OLG München 31 Wx 73/08 Auslegung der Formulierung „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“

• OLG München 31 Wx 73/08
• Auslegung der Formulierung „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“

Tenor

Die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 3 und 4 gegen den Beschluss des Landgerichts Traunstein vom 6. Mai 2008 werden zurückgewiesen.

Die Beteiligten zu 3 und 4 haben die den Beteiligten zu 1 und 2 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

III. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 200.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1. Die am 6.8.2006 im Alter von 91 Jahren verstorbene Erblasserin war zum Zeitpunkt ihres Todes verwitwet, ihr Ehemann ist im Januar 1999 vorverstorben. Die Erblasserin hatte drei Kinder: F.E. (Mutter der Beteiligten zu 1 und 2) sowie die Beteiligten zu 3 und 4. Ihr Nachlass besteht im Wesentlichen aus Geld- und Immobilienvermögen.
2. Die Erblasserin hinterließ vier Verfügungen von Todes wegen:

Am 22.12.1993 setzten sich die Erblasserin und ihr Ehemann gegenseitig zu Alleinerben ein. Das gemeinschaftliche Testament enthält eine Schlusserbeneinsetzung, der überlebende Ehegatte sollte jedoch zur Abänderung derselben berechtigt sein.

Am 7.5.1999 errichtete die Erblasserin ein notarielles Einzeltestament, welches auszugsweise wie folgt lautet:

Am 31.8.2001 und am 12.7.2002 errichtete die Erblasserin notarielle Nachträge zum Testament vom 7.5.1999, worin sie unter ausdrücklicher Aufrechterhaltung der dort getroffenen Erbeinsetzung verschiedene detaillierte Verfügungen zu Vermächtnissen und zur Testamentsvollstreckung traf.

Die Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 wurde vom Nachlassgericht mit Schreiben vom 16.8.2006 davon verständigt, dass sie als Alleinerbin in Betracht komme, wovon sie am 18.8.2006 Kenntnis erlangte. Mit Erklärung vom 18.9.2006 schlug die Mutter der Beteiligten zu 1und 2 zur Niederschrift des zuständigen Rechtspflegers die Erbschaft aus. Mit Schreiben vom 4.10.2006 teilte das Amtsgericht den Beteiligten zu 1 und 2 mit, dass sie als Miterben in Betracht kommen. Mit Erklärung vom 6.11.2006 bzw. 10.11.2006 nahmen die Beteiligten zu 1 und 2 die Erbschaft an.

Die Beteiligten zu 1 und 2 bzw. zu 3 und 4 messen der im Testament vom 7.5.1999 enthaltenen Formulierung „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“ unterschiedliche Bedeutung zu:

Die Beteiligten zu 3 und 4 sind der Ansicht, dass infolge der von der Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 erklärten Ausschlagung gesetzliche Erbfolge unter Ausschluss der Ausschlagenden und deren Kinder, der Beteiligten zu 1 und 2, eingetreten sei. Durch die gewählte Formulierung habe die Erblasserin zum Ausdruck bringen wollen, dass die Regelung des § 2069 BGB nicht gelten solle. Sie haben die Erteilung eines Erbscheins aufgrund gesetzlicher Erbfolge beantragt, welcher sie als Miterben zu je 1/2 ausweist. Dem sind die Beteiligten zu 1 und 2 entgegengetreten; die Erblasserin habe die Regelung des § 2069 BGB nicht ausschließen wollen.

Nach Erholung einer schriftlichen Stellungnahme des die Einzeltestamente jeweils beurkundenden Notars wies das Amtsgericht mit Beschluss vom 8.8.2007 den Erbscheinsantrag zurück. Auf die hiergegen von den Beteiligten zu 3 und 4 eingelegte Beschwerde hat das Landgericht am 11.1.2008 mündlich verhandelt und die Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 angehört. Den auf Ladung erschienen Notar konnte das Landgericht nicht als Zeugen vernehmen, da der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 3 und 4 seine im Termin zunächst erteilte Befreiung von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit widerrief und der Notar daraufhin erklärte, keine Angaben zur Sache machen zu wollen. Nachdem das Landgericht die Befreiung durch die Aufsichtsbehörde erholt hatte, nahm der Notar im schriftlichen Anhörungsverfahren mit Schreiben vom 9.2.2008 Stellung. Mit Beschluss vom 6.5.2008 wies das Landgericht die Beschwerden zurück. Hiergegen wenden sich die Beteiligten zu 3 und 4 jeweils mit der weiteren Beschwerde.

