OLG Köln 2 Wx 252/13

1.
Die Erblasserin hatte mit ihrem am 02.09.1996 vorverstorbenen Ehemann N am 14.08.1986 ein gemeinschaftliches privatschriftliches Testament errichtet, in welchem sich die Eheleute gegenseitig zu Alleinerben eingesetzt hatten; weiter heißt es:
“Der Überlebende von uns setzt hiermit gegebenenfalls unsere drei gemeinschaftliche Kinder zu gleichen Teilen zu seinen Erben ein.

Dem Längstlebenden von uns bleibt vorbehalten, noch abweichend von diesem Erbvertrag insoweit von Todes wegen zu verfügen, als dadurch der Erbteil eines Abkömmlings nicht um mehr als ein Viertel verkürzt wird.”

Am 11.12.2012 ließ die Erblasserin ein Testament notariell beurkunden (URNr. 4xxx des Notars Dr. M in C), worin sie “abweichend von meinem Testament vom 14.08.1986” zu ihren Erben ihre Kinder, nämlich den Beteiligten zu 2) zu 3/12 Anteil, den Beteiligten zu 3) zu 3/12 Anteil und die Beteiligte zu 4) zu 6/12 Anteil einsetzte. Des Weiteren führte sie aus, dass der Beteiligte zu 3) ihr einen Betrag in Höhe von ca. 70.000,– € schulde, der zum Nachlass eingezogen und, falls die Summe von ihm nicht bezahlt werden könne, bei der Erbteilung zu seinen Lasten berücksichtigt werden solle. Zudem ordnete sie Testamentsvollstreckung mit dem Aufgabenkreis der Ausführung der Verfügungen sowie der Auseinandersetzung des Nachlasses an und ernannte die Beteiligte zu 1), ihre Schwester, zur Testamentsvollstreckerin.

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Die Beteiligte zu 1) hat gegenüber dem Nachlassgericht die Annahme des Testamentsvollstreckeramtes erklärt und einen mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 31.07.2013 eingereichten Antrag auf Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses gestellt.

Zu diesem Antrag hat das Amtsgericht die Beteiligten zu 2) bis 4) schriftlich angehört; die Beteiligte zu 4) hat daraufhin mitgeteilt, keine Einwände bezüglich der Testamentsvollstreckerin zu haben; der Beteiligte zu 2) und der Beteiligte zu 3) haben die Zurückweisung des Antrages mit der Begründung beantragt, die Anordnung der Testamentsvollstreckung durch die Erblasserin sei wegen der Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments unwirksam.

Der Richter des Nachlassgerichts hat durch am 05.09.2013 erlassenen Beschluss vom 04.09.2013, in dessen Rubrum lediglich die Beteiligten zu 1) bis 3) aufgeführt sind, die Tatsachen, die zur Begründung des Antrages der Beteiligten zu 1) auf Ausstellung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich sind, für festgestellt erachtet und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Anordnung der Testamentsvollstreckung stehe die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments nicht entgegen.

Gegen den Beschluss, der dem Beteiligten zu 2) zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten am 09.09.2013 zugestellt worden ist, hat der Beteiligte zu mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 12.09.2013, der ausweislich der Eingangskennung auf dem Telefaxschreiben bei dem Amtsgericht am 12.09.2013, ausweislich eines vom Amtsgericht angebrachten Eingangsstempels hingegen erst am Folgetag eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. Das Amtsgericht hat der Beschwerde durch Beschluss nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

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2.
Die Beschwerde ist gemäß 58 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Sie ist insbesondere fristgerecht (§ 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt worden. Dies gilt, da der angefochtene Beschluss dem Beteiligten zu 2) zu Händen seiner Verfahrensbevollmächtigten am 09.09.2013 zugestellt worden ist, unabhängig davon, ob die per Telefax eingereichte Beschwerde vom 12.09.2013 – wie die Eingangskennung ausweist – bei dem Amtsgericht noch am selben Tag oder erst am Folgetag eingegangen ist, weshalb es in dieser Sache keiner Aufklärung durch den Senat bedarf, ob das Eingangsdatum von einem Mitarbeiter des Amtsgerichts am Folgetag durch die Verwendung des dann geltenden Datumsstempels falsch beurkundet worden ist.

In der Sache hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

Das Amtsgericht hat mit Recht die Tatsachen für festgestellt erachtet, die zur Erteilung des von der Beteiligten zu 1) beantragten Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlich sind (§§ 354, 352 Abs. 1 Satz 1 FamFG).

Die im gemeinschaftlichen Testament vom 14.08.1986 getroffenen Verfügungen stehen der Wirksamkeit der Anordnung der Testamentsvollstreckung im Einzeltestament der Erblasserin nicht entgegen.

Dabei kann als Voraussetzung der Bindungswirkung der Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament der Eheleute unterstellt werden, dass sie wechselbezüglich im Sinne des § 2270 Abs. 1 BGB ist.

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Anerkannt ist auch, dass es sich als mit der Bindungswirkung nicht zu vereinbarende Beeinträchtigung des durch eine wechselbezügliche Verfügung Bedachten darstellen kann, wenn nach dem Tod des Erstversterbenden der überlebende Ehegatte eine Testamentsvollstreckung anordnet (OLG Köln FamRZ 1990, 1402; BayObLG FamRZ 1991, 111).

Indes können die Eheleute im gemeinschaftlichen Testament die Bindungswirkung einschränken, indem sie dem Überlebenden durch einen Änderungsvorbehalt die Möglichkeit einräumen, abweichende letztwillige Verfügungen zu treffen. Ob ein Änderungsvorbehalt im gemeinschaftlichen Testament nach dem Willen der Eheleute dem Überlebenden die Anordnung einer Testamentsvollstreckung erlaubt, ist durch Auslegung zu ermitteln.

