Testamentsformen

Im Gesetz werden zwei gleichwertige Formen des Testaments vorgesehen: das eigenhändige Testament und das öffentliche, zur Niederschrift eines Notars errichtete Testament. Dem Grunde nach ist es auch möglich, beide Testamentsformen miteinander zu verbinden. Ebenso kann jedes Testament durch eine in anderer Form letztwillige Verfügung geändert werden.

1. Das eigenhändige Testament

Der Erblasser hat gem. § 2247 BGB die Möglichkeit ein eigenhändiges Testament ohne die Hilfe eines Notars aufzusetzen. Dieses schreibt und unterschreibt er selbst. In der Praxis ist das eigenhändige Testament die am häufigsten gewählte Form. Wichtig ist, dass weder Minderjährige, noch Leseunfähige gem. § 2247 IV BGB ein eigenhändiges Testament errichten können.

a) Besondere Formerfordernisse
Bei einem eigenhändigen Testament muss der Erblasser den gesamten Wortlaut des Testaments mit der Hand schreiben. Es ist die vollständige eigenhändige Niederschrift sowie die eigenhändige Unterschrift erforderlich. Diese insoweit zwingenden Formerfordernisse können nicht umgangen werden.

Beispielsweise ist es nicht möglich, dass der Erblasser einen Dritten beauftragt und dieser das Testament dann niederschreibt.

Diese besonderen Formerfordernisse dienen dem Zweck die Echtheit der Urkunde aufgrund der individuellen Merkmale des Schriftbildes eines Menschen nachzuweisen. Sollte das Testament mit einer Maschine geschrieben worden sein und der Erblasser hat dieses nur unterschrieben, so ist das Testament im Ganzen unwirksam. Auch ein nach Diktat von einer dritten Person – und anschließend von dem Erblasser unterschriebenes – Testament ist unwirksam. Unzulässig sind insofern Hilfsmittel, wie etwa Computer, Fotokopien und Stempel, weil es hier an dem individuellen Schriftbild fehlt. Möglich ist jedoch, dass der Erblasser bei dem Schreiben seines Testaments von einem Dritten unterstützt wird. Dies kann so lange angenommen werden, als dass die Schriftzüge des Erblassers von seinem Willen abhängig sind und dies auch von ihm bestimmt wird. Jeglicher darüber hinausgehende Einfluss auf die Schreibleistung des Erblassers führt zur Unwirksamkeit des Testaments. Darüber hinaus muss der Text des Testaments auch lesbar sein, eben weil der objektive Inhalt von einem Dritten zu ermitteln ist. Sollte das Testament nicht lesbar sein, so ist es unwirksam. Sollte die Eigenhändigkeit strittig sein, so kann das erkennende Gericht einen Schriftvergleich anordnen, selbst Augenschein durchführen oder aber ein Sachverständigengutachten einholen. Das Testament kann auf mehreren losen Blättern, von welchen das letzte unterschrieben ist, verfasst werden. Dann muss allerdings auch die Zusammengehörigkeit zweifelsfrei feststehen. Diese Zusammengehörigkeit kann sich aus dem Inhalt, dem Schreibmittel oder auch dem Material ergeben.

Zu empfehlen ist, die einzelnen Seiten durch Seitenzahlen zu nummerieren und somit eine Zusammengehörigkeit zu erzeugen.

Der Erblasser muss das Testament eigenhändig unterschreiben. So soll sicher zu erkennen sein, wer das Testament verfasst hat. Darüber hinaus soll klargestellt werden, dass der Erblasser mit dem Testament eine rechtsverbindliche Erklärung abgegeben hat. Die Unterschrift soll gem. § 2247 III 1 BGB den Vornamen und den Familiennamen des Erblassers enthalten. Allerdings ist gem. § 2247 III 2 BGB auch jede Unterzeichnung in anderer Weise ausreichend, sofern keine Zweifel an der Identität des Erblassers aufkommen.

So ist die Unterschrift beispielsweise durch Spitznamen, Kosenamen, die Familienstellung, Initialien oder auch Abkürzungen möglich. Demgegenüber ist eine Unterschrift nicht durch Handzeichen oder bloße Schnörkel möglich.

Es ist dem Erblasser allerdings geraten die Unterschrift möglichst klar und unmissverständlich durch Vornamen und Familiennamen zu leisten.

Sollte die Unterschrift unter dem Testament fehlen, so ist das Testament unwirksam. Der Erblasser soll nach § 2247 II BGB auch den Ort und die Zeit der Errichtung angeben. Die fehlende Orts und Zeitangabe führt allerdings nicht direkt zur Unwirksamkeit des Testaments.

