 2) eingetreten ist, ist aber aus dem Unternehmer- ein Verbraucherdarlehensvertrag geworden (Palandt-Weidenkaff, 75. Auflage 2016, § 491 Rn. 9), mithin ein entgeltlicher Darlehensvertrag im Sinne des § 491 Abs. 1 BGB der Beklagten zu 2) als Unternehmerin an den Kläger als Verbraucher:

aa) Der Kläger ist Verbraucher im Sinne des § 13 BGB. Der Verbrauchereigenschaft des Klägers steht es nicht entgegen, dass dieser als selbständiger Innenarchitekt und damit im Sinne des § 14 BGB als Unternehmer tätig ist und mit der Fondsbeteiligung Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft geworden ist. Denn die Vermögensanlage in den streitgegenständlichen Medienfonds und damit auch die Teilfinanzierung des Anlagebetrags diente überwiegend dem Zweck der Verwaltung des privaten Vermögens des Klägers, auch wenn die steuerliche Bewertung der Fondsbeteiligung als Verlustzuweisungen begründende Herstellungskosten sich jedenfalls zunächst steuermindernd auf sein Einkommen als Freiberufler ausgewirkt hat (so Palandt-Weidenkaff, BGB, 75. Auflage 2016, § 491 Rn. 5; Müchener Kommentar-Schürnbrand, 7. Auflage 2016, § 491 Rn. 21; BGH, Urteil vom 23.10.2001, Az. XI ZR 63/01, NJW 2002, 368). Die Beklagte zu 2) ist als Bank Unternehmerin gem. § 14 BGB.

bb) Vor Vertragsübernahme durch den Kläger ist zunächst eine einem Unternehmerdarlehensvertrag entsprechende Finanzierungsvereinbarung zwischen D GmbH und der Beklagten zu 2) zustande gekommen: Die D GmbH hat eine Namensschuldverschreibung begeben und die Beklagte zu 2) die darin verbriefte Schuld anteilig in Höhe des zu finanzierenden Teilbetrags von 5.685,- € angekauft. Das Recht der D GmbH auf Zahlung des Kaufpreises in Höhe des zu finanzierenden Teilbetrags von 5.685,- € entspricht dabei dem Recht des Darlehensnehmers auf Auszahlung des Darlehensbetrags gem. § 488 Abs. 1 S. 1, die in der Namensschuldverschreibung verbrieften Zahlungspflichten der D GmbH den Pflichten des Darlehensnehmers gem. § 488 Abs. 1 S. 2 BGB die geschuldeten Zinsen zu zahlen und bei Fälligkeit den ausgezahlten Darlehensbetrag zurückzuzahlen.

Diese der Vertragsübernahme vorangehende Begründung eines Unternehmerdarlehensvertrags ergibt sich auch aus dem „Schuldübernahmevertrag“. Denn die (Vertrags-)“Übernahme“ sollte nach § 2 dieses Vertrags (S. 65 Prospekt, Anlage K 2, Anlagenband Kl.V.) aufschiebend bedingt durch den vorherigen Ankauf der durch die D GmbH begebenen anteiligen Namensschuldverschreibung durch die Beklagte zu 2) sein.

cc) Bei der sich nach Eintritt der Bedingung anschließenden Übernahme durch den Kläger gem. § 2 des „Schuldübernahmevertrags“, handelt es sich entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht nicht um eine isolierte Schuldübernahme gem. § 415 Abs. 1 BGB, sondern um eine Vertragsübernahme, die den zunächst D GmbH und Beklagter zu 2) geschlossenen Unternehmerdarlehensvertrag in einen Verbraucherdarlehensvertrag zwischen Kläger und Beklagter zu 2) umgewandelt hat. Das Schutzbedürfnis des Klägers als übernehmendem Verbraucher ist dabei nicht geringer als das eines Verbrauchers, der durch den direkten Abschluss eines Darlehensvertrags belastet wird. Entscheidend ist die erstmalige Begründung einer Darlehensverpflichtung durch den Übernehmer (so BGH, Urteil vom 26.05.1999, Az. VIII ZR 141/98, NJW 1999 2664 ff, Rn. II.2.b).

