Nachlasspflegschaft auf Antrag Vermieter – Keine Vorschusspflicht

OLG Hamm I-15 W 308/10

Vorinstanz:
Amtsgericht Dortmund, 13 VI 113/10

RA und Notar Krau

Tenor:

Der angefochtene Beschluss wird abgeändert. Es wird eine Nachlasspflegschaft mit dem Wirkungskreis der Vertretung der unbekannten Erben bei der Beendigung und Abwicklung des Mietverhältnisses mit dem Gläubiger angeordnet.

Zur Auswahl und Bestellung des Nachlasspflegers wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückverwiesen.

Die Beschwerde ist gemäß Paragraf 58 Abs. 1 FamFG statthaft sowie frist- und formgerecht nach Paragrafen 63, 64 FamFG eingelegt. Der Beschwerdewert des Paragraf 61 Abs. 1 FamFG ist nach dem erkennbaren vermögenswerten Interesse des Beteiligten erreicht.

Gegen die Ablehnung der Anordnung einer Nachlasspflegschaft steht dem Nachlassgläubiger, der nach Paragraf 1961 BGB die Nachlasspflegschaft beantragt hat, die Beschwerde gemäß Paragraf 59 Abs. 2 FamFG zu.

Dies folgt aus der gesetzlichen Regelung des Paragraf 1961 BGB, der die Anordnung der Nachlasspflegschaft auf seinen Antrag zwingend vorsieht ebenso zur Aufhebung einer unter den Voraussetzungen des Paragraf 1961 BGB angeordneten Nachlasspflegschaft:

Die zulässige Beschwerde ist auch begründet.

Das Amtsgericht hat die Anordnung der Nachlasspflegschaft zu Unrecht von der Zahlung eines Vorschusses für die Vergütung und Auslagen des Nachlasspflegers abhängig gemacht.

Nachlasspflegschaft auf Antrag Vermieter

Der Senat hat sich in seiner Entscheidung vom 05.01.2010 der überwiegenden Rechtsauffassung angeschlossen, dass die Anordnung der Nachlasspflegschaft bei einem bedürftigen Nachlass nicht davon abhängig gemacht werden kann, dass der antragstellende Gläubiger die Gerichtskosten vorschießt.

Für die Annahme einer Vorschusspflicht fehlt die erforderliche gesetzliche Grundlage. Paragraf 8 KostO lässt sich nicht heranziehen, denn der Gläubiger ist nicht Kostenschuldner im Sinne dieser Vorschrift.

Vielmehr haften nach Paragraf 6 S. 1 KostO „nur“ die Erben für die Kosten der Nachlasspflegschaft.

Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung darüber, ob zu den Kosten, die durch die Anordnung der Nachlasspflegschaft entstehen, auch die Vergütung und Auslagen des Nachlasspflegers gehören

Denn die Anordnung der Nachlasspflegschaft kann mangels gesetzlicher Grundlage auch dann nicht davon abhängig gemacht werden, dass der antragstellende Gläubiger die Vergütung und Auslagen des Nachlasspflegers vorschießt, wenn diese Kosten nicht dem kostenrechtlichen Begriff der Gebühren und Auslagen unterfallen.

Die weiteren Voraussetzungen des Paragraf 1961 BGB liegen vor.

Der Beteiligte schreibt sich nicht offensichtlich unbegründete Ansprüche gegen den Nachlass zu. Dies gilt in jedem Fall hinsichtlich der seit dem Ableben des Erblassers aufgelaufenen Mietraten, denn auch bei diesen handelt es sich um von dem Erblasser herrührende Nachlassverbindlichkeiten im Sinne des Paragraf 1967 BGB.

Vor diesem Hintergrund kann auch die Frage, ob dies in gleicher Weise für den Räumungsanspruch gilt, der in seiner schuldrechtlichen Grundlage zwar schon angelegt ist, zu seiner Entstehung jedoch noch der Kündigung bedarf, dahinstehen.