Aus fehlenden Zeit- und Ortsangaben können jedoch Zweifel an der Wirksamkeit ergehen. Beispielsweise wenn der Erblasser nachträglich testierunfähig geworden ist. Zur Vermeidung nachträglich auftretender Probleme ist daher dringend geraten, jedes Testament mit der Angabe des Datums und des Ortes der Errichtung zu versehen. Auch besteht ein erhebliches Konfliktpotential, wenn mehre letztwillige Verfügungen errichtet wurden. Ohne eine Zeitangabe kann nicht festgestellt werden, welche wirklich die zuletzt errichtete letztwillige Verfügung ist. Es ist dringendst zu empfehlen Zeit- und auch Ortsangaben auf dem Testament festzuhalten.

b) Nachträge
Das Testament muss nicht zeitlich zusammenhängend errichtet werden. So sind nachträgliche Veränderungen jederzeit möglich. Hinsichtlich der Berichtigung von Schreibfehlern, Rechenfehlern und anderen offenkundigen Unrichtigkeiten bestehen keine Bedenken. Eigenhändige Durchstreichungen oder Rasuren sind zulässig. Dennoch können diese unter Umständen die Beweiskraft der Urkunde beeinträchtigen.

aa) Berichtigungen innerhalb des Textes, oberhalb der Unterschrift
Berichtigungen innerhalb des Textes aber über der Unterschrift des Erblassers müssen nicht gesondert unterschrieben werden. Es ist insofern ausreichend, dass die Nachträge nach dem Willen des Erblassers durch die vorhandene Unterschrift gedeckt werden und das äußere Erscheinungsbild dem nicht entgegensteht.

bb) Nachträge auf dem selben Blatt, aber unterhalb der Unterschrift
Dem Grunde nach sind für Nachträge auf dem selben Blatt die obigen Voraussetzungen nach § 2247 BGB erforderlich. Also eine gesonderte, den Text abschließende Unterschrift. Ausnahmsweise ist eine gesonderte Unterschrift nicht notwendig, wenn die Auslegung des Testaments ergibt, dass der Nachtrag nach dem Willen des Testierenden von der vorhandenen Unterschrift gedeckt werden soll. Auch ist es möglich, dass der Zusatz inhaltlich in einem so engen Zusammenhang zu dem vorausgehenden Text steht, dass dieser erst damit sinnvoll wird.

So kann beispielsweise der Name eines in einem Testament begünstigten gestrichen werden und mittels einer Verweisung nach unten klargestellt werden, dass dort der Begünstigte bezeichnet wird.

Demgegenüber ist eine nach der Unterschrift stehende selbstständige Verfügung nur durch eine erneute Unterschrift wirksam. Gegebenenfalls können solche Verfügungen noch zur Auslegung des gem. § 2247 BGB formwirksam errichteten Testament herangezogen werden.

Beispielsweise wird in einem Testament der A als Alleinerbe benannt. Sodann folgt unter der Unterschrift ein ein eigenhändiger aber nicht unterschriebener Nachsatz: „Der A soll nicht mehr Alleinerbe sein. Ich setze stattdessen den B als Alleinerben ein.“ Dem Grunde nach ist dieser Nachsatz unwirksam. In Einzelfällen kann es aber sein, dass ein solcher Nachsatz auch als ein Widerruf des Testaments ausgelegt wird.

Nachträge sollten daher so klar wie nur möglich gefasst werden und sicherheitshalber auch räumlich durch eine Unterschrift abgedeckt sein.

cc) Nachträge auf einem anderen Blatt
Da es bei Ergänzungen auf einem neuen Blatt an einem räumlichen Zusammenhang fehlt, müssen diese von dem Erblasser ebenfalls gesondert unterzeichnet werden. Solche Ergänzungen wirken wie eine neue letztwillige Verfügung.

c) Beweisfragen
Fraglich – und von erheblicher praktischer Bedeutung – ist nun, wen die Beweislast trifft. Wer muss den in Frage stehenden Umstand beweisen? Nach den allgemeinen Grundsätzen der Beweislastverteilung ist derjenige, welcher sich auf ein Testament beruft, diesbezüglich auch darlegungs- und beweispflichtig. Wer sich also auf eine letztwillige Verfügung beruft muss diese auch beweisen. So ist die Echtheit der Unterschrift, die Eigenhändigkeit des Textes und auch der Testierwille des Erblassers zu beweisen, sollte dies bestritten werden. Zu beachten dabei ist, dass äußerlich formwirksame Testamente eine tatsächliche Vermutung dahingehend enthalten, als dass sie in dieser Form und mit diesem Inhalt von dem Erblasser verfasst worden sind.

Ein formwirksames Testament stellt also die Vermutung auf, dass es tatsächlich auch von dem Erblasser errichtet worden ist. Dem Erblasser ist somit zu raten, die besonderen Anforderungen des eigenhändigen Testaments genau zu prüfen und diese auch einzuhalten. Hat der Erblasser die besonderen Formvorschriften eingehalten, so sind die darin enthaltenen letztwilligen Verfügungen in einem gewissen Maß gesichert.

Sollte der Erblasser dennoch mehrere Testamente mit vollkommen unterschiedlichen Inhalten hinterlassen, so enthält keines dieser Testamente eine tatsächliche Vermutung für den tatsächlichen letzten Willen des Erblassers.

d) Die Vorteile eines eigenhändigen Testaments
Doch was sind die Vorteile eines eigenhändigen Testaments? Dem Grunde nach steht bei dem eigenhändigen Testament die Bequemlichkeit im Vordergrund: Der Erblasser kann jederzeit, ohne fremde Hilfe ein Testament errichten, ohne dass dadurch Kosten entstehen. Im Zuge dessen kann er auf plötzliche Veränderungen direkt reagieren und eigenständig Anpassungen vornehmen. Dazu kommt noch, dass er Dritten gegenüber weder seine Vermögens- noch seine Familienverhältnisse offenlegen muss.

e) Nachteile eines eigenhändigen Testaments
Demgegenüber kann ein eigenhändiges Testament allerdings auch Nachteile für den Erblasser mit sich bringen: Es besteht die Gefahr der Verfälschung und des Untergangs. Darüber hinaus sind in der Praxis auch viele Testamente unauffindbar.

