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BGH, Urteil vom 20. Februar 1989 – II ZR 167/88, Verlustausgleichshaftung im faktischen GmbH-Konzern – Tiefbau

BGH, Urteil vom 20. Februar 1989 – II ZR 167/88 –, BGHZ 107, 7-23
Der Bank zuzurechnende Beteiligung ihres Vorstandsmitglieds an Schuldner-GmbH, Verlustausgleichshaftung im faktischen GmbH-Konzern – Tiefbau
1. Zu den Voraussetzungen, unter denen die Beteiligung, die das Vorstandsmitglied eines Bankunternehmens an einem Schuldnerunternehmen hält, der Bank als Treugeberin zuzurechnen ist.
2. Eine abhängige GmbH hat gegen das herrschende Unternehmen in entsprechender Anwendung des AktG § 302 einen Anspruch auf Verlustausgleich, wenn dieses die Geschäfte der GmbH im finanziellen Bereich dauernd und umfassend geführt hat und nicht dartun und beweisen kann, daß die entstandenen Verluste nicht auf der Geschäftsführung beruhen.
1. Die Beteiligung, die das Vorstandsmitglied einer Bank an einem Schuldnerunternehmen hält, ist der Bank als Treugeberin zuzurechnen, wenn alle Vor- und Nachteile aus der Gesellschaftsgründung der Bank zufallen sollen und das Vorstandsmitglied als (auch mittelbarer) Gesellschafter die Rechtsmacht hat, dies rechtlich zu bewirken. Unter solchen Umständen haftet die Bank wie ein Gesellschafter für die Rückzahlung von Geldern, die ihr entgegen dem Verbot des GmbHG § 30 zugeflossen sind.
2. Zitierung zu Leitsatz 2: Weiterentwicklung BGH, 1985-09-16, II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 341ff.

