OLG Köln, 2 Wx 99/10 – gegen den „Vorbescheid“ des AG Königswinter erhobene Beschwerde ist unzulässig.

G r ü n d e

1.

Die Erblasserin hinterließ mehrere letztwillige Verfügungen. U.a. errichtete sie am 4. Juli 2007 ein handschriftliches Testament, in dem es u.a. heißt (Bl. 7. d.BA. 13 IV 108/08):

„Ich widerrufe das Testament v. 15.3.05 u. setze als Erben ein

V. N. zu 10 %

u. die Kinder Krebshilfe L. zu 90 %

…. „

Mit Antrag vom 26. Juni 2008 hatte die Beteiligte zu 2) die Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins auf der Grundlage des Testaments vom 15. März 2005 beantragt. Nachdem sie diesen Antrag am 3. Februar 2009 zurückgenommen hatte, beantragte sie mit Antrag vom 28. Mai 2009 erneut die Erteilung eines entsprechenden Erbscheins. Diesen Antrag wies das Nachlassgericht mit Beschluss vom 30. September 2009 zurück. Mit notarieller Urkunde vom 11. November 2009 (Urkundenrollen-Nr. 605/2009 des Notars Meyer in C. P., Bl. 86 ff. d.GA) hat nunmehr der Testamentsvollstrecker beantragt, entsprechend dem Testament vom 4. Juli 2007 einen gemeinschaftlichen die Beteiligten zu 1) und 3) als Erben ausweisenden Erbschein zu erteilen. Unter dem 22. Mai 2010 (Bl. 138 ff. d.GA.) hat das Nachlassgericht einen „Vorbescheid“ erlassen, in dem es die Erteilung eines entsprechenden Erbscheins ankündigte, „wenn nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses – Eingang bei Gericht – gegen diesen „Vorbescheid“ Beschwerde beim Nachlassgericht eingegangen ist.“

Hierauf hat die Beteiligte zu 4) mit Schreiben vom 7. Juni 2010 Beschwerde eingelegt. Dieser hat das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache „dem Landgericht Bonn als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt.“ Dieses hat die Akten unter Hinweis auf Art. 111 Abs. 1 FGG-RG an das Oberlandesgericht zur Entscheidung übersandt.

2.

Die von der Beteiligten zu 4) gegen den „Vorbescheid“ des Nachlassgerichts vom 22. Mai erhobene Beschwerde vom 7. Juni 2010 ist unzulässig.

a)

Für die Entscheidung über das Rechtsmittel ist das Oberlandesgericht zuständig (§ 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n.F.). Auf das vorliegende Verfahren finden § 119 Abs. 1 Nr. 1b GVG n.F. sowie die Vorschriften des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) Anwendung (Art. 112 Abs. 1 FGG-RG). Im Streitfall ist daher nicht der Zeitpunkt des Todesfalles, der Eröffnung der letztwilligen Verfügung oder des erstmals nach dem Tode der Erblasserin gestellten Antrages auf Erteilung eines Erbscheins für das anzuwendende Recht maßgeblich, da jeder mit einer Endentscheidung abzuschließende Antrag – hier auf Erteilung eines Erbscheins – ein selbstständiges Verfahren im Sinne des Art. 111 Abs. 1, Abs. 2 FGG-RG darstellt (nahezu einhellige Meinung in Rechtsprechung und Literatur, vgl. beispielhaft: Senat, Beschluss vom 9. Juni 2010, 2 Wx 80/10; Senat, FGPrax 2009, 240; Senat, FGPrax 2009, 286; Senat, FGPrax 2009, 287; BGH, FGPrax 2010, 102; OLG Düsseldorf, FGPrax 2009, 284 mit Anmerkung Sternal; OLG Hamm, FGPrax 2009, 285; OLG Köln [16. Senat], FGPrax 2009, 241 mit Anmerkung Sternal; OLG Schleswig, FGPrax 2009, 289; OLG Stuttgart, FGPrax 2009, 292; Bahrenfuss, FamFG, 2009, Einl. Rn 69; Keidel/Engelhardt, FamFG, 16. Auflage 2009, Art. 111 FGG-RG Rn. 2; Sternal FGPrax 2009, 242). Der von dem Beteiligten zu 5) gestellte Antrag auf Erteilung eines Erbscheins vom 11. November 2009 ist hier am 18. November 2009 und damit nach dem maßgeblichen Stichtag bei dem Nachlassgericht eingegangen. Damit finden auf das vorliegende Verfahren, was indes das Nachlassgericht anscheinend weder gesehen noch geprüft hat, das seit dem 1. September 2009 geltende Verfahrensrecht und damit die Vorschriften des FamFG Anwendung.

b)

Die von der Beteiligten zu 4) erhobene Beschwerde ist unzulässig. Gegen die im Wege des „Vorbescheides“ erfolgte Ankündigung einer vom Amtsgericht noch zu treffenden Entscheidung sieht das FamFG kein Rechtsmittel vor.

Mit der Anwendbarkeit des neuen Verfahrensrechts sind nach § 58 Abs. 1 1. Halbs. FamFG nur solche Entscheidungen des Amtsgerichts (Nachlassgericht) oder Landgerichts selbstständig anfechtbar, die das erstinstanzliche Hauptsacheverfahren ganz oder teilweise erledigen (vgl. § 38 Abs. 1 S 1. FamFG). Das sind schriftliche Entscheidung mit Außenwirkung, die ein auf Antrag (§ 23 FamFG) oder von Amts wegen (§ 24 FamFG) eingeleitetes Verfahren insgesamt erledigen oder seine Anhängigkeit hinsichtlich eines einer selbstständigen Erledigung zugänglichen Teils des Verfahrensgegenstandes beenden. Im Übrigen sind die in einem laufenden Verfahren ergehenden Zwischenentscheidungen nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Regelung selbstständig anfechtbar (§ 58 Abs. 1 2. Halbs. FamFG). Sonstige im Rahmen des Verfahrens ergehenden Hinweise, Verfügungen, Ankündigungen, Entscheidungen oder sonstige gerichtliche Äußerungen können lediglich mit der gegen die Entscheidung gerichteten Beschwerde angegriffen und auf diese Weise einer Inzidentprüfung unterstellt werden (§ 58 Abs. 2 FamFG; vgl. auch Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 58 Rn. 24).