Dem kann begegnet werden, indem der Testierende das Testament in amtliche Verwahrung bei dem zuständigen Nachlassgericht gibt. Dies empfehlen wir jedem Mandanten dringendst.

Auch zu beachten ist, dass der Erblasser infolge mangelnder Kenntnisse des Erbrechts fehlerhafte Anordnungen treffen könnte. So können diese in ihrer Umsetzung gerade dem Willen des Erblassers entgegenstehen.

Beispiele sind etwa: die fehlerhafte Beachtung des Pflichtteilsrechts, mehrdeutige oder unklare Formulierungen, nicht berücksichtigte Vorabschenkungen oder etwa auch die in der Praxis oft übersehene Nichtbeachtung steuerlicher Vorschriften.

Eben aufgrund mangelnder Kenntnisse des Erbrechts werden eigenhändige Testamente häufig zum Gegenstand erbrechtlicher Auseinandersetzungen. Daher sollte gerade bei der Errichtung eines eigenhändigen Testaments nicht auf die fachliche Beratung durch einen Rechtsanwalt verzichtet werden.

Wichtig ist, dass für die Auslegung einer letztwilligen Verfügung der Wille des Erblassers zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments maßgeblich ist. Bei einer Lücke im Testament ist die zugrunde liegende Verfügung grundsätzlich unwirksam. Ausnahmsweise kann die Verfügung wirksam sein, wenn der Wille des Erblassers zweifelsfrei festgestellt werden kann.

Beispielsweise ist eine Lücke im Testament anzunehmen, wenn der Name des Erben ausgelassen wurde. Diese Verfügung ist dann unwirksam. Wichtig für den Laien ist, dass in einem solchen Fall nur die konkrete Verfügung unwirksam ist. Der Text im Übrigen bleibt wirksam.

Den Nachteilen eines eigenhändigen Testaments kann durch fachkundige Beratung begegnet werden.

2. Das eigenhändige gemeinschaftliche Testament

Für Ehegatten und gleichgeschlechtliche Lebenspartner besteht gem. § 2267 BGB die Möglichkeit ein gemeinschaftliches Testament zu errichten. Der § 2267 BGB stellt insofern eine Formerleichterung dar. Es ist demnach ausreichend, wenn ein Ehegattte oder Lebenspartner das Testament durch eingenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung errichtet und der andere Ehegatte oder Lebenspartner dieses eigenhändig unterzeichnet. Demgegenüber ist es nicht ausreichend, dass Ehegatten oder Lebenspartner in getrennten Urkunden am selben Tag und Ort wesensgleiche Verfügungen treffen. Die Testamente müssen entweder ausdrücklich auf einander Bezug nehmen oder es muss sich durch Auslegung ergeben, dass es sich um ein gemeinschaftliches Testament handelt.

Insofern kann die übereinstimmende Wahl der Gestaltung zeigen, dass die Ehegatten oder Lebenspartner in Absprache und Kenntnis des jeweils anderen gehandelt haben.

Auch für ein gemeinschaftliches Testament gelten die Formerfordernisse des § 2247 BGB (dazu schon oben). Dem Wesen des gemeinschaftlichen Testaments entsprechend muss jeder Ehegatte oder Lebenspartner die Mitwirkung des anderen kennen und billigen. Eine vorab erteite Blankounterschrift genügt daher nicht. Es ist auch möglich, dass die Testierenden den Text abwechselnd schreiben und dann unterzeichnen. Dann müssen allerdings sämtliche Verfügungen von den Unterschriften gedeckt sein. Für Nachträge gilt das oben gesagte.

a) Schutz des Nachlasses vor dem Zugriff Dritter
Von besonderer Bedeutung bei der Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments kann es sein, den Nachlass des erstversterbenden Ehegatten zu Gunsten der Schlusserben vor Zugriffen Dritter zu schützen.

In der Praxis taucht häufig der Fall auf, dass der überlebende Ehegatte später noch einmal heiratet. Dann stellt sich die Frage, ob der neue Partner zum Nachteil der Hinterbliebenen auf den Nachlass zugreifen darf/kann. Durch einen solchen Zugriff werden meist die Kinder oder sonstigen Verwandten benachteiligt.

Diesem Problem kann man durch frühzeitige und vorausschauende Testamentsgestaltung entgegentreten. Das Erbrecht stellt ein breites Instrumentarium zur Verfügung um genau solchen Fällen zu begegnen. Gerade im Einzelfall ist fachliche Beratung notwendig, um die Hinterbliebenen vor bösen Überraschungen zu schützen.

So können etwa sogenannte Wiederverheiratungsklauseln in ein gemeinschaftliches Testament aufgenommen werden. Deren Ziel ist es, den Schlusserben – also im Regelfall den Kindern – den Nachlass des Erstversterbenden sowie die Teilhabe am Nachlass des Längerlebenden zu sichern. Es ist möglich eine Kombination aus Voll- und Voerbschaft zu wählen. In diesem Sinne ist die Vollerbschaft auflösend bedingt auf die Wiederverheiratung des Längerlebenden. Die Vorerbschaft ist dann aufschiebend bedingt und setzt somit mit der Wiederverheiratung ein.

