OLG Naumburg 2 Wx 37/10

September 25, 2022

OLG Naumburg 2 Wx 37/10 Beschluss vom 02.01.2012 – betreuende Tätigkeit i. S. von § 24 Abs. 1 BNotO – Hinweispflicht Gebühren

Im Rahmen betreuender Tätigkeit i. S. von § 24 Abs. 1 BNotO kann ein Notar verpflichtet sein, einen Rechtssuchenden vor dem Entstehen von Notargebühren für eine Beurkundung darauf hinzuweisen, dass ein Testament nach den gesetzlichen Voraussetzungen für seine Wirksamkeit wahlweise entweder durch – kostenpflichtige – notarielle Beurkundung einschließlich Entwurfsfertigung oder ohne Mitwirkung des Notars durch eigenhändiges Aufsetzen errichtet werden kann.

Tenor

Die Beschwerde des Kostengläubigers gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg vom 6. September 2010 in der Fassung des Teilabhilfebeschlusses vom 3. November 2010 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kostengläubiger zu tragen.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 750,24 € festgesetzt.

Gründe OLG Naumburg 2 Wx 37/10

A.

Die Beteiligten streiten über die Höhe der Kosten einer Beurkundung und einer Raterteilung.

Am 12. Oktober 2009 suchten die Kostenschuldner den Notar in seiner Sprechstunde auf; er beriet sie in einer Erbangelegenheit, betreffend den Nachlass ihres Schwagers.

Zugleich wies er sie auf die Vorteile einer testamentarischen Regelung der eigenen Erbfolge sowie der Errichtung einer Vorsorgevollmacht und einer Patientenverfügung hin.

Die Kostenschuldner beauftragten den Notar mit der Fertigung eines Testamentsentwurfes. Am 10. November 2009 beurkundete der Notar ein gemeinschaftliches Testament der Kostenschuldner.

Für die Beurkundung des gemeinschaftlichen Testaments erhob der Notar eine doppelte Gebühr nach § 46 Abs. 1 KostO aus einem Wert von – korrigiert – 162.000 €. Für die Raterteilung berechnete der Notar eine halbe Gebühr nach § 147 Abs. 2 KostO aus einem Wert von 50.000 €.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenberechnung zu Registernummer 1360/2009 vom 23. November 2009 sowie auf die berichtigte Kostenberechnung zu Registernummer 1477-1/2009 vom 21. Januar 2010 Bezug genommen.

Die Kostenschuldner haben beide Kostenberechnungen beanstandet. Hinsichtlich der Kosten der Beurkundung haben sie die Ansicht vertreten, dass der Notar die für sie unerwartet hohen Kosten durch eine fehlerhafte Beratung verursacht habe.

Die Kosten der Raterteilung seien überhöht, weil der Notar einen falschen Wertansatz gewählt habe.

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Der Notar hat an den Kostenberechnungen festgehalten.

Die 3. Zivilkammer des Landgerichts Magdeburg hat nach Einholung einer Stellungnahme der Ländernotarkasse vom 24. Juni 2010 und nochmaliger Anhörung der Beteiligten mit ihrem Beschluss vom 6. September 2010 die beanstandeten Kostenberechnungen des Notars aufgehoben.

Hinsichtlich der Gebühren der Beurkundung hat sie ihre Entscheidung darauf gestützt, dass die Gebühren bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären.

Insbesondere habe der Notar versäumt, die Kostenschuldner darauf hinzuweisen, dass die Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments nicht notwendiger Weise durch notarielle Beurkundung hätte erfolgen müssen und dass daher eine Wahlmöglichkeit zwischen der kostenpflichtigen Inanspruchnahme eines Notars und der kostenlosen Eigenerrichtung bestanden hätte.

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Die Kostenberechnung für die Erteilung eines Rechtsrates hätte als Wertansatz lediglich den Wert der Pflichtteilsansprüche berücksichtigen dürfen, denen die Schwester der Kostenschuldnerin und Schwägerin des Kostenschuldners ausgesetzt war.

Der Notar hat gegen die ihm am 21. September 2010 zugestellte Entscheidung am 7. Oktober 2010 Beschwerde eingelegt. Er begehrt die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und die Wiederherstellung der beiden Kostenberechnungen.

Der Notar vertritt die Rechtsansicht, dass er nicht verpflichtet sei, auf die Möglichkeit einer eigenhändigen Testamentserrichtung hinzuweisen und sich dadurch “selbst überflüssig (zu) machen”.

Die Beratung sei nicht suggestiv geführt worden. Im Übrigen habe die Kammer nicht festgestellt, dass die Kostenschuldner sich bei einem entsprechenden Hinweis der Beurkundung des Testaments enthalten hätten. Hinsichtlich der Kostenberechnung für die Ratserteilung rügt der Notar eine Verletzung des Grundsatzes des § 308 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Für den Fall eines unrichtigen Wertansatzes sei das Gericht zur Ermittlung des Wertes von Amts wegen verpflichtet gewesen bzw. hätte die Neuberechnung anweisen müssen.