Diese Grundsätze gelten auch für das Erbscheinsverfahren. Insoweit sind Endentscheidungen des Nachlassgerichts mit der befristeten Beschwerde nach § 58 FamFG anfechtbar. Zwischenentscheidungen unterliegen nur dann einer Anfechtung, wenn das Gesetz dies ausdrücklich vorsieht. So ist eine zur Behebung von Mängeln des Erbscheinsantrages ergangene Zwischenverfügung nicht selbstständig anfechtbar, weil es im Gegensatz zu Registersachen an einer Ausnahmeregelung im Sinne des § 58 Abs. 1 2. Halbs. FamFG fehlt. Für die Ankündigung einer noch zu treffenden Entscheidung sieht das Gesetz auch im Nachlassverfahren kein Rechtsmittel vor. Vielmehr hat das FamFG den für das Verfahren nach dem FGG anerkannten Vorbescheid gerade nicht übernommen; es hat sich in § 352 FamFG für eine andere Lösung entschieden. Die Entscheidung, dass die zur Erteilung eines Erbscheins erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet werden, hat durch das Verfahren abschließenden Beschluss zu ergehen, wobei es nur noch darauf ankommt, ob ein Erbscheinsantrag dem erklärten Willen eines anderen Beteiligten widerspricht, mag der Fall auch völlig eindeutig sein.

c)

Das Amtsgericht wird nunmehr unter Beachtung der nachfolgenden Ausführungen über die gestellten Anträge auf Erteilung eines Erbscheins zu entscheiden haben. Hinsichtlich des zu beachtenden Verfahren sowie der Form der zu treffenden Entscheidung bei unstreitiger Sache bzw. bei streitiger Sache verweist der Senat auf die Ausführungen bei Keidel/Zimmermann, aaO, § 352 Rn. 1 ff., dort insbesondere für eine streitige Sache auf Rn. 116 ff. (zum neuen Verfahrensrecht in Nachlasssachen siehe auch Fröhler, BWNotZ 2008, 183; Heinemann, ZFE 2009, 8; Kroiß, ZErb 2008, 300; Zimmermann, ZEV 2009, 53). Der von dem Amtsgericht zu treffende Beschluss muss die Form der §§ 38, 39 FamFG wahren. Hierbei sind ein volles Rubrum, Entscheidungsgründe, die sich mit dem Sach- und Streitstand unter Berücksichtigung der maßgeblichen Gesichtspunkte befassen, sowie eine auf den konkreten Einzelfall bezogene Rechtsbehelfsbelehrung erforderlich. Zudem bedarf es einer zumindest kurzen Sachverhaltsdarstellung (vgl. Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 38 Rn. 54 ff. d.GA.). Schließlich ist nach § 38 Abs. 3 S. 3 FamFG der Beschluss durch Übergabe an die Geschäftsstelle oder im Wege der Bekanntgabe durch Verlesen der Beschlussformel zu erlassen. Erst mit dem Erlass wird der Beschluss existent und es wird nach außen erkennbar, dass die Entscheidungsfindung abgeschlossen und das Entwurfsstadium überschritten sind (vgl. Keidel/Meyer-Holz, aaO, § 38 Rn. 88). Das Datum der Übergabe oder des Verlesens ist auf dem Beschluss zu vermerken. Weiterhin ist der Beschluss bekanntzugeben (§ 41 Abs. 1 S. 1 FamFG) sowie demjenigen, dessen erklärten Willen er nicht entspricht, zuzustellen (§ 41 Abs. 1 S. 2 FamFG; zu den weiteren Einzelheiten der Entscheidungen über den Erbscheinsantrag siehe auch die Fortbildungsunterlagen der Justizakademie NRW auf der Internetseite der Justiz NRW sowie die Nachlassformulare Nls 108, 108a sowie 108b). Im Falle eines Rechtsmittels hat die Entscheidung über die Abhilfe im Wege des Beschlusses zu erfolgen, der ebenfalls die Form des § 38 FamFG wahren muss (zum Abhilfeverfahren und den weiteren Einzelheiten der Beschlussfassung siehe auch Keidel/Sternal, aaO, § 68 Rn. 5 ff.).

d)

Da nach dem hier anzuwendenden neuen Verfahrensrecht für das Nachlassverfahren die Ankündigung einer noch zu treffenden Entscheidung in Form eines „Vorbescheides“ nicht mehr zulässig ist (vgl. Keidel/Zimmermann, aaO, § 352 Rn. 111) und damit auch keine Wirkung entfaltet, erscheint es angezeigt, zur Klarstellung den „Vorbescheid“ des Amtsgerichts aufzuheben.

3.

Die Entscheidung, dass etwa bei dem Oberlandesgericht entstandene Gerichtskosten nicht erhoben werden, beruht auf § 16 Abs. 1 KostO. In der bisherigen Behandlung der Sache durch das Amtsgericht liegt eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Bestimmung. Die Voraussetzungen der Zulassung der Rechtsbeschwerde sind nicht erfüllt.