Beispielsweise wird der überlebende Ehegatte mit dem Erbfall zunächst Vollerbe. Dies ist er allerdings nur so lange, bis die Bedingung der Wiederverheiratung eintritt. Sollte diese Bedingung eintreten, so endet die Vollerbschaft des überlebenden Ehegatten. Im gleichen Zug – also mit der Wiederverheiratung – endet die Vorerbschaft des überlebenden Ehegatten, weil die auflösende Bedingung – die Wiederverheiratung – eintritt. Somit ist der überlebende Ehegatte nicht mehr Erbe und die Kinder können als Erben bestimmt werden.

Alternativ dazu kann auch ein kann auch ein aufschiebende bedingtes Vermächtnis für den Fall der Wiederheirat angeordnet werden. Es ist gerade oft im Interesse der Ehepartner eine Regelung zu treffen, die die gemeinsamen Kinder schützen soll. Auch der Wunsch eine gemeinsame Immobilie vor dem Zugriff eines neuen Ehepartners zu schützen ist in der Praxis häufig. Eine solche Anordnung kann in einem Herausgabevermächtnis getroffen werden.

b) Wechselbezügliche Verfügungen
Wie auch ein Einzeltestament enthält ein gemeinschaftliches Testament einseitige Verfügungen der Erblasser. Im Gegensatz zum Einzeltestament können die Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament eine Bindungswirkung entfalten. Solche treten nach dem Tod eines Ehegatten als sogenannte wechselbezügliche Verfügungen auf. Diese wechselbezüglichen Verfügungen werden nach § 2270 I BGB gerade von dem einen Testierenden getroffen, weil der andere Testierende ebenfalls eine bestimmte Verfügung trifft. Wichtig sind in diesen Fällen die Motive der Testierenden. Es ist danach zu fragen, ob eine innere Abhängigkeit der Verfügungen in der Art besteht, dass die Wirksamkeit der einen Verfügung mit der Wirksamkeit der anderen Verfügung stehen und fallen soll. Nicht erforderlich ist jedoch, dass das gesamte Testament als solches wechselseitig ist. Ausreichend ist bereits, wenn nur die darin enthaltenen Verfügungen wechselseitig sind. Daher ist es im Hinblick auf wechselseitige Verfügungen nicht erforderlich, dass sich die Partner gegenseitig zu Erben einsetzen.

aa) Beschränkung der Wechselbezüglichkeit
Allerdings sind nicht alle durch das Erbrecht ermöglichten Verfügungen der wechselbezüglichkeit zugänglich. So kommen als wechselbezügliche Verfügungen nach § 2270 III BGB ausschließlich Erbeinsetzungen, Vermächtnisse oder Auflagen in Betracht. Es ist nicht möglich, die Enterbung, Anordnung einer Testamentsvollstreckung, Teilungsanordnungen oder Pflichtteilsentziehungen wechselbezüglich auszugestalten.

Solche nicht der wechselbezüglichkeit zugänglichen Verfügungen können dennoch durch die richtige Testamentsgetaltung von einander abhängig gemacht werden. So ist es beispielsweise möglich, die oben genannten Verfügungen durch eine auflösende Bedingung oder durch den ausdrücklich oder stillschweigend zum Ausdruck gebrachten Willen des Motivs mit einander zu verknüpfen. Bei dem Ausfall der einen Verfügung kann derjenige welcher die andere Verfügung treffen wollte die Anfechtung gem. § 2078 II BGB erklären und seine Verfügung somit vernichten.

bb) Auslegung
Die Wechselbezüglichkeit eines Testaments wird durch den Wortlaut und dem Inhalt des gemeinschaftlichen Testaments ermittelt. Sollten dem Inhalt keine klaren und eindeutigen Anordnungen zu entnehmen sein, so richtet sich die Auslgeung nach den allgemeinen Grundsätzen: Es kommt auf den übereinstimmenden Willen der Testierenden im Zeitpunkt der Testamentserrichtung an. Das OLG Hamm hat angenommen, dass in einem gemeinsamen Testament insbesondere gleichlautende Verfügungen für eine Wechselbezüglichkeit sprechen (OLG Hamm FamRZ 1994, 1210.). Demgegenüber hat das BayOLG angenommen, dass selbst wenn die sich gegenseitig bedenkenden Ehegatten als Schlusserben ihre gemeinsamen Kinder bestimmen, nicht ohne weiteres auf die Wechselbezüglichkeit der Schlusserbeneinsetzung geschlossen werden kann (BayOLG FamRZ 1986, 392.). Die Entscheidungen verdeutlichen, dass die Rechtsprechung hier keiner geraden Linie folgt und es immer auf den konkreten Einzelfall ankommt. Die Feststellungslast für Tatsachen, welche die Wechselbezüglichkeit begründen, trifft denjenigen, der sein Erbrecht auf die Wechselbezüglichkeit stützt.

Es greift hier also wieder der allgemeine erbrechtliche Grundsatz: Derjenige, welcher von einer letztwilligen Verfügung profitiert, muss – im Zweifel – die zugrunde liegenden Tatsachen beweisen. Alle verbleibenden Zweifel gehen zu seinen Lasten.

Kann der Wille der Testierenden trotz Ausschöpfung aller Auslegungsmöglichkeiten nicht eindeutig ermittelt werden, so greift die Zweifelsregelung des § 2270 II BGB. Im Sinne des § 2270 II BGB ist eine wechselbezügliche Verfügung im Zweifel anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken. Auch ist eine wechselbezügliche Verfügung anzunehmen, wenn dem einen Ehegatten eine Zuwendung gemacht wird und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm in einer anderen Art nahe steht.

