OLG Bremen 14. DEZEMBER 2021 2 W 31/21

OLG Bremen
14. DEZEMBER 2021
2 W 31/21

Im Zuge der Prüfung, ob die GmbH ordnungsgemäß errichtet ist, kann das Registergericht
verlangen, dass der Beglaubigungsvermerk zur notariell beurkundeten Vollmacht zum Abschluss des
Gesellschaftsvertrages den erklärenden Vollmachtgeber in einer solch individualisierten Weise
ausweist, dass das Registergericht hinreichend sicher feststellen kann, dass der vertretene
Gesellschafter und nicht etwa eine namensgleiche Person die Vollmacht erteilt hat.

Gründe:

I.
Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin wendet sich gegen eine Zwischenverfügung
vom 17.05.2021, mit der das Amtsgericht – Registergericht – Bremen ein Eintragungshindernis
mit Abhilfefrist mitteilte. Das Registergericht vertritt die Auffassung,
dass der Beglaubigungsvermerk der Konsularbeamtin, mit der die Unterschrift des Vollmachtgebers
T. unter die Bevollmächtigung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages
beglaubigt worden war, unzureichend sei, weil er nur den Namen des Erklärenden ohne
weitere individualisierende Zusätze ausweise.

Mit ihrer hiergegen erhobenen Beschwerde vom 20.05.2021 macht die Notarin, die den
Gesellschaftsvertrag beurkundet hat, geltend, dass eine Verletzung der Beurkundungsvorschrift
des § 10 BeurkG, die eine bloße Sollvorschrift sei, nicht zur Unwirksamkeit
der Urkunde führe und die Beweiskraft der Urkunde über die Identität erhalten bleibe.
Mit Beschluss vom 25.05.2021 hielt das Registergericht an der Beanstandung fest und
legte die Sache dem Senat zur Entscheidung vor. Bei der hier in Rede stehenden Unterschriftenbeglaubigung
erstrecke sich die Prüfpflicht der beglaubigenden Konsularbeamtin
über die Identitätsfeststellung des Unterzeichnenden hinaus nicht auch auf den
Inhalt der Urkunde, so dass dieser nicht ergänzend herangezogen werden könne.
Mit Schriftsatz vom 30.11.2021 legt die Antragstellerin eine Urkunde vor, mit der der
Vollmachtgeber T. alle Erklärungen des Bevollmächtigten zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages
genehmige. Diese Erklärung ist mit einem Beglaubigungsvermerk der
Konsularbeamtin der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in A. versehen, der
neben dem Namen des Erklärenden dessen Geburtsort und –tag ausweist. Die Antragstellerin
erhält ihre Beschwerde aufrecht und kündigt die Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen
an. Das Registergericht hat die Anmeldung noch nicht veranlasst,
da es noch an einer aktuellen Versicherung des Geschäftsführers fehle.

II.
1. Die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung des Registergerichts ist gemäß § 382
Abs. 4 S. 2 FamFG statthaft. Sie erweist sich auch im Übrigen als zulässig. Die Antragstellerin,
in deren Namen die Anmeldung erfolgt (vgl. Altmeppen, GmbHG, 10. Aufl.
2021, § 7 Rn. 5), ist gemäß § 59 Abs. 2 FamFG beschwerdebefugt. Die Vertretungsmacht
der Notarin folgt aus § 378 Abs. 2 FamFG. Dass die Notarin hier eine – unzulässige
– Beschwerde in eigenem Namen einlegen wollte, ist nicht ersichtlich. Wird der
Name des Beschwerdeführers nicht angegeben, so gilt die Beschwerde im Zweifel als
im Namen aller beschwerdebefugten Anmeldeberechtigten eingelegt, für die der Notar
tätig geworden ist (vgl. Keidel/Heinemann, FamFG, 20. Aufl. 2020, § 378 Rn. 14). Da
dem ursprünglichen Eintragungsantrag noch nicht entsprochen worden ist, ist die Sache
auch noch nicht erledigt.

2. Die Beschwerde ist jedoch unbegründet.
a) Bei einer Erstanmeldung einer GmbH ist gemäß § 9c Abs. 1 GmbHG zu prüfen, ob
die Gesellschaft ordnungsgemäß errichtet ist (vgl. Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019,
Rn. 156). Im Rahmen der Ordnungsmäßigkeit von Errichtung und Anmeldung der Gesellschaft
hat das Registergericht die formelle und materielle Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages
zu prüfen. Unter formeller Wirksamkeit sind die Voraussetzungen der
§§ 2, 5 Abs. 4 S. 1 zu verstehen. Materiell-rechtlich ist auch die ordnungsgemäße Vertretung
nach § 2 Abs. 2 zu prüfen (BeckOK GmbHG/C. Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, § 9c
Rn. 6; Krafka, Registerrecht, 11. Aufl. 2019, Rn. 976). Die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrages
durch Bevollmächtigte ist gemäß § 2 Abs. 2 GmbHG nur auf Grund
einer notariell errichteten oder beglaubigten Vollmacht zulässig. Dies soll Zweifel und
Streitigkeiten über die Legitimation der Vertreter verhindern (vgl. BeckOK GmbHG/C.
Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, § 2 Rn. 21).