Trotz der Überschrift „Schuldübernahme“ handelt es sich um eine vollständige Vertragsübernahme. Denn hier hat der Kläger als Übernehmer von der D GmbH als Altschuldnerin nicht eine einzelne isolierbare Verpflichtung aus einem Schuldverhältnis – bei Fortbestand der Vertragsbeziehung zur Altschuldnerin im Übrigen – übernommen, sondern ist im Sinne einer vollständigen Vertragsübernahme im Rahmen eines einheitlichen Rechtsgeschäfts an Stelle der D GmbH in sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Darlehensvorvertrag eingetreten, so dass die D GmbH als Altschuldnerin völlig aus dem Vertragsverhältnis ausgeschieden ist (so Münchener Kommentar-Bydlinski, BGB, 7. Auflage 2016, Vorbemerkung Buch 2, Abschnitt 6, Rn. 7; Palandt-Grüneberg, BGB, 75. Auflage 2016, § 398 Rn. 41):

So steht einleitend zusammengefasst in der „Präambel“ des „Schuldübernahmevertrags“, dass der Kläger als Übernehmer die Rechte und Pflichten der D GmbH aus der Namensschuldverschreibung übernimmt, also zum einen das Recht, von der Beklagten zu 2) gem. § 488 Abs. 1 S. 1 BGB die Auszahlung des Darlehensbetrags zu verlangen, zum anderen die Pflicht, an die Beklagte zu 2) die geschuldeten Zinsen von 4,7 % pro Jahr sowie bei Fälligkeit am 28.03.2020 den zur Verfügung gestellten Darlehensbetrag zurückzuzahlen (§ 488 Abs. 1 S. 2 BGB). In der Folge ist in § 3 des Vertrags die Abtretung des Rechts auf Auszahlung des Darlehensbetrags („Darlehensauszahlungsanspruch“) von der D GmbH an den Kläger geregelt und in § 2 die Übernahme der Pflicht zur Zinszahlung und Rückzahlung des Darlehensbetrags unter Zustimmung der Beklagten zu 2).

dd) Der Anwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB auf diese Vertragsübernahme steht auch nicht entgegen, dass nach § 2 des die Vertragsübernahme regelnden Vertrags die Beklagte zu 2) der Übernahme durch den Kläger zustimmt. Zwar soll der Verbraucherschutz bei einer Vertragsübernahme durch zweiseitigen Vertrag zwischen dem ausscheidenden und dem eintretenden Teil unter Zustimmung des verbleibenden Teils nicht greifen (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1978, Az. VIII ZR 263/77, BGHZ 72, 394). Denn es fehlt an dem in § 491 BGB vorausgesetzten Vertrag zwischen Darlehensgeber und Darlehensnehmer, wenn der Darlehensgeber lediglich zustimmt. Dies ist hier jedoch trotz der Formulierung in § 2 des Vertrags nicht der Fall. Denn hier ergibt sich aus einer Gesamtbetrachtung der Umstände, dass die Vertragsübernahme durch eine dreiseitige Vereinbarung zwischen dem ausscheidenden und eintretenden Darlehensnehmer und dem Darlehensgeber vollzogen werden sollte. So werden eingangs des „Schuldübernahmevertrags“ D GmbH (ausscheidender Darlehensnehmer), Kläger (eintretender Darlehensnehmer) und Beklagte zu 2) (Darlehensgeber) als die drei Vertragspartner genannt. Geregelt sind im „Schuldübernahmevertrag“ sodann gleichzeitig der Ankauf der Namensschuldverschreibung durch die Beklagte zu 2) (=Begründung Unternehmerdarlehensvertrag), die Übernahme der Schuld aus der Namensschuldverschreibung durch den Kläger unter Zustimmung durch die Beklagte zu 2) und die Abtretung des „Darlehensauszahlungsanspruchs“ gegen die Beklagte zu 2) aus der Namensschuldverschreibung von D GmbH an den Kläger (=Umwandlung in Verbraucherdarlehensvertrag durch Vertragsübernahme). Bezeichnenderweise ist unter § 3 des „Schuldübernahmevertrags“ von der Abtretung des „Darlehensauszahlungsanspruchs“ die Rede. Am Ende des „Schuldübernahmevertrags“ sind schließlich auch die drei Unterschriften der drei Vertragspartner, des Klägers als „Übernehmer“, der Beklagten zu 2) und der D GmbH vorgesehen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26.05.1999, Az. VIII ZR 141/98, NJW 1999 2664 ff, Rn. II.2 b cc)).