Beispiel: Ehegatte A stirbt. Er trifft eine Zuwendung, um seine Ehegattin B zu bereichern. Die B trifft eine letztwillige Verfügung zugunsten des von dem A hinterlassenen Kindes K. Weil hier der Wille der Ehegatten dahingehend auszulegen ist, dass Vermögen dem K zufließen soll, ist typischerweise von einer Wechselbezüglichkeit der Zuwendung zugunsten der B und der letztwilligen Verfügung zugunsten des K auszugehen.

Der Begriff der Verwandtschaft des § 2270 II BGB beurteilt sich nach § 1589 BGB. Demnach muss das Verwandtschaftsverhältnis nicht schon bei Errichtung des Testaments bestanden haben. Es kann sich auch auf eine zu diesem Zeitpunkt noch nicht geborene Person erstrecken. Ob eine Person dem Ehegatten im Sinne des § 2270 II BGB nahe steht, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Insoweit sind allerdings hohe Anforderungen zu stellen, um die Vermutung des § 2270 II BGB nicht zum Regelfall werden zu lassen. Erforderlich ist eine persönliche und innere Bindung zu dem betroffenen Ehegatten, wie sie üblicherweise bei nahen Angehörigen besteht.

Beispielsweise kann eine solche nahe stehende Person ein Stief- oder Pflegekind sein. Auch bei engen Freunden oder langjährigen Angestellten kann dies der Fall sein. Nicht ausreichend dürften allerdings rein nachbarliche Beziehungen sein.

Tipp: um Auslegungsschwierigkeiten zu vermeiden, sollte in dem gemeinschaftliche Testament klargestellt werden, welche Verfügungen wechselbezüglich sind.

cc) Wirkung der Wechselbezüglichkeit
Die Wechselbezüglichkeit von Verfügungen führt gem. § 2270 II BGB bei Nichtigkeit der einen Verfügung auch zur Unwirksamkeit der anderen Verfügung. In einem solchen Fall ist es gleichgültig auf welchem Grund die Nichtigkeit der Verfügung beruht. Die Wirksamkeit der einen Verfügung steht und fällt dann mit der Wirksamkeit der anderen Verfügung.

Problematisch wird die Sache, wenn neben wechselbezüglichen Verfügungen in einem Testament auch noch andere Anordnungen getroffen wurden. In einem solchen Fall richtet sich die Wirksamkeit nach § 2085 BGB. Demnach ist zu Fragen, ob der Erblasser die Verfügung ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen hätte. Sollte dies der Fall sein, dann sind übrige Verfügungen auch unwirksam. Die Beweislast trägt derjenige, welcher sich auf die Unwirksamkeit beruft.

Beispiel: Ehegatte A und seine Ehefrau E setzen sich gegenseitig zu Erben ein. Der A vermacht dem Kind der E vermächtnisweise seine wertvolle Briefmarkensammlung, um für dessen Zukunft zu sorgen. Die wechselbezüglichen Verfügungen der Eheleute waren nichtig, weil die Ehefrau E zum Zeitpunkt der Errichtung des Testaments nicht testierfähig war. Dennoch bleibt das von dem A angeordnete Vermächtnis zugunsten des Kindes wirksam, weil anzunehmen ist, dass der A das Vermächtnis auch ohne die unwirksamen wechselbezüglichen Verfügungen angeordnet hätte. Er wollte in jedem Fall für die Zukunft des Kindes sorgen.

Zu beachten ist, dass die erbrechtliche Bindungswirkung des Überlebenden an seine wechselbezüglichen Verfügungen erst mit dem Tod des erstversterbenden Ehegatten eintritt. Mit dem Tod des einen Ehegatten erlischt gem. § 2271 II BGB das Recht des Überlebenden zum Widerruf. Insofern bewirkt der Tod des einen Ehegatten eine Beschränkung der Testierfreiheit des anderen Ehegatten. Dem Überlebenden ist es dem Grunde nach nicht mehr möglich, eine abweichende letztwillige Verfügung nachträglich zu errichten. Sollte der Überlebende dennoch eine spätere letztwillige Verfügung errichten – welche die Rechte des Erstversterbenden beeinträchtigt – so ist diese insoweit unwirksam.

Gerade in Fällen, in denen der Überlebende eine nachträglich abweichende Verfügung treffen will, kann anwaltliche Beratung von erheblichem Vorteil sein. Es gibt verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, um die Wechselbezüglichkeit zu umgehen. Beispielsweise kann es sinnvoll sein, dass der Überlebende das Erbe zunächst ausschlägt. Sollte dann die gesetzliche Erbfolge eintreten, kann es im Ergebnis sein, dass der vermögenswerte Vorteil des Überlebenden nicht wesentlich geringer ist, als die Zuwendung, welche er kraft der letztwilligen Verfügung erhält. Gleichfalls würde der Überlebende dann nicht in seiner Testierfreiheit beschränkt sein, da die eine Verfügung des Ehegatten ja nicht angenommen wurde.