Tatbestand
Die Beklagte – damals eine Genossenschaft – war seit längerer Zeit die Hausbank des Tiefbauunternehmers S.. Dieser geriet seit Anfang oder Mitte der siebziger Jahre in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Das führte spätestens 1982/83 zur Gefährdung der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Kredite. Am 7. September 1983 wurde die S. Bauunternehmung GmbH (im folgenden: Gemeinschuldnerin) gegründet; der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen dieser Gesellschaft. Gesellschafter und Geschäftsführer waren S. mit einer Einlage von 20.000 DM sowie A. und B. mit je 240.000 DM. Bei A. handelte es sich um einen Angestellten der Beklagten, der dort das Ressort „Mitglieder- und Kundenförderung“ leitete. Die Beklagte hatte ihn bereits 1978 bis 1980 als Angestellten des Einzelunternehmens S. zu dessen kaufmännischer Leitung eingesetzt. B., der inzwischen verstorben ist, war ein Nachbar und Freund des damaligen Vorsitzenden des Vorstands der Beklagten, Sch.; er war Mitinhaber eines Bauunternehmens, das ebenfalls in erheblichem Umfang Kredite der Beklagten in Anspruch genommen hatte und sich bereits zu jener Zeit in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befand; später geriet B. in Konkurs. Die zu 50% eingezahlten Stammeinlagen der Gemeinschuldnerin wurden von der SG- Gesellschaft mbH (im folgenden: SG) finanziert; deren alleiniger Gesellschafter war damals Sch..
Die Gemeinschuldnerin übernahm nach und nach den gesamten Tätigkeitsbereich und Teile der Betriebsausstattung des Einzelunternehmens S.; dieser stellte seinen Betrieb am 1. August 1984 ein. Die Beklagte gewährte der Gemeinschuldnerin ebenfalls Kredite, die zuletzt ein Gesamtvolumen von rd. 7 Mio.DM gehabt haben sollen. Am 2. Mai 1985 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin der Konkurs eröffnet.
Der Kläger verlangt von der Beklagten unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten Zahlung von 2.884.665,54 DM. Er stützt sich dabei auf eine Reihe von Maßnahmen, durch die die Gemeinschuldnerin geschädigt worden sein soll. Noch im Gründungsstadium übernahm diese von S. den zu dessen Einzelunternehmen gehörenden Maschinen- und Fuhrpark für 3 Mio.DM; die Geräte sollen einen tatsächlichen Wert von allenfalls 1 Mio.DM gehabt haben. Im November 1983 trat sie in die zwischen S. und der SG bestehenden Pachtverträge über die beiden Betriebsgrundstücke ein; die SG hatte die Grundstücke im Jahre 1977 zu nach der Behauptung des Klägers überhöhten Preisen von S. und dessen Ehefrau erworben. Der Kläger hat behauptet, der monatliche Gesamtpachtzins von 28.094 DM sei weit überhöht gewesen; angemessen gewesen seien 6.000 DM. Ferner führte die Gemeinschuldnerin die noch von S. übernommenen Aufträge zu Ende; die Erlöse dafür, die der Kläger mit 944.832,01 DM beziffert hat, wurden auf einem Konto des Einzelunternehmens vereinnahmt und zur Rückführung der Verbindlichkeiten S.s bei der Beklagten verwandt. Schließlich gewährte die Gemeinschuldnerin im Jahre 1983 der HB Gesellschaft mbH (im folgenden: HB), einer Enkelgesellschaft der Beklagten, einen Kredit von 300.000 DM und im Jahre 1984 dem Gesellschafter S. zur Abdeckung eines weiteren Teils seiner Schulden bei der Beklagten einen Kredit von 1,68 Mio.DM. Die Mittel für diese beiden Darlehen wie auch für die Anschaffung des Maschinen- und Fuhrparks stellte die Beklagte ihrerseits der Gemeinschuldnerin zur Verfügung. Nach der Darstellung des Klägers beruhten all diese Maßnahmen auf Weisungen der Beklagten; die Gemeinschuldnerin soll schon bei ihrer Gründung überschuldet gewesen sein. Der Kläger hat daraus einen Gesamtschaden der Gemeinschuldnerin von rd. 5 Mio.DM errechnet; davon macht er den Teil geltend, der nach seiner Behauptung zur Befriedigung der Konkursforderungen benötigt wird, soweit sie anderen Gläubigern als der Beklagten selbst zustehen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt der Kläger den Klageanspruch weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet.
I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche nach den §§ 30, 31 GmbHG nicht geprüft. Nach dem vom Kläger vorgetragenen Sachverhalt kann die Klage unter diesem Gesichtspunkt teilweise begründet sein.
1. Die Beklagte selbst war zwar nicht Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin. Es ist aber nach dem jetzigen Prozeßstand nicht auszuschließen, daß sie sich wie eine solche behandeln lassen muß.
a) Der Kläger hat behauptet, die Gesellschafter A. und B. hätten ihre Anteile treuhänderisch für die Beklagte gehalten. Die Einzeltatsachen, die er hierzu vorgetragen hat, lassen diesen Schluß im Ergebnis in der Tat zu. Danach war es so, daß jene beiden Gesellschafter die Anteile auf Veranlassung und unter Druck des Vorstandsvorsitzenden der Beklagten, Sch., nicht im eigenen Interesse übernommen, sondern sich als Strohmänner für eine Übergangszeit „zur Verfügung gestellt“ hatten. Die Einlagen wurden allerdings nicht von der Beklagten, sondern von der SGH aufgebracht; mit ihr soll auch eine „Freistellungsvereinbarung“ getroffen worden sein, nach der A. und B. so zu stellen gewesen seien, daß ihnen aus der Übernahme der Anteile keine finanziellen Nachteile entstünden. Außerdem waren sie, wie der Kläger weiter vorgetragen hat, der SG gegenüber verantwortlich; ihnen soll verboten gewesen sein, ohne deren Zustimmung über ihre Anteile zu verfügen oder einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen.
b) Auf der Grundlage dieses Sachverhalts hatten A. und B. zunächst die Stellung von Treuhändern der SG. Diese befand sich aber ihrerseits in der Hand Sch.; unstreitig war er damals ihr alleiniger Gesellschafter. Das Berufungsgericht hat freilich festgestellt, Sch. habe die Anteile an der SG nicht „als Vertreter der Beklagten“, sondern im eigenen Interesse gehalten. Diese Feststellung beruht aber auf einem Verfahrensfehler, wie die Revision zu Recht rügt. Der Kläger hat dazu unter Beweisantritt vorgetragen, Sch. habe, um der Banken- und Konzernaufsicht zu entgehen, die SG als mittelbare „Vorschaltgesellschaft“ der Beklagten gegründet; das erforderliche Gesellschaftskapital habe die Beklagte kreditiert. Diese habe sich u.a. der SG bedient, um bei ihr entstandene Verluste „bilanztechnisch auszulagern“; sie habe der SG auch die Geldmittel zur Verfügung gestellt, mit denen diese aus notleidenden Krediten der Beklagten Immobilien zu utopischen Preisen habe übernehmen müssen. Der Kläger hat allerdings eingeräumt, daß Sch. mit seinem Vorgehen wohl auch das persönliche Interesse verfolgt habe, unter seiner Verantwortung begangene Verstöße gegen das Kreditwesengesetz zu verdecken. Das schließt es aber nicht aus, daß insoweit ein Treuhandverhältnis zwischen Sch. und der Beklagten begründet worden ist.
Voraussetzung für die Annahme eines solchen Verhältnisses ist, daß Sch. entsprechende rechtliche Bindungen zwischen sich als Gesellschafter der zu gründenden GmbH und der Beklagten herbeiführen wollte und konnte. Das ist der Fall, wenn alle Vor- und Nachteile aus der Gesellschaftsgründung der Beklagten zufallen sollten und Sch. die Rechtsmacht hatte, dies rechtlich zu bewirken. Für ersteres würde es sprechen, wenn sich die vom Kläger behauptete Tatsache als richtig erweisen sollte, daß Gesellschaften mit ähnlicher Zwecksetzung in der ersten Zeit als unmittelbare Tochtergesellschaften der Beklagten gegründet worden seien und daß Sch. erst dann zur Zwischenschaltung anderer Personen (einschließlich seiner selbst) übergegangen sei, als die Bankenaufsichtsbehörde konzernrechtliche Konsequenzen gefordert habe. Was die Vertretungsmacht betrifft, ist dem bisherigen Sachvortrag nicht zu entnehmen, daß Sch. nach dem Statut der Beklagten Alleinvertretungsmacht hatte (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1 und 2 GenG) und vom Verbot des § 181 BGB befreit war; das Statut ist nicht vorgelegt. Sollte sich daraus eine Vertretungsmacht nicht ergeben, käme eine Ermächtigung gemäß § 25 Abs. 3 GenG und, soweit es um das Selbstkontrahierungsverbot geht, eine (auch stillschweigend mögliche, BGH, Urt. v. 17. Mai 1971 – III ZR 53/68, WM 1971, 1082, 1084) Gestattung durch die Generalversammlung, möglicherweise auch durch den Aufsichtsrat (vgl. Lang/Weidmüller, GenG, 32. Aufl. § 25 Rdnr. 17) sowie durch die übrigen Vorstandsmitglieder in Betracht, wobei es nach der Rechtsprechung des Senats nicht erforderlich ist, daß die gestattenden Mitglieder des Vertretungsorgans für sich allein – ohne Mitwirkung desjenigen, dem die Vertretung erlaubt werden soll – (gesamt-)vertretungsberechtigt sind (BGHZ 64, 72, 75ff, zu § 125 Abs. 2 Satz 2 HGB); auf die hiergegen in einem Teil des Schrifttums geäußerte Kritik (Fischer/Lutter/Hommelhoff, GmbHG 12. Aufl. § 35 Rdnr. 18; Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG 15. Aufl. § 35 Rdnr. 76; Hachenburg/Mertens, GmbHG 7. Aufl. § 35 Rdnr. 228 m.w.N.) ist im gegenwärtigen Stadium des Rechtsstreits nicht einzugehen.