ee) Entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht fehlt es damit auch nicht an einer widerruflichen, gegenüber der Beklagten zu 2) abgegebenen Willenserklärung. Der Kläger konnte vielmehr mit der Klageschrift seine auf Abschluss des Übernahmevertrags gerichtete und im Rahmen der dreiseitigen Vereinbarung der Beklagten zu 2) zugegangene Willenserklärung widerrufen.

Auch „Probleme bei der Rückabwicklung“ stehen einem Widerruf dieser Willenserklärung nicht entgegen.

Zum einen stellt sich im konkreten Fall das Problem der Rückabwicklung des infolge der Vertragsübernahme begründeten Verbraucherdarlehensvertrags nicht, da hier statt des Darlehensvertrags die Kommanditbeteiligung als mit dem Darlehensvertrag verbundenes Geschäft rückabzuwickeln ist, nachdem die Beklagte zu 2) gem. 358 Abs. 4 S. 5 BGB a. F. hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten der Fondsgesellschaft aus der Kommanditbeteiligung eingetreten ist.

Zum anderen wäre auch bei unterstellter Rückabwicklung des Verbraucherdarlehensvertrags entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht Rückgewährschuldnerin nicht die D GmbH, sondern die Beklagte zu 2). Denn hier stand die Vertragsübernahme gem. § 2 des Vertrags unter der aufschiebenden Bedingung des anteiligen Ankaufs der Namensschuldverschreibung durch die Beklagte zu 2). Schon vor Vertragsübernahme ist somit die Beklagte zu 2) anstelle der die Namensschuldverschreibung begebenden D GmbH in die Rolle der Darlehensgeberin eingerückt und hat damit auch erst den der Vertragsübernahme vorgeschalteten Unternehmerdarlehensvertrag begründet. In der Konsequenz hat dann im Rahmen der Vertragsübernahme die D GmbH ihren – unter § 3 auch so genannten – „Darlehensauszahlungsanspruch“ gegen die Beklagte zu 2) an den Kläger als Übernehmer gem. § 398 BGB abgetreten. Erst als der Kläger anstelle der D GmbH in den Darlehensvertrag eingetreten und damit ein Verbraucherdarlehensvertrag zwischen Kläger und Beklagter zu 2) begründet war, kam es sodann zur Abwicklung des Darlehensvertrags durch Auszahlung des Darlehens durch die Beklagte zu 2) an den Kläger. Infolge der Abwicklung des Darlehensvertrags allein zwischen Kläger und Beklagter zu 2) wäre entgegen der nicht nachvollziehbaren Ansicht der Beklagten zu 2) der Darlehensvertrag auch zwischen Kläger und Beklagter zu 2) rückabzuwickeln.