Der Überlebende kann nach Beseitigung der Bindungswirkung seine eigenen Verfügungen gem. § 2253 ff. BGB widerrufen und sodann neu letztwillig verfügen. Der Widerruf zieht die Unwirksamkeit der entsprechenden Verfügungen des Erstverstorbenen nach sich.

dd) Widerruf
Beide Ehegatten können das gemeinschaftliche Testament zu Lebzeiten jederzeit gemeinsam widerrufen. Dieser Widerruf erfolgt durch ein gemeinschaftliches Widerrufstestament gem. §§ 2253, 2254 BGB, durch gemeinschaftliche Vernichtung des eigenhändigen Testaments gem. § 2255 BGB, durch ein widersprechendes gemeinschaftliches Testament gem. § 2258 BGB oder durch gemeinschaftliche Rücknahme des öffentlichen Testaments aus der besonderen amtlichen Verwahrung gem. §§ 2256, 2272 BGB. Wichtig ist insofern, dass der § 2271 I 2 BGB ausdrücklich bestimmt, dass ein Ehegatte allein bei Lebzeiten des anderen seine Verfügung nicht einseitig durch eine neue Verfügung von Todes wegen aufheben kann. Dennoch besteht für den Ehegatten die Möglichkeit, seine wechselbezüglichen Verfügungen jederzeit frei zu widerrufen. Der Widerruf muss allerdings gem. §§ 2271 I 1, 2296 II BGB notariell beurkundet werden. Insoweit ist eine notariell beurkundete Erklärung gegenüber dem anderen Ehegatten notwendig. Dabei ist gleichgültig, ob das ursprüngliche gemeinschaftliche Testament ein eigenhändiges Testament oder ein notarielles Testament war.

Zur Wirksamkeit des Widerrufs – als empfangsbedürftige Willenserklärung – ist der Zugang einer Ausfertigung der notariellen Widerrufsurkunde beim anderen Ehegatten notwendig. Im Idealfall sollte die Zustellung aus Beweisgründen direkt durch den Gerichtsvollzieher erfolgen.

ee) Gestaltungsmöglichkeiten
Es steht den Ehegatten grundsätzlich frei, die Wirkungen, welche das Gesetz an die Wechselbezüglichkeit letztwilliger Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament knüpft, von vornherein auszuschließen oder zu beschränken. Diesbezüglich gibt es verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten, wobei nachfolgend die in der Praxis gebräuchlichsten einmal kurz dargestellt werden:

Zum einen wird zwischen den Ehegatten häufig ein Änderungsvorbehalt vereinbart. In einer sogenannten Öffnungsklausel bestimmen die Ehegatten, dass die Widerruflichkeit der wechselbezüglichen Verfügungen über § 2271 II BGB hinaus erweitert wird. Insoweit kann dem Überlebenden sogar ein freies Widerrufsrecht eingeräumt werden. Dies kann allerdings nur wirksam durch Verfügung von Todes wegen geschehen.

Zu beachten ist, dass sich sowohl Inhalt als auch Umfang des Änderungsvorbehalts eindeutig aus der letztwilligen Verfügung ergeben muss. Konkret muss sich der Änderungsvorbehalt auf die Befugnis beziehen, abweichende Verfügungen von Todes wegen errichten zu dürfen. Die in der Praxis leider häufig vorkommende Bestimmung, dass der Überlebende frei und ungehindert verfügen dürfe, wird von der Rechtsprechung mangels anderweitiger Anhaltspunkte nur als Ermächtigung zu Verfügungen unter Lebenden angesehen.

Hinsichtlich eines Änderungsvorbehalts gibt es verschiedenste Gestaltungsmöglichkeiten. In vielen Fällen wünschen sich die Ehegatten für die in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen eine einseitige Änderungsmöglichkeit vorzubehalten.

Die Ehegatten A und E setzen sich im Wege der Vorerbschaft gegenseitig zu Alleinerben ein. Schlusserben nach dem Letztversterbenden sollen die gemeinsamen Kinder X und Y werden. Die Ehegatten behalten sich gleichsam vor, auch nach dem Tod des Erstversterbenden, noch abweichende Verfügungen von Todes wegen errichten zu dürfen. Dabei soll der überlebende Ehegatte in keinster weise an die vorherig getroffene Schlusserbenfolge gebunden sein.

Auch können im Einzelfall spezielle Voraussetzungen für die Änderungsmöglichkeit auf Tatbestandsseite festgelegt werden. So kann sich der Ehegatte eine Änderungsmöglichkeit vorbehalten, sollte dem Schlusserben ein bestimmtes Fehlverhalten anzulasten sein

Beispielsweise behalten sich die Ehegatten A und E eine Änderungsmöglichkeit vor. In dieser wird die Voraussetzung der Änderung der Schlusserbenfolge festgelegt. Als Schlusserben werden die gemeinsamen Söhne X und Y bedacht. Die Ehegatten behalten sich allerdings vor, die Schlusserbenfolge noch ändern zu dürfen. Der Sohn X führt ein ausschweifendes Leben, steht dem Alkohol sehr nahe und verprasst sein Geld. Die Ehegattten behalten sich auf gemeinsamen Wunsch hin vor, den X nicht als Erben zu berufen, sollte dieser nicht seinen ausschweifenden Lebensstil ändern.

Auch kann die Änderungsmöglichkeit ausschließlich auf bestimmte Rechtsfolgen gerichtet sein.

Beispielsweise wird dem überlebenden Ehegatten ausdrücklich gewährt, die gegenständliche wie auch wertmäßige Verteilung des Vermögens auf die Abkömmlinge nach freiem Ermessen zu gestalten.

ff) Pflichtteilsstrafklauseln und das Berliner Testament
Der in der Praxis bedeutsamste Fall eines gemeinschaftlichen Testaments ist das Berliner Testament. Diese Gestaltungsform folgt der gesetzlichen Vermutung des § 2269 BGB: Die Ehegatten setzen sich in einem gemeinschaftlichen Testament gegenseitig als Erben ein. Schlusserben nach dem Letztversterbenden sollen die gemeinsamen Kinder werden. Die gemeinsamen Kinder werden zu Erben des gesamten Nachlasses nach dem Letztversterbenden.