Das Berufungsgericht hat sich mit dem Vorbringen des Klägers unter den genannten rechtlichen Gesichtspunkten nicht auseinandergesetzt. Mangels einwandfreier Feststellungen ist daher für die Revisionsinstanz davon auszugehen, daß Sch. die Anteile an der SG treuhänderisch für die Beklagte hielt. Unter diesen Umständen ist die Beklagte selbst als mittelbare Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin zu behandeln (vgl. BGHZ 81, 311, 315ff); als solche haftet sie wie ein Gesellschafter für die Rückzahlung von Geldern, die ihr entgegen dem Verbot des § 30 GmbHG zugeflossen sind (vgl. BGHZ 31, 258, 266f; BGHZ 75, 334, 335f).
2. Auf dieser tatsächlichen Grundlage lassen sich die denkbaren Ansprüche nach den §§ 30, 31 GmbHG wie folgt beurteilen:
a) Die Gemeinschuldnerin hat – unstreitig – die von dem Einzelunternehmen S. übernommenen halbfertigen Arbeiten fortgeführt, ohne dafür, sei es von diesem, sei es von den Auftraggebern, eine Gegenleistung zu erhalten. Diese haben den Werklohn an S. gezahlt, der die Gelder zur Rückführung seiner Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten verwandte; ein Erstattungsanspruch gegen S. soll wegen dessen Überschuldung nicht durchzusetzen sein. Insgesamt soll es sich dabei, wie der Kläger unter Hinweis auf ein von ihm vorgelegtes, insoweit von der Beklagten nicht substantiiert angegriffenes Gutachten der P. Unternehmensberatung GmbH vom 12. November 1984 behauptet hat, um 944.832,01 DM handeln. Da nach seinem weiteren Vortrag bei der Gemeinschuldnerin praktisch seit Gründung eine Unterbilanz bestand (vgl. die in jenem Gutachten enthaltenen Staten auf den 30. September 1983, den 31. März 1984 und den 30. September 1984), verstießen die Leistungen gegen § 30 GmbHG.
Empfänger der (nach dem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Sachverhalt) unter Vertiefung einer bereits bestehenden Überschuldung erbrachten Leistungen war zum einen S., weil dessen Verbindlichkeit gegenüber der Beklagten getilgt wurde. Zum anderen hat aber auch die Beklagte selbst die Leistungen in ihrer Eigenschaft als mittelbare Gesellschafterin erhalten, denn die Gemeinschuldnerin hat, ohne eine Gegenleistung zu bekommen, die Forderung der Beklagten gegen S. erfüllt (vgl. BGHZ 13, 49, 54f). Bei dieser Sachlage braucht der weiteren Frage, unter welchen Voraussetzungen im einzelnen die Haftung eines Gesellschafters wegen schuldhafter Veranlassung von gegen § 30 GmbHG verstoßenden Auszahlungen in Betracht kommt (vgl. BGHZ 93, 146, 149f; dazu Ulmer, ZGR 1985, 598, 605f; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 1986, § 37 III 3c), hier nicht nachgegangen zu werden.
b) Nach der Behauptung des Klägers war der monatliche Pachtzins von 28.094 DM, den die Gemeinschuldnerin an die SG zu zahlen hatte, überhöht; angemessen sollen nur 6.000 DM gewesen sein. Tatsächlich hat die SG den Pachtzins ab Januar 1985 auf 6.000 DM ermäßigt. Die übersteigenden Beträge (Differenz von 22.094 DM für die Zeit von Dezember 1983 bis Dezember 1984) von zusammen 287.222 DM sind auf dieser Grundlage, soweit sie das Stammkapital angegriffen oder eine bereits bestehende Überschuldung vertieft haben, gegen § 30 GmbHG verstoßende Auszahlungen. Für ihre Rückzahlung haftet nach § 31 GmbHG die Beklagte als mittelbare Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin und der SG. Ihre Behauptung, die Pachtzahlungen seien aus von ihr gewährten Krediten geleistet worden, ändert daran nichts; diesem Vortrag läßt sich nicht entnehmen, daß es sich insoweit um Geldmittel handelte, die – wie bei den Darlehen der Gemeinschuldnerin an S. und die HB – zweckgebunden hierfür bereitgestellt wurden.
c) Was den Ankauf des Maschinen- und Fuhrparks zu überhöhtem Preis sowie die Darlehen an S. (1,68 Mio.DM) und die von der Beklagten beherrschte HB (300.000 DM) betrifft, lassen sich dagegen Ansprüche wegen Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften nur in sehr begrenztem Umfang begründen.
Die Mittel für diese Ausgaben hat unstreitig die Beklagte darlehensweise der GmbH zur Verfügung gestellt. In den beiden ersten Fällen soll das nach der Behauptung des Klägers durch „einfache Umbuchung“ in der Weise geschehen sein, daß unter Ablösung der Verbindlichkeiten S. an dessen Stelle in entsprechender Höhe die Gemeinschuldnerin als Schuldnerin belastet wurde. Die „Auszahlung“ i.S. des § 30 GmbHG bestand danach insoweit in der Belastung der Gemeinschuldnerin mit den Verbindlichkeiten gegenüber der Beklagten. Diese sind nach § 31 GmbHG nicht zu erfüllen, solange dazu durch die Stammkapitalziffer gebundenes Gesellschaftsvermögen benötigt oder es zur – weiteren – Überschuldung führen würde. Darin erschöpft sich die Rückgewährpflicht der Beklagten. Das ist der zutreffende Kern des von ihr eingenommenen Standpunkts, sie könne mit ihren Darlehensrückzahlungsansprüchen aufrechnen. Die Argumentation des Klägers, die Kredite könne die Beklagte, da sie eigenkapitalersetzenden Charakter hätten, unbeschadet ihrer Pflicht zur Erstattung der für Rechnung der Gesellschaft ausgegebenen Gelder nicht zurückverlangen, wird dem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen den beiden Vorgängen nicht gerecht. Aus diesem Grund kommt auch wegen der schon vor Eintragung der Gesellschaft eingetretenen Belastung mit den Mitteln für den Kauf des Maschinen- und Fuhrparks nach den in BGHZ 80, 129, 141ff aufgestellten Grundsätzen (Unterbilanzhaftung) eine Rückzahlungspflicht der Beklagten nicht in Betracht.
Bei dem Darlehen an die HB ist im übrigen eine Minderung des Gesellschaftsvermögens nicht dargetan. Der Kläger hat nicht behauptet, der Darlehensrückzahlungsanspruch gegen die HB sei wertlos. Tatsächlich hat diese inzwischen 54.000 DM zurückgezahlt. Zu ihren Verpflichtungen gehört es auch, die an die Beklagte zu zahlenden Kreditzinsen aufzubringen; diese hat sich außerdem für die Rückzahlungsverpflichtung der HB verbürgt.
Anders sind dagegen die Zinsen zu beurteilen, die die Gemeinschuldnerin für die Kredite der Beklagten gezahlt hat, soweit diese den durch den Wert des Maschinen- und Fuhrparks nicht gedeckten Teil des Kaufpreises hierfür und das Darlehen an S. betreffen. Wenn und soweit die Belastung der Gemeinschuldnerin mit jenen Verbindlichkeiten das Stammkapital berührte, verstießen auch die Zinszahlungen gegen § 30 GmbHG; soweit Zinsen gezahlt worden sind, muß die Beklagte sie nach § 31 GmbHG erstatten. Um welche Beträge es sich dabei handelt, ist im einzelnen nicht vorgetragen; nach dem bereits erwähnten Gutachten der P. Unternehmensberatung GmbH betrug der Zinssatz jeweils 8,5%. Soweit allerdings die Gemeinschuldnerin die Zinsen nicht tatsächlich gezahlt haben, sondern damit wiederum nur belastet worden sein sollte, besteht der Rückgewähranspruch gegen die Beklagte ebenfalls nur in der Rückgängigmachung auch dieser Verbindlichkeiten.
II. Da die Beklagte, wie oben ausgeführt, als mittelbare Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin anzusehen ist, stellt sich die Frage, ob sie sich wegen Verstoßes gegen die gesellschafterliche Treuepflicht schadensersatzpflichtig gemacht hat. Indessen würden sich, soweit sich das bejahen ließe, daraus im vorliegenden Fall keine über die Haftung nach den §§ 30, 31 GmbHG hinausgehenden Ansprüche ergeben. Die Frage braucht daher im jetzigen Prozeßstadium, in dem davon auszugehen ist, daß die einzelnen Auszahlungen das Stammkapital angegriffen haben, nicht entschieden zu werden.
III. Der Kläger stützt die Klage auch auf einen Anspruch auf Verlustausgleich analog § 302 AktG. Nach dem Sachverhalt, der in der Revisionsinstanz der rechtlichen Beurteilung zugrundezulegen ist, sind die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs gegeben.
1. Die Gemeinschuldnerin war danach von der Beklagten abhängig (§ 17 AktG). Wie oben ausgeführt, waren die bei der Gemeinschuldnerin über die Mehrheit verfügenden Gesellschafter A. und B. Treuhänder der SG. Da weiter zu unterstellen ist, daß deren Alleingesellschafter die Anteile treuhänderisch für die Beklagte hielt, war die Gemeinschuldnerin nicht nur von der SG, sondern auch von der Beklagten abhängig (§ 16 Abs. 4 AktG; vgl. auch Koppensteiner, KölnKomm. 2. Aufl. § 17 Rdnr. 27). Damit wird vermutet, daß die Beklagte mit der SGH und der Gemeinschuldnerin einen Konzern bildete (§ 18 Abs. 1 Satz 3 AktG). Das würde übrigens auch gelten, wenn nur A. als Treuhänder der SG anzusehen sein sollte. Da S. wegen seiner hohen Verschuldung wirtschaftlich von der Beklagten abhängig war, reichten die 48% des Stammkapitals, mit denen A. beteiligt war, aus, um der Beklagten einen beherrschenden Einfluß auf die Gemeinschuldnerin zu ermöglichen (§ 17 Abs. 1 AktG).
