OLG Saarbrücken 5 W 96/91

OLG Saarbrücken 5 W 96/91 Widerruf des Testaments: Rücknahme aus amtlicher Verwahrung durch Bevollmächtigten des Erblassers

Bei der Rücknahme eines Testaments aus amtlicher Verwahrung tritt die Widerrufswirkung gemäß BGB § 2256 Abs 1 S 1 nicht ein, wenn das Testament nicht an den Erblasser persönlich, sondern an einen bevollmächtigten Vertreter zurückgegeben wird. Daran ändert auch der auf der Urkunde angebrachte Rückgabevermerk im Sinne von BGB § 2256 Abs 1 S 2 nichts.

Tenor OLG Saarbrücken 5 W 96/91

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat dem Antragsteller dessen außergerichtliche Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde zu erstatten.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 20.000,– DM festgesetzt.

Gründe OLG Saarbrücken 5 W 96/91

Mit Schriftsatz vom 28.8.1990 hat der Antragsteller beim Amtsgericht in Merzig beantragt, auf der Grundlage des von der Erblasserin am 29.2.1980 vor dem amtlich bestellten Vertreter des Notars H R in Merzig unter der UR Nr. ../1980 errichteten Testaments einen Erbschein des Inhalts zu erteilen, daß er und H.K. zu je 1/2 deren Erben sind.

Mit Beschluß vom 22.2.1991 hat das Amtsgericht in Merzig für den Fall, daß gegen den Beschluß keine Beschwerde eingelegt wird, die Erteilung des beantragten Erbscheins angekündigt. Die vom Antragsgegner daraufhin eingelegte Beschwerde hat das Landgericht in Saarbrücken durch den Beschluß vom 8.5.1991, auf den ebenfalls Bezug genommen wird, zurückgewiesen. Dagegen hat der Antragsgegner mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 5.6.1991 weitere Beschwerde eingelegt.

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Sie ist gemäß § 27 Abs. 1 S. 1 FGG an sich statthaft. Sie ist, wie dies nach § 29 Abs. 1 S. 1 FGG möglich ist, beim Landgericht eingelegt worden. Die Beschwerdeschrift ist entsprechend § 29 Abs. 1 S. 2 FGG von einem Rechtsanwalt unterzeichnet; der Rechtsanwalt, der die Beschwerdeschrift unterzeichnet hat, muß nicht ein beim Beschwerdegericht oder beim Gericht der weiteren Beschwerde zugelassener Rechtsanwalt sein (Keidel/Kuntze/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 12. Aufl., § 29 FGG Rdnr. 15). Der Antragsgegner ist schließlich gemäß den §§ 20, 29 Abs. 4 FGG zur Einlegung der weiteren Beschwerde berechtigt; denn er wird durch die Erteilung des angekündigten Erbscheins in einem Recht beeinträchtigt, wenn ihm das in Anspruch genommene Erbrecht zusteht.

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Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Gemäß §§ 27 Abs. 1 S. 1 FGG, 550 ZPO ist die weitere Beschwerde begründet, wenn die Entscheidung des Beschwerdegerichts auf einer Verletzung des Gesetzes beruht, wenn also eine Rechtsnorm nicht oder nicht richtig angewendet worden ist. Die Entscheidung des Landgerichts beruht in diesem Sinne nicht auf einer Gesetzesverletzung.

Das Landgericht hat zu Recht in der Sache entschieden. Ihm lag eine zulässige, nämlich eine gemäß § 19 FGG an sich statthafte und gemäß § 20 FGG formgerechte Beschwerde, die der gemäß § 20 FGG beschwerdeberechtigte Antragsgegner eingelegt hat, vor. Die Ankündigung des Nachlaßgerichts, es beabsichtige, sofern nicht binnen einer bestimmten Frist Beschwerde eingelegt werde, einen Erbschein zu erteilen, ist als beschwerdefähige Verfügung anerkannt, wenn die Vorklärung der Sach- und/oder Rechtslage geboten ist, um die Erteilung eines unrichtigen Erbscheins zu vermeiden (Keidel/Kuntze/Winkler, § 19 FGG Rdnr. 15 m.w.H.).

Das Landgericht hat auch zu Recht die zulässige Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen und damit die Ankündigung der Erteilung eines Erbscheins gemäß dem Beschluß des Amtsgerichts in Merzig vom 22.2.1991 bestätigt. In förmlicher und sachlicher Hinsicht sind nämlich alle Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Erbscheins erfüllt.

Für den gemeinschaftlichen Erbschein, dessen Erteilung angekündet ist, liegt der nach § 2357 Abs. 1 BGB erforderliche Antrag vor. Der Antrag, der nach § 2357 Abs. 1 S. 2 BGB von jedem Erben gestellt werden kann, enthält die nach § 2355 BGB in Verbindung mit § 2354 Abs. 1 Nr. 1 und 5 BGB sowie die nach § 2357 Abs. 2 und 3 BGB erforderlichen Angaben.