Diese Gestaltung ist in der Praxis beliebt, doch hat einen wesentlichen Nachteil: Im ersten Todesfall werden die Kinder von der Erbfolge ausgeschlossen. Im Zuge dessen können sie unter Umständen Pflichtteilsansprüche nach dem Erstversterbenden geltend machen. Zwar besteht nach dem Gesetz das ausdrückliche Recht auf den Pflichtteil, doch kann dies dem Willen der Ehegatten entgegenstehen und somit bei dem Tod des Erstversterben zu Unmut führen. Wichtig ist der Hinweis, dass ein vollständiger Ausschluss der Pflichtteilsberechtigung nur in sehr engen Ausnahmefällen möglich ist und praktisch so gut wie nie vorkommt. Nach § 2345 II BGB i.V.m. § 2345 I BGB i.V.m. § 2339 I BGB kann eine solche Pflichtteilsunwürdigkeit etwa in Betracht kommen, wenn der Berechtigte den Erblasser getötet oder nach dem Leben getrachtet hat.

Die Praxis begegnet dem Problem der Pflichttteilsberechtigung nach dem Erstversterben mit sogenannten Pflichtteilsstrafklauseln. Durch eine Pflichtteilsstrafklausel wird derjenige, welcher den Pflichtteil einfordert, mit einer Sanktion belegt. Er erhält also eine Strafe dafür, dass er bereits nach dem Tod des Erstversterbenden dem Pflichtteil einfordert.

Ihrem Sinn und Zweck nach sollen diese Pflichtteilsstrafklauseln die Pflichtteilsberechtigten abschrecken. Die Kinder sollen davon abgehalten werden, bereits nach dem Tod des Erstversterbenden ihren Pflichtteilsanspruch geltend zu machen. In diesem Sinne wird derjenige, welcher den Pflichtteil verlangt auch im zweiten Erbfall auf den Pflichtteil beschränkt.

Die Ehegatten A und E setzen sich gegenseitig zu Erben ein. Die gemeinsamen Kinder X und Y sollen Schlusserben nach dem Letztversterbenden sein. Gleichfalls ordnen die Ehegatten an, dass
wenn eines der Kinder – entgegen dem Willen des Längerlebenden – seinen Pflichtteil geltend machen sollte, er auch nach dem Tod des Längerlebenden enterbt sein soll und nur seinen Pflichtteil erhält.

3. Die Verwahrung eigenhändiger Testamente

Auch bei einem eigenhändigem Testament ist es nach § 2248 BGB möglich, dieses in amtliche Verwahrung zu geben, etwa um es vor Unterdrückung, Fälschung oder Verlust zu schützen. Zu beachten ist, dass das private Testament durch die Verwahrung nicht zu einem öffentlichen Testament wird. Es bleibt eine Privaturkunde. Daher wird es durch die Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung auch nicht widerrufen, § 2256 III BGB. Die Rückgabe eines privaten Testaments ist somit ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des Testaments. Nach § 2256 II 2 BGB darf die Rückgabe nur an den Erblasser persönlich erfolgen. Insofern ist auch die Übersendung per Post unzulässig. Für das eigenhändige gemeinschaftliche Testament ist zu beachten, dass es gem. § 2272 BGB nur von beiden Ehegatten zusammen aus der besonderen amtlichen Verwahrung zurückgenommen werden kann.

4. Das notarielle Testament

Als weitere ordentliche Testamentsform kommt das öffentliche Testament in Betracht. Ein öffentliches Testament kann gem. § 2232 BGB zur Niederschrift eines Notars errichtet werden. In diesem Sinne erklärt der Erblasser seinen letzten Willen vor dem Notar oder übergibt diesem eine Schrift, die den letzten Willen enthält. Es ist möglich, dass gem. § 29 BeurkG ein bis zwei Zeugen oder ein weiterer Notar zur Beurkungung hinzugezogen werden.

Im Regelfall wird das notarielle Testament durch Erklärung gegenüber dem Notar errichtet. In einer notariellen Urkunde wird dann der erklärte letzte Wille des Erblassers niedergeschrieben. Die Niederschrift wird dem Erblasser sodann von dem beurkundenden Notar vorgelesen. Der Erblasser hat sodann die Niederschrift zu genehmigen und eigenhändig zu unterschreiben.

Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass ein Testament durch Übergabe einer Schrift an den Notar errichtet wird. Mit dieser Schrift hat der Übergeber zu erklären, dass diese Schrift seinen letzten Willen enthält. Es ist dabei nach § 2232 2 BGB unerheblich, ob die Schrift offen oder verschlossen übergeben wird.

In einer solch übergebenen Schrift ist es – abweichend von der Errichtung eines eigenhändigen Testaments – vollkommen gleichgültig, ob die Schrift eigenhändig geschrieben wurde. So ist auch möglich, dass ein Computerausdruck übergeben wird.