Auch bedarf, entgegen der Auffassung des Amtsgerichts, die Frage, ob die Nachlasspflegschaft nach Paragraf 1961 BGB auch zum Zwecke der Entgegennahme einer materiell-rechtlichen Willenserklärung (hier der Kündigung) angeordnet werden darf, keiner Vertiefung.

Denn liegen die Voraussetzungen des Paragraf 1961 BGB im Hinblick auf bestehende Nachlassverbindlichkeiten vor, so wird der Nachlasspfleger durch seine Bestellung zum gesetzlichen Vertreter der unbekannten Erben in Bezug auf den Nachlass

Er ist danach auch befugt, die Kündigung entgegen zu nehmen und über die Art und Weise der Räumung –ggf. unter Einsatz einer evtl. vorhandenen Mietkaution- zu verhandeln. Eine Beschränkung des Aufgabenkreises auf die Prozessvertretung, die rechtlich zulässig und wirksam wäre liegt unter den hier obwaltenden Umständen weder im Interesse der unbekannten Erben, noch in demjenigen der öffentlichen Hand.

Denn beiden muss daran gelegen sein, das Mietverhältnis kurzfristig zu beenden, damit wenigstens noch eine schwache Aussicht besteht, dass die aufgelaufenen Mietrückstände noch durch einen Aktivnachlass abgedeckt werden.

Wie sich aus der Verweisung auf Paragraf 1960 Abs. 1 BGB ergibt, setzt auch eine Nachlasspflegschaft nach Paragraf 1961 BGB weiter voraus, dass die Erben bislang nicht festgestellt sind. Die Frage, ob der Erbe unbekannt ist, ist aus der Sicht des Gläubigers zu beurteilen, dessen Schutz Paragraf 1961 BGB dient. Dementsprechend gilt der Erbe bereits dann als unbekannt, wenn die Verhältnisse so weitläufig und/oder unklar sind, dass dem Gläubiger die Beschaffung derjenigen Informationen und Unterlagen, die für den Nachweis der Passivlegitimation notwendig wären, unmöglich oder zumindest unzumutbar ist

So liegen die Dinge hier. Denn bisher sind keine Erben namentlich bekannt geworden. Dem Nachlassgericht liegen keine Erkenntnisse vor. Der Beteiligte verfügt nach seinen Angaben über keine Informationen zu den in Betracht kommenden Erben.

Danach ist das für die Bestellung eines Nachlasspflegers notwendige Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Es ist nach alledem ein Nachlasspfleger zu bestellen, dessen Auswahl dem Nachlassgericht überlassen bleibt.

Die aktuelle Rechtslage zur Nachlasspflegschaft auf den Antrag des Vermieters – Bearbeitung Stand Juni 2026

Die Entscheidung des OLG Hamm (I-15 W 308/10) aus dem Jahr 2010 entspricht der aktuellen Rechtslage. Die Grundsätze dieser Entscheidung wurden durch nachfolgende Rechtsprechung und Kommentierung bestätigt und fortgeführt.

Bestätigung der Kernpunkte durch aktuelle Rechtsprechung

Zwingende Anordnung bei Vorliegen der Voraussetzungen

Die Rechtsprechung bestätigt, dass die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nach Paragraf 1961 BGB auf Antrag eines Nachlassgläubigers zwingend ist, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Das OLG München, das OLG Zweibrücken und das Kammergericht haben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Anordnung unabhängig von der Vermögenslage des Nachlasses bei Vorliegen der Voraussetzungen des Paragraf 1961 BGB zwingend zu erfolgen hat

Kein Vorschuss des Gläubigers erforderlich

Die Rechtsprechung bestätigt weiterhin, dass ein Gläubiger keinen Kostenvorschuss für die Nachlasspflegschaft leisten muss. Das OLG Dresden und das OLG Schleswig haben dies ausdrücklich bekräftigt. Auch nach der Ablösung der KostO durch das GNotKG zum 1.8.2013 hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert. Kostenschuldner nach Paragraf 24 Nr. 3 GNotKG sind die Erben; die Haftung des Antragstellers nach Paragraf 22 Abs. 1 GNotKG wird in diesem Fall verdrängt