Darüberhinaus sind die erforderlichen Angaben in der nach § 2356 BGB vorgesehenen Form belegt. Daß nur der Antragsteller – und nicht auch die Miterbin H.K. – eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, ist unschädlich, weil das Nachlaßgericht die Versicherung eines Miterben gemäß § 2357 Abs. 4 BGB für ausreichend erachten kann.

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Das Erbrecht des Antragstellers und seiner Schwester H.K., das durch den beantragten gemeinschaftlichen Erbschein bezeugt werden soll, ergibt sich aus dem Testament, das die Erblasserin am 29.2.1980 gemäß den §§ 2231 Nr. 1, 2232 BGB formgültig vor dem amtlich bestellten Vertreter von Notar R in Merzig unter der UR Nr. ../1980 errichtet hat und das vom Amtsgericht in Merzig gemäß § 2260 BGB eröffnet ist.

Da zum Zeitpunkt der Eröffnung des Testaments dessen Urschrift nicht vorhanden war, konnte – wie dies geschehen ist – die vorhandene beglaubigte Abschrift eröffnet werden (Palandt, 50. Aufl., § 2260 BGB Rdnr. 3). Da die Eröffnung der beglaubigten Abschrift eine ordnungsgemäße Eröffnung dargestellt hat, war nach der späteren Ablieferung der Urschrift nicht nochmals eine Eröffnung notwendig.

Durch das seinem Inhalt nach eindeutige Testament vom 29.2.1980 hat die Erblasserin ihren Sohn … (den Antragsteller) und ihre Tochter H.K. wirksam zu gleichen Teilen, also zu je 1/2, zu ihren Erben eingesetzt und den Antragsgegner auf den Pflichtteil gesetzt.

Das in besondere amtliche Verwahrung (§§ 2258 a, 2258 b BGB) genommene Testament gilt nicht gemäß § 2256 BGB als widerrufen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift, nach deren Absatz 1 ein vor einem Notar errichtetes Testament als widerrufen gilt, wenn die in amtliche Verwahrung genommene Urkunde an den Erblasser zurückgegeben wird, sind nicht erfüllt, weil das Testament nicht der Erblasserin persönlich zurückgegeben worden ist.

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Das Testament ist am 9.11.1981 dem Antragsgegner, der unter Vorlage einer die Erblasserin als Ausstellerin ausweisenden Vollmacht die Rückgabe verlangt hat, ausgehändigt worden. Nach § 2256 Abs. 2 S. 2 BGB darf aber ein in amtliche Verwahrung genommenes Testament nur an den Erblasser persönlich zurückgegeben werden.

Daraus folgt nach einhelliger Meinung (BGH NJW 1959/2113; Staudinger, 12. Aufl., § 2256 BGB Rdnr. 9; RGRK, 12. Aufl., § 2256 BGB Rdnr. 9; Münchener Kommentar, 2. Aufl., § 2256 BGB Rdnr. 6; Soergel, 11. Aufl., § 2256 BGB Rdnr. 4, 5; Erman, 8. Aufl., § 2256 BGB Rdnr. 2; Palandt, § 2256 BGB Rdnr. 3), daß die Rückgabe an den Erblasser persönlich Voraussetzung dafür ist, daß die Widerrufswirkung eintritt. Diese Auffassung allein entspricht dem Gesetzeszweck.

Durch die in § 2256 Abs. 2 BGB enthaltene Regelung soll nämlich sichergestellt werden, daß der Erblasser die Rückgabe nicht nur zur Zeit des Rückgabeverlangens, sondern auch noch zur Zeit der Durchführung der Rückgabe selbst will (BGH NJW 1959/2113; KG JW 1935/3559).

Dies wäre nicht sichergestellt, wenn man Stellvertretung bei der Rücknahme des Testaments aus der amtlichen Verwahrung zuließe. Die Vorschrift des § 2256 Abs. 2 S. 2 BGB, wonach das Testament nur an den Erblasser persönlich zurückgegeben werden darf, ist deshalb als Wirksamkeitsvoraussetzung i.S. des § 2356 Abs. 1 S. 1 BGB zu verstehen und in diesem Sinne in diese Vorschrift “hineinzulesen” (BGH NJW 59, 2113, unter I a).

Gegen die Zulässigkeit der Stellvertretung bei der Rücknahme eines Testaments aus der amtlichen Verwahrung sprechen aber auch systematische Gründe. Die Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung stellt sich nämlich wegen der zwangsläufig mit ihr verbundenen Wirkung einer Widerrufsverfügung als letztwillige Verfügung dar (BGHZ 23/207, 211; BayObLGE 1973/35, 36; Staudinger, § 2256 BGB Rdnr. 2; Münchener Kommentar, § 2256 BGB Rdnr. 8; Palandt, § 2256 BGB Rdnr. 2).

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Aus den §§ 2064, 2274 BGB, wonach bei Testamentserrichtung und Erbvertrag eine Vertretung des Erblassers unzulässig ist, kann der Grundsatz entnommen werden, daß bei letztwilligen Verfügungen keine Stellvertretung zuzulassen ist.