Das Landgericht hat der Beschwerde durch Beschluss vom 3. November 2010 teilweise abgeholfen und den Notar angewiesen, eine neue Kostenberechnung zu der Kostenregisternummer 1477-1/2009 vom 21. Januar 2010 zu erstellen. Im Übrigen hat es dem Rechtsmittel nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Naumburg zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beteiligten haben im Beschwerdeverfahren Gelegenheit zur abschließenden Stellungnahme gehabt.

B.

I. Auf das Beschwerdeverfahren sind die Vorschriften der Kostenordnung (KostO) und des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) in der seit dem 1. September 2009 geltenden Fassung anzuwenden, weil das Beurkundungsgeschäft nach diesem Stichtag eingeleitet worden ist (Art. 111 Abs. 1 S. 1 FGG-RG).

II. Die Beschwerde des Kostengläubigers ist nach § 156 Abs. 3 KostO zulässig; sie ist insbesondere fristgerecht erhoben worden.

III. Die Beschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens, über den der Senat zu entscheiden hat, ist lediglich die Kostenberechnung zu Kostenregisternummer 1360/2009 in der korrigierten Fassung vom 23. November 2009. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die darin abgerechneten Kosten der Beurkundung vom 10. November 2009 wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 16 Abs. 1 S. 1 KostO nicht erhoben werden dürfen.

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1. Rechtlicher Maßstab für die dem Notar obliegenden Pflichten ist § 24 Abs. 1 BNotO (vgl. BayObLG, Beschluss v. 12.10.2000, 32 BR 171/00, JurBüro 2001, 151 – nach juris ; so auch Bengel/ Tiedtke in: Korintenberg, KostO, 18. Aufl. 2010, § 16 Rn. 49).

Der Notar hat die Kostenschuldner anlässlich einer Beratung in einer anderen Nachlassangelegenheit auf die Möglichkeit und Vorteilhaftigkeit u.a. der Errichtung eines eigenen Testaments hingewiesen. Er ist damit betreuend i.S. einer vorsorgenden Rechtspflege tätig geworden.

Erst nach der Erteilung des Beurkundungsauftrages sind auch die Pflichten nach § 17 Abs. 1 BeurkG (vgl. Armbrüster in: Huhn/v. Schuckmann, BeurkG u.a., 4. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 70 bis 72; Winkler, BeurkG, 16. Aufl. 2008, § 17 Rn. 268 bis 270) begründet worden.

2. Im Rahmen seiner betreuenden Tätigkeit i.S. von § 24 Abs. 1 BNotO ist der Notar hier verpflichtet gewesen, die Kostengläubiger darauf hinzuweisen, dass ein gemeinschaftliches Testament nach den gesetzlichen Voraussetzungen wahlweise entweder durch notarielle Beurkundung einschließlich Entwurfsfertigung oder ohne Mitwirkung eines Notars durch eigenhändiges Aufsetzen wirksam hätte errichtet werden können.

a) Allerdings ist grundsätzlich anerkannt, dass ein Notar nicht ungefragt über die Kostenpflichtigkeit seiner Tätigkeit belehren muss.

Dies gilt insbesondere, wenn er mit der Vornahme einer Amtstätigkeit beauftragt wird, weil davon auszugehen ist, dass jedem Rechtssuchenden bewusst ist oder sein muss, dass diese Amtstätigkeit nicht kostenfrei erbracht werden wird.

In diesen Fällen ist der Rechtssuchende gehalten, bei entsprechendem Interesse selbst nach der Höhe der u.U. anfallenden Gebühren und Auslagen nachzufragen.

Im Rahmen einer Beauftragung ist der Notar vorrangig verpflichtet, die sichere Gestaltung eines Rechtsgeschäfts zu empfehlen, und zwar auch dann, wenn dies nicht der kostengünstigste Weg zur Erreichung der angestrebten Zwecke ist.

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Je größer die Kostenunterschiede der Gestaltungsvarianten sind, desto eher wird auch eine Verpflichtung zum Hinweis hierauf begründet sein. Dies kann jedoch für den vorliegenden Fall offen bleiben.

b) Stehen dem Rechtssuchenden im Rahmen der vorsorgenden Rechtspflege mehrere verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Wahl und hat der Notar keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Rechtssuchende dieser Gestaltungsmöglichkeiten bewusst ist und sich bereits für eine der Alternativen entschieden hat, so hat der Notar auf diese Wahlmöglichkeit hinzuweisen (vgl. auch BayObLG, a.a.O. ). So liegt der Fall hier.

Die Kostenschuldner haben im Hinblick auf die Regelung ihrer eigenen Erbfolge keinen Handlungsbedarf gesehen. Sie haben für sich eine Unterwerfung unter die gesetzliche Erbfolge als sachgerecht und ausreichend angesehen.

Sie haben insbesondere den Notar nicht etwa aufgesucht, um einen Beurkundungsauftrag zu erteilen, sondern sind aus anderem Anlass in seiner Sprechstunde erschienen.