II.

Die gemäß §§ 27 und 29 FGG zulässigen weiteren Beschwerden bleiben in der Sache ohne Erfolg.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Gesetzliche Erbfolge sei nicht eingetreten. Infolge der von der Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 als testamentarisch berufener Alleinerbin wirksam erklärten Ausschlagung seien die Beteiligten zu 1 und 2 nach der Auslegungsregel des § 2069 BGB als deren Abkömmlinge an deren Stelle getreten. Auch aus der von den Beteiligten zu 3 und 4 angeführten Entscheidung des BayObLG vom 14.12.2004 (FamRZ 2005, 1127) ergäbe sich für den vorliegenden Fall keine andere Beurteilung, da dort über die Formulierung „Ersatzerbbestimmungen werden nicht getroffen“ zu befinden gewesen sei. Der Anwendungsbereich des § 2069 BGB sei durch das BayOBLG verneint worden, weil der Erblasser hierdurch bewusst die Erbfolge nach Stämmen habe ausschließen wollen. Vorliegend habe die Erblasserin jedoch bestimmt: „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“. Diese Erklärung lasse sich allein dahin verstehen, dass die Erblasserin „heute“, also am Tag der Errichtung dieser letztwilligen Verfügung, „ausdrücklich“ keine Ersatzerben bestimmen wollte. Aus dieser Formulierung folge aber zwingend, dass die Erblasserin jedenfalls am Tag der Abfassung des Testaments noch die Absicht hatte, Ersatzerben zu bestimmen, aber zu einem späteren Zeitpunkt. Ein Ausschluss der Erbfolge nach Stämmen und damit eine Abbedingung des § 2069 BGB sei der Formulierung daher nicht zu entnehmen. Insoweit bedürfe es keiner Auslegung des Erblasserwillens. Der von der Erblasserin gewählten Formulierung sei vielmehr eindeutig zu entnehmen, dass sie die Ersatzerbfolge nach Stämmen nicht ausschließen wollte.

2. Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht frei von Rechtsfehlern, erweist sich im Ergebnis aber gleichwohl als zutreffend (§ 27 Abs. 1 FGG, § 561 ZPO).
3. a) Rechtlichen Bedenken begegnen die Ausführungen des Landgerichts, das Testament vom 7.5.1999 brauche in Bezug auf eine mögliche Ersatzerbfolge nicht ausgelegt zu werden, da der Formulierung „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“ eindeutig zu entnehmen sei, dass die Erblasserin die Auslegungsregel des 2069 BGB nicht habe abbedingen wollen. Da das Testament vom 7.5.1999 keine ausdrückliche Aussage dazu enthält, ob die Nichtbenennung von Ersatzerben zugleich einen die Anwendung des § 2069 BGB widersprechenden Erblasserwillen enthält, ist das Testament entgegen der Ansicht des Landgerichts auslegungsbedürftig, §§ 133, 2084 BGB.

Vor Anwendung einer Auslegungsregel hat immer eine individuelle Auslegung zu erfolgen (vgl. nur Palandt/Edenhofer BGB 68. Aufl. § 2069 Rn. 1); nur wenn und soweit diese zu keinem eindeutigen Ergebnis führt, kann die Auslegungsregel zur Anwendung gelangen. Aus den Entscheidungsgründen des Landgerichts ergibt sich aber, dass es – entgegen dem eigenen Bekunden – eine Auslegung vorgenommen hat, denn es hat sich mit mehreren Auslegungsmöglichkeiten der verfahrensgegenständlichen Formulierung befasst. Es hat das Testament also tatsächlich ausgelegt und ist hierbei zu dem Ergebnis gelangt, dass die Erblasserin die Folgen des § 2069 BGB nicht ausschließen wollte.