Dann kann aber auch die in der Rücknahme eines Testaments aus amtlicher Verwahrung liegende letztwillige Verfügung nur von dem Erblasser persönlich wirksam getroffen werden, so daß Stellvertretung bei der Rücknahme ausscheidet (vgl. RGRK § 2256 Rdnr. 9).

Das trotz der Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung wirksam gebliebene Testament ist von der Erblasserin, was möglich gewesen wäre (Palandt, § 2256 BGB Rdnr. 2), auch nicht nachträglich in den Formen der §§ 2254, 2255 oder 2258 BGB widerrufen worden. Die Erblasserin hat keine weitere abändernde oder aufhebende Verfügung von Todes wegen errichtet, und sie hat die Testamentsurkunde auch nicht vernichtet oder verändert.

Die unveränderte Urschrift des Testaments vom 29.2.1980, die der Antragsgegner mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 23.5.1990 gemäß § 2259 BGB an das Nachlaßgericht abgeliefert hat, befindet sich in den beigezogenen, die Eröffnung betreffenden Akten 6 IV 63/80 des Amtsgerichts in Merzig.

Das Testament hat seine Wirksamkeit auch nicht infolge der Anfechtung verloren, die der Antragsgegner mit Schreiben vom 18.7.1990 gegenüber dem Amtsgericht in Merzig als Nachlaßgericht erklärt hat und die sich ebenfalls in dessen beigezogenen Akten 6 IV 63/80 befindet.

Das Testament ist infolge der Anfechtung nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig anzusehen, weil nicht von einem die Anfechtung rechtfertigenden Grund im Sinne der §§ 2078, 2079 BGB ausgegangen werden kann.

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Der Antragsgegner hat insbesondere keinen Anfechtungsgrund für eine Anfechtung wegen Irrtums gemäß § 2078 BGB geltend gemacht.

Die Anfechtung wegen Irrtums kann nur auf Vorstellungen und Erwartungen gestützt werden, die der Erblasser bei der Errichtung der letztwilligen Verfügung gehabt hat, und nicht auf irrige Vorstellungen, die sich später eingestellt haben (BGHZ 42/327, 332 mit Anmerkung von Kreft unter LM Nr. 9 zu § 2078 BGB; Palandt, § 2078 BGB Rdnr. 5).

Die Anfechtung setzt nach § 2078 BGB voraus, daß der Irrtum für die Errichtung ursächlich oder zumindest wesentlich mitbestimmend war (Palandt, § 2078 BGB Rdnr. 9).

Diese Voraussetzung ist bei dem Anfechtungsgrund, den der Antragsgegner geltend macht, nicht erfüllt.

Der geltend gemachte Irrtum betrifft nicht die Errichtung des Testaments, sondern deren beabsichtigten Widerruf.

Der Antragsgegner macht geltend, die Erblasserin habe im Vertrauen darauf, daß das Testament infolge der Rücknahme aus der amtlichen Verwahrung unwirksam geworden sei, nichts weiter unternommen.

In seinem Anfechtungsschreiben vom 18.7.1990 hat er ausgeführt, daß die Erblasserin das Testament vom 29.2.1980 habe aufheben wollen und daß sie dafür die erforderlichen Schritte veranlaßt hätte, wenn sie gewußt hätte, daß die Rücknahme nicht zur Unwirksamkeit führt.

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Der Antragsgegner hat also die Anfechtung auf einen erst nach der Errichtung des Testaments entstandenen und damit nicht ausreichenden Grund gestützt.

Eine andere Beurteilung ist letztlich nicht auf Grund dessen angezeigt, daß das Amtsgericht in Merzig auf dem Testament vom 29.2.1980 bei dessen Rückgabe aus der amtlichen Verwahrung gemäß § 2256 Abs. 1 S. 2 BGB vermerkt hat, daß das Testament als widerrufen gilt. An diese in dem Vermerk auf dem Testament zum Ausdruck gebrachte Rechtsauffassung ist das Amtsgericht nicht gebunden.

Auch unter Berücksichtigung der seither verstrichenen Zeit ist keine “hoheitliche Bindungswirkung”, wie dies der Antragsgegner formuliert, eingetreten. Würde eine derartige Bindung des Amtsgerichts angenommen, so würde dies bedeuten, das dem Testament die Wirksamkeit durch fehlerhaftes Vorgehen des Nachlaßgerichts genommen würde.

Das ist jedoch nicht möglich. Aufgehoben bzw. widerrufen werden kann ein Testament nur von dem Erblasser.

Nach alledem war zu beschließen wie geschehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 13 a Abs. 1 S. 2 FGG.

Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde war gemäß § 131 Abs. 2 KostO nach § 30 KostO zu bestimmen.

Dabei war ausgehend von dem mit 100.000,– DM angegebenen Wert des Nachlasses zu berücksichtigen, daß dem sich auf ein gesetzliches Erbrecht von 1/3 berufenden Antragsgegner auch ohne Erbrecht als Pflichtteilsberechtigtem gemäß § 2303 BGB ein Anspruch auf die Hälfte des Wertes seines gesetzlichen Erbteils zusteht.

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