– Im Übrigen muss den Beteiligten – der Fondsgesellschaft mit ihren Kommanditisten sowie der Beklagten zu 2) – die Anwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB auf den „Schuldübernahmevertrag“ bei Entwurf dieses Vertrags auch bewusst gewesen sein. Denn der Vertrag ist entsprechend der Formvorgabe aus § 492 Abs. 1 S. 1 BGB a. F. schriftlich abgefasst. Auch die inhaltlichen Vorgaben des § 492 Abs. 1 S. 5 BGB a. F. erfüllt dieser „Schuldübernahmevertrag“: Die Angabe des Nettodarlehensbetrags gem. § 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 1 BGB a. F. ist unter § 2 „Übernahme“ als „Nettokreditbetrag“ vorgesehen, der Gesamtbetrag aller vom Darlehensnehmer zur Tilgung des Darlehens sowie zur Zahlung der Zinsen und sonstigen Kosten zu entrichtenden Zahlungen im Sinne des § 492 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 BGB a. F. ist unter § 2 „Übernahme“ als „Gesamtbelastung über die Gesamtlaufzeit“ einzutragen, die Art und Weise der Rückzahlung des Darlehens sowie der Zinssatz gem. § 492 Abs. 1 S. 5 Ziff. 3 und 4 BGB a. F. sind unter § 1 „Vertragsgegenstand“ sowie erneut unter § 2 „Übernahme“ bezeichnet. Der effektive Jahreszinssatz gem. § 492 Abs. 1 S. 5 Ziff. 5 BGB a. F. ist in § 1 „Vertragsgegenstand“ ebenfalls aufgeführt. Schließlich nennt § 4 „Besicherung“ gem. 492 Abs. 1 S. 5 Ziff. 7 BGB a. F. die zu bestellenden Sicherheiten.

b) Selbst wenn man zugunsten der Beklagten zu 2) unterstellte, dass die §§ 491 ff. BGB auf die streitgegenständliche Finanzierungsvereinbarung nicht anwendbar sind, müsste man angesichts der den Abschluss eines zweiseitigen Verbraucherdarlehensvertrag direkt zwischen Kläger und Beklagter zu 2) vermeidenden Vertragskonstruktion über Begebung und Ankauf einer Namensschuldverschreibung zwischen Unternehmern und als „Schuldübernahme“ bezeichneter Vertragsübernahme durch den Kläger als Verbraucher infolge der aufschiebenden Bedingung „eine juristische Sekunde“ später von einem Umgehungsgeschäft ausgehen. Gem. § 506 BGB a.F. finden aber die Vorschriften der §§ 491 ff. BGB auch Anwendung, wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden. Denn gerade die Vertragsübernahme durch den Kläger als Verbraucher noch vor Darlehensauszahlung und die folgende Abwicklung des Vertrags – die Auszahlung durch die Beklagte zu 2) an den Kläger und die Rückzahlung nebst Zinsen durch den Kläger an die Beklagte zu 2) – zeigt, dass hinter dem „Schuldübernahmevertrag“ tatsächlich ein Verbraucherdarlehen steckt, dessen Vergabe die komplizierte rechtliche Konstruktion umgehen und verschleiern soll.

c) Der Kläger als Verbraucher hat seine auf Abschluss der Finanzierungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung mit der Klageschrift Ende 2013 fristgerecht widerrufen.

aa) Der Widerruf ist nicht verfristet, da die Frist bis Ende 2013 nicht zu laufen begonnen hat. Nach § 355 Abs. 2 S. 1 BGB a.F. beginnt die Frist erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat. Eine solche Belehrung betreffend die Finanzierungsvereinbarung hat der Kläger nicht erhalten. Die Widerrufsbelehrung in der Beitrittserklärung bezieht sich nur auf den Widerruf der Beitrittserklärung selbst.

bb) Einem wirksamen Widerruf steht auch nicht entgegen, dass der Kläger diesen nur gegenüber der Beklagten zu 2) und nicht auch gegenüber der D GmbH erklärt hat. Es genügte vielmehr der Widerruf gegenüber der Beklagten zu 2) als alleiniger Darlehensgeberin.

Entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht sind die Grundsätze bei Anfechtung oder Widerruf eines dreiseitigen Vertrags auf den Widerruf nach abgeschlossener dreiseitiger Vertragsübernahme nicht anwendbar. Denn bei einem dreiseitigen Vertrag verbleiben nach Abschluss zwei Vertragspartner als Widerrufsadressaten, während bei der dreiseitigen Vertragsübernahme ein Vertragspartner ausscheidet, so dass der Widerruf nur gegenüber dem verbleibenden Vertragspartner als einzigem Widerrufsadressaten zu erklären ist (Münchener Kommentar-Bydlinski, BGB, 7. Auflage 2016, Vorbemerkung Buch 2, Abschnitt 6, Rn. 7).

Zwar ist der Beklagten zu 2) zuzugeben, dass die Anfechtung einer dreiseitigen Vertragsübernahme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zusätzlich auch gegenüber dem ausgeschiedenen Vertragspartner erklärt werden muss (so BGH Urteil vom 27.11.1985, Az. VIII ZR 316/84, NJW 1986, 918 [BGH 27.11.1985 – VIII ZR 316/84]). Maßgeblicher Grund dafür ist aber, dass die zur Nichtigkeit des Schuldverhältnisses führende Anfechtung eine Umgestaltung des Schuldverhältnisses auch zulasten des ausgeschiedenen Vertragspartners zur Folge hat (BGH, a.a.O., Rn. 2 b) aa)). Der Widerruf hingegen wandelt das bestehende Schuldverhältnis um in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis. Die Rückabwicklung kehrt dabei die vorangegangene Abwicklung um. Da der Darlehensvertrag – wie oben ausgeführt – allein zwischen Beklagter zu 2) und Kläger abgewickelt worden ist und damit auch allein in diesem Verhältnis rückabzuwickeln wäre, hätte der Widerruf keine die zum Zeitpunkt der Abwicklung des Darlehensvertrags schon ausgeschiedene D GmbH belastenden Folgen. Auch hat der Kläger nicht die Vertragsübernahme als Rechtsnachfolge in ein Schuldverhältnis selbst widerrufen, sondern die Begründung des Verbraucherdarlehensvertrags als Folge der Vertragsübernahme. Der Verbraucherdarlehensvertrag besteht aber allein zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2).

cc) Entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht ist die Ausübung des Widerrufsrechts hier auch nicht nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB). Zwar hat das Widerrufsrecht den Zweck, den Verbraucher vor einem übereilten Vertragsabschluss zu schützen (vgl. Palandt-Grüneberg, 75. Auflage 2016, § 355 Rn. 2), während hier der Kläger das Widerrufsrecht zweckfremd ausgeübt hat, um sich neun Jahre nach Vertragsabschluss von einer Fondsbeteiligung zu trennen, die sich nicht seinen Vorstellungen entsprechend entwickelt hat. Dennoch dürfte hier der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht greifen. Denn bei der gebotenen Interessenabwägung steht der nur geringfügigen Interessenverletzung durch die zweckfremde Ausübung des Widerrufsrechts die erhebliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 2) entgegen, die die Teilfinanzierung betreffend die Beteiligung an der A KG nicht mit der in § 355 BGB a. F. vorgeschriebenen Widerrufsbelehrung versehen hat (vgl. nur Palandt-Grüneberg, 75. Auflage 2016, § 242 Rn. 46).