Die Auslegung des Landgerichts ist jedoch insoweit rechtsfehlerhaft, als der verfahrensgegenständlichen Formulierung nach Auffassung des Landgerichts zwingend zu entnehmen sein soll, dass die Erblasserin jedenfalls am Tag der Abfassung des Testaments noch die Absicht gehabt habe, Ersatzerben – wenn auch zu einem späteren Zeitpunkt – ausdrücklich zu bestimmen. Denn ebenso möglich – und sogar viel näherliegend – erscheint die Auslegung, dass die Erblasserin mit der im Testament vom 7.5.1999 enthaltenen Formulierung lediglich zum Ausdruck bringen wollte, dass sie zum gegenwärtigen Zeitpunkt keine ausdrückliche Ersatzerbeneinsetzung vornimmt. Motiv hierfür kann gewesen sein, dass sie – um nur einige Möglichkeiten aufzuzeigen – dies nicht für notwendig hielt, weil die Abkömmlinge der zur Alleinerbin eingesetzten Tochter im Zweifel ohnehin über die Auslegungsregel des § 2069 BGB Ersatzerben sein würden, oder dass sie den Eintritt des Ersatzerbfalls für so unwahrscheinlich hielt, dass er aus ihrer Sicht keiner Regelung bedurfte, oder dass sie sich mit dem Thema, aus welchen Gründen auch immer, zunächst nicht weiter befassen wollte. Der vom Landgericht als zwingend angesehene Rückschluss, dass die Erblasserin am Tag der Testamentserrichtung die feste Absicht späterer ausdrücklicher Ersatzerbenbenennung hatte, ist zwar theoretisch ebenfalls denkbar, aber nur eine von vielen Möglichkeiten und jedenfalls nicht zwingend. Tatsächlich besteht für diesen Rückschluss hier kein Anhalt.

1. b) Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die gebotene Auslegung selbst vornehmen. Sie führt zu dem Ergebnis, dass die Erblasserin – nach entsprechender Belehrung durch den Notar, wie sie hier stattgefunden hat – keine ausdrückliche Ersatzerbenbestimmung vornehmen, aber keineswegs ausschließen wollte, dass die Auslegungsregel des 2069 BGB eingreift.
2. aa) Der Wortlaut der Formulierung lässt diese Auslegung ohne Weiteres zu. Sie wird insbesondere gestützt durch die Angaben des beurkundenden Notars. Dieser hat ausgeführt, dass die Erblasserin durch die verfahrensgegenständliche Formulierung, die von ihm im Zeitraum der Errichtung des Testaments (und damit vor der Entscheidung BayObLG FamRZ 2005, 1127) routinemäßig in Testamente aufgenommen worden sei, falls Ersatzerben nicht namentlich benannt wurden, die Auslegungsregel des 2069 BGB nicht habe abbedingen wollen. Hätte sie dies tun wollen, so wären in das Testament nähere, ausführliche Regelungen mit entsprechenden Hinweisen aufgenommen worden.
3. bb) Gegen eine Verwertung der Angaben des Notars bestehen – entgegen der Verfahrensrüge der Beschwerdeführer – keine Bedenken. Nach dem Tode desjenigen, in dessen Interesse der Notar der Pflicht zur Verschwiegenheit unterliegt, steht die Befugnis zur Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsbehörde zu und nicht, wie die Beschwerdeführer meinen, den Erben oder möglichen Erben ( 18 Abs. 2 Halbsatz 2 BNotO; BGH DNotZ 1975, 420; Arndt BNotO 6. Aufl. § 18 Rn. 109). Der Tatrichter ist gehalten, die Entscheidung der Aufsichtsbehörde von Amts wegen (§ 12 FGG) und gegebenenfalls auch gegen den Willen eines Beteiligten einzuholen. Aufsichtsbehörde ist der Präsident des Landgerichts (§ 92 Nr. 1 BNotO). Die vom Landgericht verfahrensfehlerfrei eingeholte, vom Vizepräsidenten als Vertreter des Präsidenten unter dessen Briefkopf (auch dies bemängelt die weitere Beschwerde zu Unrecht) erteilte Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht ist wirksam. Soweit es die Beschwerdeführer als Problem ansehen, dass der Präsident des Landgerichts zugleich der entscheidenden Kammer angehört, ist zu bemerken, dass hier der Präsident in Person weder über die Befreiung befunden, noch an der angegriffenen Kammerentscheidung mitgewirkt hat.
4. cc) Entgegen der Ansicht der Beteiligten zu 3 und 4 sprechen im Übrigen gerade die detaillierten Verfügungen, die die Erblasserin neben der Erbeinsetzung im Testament vom 7.5.1999, aber auch in den „Nachträgen“ vom 31.8.2001 und 12.7.2002 getroffen hat, nicht für, sondern gegen die Annahme, dass die Erblasserin bei Wegfall der eingesetzten Alleinerbin gesetzliche Erbfolge unter Ausschluss der Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 bzw. deren Stamm habe eintreten lassen wollen. Ersichtlich sollte darüber hinaus die Beteiligte zu 4 jedenfalls auf den Pflichtteil gesetzt sein, denn die Erblasserin verfügte im Nachtrag vom 31.8.2001: „Ich wende diesen Betrag meiner Tochter S.K. (Beteiligte zu 4) vermächtnisweise zur Abgeltung der Pflichtteilsansprüche und Pflichtteilsergänzungsansprüche an meinem Nachlass zu.“. Auch die hieran anschließende Formulierung „Ersatzvermächtnisnehmer anstelle von D.E. ist dessen Mutter F.E.“ lässt es nicht naheliegend erscheinen, dass die Erblasserin zwar die Mutter der Beteiligten zu 1 und 2 zu ihrer alleinigen Erbin berufen, bei deren Wegfall aber die testamentarische Erbfolge ersatzlos entfallen lassen wollte.