2. Der Senat hat in einem Fall, in dem ein herrschendes Unternehmen die Geschäfte der von ihm abhängigen GmbH dauernd und umfassend leitete, die Vorschriften über den aktienrechtlichen Vertragskonzern grundsätzlich für entsprechend anwendbar erklärt (BGHZ 95, 330, 341ff). Die Entscheidung hat im Schrifttum, in dem seit längerem die Regelungsbedürftigkeit der GmbH-Konzerntatbestände überwiegend bejaht und Lösungsmöglichkeiten vorgezeichnet worden waren, bis auf wenige Ausnahmen im Grundsatz Zustimmung gefunden (vgl. die Zusammenstellung bei Emmerich, GmbHR 1987, 213). An der ihr zugrundeliegenden Grundkonzeption ist trotz der vereinzelten Kritik (Heinsius, AG 1986, 99; Ehlke, DB 1986, 523; Gäbelein, GmbHR 1987, 221) festzuhalten.
In jener Entscheidung hat sich der Senat nur mit der entsprechenden Anwendung des § 303 AktG befaßt und für den dort zu beurteilenden Sachverhalt eine Ausfallhaftung des herrschenden Unternehmens gegenüber den Gesellschaftsgläubigern angenommen. Er hat darüber hinaus angedeutet, daß bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen gegenüber einer mehrgliedrigen GmbH auch eine Verlustausgleichspflicht entsprechend § 302 AktG in Betracht kommen könne. Diese dort letztlich offen gelassene Frage ist zu bejahen. Beide Vorschriften sind Teil einer zusammengehörigen Regelung und lassen sich daher nicht trennen (vgl. Ulmer, NJW 1986, 1579, 1582f; Assmann, JZ 1986, 928, 937; Fleck, WM 1986, 1205, 1213; Stimpel, FS Goerdeler, 1987, S. 601, 618). Ob das entgegen den vom Senat seinerzeit geäußerten Zweifeln (BGHZ 95, 330, 345f) auch für die Einmanngesellschaft gilt, ist hier nicht zu entscheiden. Neben den beiden Gesellschaftern A. und B., deren Beteiligungen letztlich der Beklagten zuzurechnen sind, gehört der Gemeinschuldnerin auch S. als weiterer Gesellschafter an. Wenngleich ihm einzelne der die Gemeinschuldnerin belastenden Maßnahmen zugute gekommen sind, können seine Interessen nicht in jeder Hinsicht mit denen der Beklagten gleichgesetzt werden; die Lage ist daher insoweit anders als in der Einmanngesellschaft. Nicht zu entscheiden ist auch die Frage, ob der Verlustausgleich auf den Betrag beschränkt ist, um den das Gesellschaftsvermögen unter die Stammkapitalziffer abgesunken ist (so Ulmer, AG 1986, 123, 129 und NJW 1986, 1579, 1584), und ob in dieser Hinsicht Unterschiede zwischen der mehrgliedrigen GmbH und der Einmanngesellschaft bestehen (vgl. dazu Stimpel a.a.O. S. 614). Auszugleichen ist jedenfalls nicht nur der Verlust des Stammkapitals, sondern darüber hinaus auch eine eingetretene Überschuldung; das ist nicht anders als im Fall des § 31 GmbHG (dazu BGHZ 60, 324, 331).
3. Unter welchen Voraussetzungen im einzelnen die entsprechende Anwendung der §§ 302, 303 AktG auf den faktischen GmbH-Konzern in Betracht kommt, ist bisher nicht abschließend geklärt.
a) Ausgangspunkt ist der Vergleich mit der Sachlage, wie sie im aktienrechtlichen Vertragskonzern besteht. Dieser ist durch die Gefährdung der Interessen der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Gesellschafter und ihrer Gläubiger gekennzeichnet, die sich aus der dort unwiderleglich vermuteten umfassenden Ausübung der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens ergibt. Es kommt daher darauf an, unter welchen Voraussetzungen im faktischen GmbH-Konzern von einer ähnlichen Gefährdung ausgegangen werden muß. Der Senat hat in dem erwähnten Urteil vom 16. September 1985 den Eintritt der Rechtsfolgen der §§ 302, 303 AktG an die dauernde und umfassende Ausübung der Leitungsmacht geknüpft, dem herrschenden Unternehmen jedoch die Möglichkeit eingeräumt, der Haftung durch den Beweis zu entgehen, daß der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen GmbH deren Geschäfte unter den gegebenen Umständen nicht anders geführt hätte (BGHZ 95, 330, 344). Das hat in einem Teil des Schrifttums Zustimmung gefunden, wobei aber teilweise befürwortet wird, die Vermutung der fehlerhaften Konzernleitung an den Nachweis zu knüpfen, daß die abhängige Gesellschaft durch Eingriffe des herrschenden Unternehmens wiederholt geschädigt oder existenziell gefährdet worden ist (Lutter, ZIP 1985, 1425, 1433f; Rehbinder, AG 1986, 85, 96; K. Schmidt, ZIP 1986, 146, 149; Schwarck, JuS 1987, 443, 449f); es wird auch die Ansicht vertreten, daß unter diesen Voraussetzungen ein Gegenbeweis nicht mehr möglich sei (Timm, NJW 1987, 977, 982). Die Gegenmeinung begnügt sich mit dem Vorhandensein einer gewissen Leitungsdichte oder der Führung des abhängigen Unternehmens nach Art einer eigenen Betriebsabteilung und den schon damit verbundenen Gefahren vor allem für die Gläubiger, insbesondere wegen der dann nicht mehr wirksamen Kapitalerhaltungsvorschriften (Zöllner a.a.O. Rdnrn. 29, 30; Wiedmann, ZGR 1986, 656, 664; Priester, ZIP 1986, 137, 142; Ulmer, AG 1986, 123, 127f und NJW 1986, 1579, 1584; Assmann, JZ 1986, 928, 936; vgl. auch Emmerich, AG 1987, 1, 5 und GmbHR 1987, 213, 216 sowie Scholz/Emmerich, GmbHG 7. Aufl. Anh. nach § 40 KonzernR Rdnr. 207), läßt dafür aber teilweise den Gegenbeweis zu, daß die im Konzerninteresse ausgeübte Geschäftsführung für die eingetretenen Verluste nicht ursächlich geworden ist (Ulmer, AG 1986, 123, 128 und NJW 1986, 1579, 1585; hierfür aber auch Rehbinder a.a.O.; ferner schon Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, 1980, S. 223, 227; jetzt auch Stimpel a.a.O. S. 618f; vgl. ferner K. Schmidt, BB 1985, 2074, 2078, der meint, die vom Senat gefundene Lösung laufe auf einen Kausalitätsgegenbeweis hinaus).
Die Verlustübernahmepflicht dient zumindest auch dazu, die Außerkraftsetzung der Kapitalsicherungsvorschriften auszugleichen. Sie kann daher entgegen der bisherigen Annahme des Senats nicht davon abhängen, ob das herrschende Unternehmen die Geschäfte der abhängigen GmbH pflichtgemäß wie der Geschäftsführer einer selbständigen Gesellschaft geführt hat; Kapitalerhaltungsgrundsätze und ordnungsmäßige Geschäftsführung haben, soweit es um die Gesellschafterhaftung geht, grundsätzlich nichts miteinander zu tun. Deshalb besteht unter dem hier erörterten Gesichtspunkt ein entscheidender Unterschied zum aktienrechtlichen Vertragskonzern auch nicht deswegen, weil es dem GmbH-Mehrheitsgesellschafter im Gegensatz zum herrschenden Aktionär nicht schlechthin verboten ist, die Ausübung der Leitungsmacht am Konzerninteresse auszurichten (so Stimpel, AG 1986, 117, 122 und ZGR Sonderheft 6, 1986, S. 39, 47f; Fleck, WM 1986, 1205, 1212). Trotzdem ist es geboten, die Haftung des herrschenden Unternehmens einzuschränken. Sie besteht in Übereinstimmung mit der insoweit in der Literatur vertretenen, oben bereits erwähnten Ansicht nicht, soweit die eingetretenen Verluste auf Umständen beruhen, die mit der Ausübung der Leitungsmacht nichts zu tun haben. Die Beweislast dafür trägt jedoch auf Grund der vom Senat im Urteil vom 16. September 1985 niedergelegten Erwägungen (BGHZ 95, 330, 344) das herrschende Unternehmen.
Die gesetzlichen Vorschriften für den aktienrechtlichen Vertragskonzern lassen jedenfalls nach ihrem Wortlaut die Haftung des herrschenden Unternehmens freilich nicht davon abhängen, ob die Ausübung der Leitungsmacht die entstandenen Verluste verursacht hat. Das hindert es aber nicht, dies für den faktischen GmbH-Konzern anders zu beurteilen. Beherrschungsverträge sind in vielen Fällen mit Gewinnabführungsverträgen gekoppelt. Dann stellt die Pflicht zur Verlustübernahme den Ausgleich für die Verpflichtung des beherrschten Unternehmens zur Gewinnabführung dar. Im übrigen besteht zwischen der rein tatsächlichen Beherrschung und der Ausübung der Leitungsmacht aufgrund eines besonderen Vertrages ein Unterschied, der es nicht geboten erscheinen läßt, die entsprechende Anwendung der vertragskonzernrechtlichen Bestimmungen weiter auszudehnen, als es nach den zugrundeliegenden Wertungen erforderlich ist.
b) Der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt läßt den Schluß zu, daß die Beklagte durch ihren, wie revisionsrechtlich zu unterstellen ist, in ihrem Auftrag handelnden Vorstandsvorsitzenden Sch. und über diesen durch die Gesellschafter-Geschäftsführer A. und B. die Geschäfte der Gemeinschuldnerin seit deren Gründung umfassend beeinflußt hat. Die bloße Tatsache, daß jene Vertrauensleute Sch. zu Geschäftsführern der Gemeinschuldnerin bestellt waren, reicht freilich als solche nicht aus (vgl. Zöllner a.a.O. Rdnr. 30). Es wird auch davon auszugehen sein, daß die fachliche, mit dem Baubetrieb zusammenhängende Geschäftsführung in der Hand S. lag, zumal A. und B. davon ohnehin nichts verstanden haben dürften (vgl. auch die Ausführungen in dem vom Kläger vorgelegten, oben erwähnten Gutachten, wonach S. „alle wichtigen Entscheidungen sowohl im kaufmännischen als auch im technischen Bereich“ traf). Der Vortrag des Klägers ist aber immerhin so zu verstehen, daß die Beklagte alle finanziellen Entscheidungen an sich gezogen hatte und durch A. ausüben ließ; Schecks und Überweisungen durften danach ausschließlich mit dessen Unterschrift ausgestellt werden.