Im Streitfall ergibt die Auslegung, dass der Änderungsvorbehalt die Anordnung der Testamentsvollstreckung umfasst. Im gemeinschaftlichen Testament heißt es: “Dem Längstlebenden von uns bleibt vorbehalten, noch abweichend von diesem Erbvertrag insoweit von Todes wegen zu verfügen, als dadurch der Erbteil eines Abkömmlings nicht um mehr als ein Viertel verkürzt wird.”

Dies bedeutet nicht, dass dem Längstlebenden ausschließlich Änderungen der vorangehend festgelegten Erbquoten erlaubt sein sollen; vielmehr enthält die Klausel keine Einschränkung hinsichtlich der Art einer späteren letztwilligen Verfügung des Überlebenden, sondern nur eine Beschränkung insoweit, als dass sie nicht zu einer Minderung der Erbteile über die genannte Grenze hinaus führen darf.

Mit anderen Worten ist der Änderungsvorbehalt nur insoweit eingeschränkt, als Änderungen die Höhen der Erbquoten betreffen; insoweit sollte den Kindern als Schlusserben eine Mindestteilhabe am Nachlass des Längstlebenden gesichert werden. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung zum Zwecke der Auseinandersetzung des Nachlasses fällt nicht unter diese Beschränkung.

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Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde – wie das Amtsgericht im Nichtabhilfebeschluss zutreffend ausgeführt hat – auf die Entscheidungen des OLG Düsseldorf vom 29.01.2007 – I-3 Wx 256/06 – und des OLG München vom 03.06.2008 – 34 Wx 29/08 -. Ihnen lagen letztwillige Verfügungen zugrunde, die in jeweils maßgeblicher Hinsicht von dem vorliegenden Ehegattentestament abweichen.

In dem vom OLG Düsseldorf entschiedenen Fall ging es nicht um die Anordnung einer Testamentsvollstreckung, sondern um die Enterbung eines Abkömmlings, wobei es nach Auffassung des OLG Düsseldorf nicht mit dem angeordneten Änderungsvorbehalt, der eine anderweitige Festlegung der Erbquoten zuließ, zu vereinbaren war, einen der Erben mit der “Quote” null zu bedenken.

Der vom OLG München entschiedene Fall war dadurch geprägt, dass der Änderungsvorbehalt die Abänderung oder Ergänzung der Schlusserbeneinsetzung vorsah und dem Überlebenden die Möglichkeit einräumte, die Erbquoten zu ändern oder einen anderen Abkömmling einzusetzen, Abkömmlingen Vermächtnisse zuzuwenden, andere auf den Pflichtteil zu setzen oder den Pflichtteil zu entziehen.

In jenem Fall also waren bestimmte Arten letztwilliger Verfügungen aufgezählt, die dem Längstlebenden zu Gebote stehen sollten, was – insbesondere da es sich anders als im vorliegenden Streitfall um eine notariell beurkundete letztwillige Verfügung handelte – nahelegt, dass die Testierenden andere Arten beschränkender letztwilliger Verfügungen, wie etwa die Anordnung einer Testamentsvollstreckung, nicht zulassen wollten; das OLG München hat insoweit ausgeführt, dass die als Ausnahme formulierte Abänderungsbefugnis nach ihrem Wortlaut nicht die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers erlaube und dies gegen eine über die im Einzelnen festgelegte Änderungsbefugnis hinausgehende erweiternde Interpretation spreche.

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Im vorliegenden gemeinschaftlichen Testament hingegen ist der Änderungsvorbehalt, wie ausgeführt, nicht hinsichtlich bestimmter Arten letztwilliger Verfügungen konkretisiert, sondern lediglich insoweit eingeschränkt, als dass die Erbquoten berührende Änderungen die festgelegte Grenze nicht überschreiten dürfen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 84 FamFG.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen diesen Beschluss sind nicht erfüllt; maßgeblich für die Entscheidung ist eine Auslegung der konkreten letztwilligen Verfügungen.
Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens : 5.000,– €
(Mangels vorliegender Anhaltspunkte zum Nachlasswert setzt der Senat den Regelwert nach § 36 Abs. 3 GNotKG an.)
3.
Der Senat erlaubt sich den Hinweis, dass der Feststellungsbeschluss und der Nichtabhilfebeschluss vom Amtsgericht bislang nicht der Beteiligten zu 4), die zudem nicht im Rubrum des Feststellungsbeschlusses aufgeführt ist, bekannt gemacht worden sind, obwohl das Amtsgericht auch sie als Miterbin – zutreffend – durch Anhörung zu dem Antrag der Beteiligten zu 1) am Verfahren beteiligt hat; gemäß § 354, 352 Abs. 2 Satz 1 FamFG ist der Beschluss in streitigen Verfahren den Beteiligten bekannt zu geben.

Zudem sind für die Beteiligte zu 1) bestimmte Bekanntmachungen in dieser Sache an den Notar Dr. M zu richten; dieser hat mit Schriftsatz vom 31.07.2013 den Antrag eingereicht und um Übersendung des Testamentsvollstreckerzeugnisses an sich gebeten, was mangels entgegen stehender Erklärungen dahingehend aufzufassen ist, dass er als Verfahrensbevollmächtigter nach § 10 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FamFG tätig geworden ist.
4.
Für künftige Verfahren weist der Senat das Amtsgerichts darauf hin, dass in die Entscheidungsformel eines Beschlusses, durch den die zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden und der dem erklärten Willen eines Beteiligten widerspricht, nach §§ 354, 352 Abs. 2 Satz 2 FamFG aufzunehmen ist, dass die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses ausgesetzt und die Erteilung des Zeugnisses bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt werden.

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