Unter Berücksichtigung der Angaben des beurkundenden Notars sowie der in den beiden Nachträgen vom 31.8.2001 und 12.7.2002 getroffenen Regelungen ist das Testament vom 7.5.1999 zur Überzeugung des Senats dahingehend auszulegen, dass die Erblasserin mit der Formulierung „Ersatzerben will ich heute ausdrücklich nicht benennen“ nicht einen der Auslegungsregel des § 2069 BGB widersprechenden Erblasserwillen zum Ausdruck bringen wollte. Da auch sonst keine gegenteilige spätere Verfügung der Erblasserin vorliegt, sind die Beteiligten zu 1 und 2 gemäß § 2069 BGB an die Stelle ihrer infolge Ausschlagung weggefallenen Mutter getreten. Damit ist aber testamentarische (§ 2069 i.V.m. § 1924 BGB) und nicht gesetzliche Erbfolge unter Ausschluss des Stammes der testamentarisch eingesetzten Erbin eingetreten. Der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 3 und 4 ist daher zu Recht vom Nachlassgericht zurückgewiesen worden.

14. c) Allerdings hat das Bayerische Oberste Landesgericht entschieden (Beschluss vom 14.12.2004, BayObLGZ 2004, 364 = FamRZ 2005, 1127), dass die Erklärung in einem notariellen Testament, dass Ersatzerbbestimmungen nicht getroffen werden, „bewusst und gewollt“ den Ausschluss der Erbfolge nach Stämmen enthalte. Diese Rechtsprechung steht der hier für richtig gehaltenen Auslegung aber schon deshalb nicht entgegen, weil letztere das Ergebnis einer individuellen Auslegung auf der Grundlage der im konkreten Fall festgestellten Tatsachen ist. Soweit das Bayerische Oberste Landesgericht u. a. auf eine „gängige notarielle Praxis“ verweist, mag das im dort entschiedenen Fall ein überzeugendes Argument gewesen sein. Hier liegt der Fall in tatsächlicher Hinsicht anders; denn es steht fest, dass der beurkundende Notar – was auch immer damals ansonsten gängige Praxis gewesen sein mag – nach durchgeführter Belehrung und Entgegennahme der Willensbekundungen der Erblasserin die verfahrensgegenständliche Formulierung so gerade nicht aufgenommen hätte, wenn die Erblasserin die Ersatzerbfolge nach Stämmen hätte ausschließen wollen.
15. Gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG haben die Beteiligten zu 3 und 4 die den Beteiligten zu 1 und 2 im Verfahren der weiteren Beschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten folgt unmittelbar aus dem Gesetz. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 131 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO. Der Senat setzt für das Verfahren der Rechtsbeschwerde den Wert in Übereinstimmung mit dem Landgericht auf 200.000 € fest.