Schon zu einer Zeit, als noch S. Alleininhaber des Unternehmens war, sollen die damals bereits in die Betriebsleitung entsandten Bankangestellten den gesamten Zahlungsverkehr kontrolliert haben. A. hatte, wie dieser nach einem vom Kläger vorgetragenen Zitat in einem Ermittlungsverfahren ausgesagt hat, in den Jahren 1978 bis 1980 als Angestellter der Firma S. dort im Auftrag der Beklagten „auf besondere Weisung Sch.“ die kaufmännische Leitung ausgeübt. Zwar sind die Verhältnisse vor Gründung der Gemeinschuldnerin im hier interessierenden Zusammenhang an sich ohne Bedeutung; sie können aber Schlüsse auf das Ausmaß der späteren Einflußnahme auf die Geschäfte der Gemeinschuldnerin zulassen. Nach der weiteren Aussage A.’s war seit Gründung der Gemeinschuldnerin noch ein anderer Angestellter der Beklagten (St.) als förmlicher Angestellter der Gemeinschuldnerin und unter zeitweiliger Auflösung seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten in den Betrieb der Gemeinschuldnerin abgestellt. Sollte sich ergeben, daß die Beklagte im finanziellen Bereich die Leitung der Gemeinschuldnerin vollständig an sich gezogen hatte, würde dies unter den hier gegebenen Umständen für die Anwendung des § 302 AktG ausreichen (vgl. zur Bedeutung der Leitungsübernahme in einem zentralen unternehmerischen Bereich Emmerich, GmbHR 1987,, 213, 216). Wie weit tatsächlich in die Führung des Unternehmens eingegriffen worden ist, zeigen die einzelnen, oben unter dem Gesichtspunkt der Ansprüche nach den §§ 30, 31 GmbHG erörterten, die Gemeinschuldnerin benachteiligenden Maßnahmen, die im wesentlichen unstreitig sind. Daß solche schädigenden Eingriffe feststehen, ist zwar entgegen der oben erwähnten, in einem Teil des Schrifttums vertretenen Ansicht nicht Voraussetzung der Verlustübernahmepflicht, kann aber bei der Feststellung des Ausmaßes der ausgeübten Leitungsmacht ein wichtiges Indiz sein.
Sollte danach grundsätzlich eine Haftung der Beklagten zu bejahen sein, müßte – gegebenenfalls nach Ergänzung des Tatsachenvortrags – der Frage nachgegangen werden, ob die bei der Gemeinschuldnerin eingetretenen Verluste andere Ursachen als die im Interesse der Beklagten ausgeübte Geschäftsführung hatten, insbesondere auf branchenspezifische Einbrüche zurückzuführen waren. Ein gewisser Anhalt dafür könnte sich aus dem oben erwähnten Gutachten ergeben, wo von einer schwierigen Situation in der Tiefbaubranche die Rede ist, andererseits allerdings auch davon, daß die Gemeinschuldnerin wegen der „enorm hohen Kostenbelastungen aus der Einzelfirma S. und zu hoher Kosten im Gemeinkostenbereich insbesondere für Miete und Personalgemeinkosten … trotz guten Auftragsbestandes nicht überlebensfähig“ sei.
IV. Unter dem Gesichtspunkt des § 826 BGB ist die Klage auf der Grundlage des Tatsachenvorbringens des Klägers nur teilweise begründet.
Durch die oben erwähnten Einzelmaßnahmen sind der Gemeinschuldnerin in sittenwidriger Weise Geldmittel entzogen worden; das mußte wegen deren Überschuldung zur Schädigung der Gläubiger führen. Dies läßt den Schluß auf zumindest bedingten Vorsatz zu. Soweit die Maßnahmen vom Vorstandsvorsitzenden der Beklagten veranlaßt worden sind, muß die Beklagte sich dessen Verhalten gemäß § 31 BGB zurechnen lassen, sofern es noch in einem inneren Zusammenhang mit seiner Organstellung stand. Das war nach dem Sachverhalt, von dem in der Revisionsinstanz auszugehen ist, der Fall. Das Berufungsgericht hat den Anspruch auch unzutreffend mit der Begründung verneint, die zum Schaden führenden Handlungen habe nicht Sch., sondern hätten die Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin vorgenommen. Das wird dem beherrschenden Einfluß nicht gerecht, den jener nach dem Sachvortrag des Klägers, von dem für die Revisionsinstanz mangels gegenteiliger einwandfreier Feststellungen auszugehen ist, auf die Gemeinschuldnerin ausgeübt hat.
Den Anspruch auf Ersatz des den Gläubigern entstandenen Gesamtschadens kann der Kläger als Konkursverwalter aus eigenem Recht verfolgen (BGH, Urt. v. 24. Oktober 1973, VIII ZR 82/72, WM 1973, 1354, 1355; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1985 – II ZR 276/84, WM 1986, 237, 238). Zu den durch § 826 BGB geschützten Gläubigern gehört freilich nicht die SG, die an den schädigenden Handlungen selbst beteiligt war. Ob der Anspruch auf Beseitigung des durch die Einzelmaßnahmen verursachten Schadens dem Umfang nach über die Rückgewährsansprüche nach den §§ 30, 31 GmbHG hinausgeht, ist zweifelhaft; an einem Schaden fehlt es jedenfalls, soweit es um das Darlehen an die HB geht.
Für die Annahme, die Beklagte habe schon bei Gründung der Gemeinschuldnerin die Schädigung der späteren Gläubiger in Kauf genommen, reicht das tatsächliche Vorbringen des Klägers nicht aus. Er hat dazu behauptet, die Gesellschaft sei „hauptsächlich zur Übernahme und Ansammlung von Schulden“ gegründet worden; das Unternehmen sei „mit solchen Vorgaben“ nicht lebensfähig gewesen. Das ist so zu verstehen, daß die Beklagte, um den beim Einzelunternehmen S. entstandenen Wertberichtigungsbedarf zu beseitigen, dessen Schulden auf die zu diesem Zweck gegründete Gemeinschuldnerin habe übertragen wollen und deren Konkurs von vornherein in Kauf genommen habe. Hätte sie dieses angebliche Vorhaben tatsächlich so durchgeführt, daß infolge der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages und der Vertragsbeziehungen der Gemeinschuldnerin zu dem Einzelunternehmen und zu ihr selbst als Hauptgläubigerin alle Gewinnchancen der Gesellschaft ihr hätten zugute kommen und alle Risiken sich zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger hätten auswirken müssen, käme diesen gegenüber eine Haftung nach § 826 für den gesamten ihnen entstandenen Ausfallschaden in Betracht (vgl. Sen.Urt. v. 30. November 1978 – II ZR 204/76, WM 1979, 229f). Der Gesellschaftsvertrag ist aber nicht so gestaltet, daß notwendigerweise Gläubigerinteressen gefährdet gewesen wären. Vertragliche Vereinbarungen zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Inhaber des Einzelunternehmens, S., die zu einer Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger zwischen S. und der Gründungsgesellschaft geschlossene „Rahmenvertrag“ vom 7. September 1983 sieht sowohl eine ordnungsgemäße Abwicklung der damals bereits erteilten Aufträge als auch eine Übernahme der Arbeitsgerätschaften zu einem angemessenen Preis (grundsätzlich Buchwert zzgl. stiller Reserven) vor. Wenn später insoweit anders verfahren worden ist, so hat das damit in der Vertragsgestaltung keine Grundlage. Zur Übernahme der Schulden des Einzelunternehmens gegenüber der Beklagten hat sich die Gemeinschuldnerin nicht allgemein verpflichtet.
Der Kläger hat weiter behauptet, das von der Gemeinschuldnerin betriebene Unternehmen sei – abgesehen von den nachteiligen Einzelmaßnahmen – unter den gegebenen Umständen von vornherein nicht lebensfähig gewesen. Er bezieht sich, um dies darzulegen, auf das bereits erwähnte Gutachten. In der Tat heißt es dort, wie bereits in anderem Zusammenhang erwähnt, die Gesellschaft sei wegen der „enorm hohen Kostenbelastungen aus der Einzelfirma S. und zu hoher Kosten im Gemeinkostenbereich, insbesondere für Miete und Personalgemeinkosten … trotz guten Auftragsbestandes nicht lebensfähig“. Das erklärt aber nicht ohne weiteres die Verluste, die verbleiben, wenn man die zugunsten des Einzelunternehmens eingegangenen Verbindlichkeiten, das im Zusammenhang mit den halbfertigen Arbeiten „verschenkte“ Geld und den nicht gerechtfertigten Teil der Pachtzinszahlungen abzieht. Immerhin wird in dem Gutachten an anderer Stelle, wie ebenfalls bereits erwähnt, von einer schwierigen Situation in der Tiefbaubranche gesprochen; großes Angebot bei rückläufigem Markt belaste das Preisgefüge, so daß nur unter strengsten wirtschaftlichen Kontrollen Aufträge mit ausreichender Rentabilität zu erhalten seien.
V. Ansprüche aus Auftrag und ungerechtfertigter Bereicherung, auf die der Kläger die Klage schließlich auch stützt, hat das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision zu Recht verneint.
Für einen auf ein Auftragsverhältnis gerichteten Vertragsschluß sind keine Tatsachen vorgetragen. Wenn Sch. die Kreditgewährungen veranlaßt hat, beruht das darauf, daß er nach dem sonstigen Tatsachenvortrag des Klägers für die Beklagte als mittelbare Gesellschafterin Weisungen an die Geschäftsführer erteilt hat; ein Vertragsschluß liegt darin nicht.
Soweit die Beklagte infolge von Leistungen der Gemeinschuldnerin an S. Befriedigung wegen ihrer Forderungen gegen diesen erlangt hat, fehlt es an einem Leistungsverhältnis zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin.
VI. Damit das Berufungsgericht den Sachverhalt – gegebenenfalls nach Ergänzung des Parteivortrags – unter den erörterten rechtlichen Gesichtspunkten weiter aufklären und, soweit erforderlich, die angetretenen Beweise erheben kann, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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OLG Frankfurt am M. 23 U 130/16 Rückforderung von Ausschüttungen durch Treuhänder

Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Urt. v. 22.05.2017, Az.: 23 U 130/16
Rückforderung von Ausschüttungen durch Treuhänder

vorgehend: LG Hanau – 12.05.2016 – AZ: 9 O 498/16

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Hanau vom 12.5.2016 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Hinsichtlich des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, die keiner Änderung oder Ergänzung bedürfen, gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen.

Die Klägerin macht gegen die Beklagte als Treugeberin der X Verwaltungsgesellschaft Nr. … mbH & Co. … KG einen Anspruch aus abgetretenem Recht auf Rückzahlung von Ausschüttungen in Höhe von 12.930.- € sowie zu erstattende Kapitalertragsteuer von 30,23 € und anrechenbaren Solidaritätszuschlag von 1,67 € geltend.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben mit der Begründung, dass der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB iVm § 398 BGB und dem Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zustehe, da die Ausschüttungen als Rückzahlung der Einlage anzusehen seien mit der Folge einer entsprechenden Nachschusspflicht des Kommanditisten.

Das Bestreiten der Richtigkeit der Bilanzen durch die Beklagte sei unbeachtlich mangels konkreten Vortrags zu unzutreffenden Bilanzwerten. Der Beklagten seien die Rechenschaftsberichte einschließlich der Bilanzen jährlich übersandt worden, ihr diesbezügliches Bestreiten des Zugangs sei unbeachtlich angesichts des Erhalts der Mitteilungen über die Ausschüttungen und des Vortrags der Klägerin, dass es keine Postrückläufer gegeben habe.

Auch im Hinblick auf das Führen von Kapitalkonten (Anlage K 11) und deren Richtigkeit reiche das einfache Bestreiten der Beklagten nicht aus.

Einer ausdrücklichen gesellschaftsvertraglichen Verpflichtung zu Nachschüssen bedürfe es nicht angesichts der genannten gesetzlichen Regelungen.

§ 172 Abs. 5 HGB greife vorliegend nicht mangels falscher Gewinnfeststellung in der Bilanz.

Das Bestreiten der Darlehensvergabe und der Nichtrückzahlung durch die Beklagte sei unbeachtlich, da die Klägerin den Darlehensvertrag (Anlage K 1) vorgelegt habe, dessen Bestehen sich auch aus den vorgelegten Vereinbarungen vom 14.3.2012 (Anlagen K 6 und K 8) ergebe sowie der Forderungsbestätigung der Fondsgesellschaft vom 23.2.2016 (Anlage K 45). Die Behauptung der Beklagten von der Nichtübereinstimmung der Kopie des Darlehensvertrags sei ins Blaue hinein erfolgt. Auf das Bestreiten der ordnungsgemäßen Vertretung der Parteien des Darlehensvertrags komme es nicht an, da das Bestehen der Darlehensforderung zwischen den Vertragsparteien unstreitig sei.

Die als Kommanditistin der Fondsgesellschaft nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB auf Rückzahlung der an die Beklagte erfolgten Ausschüttungen haftende Treuhänderin habe aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags einen Freistellungsanspruch, der sich zudem aus §§ 683 Satz 1, 675 BGB als Anspruch auf Aufwendungsersatz ergebe. Das Bestreiten des Zustandekommens des Treuhandvertrags durch die Beklagte sei unbeachtlich angesichts ihrer unbestrittenen Beitrittserklärung vom 12.6.2003 (Anlage K 10) als Treugeberin des streitgegenständlichen Treuhandvertrags und der Unterzeichnung der Treuhandkommanditistin vom 26.6.2003. Der Treuhandvertrag verstoße auch nicht gegen Artikel 1 § 1 RBerG, da der Schwerpunkt der Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet gelegen und nicht in der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten bestanden habe. Die Rechtsstellung der Treuhandkommanditistin folge aus dem Gesellschaftsvertrag (Anlage K 4) und dem Treuhandvertrag; das diesbezügliche Bestreiten der Beklagten bleibe unbeachtlich.

Die Abtretung der Ansprüche der Treuhandkommanditistin gemäß § 3 Abs. 4 der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 (Anlage K 6) an die Klägerin sei wirksam, die dortigen Parteien seien wirksam vertreten worden, im Übrigen sei jedenfalls von einer entsprechenden Genehmigung auszugehen. § 399 Alt. 1 BGB stehe nicht entgegen, da die Abtretung des Freistellungsanspruchs gerade an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld erfolgt sei. Eine Gesamtgläubigerschaft des (Innnen-)Konsortiums liege nicht vor. Das pauschale Bestreiten der Wirksamkeit der der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung zugrunde liegenden Gesellschafterbeschlüsse durch die Beklagte bleibe ohne Erfolg mangels Vorbringens konkreter Anhaltspunkte.

Eine Verjährung des Freistellungsanspruchs sei nicht gegeben. So lange die Gesellschaft existiere und den Gläubigern hafte, die nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB den Kommanditisten in Anspruch nehmen könnten, bestehe auch dessen Innenhaftung auf Einzahlung der geschuldeten Einlage. Nach § 159 Abs. 1 HGB verjährten Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft erst in 5 Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft. Die Verjährung des Freistellungsanspruchs folge der Verjährung der Gesellschaftsverbindlichkeiten, weil sonst der Sinn und Zweck des Freistellungsanspruchs – die wirtschaftlichen Risiken auf den Treugeber zu verlagern – konterkariert würden und der Gläubigerschutz nicht gewährleistet wäre (LG Hanau, 2.2.2016, 1 O 573/15). Auf die beklagtenseits vorgetragene mangelnde Konkretisierung des Mahnbescheidsantrags komme es daher nicht an.

Die Beklagte hat am 23.6.2016 gegen das ihr am 23.5.2016 zugestellte Urteil des Landgerichts fristgerecht Berufung eingelegt und diese am 25.8.2016 fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiter.

Die Beklagte bestreite die Vereinbarung und Gewährung behaupteter Konsortialkredite, behauptete vertragliche Grundlagen und die tatsächlichen Voraussetzungen vorgelegter Bilanzen, ferner bestreite sie Abtretungen.

Das Landgericht sei fehlerhaft davon ausgegangen, dass das Bestreiten der Richtigkeit der Bilanzen vorliegend nicht hinreichend sei. Die Beklagte habe zum einen Rechenschaftsberichte nebst Bilanzen nicht übersandt bekommen; außerdem lasse sich aus diesen nicht die Geschäftsentwicklung der Fondsgesellschaft in einer Weise ableiten, welche der Beklagten die Erhebung von Einwänden ermöglicht hätte. Vor diesem Hintergrund hätte es der Klägerin oblegen, die tatsächlichen Grundlagen von Bilanzen und deren Richtigkeit wie auch die Richtigkeit von Bilanzen zu substantiieren und zu beweisen. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang meine, einfaches Bestreiten des Erhalts der diesbezüglichen Unterlagen genüge nicht, gehe es fehl.

Die Beklagte bestreite die Authentizität der Anlage K 1 unter Hinweis auf die dort erkennbaren Merkwürdigkeiten.

Gleiches gelte sinngemäß für die Anlage K 5, die Rückführungs- und Abtretungsvereinbarung. Die Übereinstimmung der Anlage K 1 mit dem Original sei bestritten und nicht bewiesen. Da die Beklagte in Vertragsabschlüsse nicht involviert gewesen sei, sei es nicht an ihr, im Detail aufzuklären, was zutreffe und was nicht, sondern Sache der Klägerin. Vorliegend werde grundlegend die Darlegungs- und Beweislast im Interesse von Praktikabilitätsgesichtspunkten verkannt.

Nicht nachvollziehbar sei die Auffassung des Landgerichts, dass das Bestehen der Bevollmächtigung der Zeichner von Vereinbarungen ohne Belang sei. Falsch sei auch die Annahme des Landgerichts, dass die Höhe der Darlehensforderung zwischen den Parteien des Kreditvertrags unstreitig sei, weil diese mangels handelnder Bevollmächtigter überhaupt nichts in rechtsgeschäftlich relevanter Weise unstreitig stellen könnten.

Im Sinne ihres erstinstanzlichen Vorbringens sei ein Treuhandverhältnis zwischen der Beklagten und der B nicht zustande gekommen.

Der Treuhandvertrag verstoße gegen Rechtsberatungsbestimmungen und sei deswegen nichtig.

Die Authentizität des vorgelegten Gesellschaftsvertrags (Anlage K 4) sei bestritten, nicht näher substantiiert, jedenfalls nicht nachgewiesen.

Die Annahme des Landgerichts, es läge eine Genehmigung der Handhabung nicht nachweislich vertretungsberechtigter Zeichner vor, sei zum einen gröblich überraschend und zum anderen nicht zwingend, werde außerdem mit Nachdruck bestritten.

Das Landgericht verkenne, dass die vorgenommene Abtretung gemäß § 399 Abs. 1 BGB im Sinne ihres erstinstanzlichen Vorbringens unwirksam sei.

Die Annahme des Landgerichts, die bestrittene Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung beruhe auf einer Vertragsunterzeichnung im Umlaufverfahren, sei eine unzulässige Spekulation ohne entsprechendes Vorbringen der Klägerin.