Kein fürsorgebedürftiger Nachlass erforderlich

Die aktuelle Rechtsprechung bestätigt, dass ein fürsorgebedürftiger Nachlass für die Anordnung nach Paragraf 1961 BGB nicht Voraussetzung ist. Ausreichend ist ein Rechtsschutzinteresse des Antragstellers. Das OLG Brandenburg, das Kammergericht und das OLG Zweibrücken haben entschieden, dass die Bestellung eines Nachlasspflegers nicht mit der Begründung abgelehnt werden darf, dass kein sicherungsbedürftiger Nachlass vorhanden oder der Nachlass aller Voraussicht nach dürftig ist

Kommentierung bestätigt die Rechtslage

Rechtsstellung des Nachlasspflegers

Der nach Paragraf 1961 bestellte Nachlasspfleger hat dieselbe Rechtsstellung und die gleichen Befugnisse wie bei einer nach Paragraf 1960 angeordneten Nachlasspflegschaft. Das Nachlassgericht kann den Aufgabenkreis des Nachlasspflegers beschränken, etwa auf „den Wirkungskreis der Vertretung der unbekannten Erben bei der Beendigung und Abwicklung des Mietverhältnisses mit dem Gläubiger“. Der Anordnung steht nicht entgegen, dass kein Nachlassvermögen vorhanden ist

Kosten und Vorschusspflicht

Gerichtskosten und Vergütungsanspruch des Pflegers sind wie bei der Nachlasspflegschaft von den Erben zu tragende Nachlassverbindlichkeiten (Paragraf 24 GNotKG). Ein Vorschuss kann vom Gläubiger auch bei einem bedürftigen Nachlass nicht verlangt werden. Die Kommentierung verweist hierzu auf die Entscheidungen des OLG Schleswig, OLG Dresden und OLG Hamm

Aktuelle Entwicklungen und Praxis

Bedeutung für Vermieter

Die Rechtsprechung hat die verfahrensrechtlichen Möglichkeiten von Vermietern gestärkt, zügig nach dem Tod des Mieters bei unbekannten Erben die Wohnung durch eine Nachlasspflegschaft wieder freizubekommen

Ist ein Mieter verstorben und wird das Mietverhältnis gemäß Paragraf 564 BGB mit seinen Erben fortgesetzt, sind diese aber noch unbekannt, dann ist der Vermieter zwingend auf die Bestellung eines Nachlasspflegers angewiesen, um kündigen und weitere Ansprüche durchsetzen zu können

Kritik an Praktiken einiger Gerichte

In der Praxis kommt es vor, dass Nachlassgerichte versuchen, den Antragsteller zur Antragsrücknahme zu bewegen, indem sie darauf hinweisen, dass er die Kosten des Verfahrens tragen müsse und einen Vorschuss zu zahlen habe. Hiermit verstoßen die Nachlassgerichte gegen langjährige obergerichtliche Rechtsprechung, wonach weder eine Vorschuss- noch eine Kostentragungspflicht des Vermieters besteht

Fazit

Die Entscheidung des OLG Hamm aus dem Jahr 2010 entspricht der aktuellen Rechtslage. Die Grundsätze dieser Entscheidung – insbesondere die zwingende Anordnung der Nachlasspflegschaft bei Vorliegen der Voraussetzungen, die fehlende Vorschusspflicht des Gläubigers und die Entbehrlichkeit eines fürsorgebedürftigen Nachlasses – wurden durch nachfolgende obergerichtliche Rechtsprechung bestätigt und in der Kommentierung als geltendes Recht anerkannt. Auch nach der Änderung des Kostenrechts durch das GNotKG hat sich an dieser Rechtslage nichts geändert.