Zwingend erforderlich ist, dass der Erblasser den Inhalt kennt. Der Notar hat in seiner Niederschrift gem. § 30 BeurkG zum einen festzustellen, dass die übergebene Schrift des Erblassers dessen letzten Willen enthält, zum anderen, dass die Schrift tatsächlich übergeben wurde. Eine solche verschlossen übergebene Schrift ist erheblichen Nachteilen und Gefahren ausgesetzt. Insbesondere hat der Notar weder eine Möglichkeit zur Prüfung, noch zur Beratung.

5. Die außerordentlichen Testamentsformen

Das Gesetz sieht in den §§ 2249 – 2251 BGB Testamente aus besonderem Anlass vor. Diese stehen den ordentlichen Testamenten im Rang gleich. Allerdings können diese nur aus besonderem Anlass gewährt werden. Zu diesen zählen das Bürgermeistertestament nach § 2249 BGB, das Drei-Zeugen-Testament nach § 2250 BGB sowie das Seetestament nach § 2251 BGB.

a) Das Bürgermeistertestament
In dem Bürgermeistertestament rückt eben dieser an die Stelle des Notars (vgl. § 2256 I BGB, § 344 I Nr. 2 FamFG). Dem Grunde nach steht das Bürgermeistertestament dem öffentlichen Testament gleich. Allerdings ist seine Gültigkeit gem. § 2252 I BGB auf die Dauer von drei Monaten beschränkt. Das Bürgermeistertestament muss zur Niederschrift des Bürgermeisters, am Aufenthaltsort des Erblassers unter Mitwirkung zweier Zeugen erklärt werden. Dafür ist erforderlich, dass der Bürgermeister die Besorgnis hat, dass der Erblasser früher stirbt, als dass die Errichtung eines Testaments vor einem Notar möglich ist (vgl. § 2249 I BGB). Auch Ehegatten ist es möglich ein solches Testament als gemeinschaftliches Testament vor dem Bürgermeister zu errichten. Wichtig ist, dass der Bürgermeister anwesend ist, mit dem Erblasser verhandeln kann und dessen letzten Willen entgegennehmen kann. Sodann müssen auch Zeugen während der gesamten Verhandlung anwesend sein. Im Falle des Bürgermeistertestaments ist es dem Erblasser dann allerdings nicht möglich eben den anwesenden Bürgermeister oder die Zeugen als Erben einzusetzen. Die Errichtung ist hier sowohl durch persönliche Erklärung, als auch durch Übergabe einer offenen oder verschlossenen Schrift möglich. Das Bürgermeistertestament ist allerdings nicht unbegrenzt gültig. Es verliert seine Gültigkeit nach § 2252 BGB nach Ablauf von drei Monaten, sofern der Erblasser in dieser Zeit nicht verstorben ist. Das gemeinschaftliche Ehegattentestament behält demgegenüber seine Wirksamkeit, sollte einer der Testierer innerhalb der drei Monate versterben. Sollte mit dem Nottestament eine vorherige letztwillige Verfügung widerrufen worden sein, so tritt diese mit dem Ablauf der drei Monate wieder in Kraft.

b) Das Drei-Zeugen-Testament
Darüber hinaus ist es möglich ein Nottestament nach § 2250 BGB mündlich vor drei Zeugen zu errichten. In diesem Sinne muss sich der Erblasser an einem Ort aufhalten, der durch außergewöhnliche Umstände so abgesperrt ist, dass die Testamentserrichtung vor einem Notar nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten möglich ist (§ 2250 I BGB). Solche außergewöhnlichen Umstände können etwa in Folge von Hochwasser oder Verschüttung eintreten. Auch kann ein Nottestament vor drei Zeugen nach § 2250 II BGB für denjenigen errichtet werden, der sich in so naher Todesgefahr befindet, dass eine Testamentserrichtung vor einem Bürgermeister nicht mehr möglich ist. In einem solchen Nottestament übernehmen die drei Zeugen die Beurkundungsfunktion. Sie errichten eine Niederschrift des letzten Willens des Erblassers. Zur Errichtung hat der Erblasser zunächst seinen letzten Willen mündlich vor den drei Zeugen zu erklären. Sodann ist zu Lebzeiten des Erblassers hierüber eine Niederschrift anzufertigen. Die Niederschrift ist dem Erblasser vorzulesen und von ihm zu genehmigen. Der Erblasser muss die Niederschrift eigenhändig unterschreiben.

c) Seetestament
Das Seetestament bildet die dritte Gruppe der außerordentlichen Testamentsformen. Allerdings ist das Seetestament insofern kein wirkliches Nottestament, als dass es keine wirkliche Notlage voraussetzt. Nach § 2251 BGB kann ein jeder, der sich während einer Seereise an Bord eines deutschen Schiffs außerhalb eines inländischen Hafens befindet, ein Testament durch mündliche Erklärung vor drei Zeugen gem. § 2250 II BGB errichten.

d) Beschränkte Gültigkeitsdauer der Nottestamente
Den Nottestamenten ist gemeinsam, dass sie nur eine beschränkte zeitliche Gültigkeitsdauer besitzen. So ist nach § 2251 I BGB ein Bürgermeistertestament, ein Drei-Zeugen-Testament oder ein Seetestament als nicht errichtet anzusehen, wenn seit der Errichtung drei Monate vergangen sind und der Erblasser noch lebt. Die Unwirksamkeit dieser Testamente tritt rückwirkend ein. Ausnahmsweise kann diese Frist von drei Monaten nach § 2250 II BGB gehemmt werden, wenn der Erblasser außerstande ist, ein Testament vor einem Notar zu errichten.

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Andreas Krau
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