Die Beklagte bestreite Gesellschafterbeschlüsse und deren Wirksamkeit, welche die Rückführungsvereinbarung genehmigten; deren Zustandekommen sei nicht substantiiert vorgetragen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hanau vom 12.5.2016 abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung bzw. teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Die Ausführungen der Beklagten stellten im Kern lediglich Wiederholungen ihres erstinstanzlichen, vom Landgericht bereits beschiedenen Vorbringens dar, die nicht zu einer veränderten rechtlichen Beurteilung führten.

Die Beklagte übersehe bei ihrer Argumentation zur Darlegungs- und Beweislast, dass die Klägerin lediglich Gläubigerin der Fondsgesellschaft sei, die Beklagte selbst hingegen deren Gesellschafterin (im Rahmen des Treuhandvertrags). Die Klägerin habe die von der Beklagten als Treugeberin eines Kommanditanteils von der Fondsgesellschaft erhaltenen Zahlungen substantiiert dargelegt, sie seien auch nicht bestritten. Darüber hinaus habe die Klägerin substantiiert durch Vorlage von Bilanzen und Darstellung des Kapitalkontos der Beklagten dargelegt, dass dieses durch die Verluste der Gesellschaft unter den Betrag der geleisteten Einlage gemindert worden sei, was eine Rückzahlung der Kommanditeinlage nach § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB sei. Dem habe die Beklagte weder erstinstanzlich noch in der Berufungsbegründung Erhebliches entgegen gehalten oder Beweis für die Unrichtigkeit der vorgelegten Bilanzen bzw. Kapitalkonten angeboten.

Das Bestreiten der Authentizität der Anlage K 1, also des Kreditvertrags, sei unerheblich, da die Klägerin durch Vorlage der Anlagen K 45 und 51 sowohl das Bestehen als auch die Höhe ihrer Forderung gegen die Fondsgesellschaft dargelegt und nachgewiesen habe. Das pauschale Bestreiten der Bevollmächtigung der Zeichner sei angesichts dessen ohne Belang. Die Beklagte habe auch nichts dazu vorgetragen, warum die Angaben der Fondsgesellschaft falsch sein sollten.

Die Ausführungen der Beklagten zu Anlage K 5 seien kaum einlassungsfähig. Die Beklagte übersehe erneut, dass sie als Treugeberin des Kommanditanteils alle Möglichkeiten der Informationsbeschaffung habe. Ihr Vorbringen bleibe unsubstantiiert und erheblich.

Den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu Art. 1 § 1 RBerG und dem Vorliegen wirtschaftlicher Handlungen halte die Berufungsbegründung nichts entgegen. Entsprechendes gelte für die Verneinung des § 399 BGB durch das Landgericht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist form- und fristgerecht eingelegt sowie begründet. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben mit der zutreffenden Begründung, dass der Klägerin ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HGB iVm § 398 BGB und dem Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 1 Satz 4 des Treuhandvertrags zusteht, denn die unstreitigen Ausschüttungen an die Beklagte sind als Rückzahlung der Einlage anzusehen mit der Folge einer entsprechenden Nachschusspflicht des Kommanditisten.

Die Angriffe der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts greifen nicht durch.

Die Beklagte verkennt die Grundsätze der Darlegungslast.

Eine Partei genügt ihrer Darlegungslast, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Das ist hier hinsichtlich des Vorbringens der Klägerin der Fall, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung.

Zwar darf eine Partei auch grundsätzlich Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Die Grenze, bis zu der dies zulässig ist, ist jedoch erreicht, wenn das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf begründet, eine Behauptung sei „ins Blaue hinein“ aufgestellt, mithin aus der Luft gegriffen, und stelle sich deshalb als Rechtsmissbrauch dar (BGH Beschluss vom 12.06.2008, V ZR 222/07, Juris, Rdnr. 6, 7, 9 m.w.N.). Anerkanntermaßen ist jedoch bei der Annahme von Rechtsmissbrauch in diesem Sinn Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte rechtfertigen können (BGH, Urteil vom 13.12.2002 V ZR 359/01 Rdnr. 9; NJW 1995, 2111, 2112).

Die Beklagte hat indessen vorliegend für keinen ihrer Angriffe etwa gegen die Authentizität von Verträgen oder Vereinbarungen bzw. gegen die Richtigkeit der vorgelegten Bilanzen und Kapitalkonten auch nur ansatzweise irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte angeführt, weshalb diese ohne jede Substanz und somit unerheblich geblieben sind, wie vom Landgericht zutreffend festgestellt.

Soweit die Beklagte sich zur Begründung ihrer Berufungsangriffe nur bloß pauschal auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bezieht, reicht dies für eine den Anforderungen des § 520 Abs. 2 ZPO entsprechende Berufungsbegründung bereits grundsätzlich nicht aus, denn die neue Berufungsinstanz ist nicht mehr eine automatische Forstsetzung der ersten Instanz (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 520 Rn 35 unter Verweis auf BTDrs 14/4722 S. 61). Die pauschale Bezugnahme auf den Sachvortrag bzw. die Rechtsausführungen in erster Instanz stellt daher regelmäßig keine ausreichende Berufungsbegründung dar, was selbst dann gilt, wenn der Streitstoff einfach liegt und nur eine einzige Rechtsfrage zu entscheiden ist (BGH NJW-RR 1996, 572 [BGH 10.01.1996 – IV ZB 29/95]; NJW 1993, 3333; Zöller-Heßler a.a.O. m.w.N.).

In einem Parallelverfahren gegen den Ehemann der Beklagten mit gleichartiger Sachverhaltskonstellation hat der 17. Zivilsenat des OLG Frankfurt am Main mit Hinweisbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 3.4.2017 folgendes ausgeführt:

„Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat der Klägerin in der angefochtenen Entscheidung zu Recht einen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Ausschüttungen nach §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HS 1 HGB, § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages § 398 BGB zugesprochen.

Dabei hat es zunächst mit Tatbestandswirkung (§ 529 Abs. 1 Z. 1 ZPO) festgestellt, dass der Beklagte der Fondsgesellschaft beigetreten und zwischen ihm und der Treuhandkommanditistin ein Treuhandvertrag zustande gekommen ist. Unstreitig hat der Beklagte die Beitrittserklärung zu dem Beteiligungsangebot Y als Treugeber unterzeichnet und mit seiner Unterschrift bestätigt, den Beteiligungsprospekt, den Gesellschaftsvertrag, den Treuhandvertrag sowie eine Abschrift der Beitrittserklärung erhalten zu haben. Sein diesbezügliches Bestreiten bzw. seinen Vortrag, er habe die entsprechenden Unterlagen nicht erhalten, hat das Landgericht zutreffend als nicht hinreichend substantiiert unddeshalb nach § 138 ZPO unbeachtlich gewertet. Eines Hinweises des Landgerichts nach § 139 ZPO bedurfte es insoweit nicht, da die Klägerin bereits in dem Schriftsatz vom 17.8.2016 (Bl. 73 ff., 78) ausdrücklich gerügt und deutlich darauf hingewiesen hat, dass das Bestreiten des Beklagten unzulässig und somit nicht erheblich sei. Zwar lassen Hinweise des Prozessgegners die gerichtliche Hinweispflicht nicht ohne weiteres entfallen. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die Partei durch eingehenden Vortrag der Gegenpartei zutreffend über die Sach- und Rechtslage unterrichtet war. In diesem Fall bedarf es keines erneuten rechtlichen Hinweises (BGH NJW-RR 2008, 581 [BGH 20.12.2007 – IX ZR 207/05]).