d) Infolge des wirksamen Widerrufs ist die Beitrittsvereinbarung rückabzuwickeln. Zwar hat der Kläger nur seine auf Abschluss der Finanzierungsvereinbarung gerichtete Willenserklärung widerrufen. Damit ist aber gem. § 358 Abs. 2 BGB a. F. zugleich auch die Bindung des Klägers an die mit der Fondsgesellschaft abgeschlossene Vereinbarung seines Beitritts als Kommanditist (über die Treuhänderin C GmbH) entfallen. Denn die Finanzierungsvereinbarung diente teilweise der Finanzierung der Fondsbeteiligung und bildete mit dieser eine wirtschaftliche Einheit (§ 358 Abs. 3 BGB a. F.). Die Beklagte zu 2) hat sich bei Vorbereitung und Abschluss der Finanzierungsvereinbarung der Mitwirkung der Fondsgesellschaft bedient. Die Finanzierung einschließlich der konkreten Finanzierungsmodalitäten war hier schon in der durch die Fondsgesellschaft gestellten Beitrittserklärung vorgegeben. Nach der Beitrittserklärung sollen zudem die Fondsausschüttungen bis zur Höhe der Zahlungsverpflichtung aus der Finanzierungsvereinbarung (Zinsen und Tilgung) direkt an die Beklagte zu 2) fließen (siehe Anlage K 1a), Anlagenband Kl.V.).

e) Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2) in der Folge Anspruch auf Zahlung von 8.764,80 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der streitgegenständlichen Kommanditbeteiligung an der A KG.

– Denn mit wirksamem Widerruf ist gem. § 358 Abs. 4 S. 5 BGB a. F. die Beklagte zu 2) als finanzierende Bank anstelle der Fondsgesellschaft in deren Rechte und Pflichten aus dem Abwicklungsverhältnis eingetreten. Der Kläger hat danach gegen die Beklagte zu 2) einen Anspruch auf Rückerstattung aller aus seinem Vermögen an die Beklagte zu 2) oder an die Fondsgesellschaft erbrachten Leistungen.

– Soweit die Fondsbeteiligung wie hier nicht vollständig fremdfinanziert ist, hat die Beklagte zu 2) als finanzierende Bank dem Kläger dabei auch dessen aus eigenen Mitteln an die Fondsgesellschaft gezahlten Eigenanteile in Höhe von ausweislich der Klageschrift noch 9.315,- € zu erstatten (BGH, Urteil vom 10.03.2009, Az. XI ZR 33/08, Rn. 27, zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2014, Az. 23 U 41/14, Rn. 57, zitiert nach juris).

– Unter Berücksichtigung der weiteren Ausschüttungen in Höhe von ausweislich des Schriftsatzes der Klägerseite vom 08.03.2016 insgesamt 550,20 € verbleibt ein Anspruch in Höhe von 8.764,80 €. Denn der Kläger muss im Gegenzug die an ihn geflossenen Fondsausschüttungen in Höhe von insgesamt 550,20 € nach den Regeln der §§ 357 a. F., 346 ff. BGB als gezogene Nutzungen an die Beklagte zu 2) zurückzahlen. Diese sind trotz der in § 348 BGB vorgegebenen Rückabwicklung Zug um Zug entsprechend den Regeln der Vorteilsausgleichung beim Schadensersatz von den gezahlten Eigenanteilen abzuziehen beziehungsweise nach konkludent mit dem Zahlungsantrag erklärter Aufrechnung gem. §§ 387 ff. BGB mit den gezahlten Eigenanteilen zu verrechnen (vgl. BGH, OLG Frankfurt, jeweils a.a.O.).

– Entgegen der durch die Beklagte zu 2) vertretenen Ansicht hat der Kläger als gezogene Nutzungen gem. §§ 357 BGB a. F., 346 ff. BGB nicht auch die gezogenen Steuervorteile herauszugeben. Diese sind nicht auf den Anspruch des Klägers anzurechnen, selbst wenn man hier die Grundsätze der Vorteilsausgleichung beim Schadensersatz entsprechend anwendet. Denn danach sind zwar ersparte Steuern ausnahmsweise dann anzurechnen, wenn dem Verbraucher derart außergewöhnlich hohe Steuervorteile verbleiben, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen. Die anfänglichen Verlustzuweisungen infolge der Bewertung der Beteiligungskosten als Herstellungskosten sind jedoch noch kein Anhaltspunkt für außergewöhnlich hohe Steuervorteile (BGH, Urteil vom 28.01.2014, Az. XI ZR 495/12, NJW 2014, 994, Rn. 14; OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2014, Az. 23 U 41/14, Rn. 58 f., zitiert nach juris). Die insoweit darlegungsbelastete Beklagte zu 2) hat zur Höhe der Steuervorteile im Übrigen nicht vorgetragen.