Die Beglaubigung der Vollmachtserklärung richtet sich nach § 129 BGB, §§ 8, 40 BeurkG
(vgl. BeckOK GmbHG/C. Jaeger, 49. Ed. 1.8.2021, GmbHG § 2 Rn. 21). Zuständig
ist im Ausland der deutsche Konsularbeamte, § 10 KonsularG. In § 40 Abs. 4 BeurkG
wird u.a. § 10 Abs. 2 BeurkG für anwendbar erklärt. Daraus folgt, dass der Notar
die Person des Unterzeichners im Beglaubigungsvermerk so genau bezeichnen soll,
dass Zweifel und Verwechslungen ausgeschlossen sind. Die Bezeichnung der unterzeichnenden
Person muss sich dabei aus dem Beglaubigungsvermerk selbst ergeben.
Es genügt nicht, wenn sich die Bezeichnung aus dem unterschriebenen Text vervollständigen
lässt (vgl. (BeckOK BeurkG/Boor, 6. Ed. 1.11.2021, BeurkG § 40 Rn. 22).

Die in den Beglaubigungsvermerk aufzunehmenden Merkmale zur Bezeichnung des
Unterzeichners werden dabei konkretisiert in § 26 Abs. 2 DONot (BeckOK BeurkG/
Boor, 6. Ed. 1.11.2021, BeurkG § 40 Rn. 22). Dort ist ausdrücklich festgehalten,
dass bei der Bezeichnung natürlicher Personen neben dem Namen das Geburtsdatum,
der Wohnort und die Wohnung, ggf. auch ein abweichender Geburtsname anzugeben
sind. Eine hiervon abweichende Regelung für Beurkundungen durch Konsularbeamte
ist in § 10 KonsularG nicht geregelt.

b) Ausgehend hiervon ist es nicht zu beanstanden, dass das Registergericht die Anmeldung
von der Vorlage eines Beglaubigungsvermerkes abhängig gemacht hat, der
eine eindeutige Identitätsprüfung erlaubt.
Vorliegend wurde der Gesellschaftsvertrag zur Gründung der Beschwerdeführerin vom
25.03.2021 für den Gesellschafter T. nicht von diesem selbst, sondern durch den von
ihm Bevollmächtigten A.H. unterzeichnet. Die von der Beschwerdeführerin vorgelegte
Vollmacht des Gesellschafters T. vom 24.02.2021 wurde zwar von der zuständigen
Konsularbeamtin der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland beglaubigt, jedoch
weist der Beglaubigungsvermerk insbesondere das Geburtsdatum, aber auch den
Wohnort des Erklärenden nicht aus, sondern lediglich den Namen des Bevollmächtigten,
teils in abgekürzter Form ([…] T.). Eine solche Beglaubigung lässt aber die vom
Registergericht von Amts wegen zu treffende Feststellung, dass der im Gesellschaftsvertrag
bezeichnete Gesellschafter, für den der Bevollmächtigte unterzeichnet hat,
auch die hierzu erforderliche Vollmacht erklärt hat, nicht zu.

Richtig ist zwar die Ansicht der Beschwerdeführerin, dass andere Behörden an die zivilprozessualen
Beweisregeln des Urkundsbeweises gebunden sind (vgl. BeckOK BeurkG/
Bremkamp, 6. Ed. 1.5.2021, § 10 Rn. 137). Soweit wie hier die Identitätsfeststellung
durch die öffentliche Urkunde in Rede steht, ist das Registergericht daher auch
ohne Rückgriff auf das zivilprozessuale Beweisrecht an die Identitätsfeststellungen des
Notars gebunden (BeckOK BeurkG/Bremkamp, 6. Ed. 1.5.2021, BeurkG § 10 Rn. 138).
Dies ändert aber nichts daran, dass der Beglaubigungsvermerk, der allein die öffentliche
Urkunde darstellt, keine Dokumentation der Feststellungen der Konsularbeamtin
zu weiteren identifizierenden Merkmalen neben dem Namen des Erklärenden enthält.
Angesichts dessen ist der Vollzug dieser Urkunde durch das Registergericht ausgeschlossen,
weil die Person des Erklärenden durch den Beglaubigungsvermerk nicht
zweifelsfrei dokumentiert ist. Es stehen demnach nicht wirksamkeitshindernde Mängel
der Urkunde, sondern unzureichende Feststellungen in Rede, die den Vollzug aus dieser
Urkunde hindern. Denn die Feststellungen des Beglaubigungsvermerks lassen für
das Registergericht nicht die Prüfung zu, dass der als Gesellschafter auftretende T. und
keine namensgleiche Person die Vollmacht erklärt hat. Angesichts dessen hat das Registergericht
zu Recht den Nachweis einer ordnungsgemäßen Gründung der Gesellschaft
als nicht geführt angesehen, so dass die Beschwerde als unbegründet zurückzuweisen
war.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 81, 84 FamFG.