Eine Beratung oder gar eine Beurkundung in einer eigenen Angelegenheit haben sie nicht nachgesucht; sie ist ihnen ungefragt zuteil geworden.

Auch aus der objektivierten Sicht eines Notars ist es für die Erreichung des Vorsorgezwecks – individuelle Regelung der Erbfolge – nicht erforderlich gewesen, die kostenpflichtige Beurkundung des Testaments einer kostenfreien Eigenerrichtung vorzuziehen.

In dieser Konstellation stellt das Hinwirken des Notars auf die Beurkundung eines Testaments ohne Hinweis auf die u.U. erheblichen Kostenfolgen eine unvollständige und von den Kostenschuldnern zu Recht als irreführend empfundene Beratung und Betreuung dar.

Durch den Ausgangspunkt der Beratung des Notars unterscheidet sich der vorliegende Fall von denjenigen Fällen, in denen der Rechtssuchende einen Auftrag zur Beurkundung eines Rechtsgeschäfts bereits erteilt bzw. allein zu diesem Zwecke den Notar aufgesucht hat.

Dann wäre ein ausdrücklicher Hinweis auf die fehlende Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung u.U. nur geboten, wenn für den Notar erkennbar gewesen wäre, dass der Auftraggeber in dem Rechtsirrtum handelte, dass eine Beurkundung aus rechtlichen Gründen erforderlich sei (vgl. Armbrüster, a.a.O., Rn. 71 m.w.N.).

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Der erforderliche Hinweis bedeutet schließlich – entgegen der Auffassung des Notars – nicht, dass er sich selbst “überflüssig” machte, sondern lediglich, dass er seiner Stellung als Organ der freiwilligen Gerichtsbarkeit und seiner besonderen Vermögensbetreuungspflichten nach § 24 Abs. 1 BNotO gerecht wird. Es blieb ihm unbenommen, die Vorteile einer notariellen Beurkundung gegenüber den anderen Alternativen angemessen zu erörtern.

3. Die durch die unrichtige Vorgehensweise verursachten Mehrkosten umfassen hier die gesamten Beurkundungsgebühren.

a) Allerdings hat der Notar zutreffend darauf verwiesen, dass ein pflichtwidrig unterlassener Hinweis auf die Notarkosten nur dann und insoweit zur Nichterhebung der Kosten nach § 16 Abs. 1 KostO führt, wenn und soweit die Beteiligten bei richtiger Auskunft die notarielle Tätigkeit nicht weiter in Anspruch genommen hätten. Ob dies der Fall ist, ist im Einzelfall zu prüfen.

b) Hier jedoch haben die Kostenschuldner bereits im Rahmen ihres ersten Beanstandungsschreibens vom 8. Dezember 2009 nachvollziehbar dargelegt, dass sie von der Errichtung eines Testaments abgesehen hätten, wenn ihnen die Größenordnung der zu erwartenden Kosten mitgeteilt worden wäre.

Mit anderen Worten: Sie hätten nach der anderweitig abzurechnenden Raterteilung in der Nachlasssache, betreffend den Nachlass des Schwagers, eine weitere kostenpflichtige Beratung, Betreuung oder Beurkundungstätigkeit des Notars abgelehnt.

In diesen Fällen ist es auch nicht gerechtfertigt, die Kostenschuldner auf die Möglichkeit der Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches zu verweisen; die unrichtige Sachbehandlung ist bereits im Rahmen der Kostenberechnung zu berücksichtigen.

C.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 156 Abs. 6 S. 2 KostO i.V.m. §§ 131 Abs. 1 Nr. 1 sowie 136 bis 139 KostO.

Der Kostenwert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem Betrag der Kostenberechnung.

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Die auf dieser Homepage wiedergegebenen Gerichtsentscheidungen bilden einen kleinen Ausschnitt der Rechtsentwicklung über mehrere Jahrzehnte ab. Nicht jedes Urteil muss daher zwangsläufig die aktuelle Rechtslage wiedergeben.

Einige Entscheidungen stellen Mindermeinungen dar oder sind später im Instanzenweg abgeändert oder durch neue obergerichtliche Entscheidungen oder Gesetzesänderungen überholt worden.

Das Recht entwickelt sich ständig weiter. Stetige Aktualität kann daher nicht gewährleistet werden.

Die schlichte Wiedergabe dieser Entscheidungen vermag daher eine fundierte juristische Beratung keinesfalls zu ersetzen.

Für den fehlerhaften juristischen Gebrauch, der hier wiedergegebenen Entscheidungen durch Dritte außerhalb der Kanzlei Krau kann daher keine Haftung übernommen werden.

Verstehen Sie bitte die Texte auf dieser Homepage als gedankliche Anregung zur vertieften Recherche, keinesfalls jedoch als rechtlichen Rat.

Es soll auch nicht der falsche Anschein erweckt werden, als seien die veröffentlichten Urteile von der Kanzlei Krau erzielt worden. Das ist in aller Regel nicht der Fall. Vielmehr handelt es sich um einen allgemeinen Auszug aus dem deutschen Rechtsleben zur Information der Rechtssuchenden.

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