– Der Kläger kann aus §§ 288 Abs. 1, 291 BGB Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz verlangen ab 30.11.2013, einen Tag nach Zugang der Klageschrift, in der der Kläger den Widerruf erklärt hat. Der darüber hinausgehende Zinsantrag des Klägers war abzuweisen und die Berufung insoweit zurückzuweisen.

– Der Kläger kann die Zahlung gem. §§ 358, 357 BGB a. F., §§ 346, 348 BGB nur Zug um Zug gegen Abtretung sämtlicher Ansprüche aus der Kommanditbeteiligung an die Beklagte zu 2) verlangen. Da der Beitritt des Klägers als Kommanditist (über die Treuhänderin C GmbH) durch den Widerruf der Finanzierungsvereinbarung gem. § 358 Abs. 2 BGB a. F. ebenfalls hinfällig ist, erfolgt die Abwicklung nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft, so dass es ausreicht wie im Hauptantrag Ziff. I, die Rechte aus der Beteiligung als Zug-um-Zug-Leistung abzutreten (so OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.11.2014, Az. 23 U 41 /14, Rn. 60, zitiert nach juris).

2. Weiterhin kann der Kläger infolge des wirksamen Widerrufs wie unter Ziff. 2 beantragt die Feststellung verlangen, dass der Beklagten zu 2) ihm gegenüber aus der Finanzierung der Fondsbeteiligung keine Zins- und Tilgungsforderungen zustehen. Insoweit besteht ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Denn die Finanzierung war zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht vollständig zurückgeführt, da ausweislich der Beitrittserklärung und des „Schuldübernahmevertrags“ erst im Jahr 2020 zu tilgen ist. Bis dahin sind nur die jährlichen Zinszahlungen fällig. Die Bank kann die Rückzahlung nicht verlangen, da ihr Anspruch durch die Übertragung der Fondsanteile konsumiert ist (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.1996, Az. XI ZR 164/95, Leitsatz 2., zitiert nach juris).

3. Der Kläger kann zudem die Feststellung des Annahmeverzugs verlangen. Auch insoweit hat der Kläger ein Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Nur bei Feststellung des Annahmeverzugs im Urteil als öffentlicher Urkunde kann der Kläger trotz der Abhängigkeit von der Zug-um-Zug-Leistung ohne weiteres aus dem Urteil vollstrecken (vgl. §§ 756, 765 ZPO). Die Beklagte zu 2) ist auch in Annahmeverzug geraten, nachdem sie auf das Angebot des Klägers im Klageantrag hin mit dem Klageabweisungsantrag erklärt hat, die Zug um Zug angebotene Abtretung aller Rechte aus der Fondsbeteiligung nicht annehmen zu wollen (§§ 293, 295, 298 BGB).

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO analog i. V. m. § 516 Abs. 3 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

5. Der Gegenstandswert war nach teilweiser Rücknahme der Berufung auf bis zu 15.000,- € festzusetzen. Der Gegenstandwert setzt sich dabei zusammen aus dem Beteiligungswert abzüglich Barausschüttungen von noch 8.764,80 € sowie den offenen Zins- und insbesondere Tilgungsforderungen der Beklagten zu 2) aus dem Darlehen zur Teilfinanzierung der Beteiligung (vgl. Zöller-Herget, 31. Auflage 2016, § 3 Rn. 16 „Feststellungsklagen“).

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