Jedoch selbst wenn ein entsprechender Hinweis erforderlich gewesen wäre, rechtfertigte dies in der Sache keine andere Entscheidung. Der Beklagte hat sein Bestreiten bzw. seinen Vortrag im Zusammenhang mit den angeblich nicht erhalten Unterlagen auch in der Berufungsinstanz weiterhin pauschal und ohne hinreichend konkreten Bezug zu dem demgegenüber präzisen Sachvortrag der Beklagten gehalten. Soweit er erstmals in der Berufungsinstanz behauptet, er habe lediglich den Erhalt eines Flyers, nicht jedoch des Beteiligungsprospekts mit seiner Unterschrift in dem gesonderten Feld der Beitrittserklärung bestätigt, ist dies inhaltlich nicht nachvollziehbar. Unabhängig davon, ob er mit diesem Vortrag nicht ohnehin nach § 529 Abs. 1 Z. 2 ZPO präkludiert ist, hätte er konkret vortragen müssen, welchen Flyer er und mit welchem Inhalt erhalten haben will. Zudem erklärt dieses Vorbringen nicht, weswegen er den Erhalt auch des Gesellschaftsvertrages und des Treuhandvertrages durch gesonderte Unterschrift bestätigt hat, obwohl ihm beides angeblich nicht ausgehändigt worden sein soll. Ebenfalls unsubstantiiert ist sein Vorbringen insofern, als er bestreitet, dass sich der in der Beitrittserklärung angekreuzte Wunsch auf Abschluss eines Treuhandvertrages auf den von der Klägerin vorgelegten Treuhandvertrag bezogen habe. Auch hier hat er nicht vorgetragen auf welchen anderen, wenn nicht den von der Klägerin vorgelegten Treuhandvertrag sich seine Erklärung denn tatsächlich bezogen haben soll. Dass es um die streitgegenständliche Beteiligung und nicht um irgend ein anderes Finanzprodukte ging, ergibt sich bereits daraus, dass die Bezeichnung des Beteiligungsangebots in der Beitrittserklärung, „Beteiligungsangebot Y -“ mit der Bezeichnung auf dem von der Klägerin vorgelegten Beteiligungsprospekt, in dem auch der Treuhandvertrag enthalten ist, übereinstimmt. Hinzu kommt, dass die WKN – Nr. auf der Beitrittserklärung des Beklagten mit der in dem Prospekt enthaltenen Muster-Beitrittserklärung identisch ist.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte in den Jahren 2003-2010 Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 6465 € erhalten hat. Hinzu kommen anrechenbare Kapitalertragssteuer in Höhe von 15,13 und Solidaritätszuschlag in Höhe von 0,83 €. Das Landgericht ist insoweit zutreffend davon ausgegangen, dass die Ausschüttungen an den Beklagten sämtlich im Stadium der Unterdeckung gemäß § 172 Abs. 4 HGB gezahlt wurden. Dies lässt sich den von der Klägerin vorgelegten Handelsbilanzen (Anlagen K 28 bis K 35) entnehmen. Daraus ist ersichtlich, dass die Gesellschaft zwar zeitweise Gewinne erwirtschaftet hat, diese jedoch nicht ausreichten, um die anfänglichen erheblichen Verluste auszugleichen. Auch insoweit ist das bloße Bestreiten dieser nachvollziehbaren Aufstellungen durch den Beklagten unbeachtlich. Zu Recht hat das Landgericht darauf verwiesen, dass die Klägerin die Entwicklung der Kapitalkonten des Beklagten und seine Beteiligungsquote rechnerisch übersichtlich und verständlich dargelegt hat. Insoweit wäre seitens des Beklagten ein qualifiziertes Bestreiten in der Weise erforderlich gewesen, dass er zumindest konkrete Fehler der Bilanzen, der Kapitalkontenentwicklung oder der Berechnung seiner Beteiligungsquote aufgezeigt hätte. Dies hat er jedoch nicht einmal ansatzweise getan.

Soweit der Beklagte lediglich pauschal behauptet, die Treuhänderin habe „ihm einschlägige Auskünfte verweigert“, ist auch dieser Vortrag nicht hinreichend substantiiert. Er hat auch nichts dazu vorgetragen, weswegen er die ihm ausdrücklich eingeräumten Informations- und Auskunftsrechte nicht habe ausüben können. Insbesondere fehlt jeglicher Vortrag dazu, wann und in welcher Weise er die Treuhänderin zur Auskunftserteilung aufgefordert haben will und wie diese darauf reagiert habe. Nach dem Treuhandvertrag (§ 2 Rechte des Treugebers, Ziff.2) ist der Treugeber berechtigt, die dem Treuhandkommanditisten nach § 166 HGB zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben (Anl. K5). Danach hätte dem Beklagten das Recht zugestanden, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. Darüber hinaus ist der Treuhandkommanditisten nach § 7 (Rechenschaftsbericht) des Treuhandvertrages verpflichtet, dem Treugeber auf Grundlage der von der Fondsgesellschaft zur Verfügung gestellten Unterlagen einen Bericht über das jeweils abgelaufene Geschäftsjahr zu erstatten. Inwieweit er selbst seinerseits Anstrengungen unternommen hat, die ihm umfassend eingeräumten Kontroll- und Informationsrechte auszuüben, ist ebenso wenig ersichtlich wie ein ablehnendes Verhalten der Treuhänderin. Selbst wenn die Treuhänderin sich geweigert haben sollte, dem Beklagten Auskünfte zu erteilen, hätte er sich mit dieser Begründung vor dem Hintergrund des qualifizierten Klägervortrags nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken können. Es läge dann eine Pflichtwidrigkeit der Treuhänderin gegenüber dem Beklagten als Treugeber vor, die der Beklagte der außerhalb dieses Vertrages stehenden Klägerin nicht entgegenhalten kann.

Die somit haftungsschädlichen Ausschüttungen führen zu einer Haftung des Beklagten gemäß §§ 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 HS 1 HGB, § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages. Nach § 3 Z. 7 des Gesellschaftsvertrages i.V.m. § 1 Nr. 1 des Treuhandvertrages stellte die jeweilige Beteiligungssumme die gegenüber der Fondsgesellschaft geschuldete Pflichteinlage und die Hafteinlage dar. Nach § 172 Abs. 4 HGB ist die Haftung wiederaufgelebt, nachdem dem Beklagte Mittel in Form von Ausschüttungen aus dem Gesellschaftsvermögen zugeführt worden sind, die nicht aus ausgewiesenen Gewinnen, sondern aus Liquiditätsüberschüssen stammten. Es liegt insoweit eine teilweise Rückerstattung von Einlagen im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB vor, mit der Folge eines Wiederauflebens der unmittelbaren Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Der Treuhandkommanditistin steht ihrerseits gegenüber dem Beklagten als Treugeber nach § 9 Z. 1 S. 4 des Treuhandvertrages in der entsprechenden Höhe ein Anspruch auf Freistellung von dem ihr gegenüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, 171 Abs. 1 1. HS HGB zu. Diesen Anspruch hat die Treuhandkommanditistin wirksam an die Klägerin abgetreten, mit der Folge, dass der Klägerin gegenüber dem Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe der geleisteten Ausschüttungen und Erstattungsansprüche in Höhe der anrechenbaren Kapitalertragsteuer und des anrechenbaren Solidaritätszuschlags zustehen. Die Klägerin ist hinsichtlich der Klageforderung aktivlegitimiert. Den gegenüber dem Beklagten bestehenden Freistellungsanspruch aus § 9 Nr. 4 S. 4 des Treuhandvertrages hat die Treuhänderin nach § 3 Abs. 4 S. 1 des Vertrages vom 14.3.2012 an die Klägerin abgetreten, die diese Abtretung nach § 3 Abs. 4 S. 2 angenommen hat. Der ursprüngliche Anspruch auf Freistellung hat sich dadurch in einen Zahlungsanspruch umgewandelt (vgl. BGH NJW 2011, 2351 [BGH 22.03.2011 – II ZR 271/08]; 2016, 2407). Die Regelung des § 399 BGB steht der Abtretung nicht entgegen. Ansprüche auf Schuldbefreiung können grundsätzlich ohne weiteres an den Gläubiger der zu tilgenden Schuld abgetreten werden (BGH a.a.O.). Eine Schlechterstellung des Schuldners ist in diesem Fall mit der Abtretung und dadurch bedingten Umwandlung des Freistellungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch nicht verbunden. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Klägerin als Konsortialführerin alleinige Inhaberin der gesamten noch offenen Darlehnsforderung aus dem Konsortialkreditvertrag mit der Fondsgesellschaft und damit Gläubigerin der zu tilgenden Schuld. Für eine Auslegung des Konsortialvertrages im Sinne eines Außen-Konsortialkreditvertrages, mit der Folge, dass eine Gesamtgläubigerschaft der Konsorten begründet worden sein könnte, ist vorliegend kein Raum. Der Kredit wurde nach dem Vertrag (Anlage K 1, Seite 1 unten) ausdrücklich unter Ausschluss der gesamtschuldnerischen Haftung zur Verfügung gestellt. Wie der als Anlage K 51 vorgelegten Kopie des Konsortialvertrages auf Seite 1 und unter § 1 zu entnehmen ist, wurde der Konsortialvertrag als offenes Innenkonsortium geschlossen, mit der Klägerin als Konsortialführerin und alleiniger Inhaberin der Kreditforderung im Außenverhältnis. Dem entsprechend wurde der Kreditvertrag auch nur zwischen der Klägerin als Konsortialführerin und der Fondsgesellschaft geschlossen.

Hinsichtlich der Valutierung des Darlehens und der Berechnung des Haftungsanteils des Beklagten hat das Landgericht zutreffend den Klägervortrag als unstreitig zugrunde gelegt, da das diesbezügliche pauschale Bestreiten des Beklagten im Hinblick auf den konkreten Klägervortrag nach § 138 ZPO unbeachtlich ist.

Der Beklagte befindet sich mit der Rückzahlung der Ausschüttung und Erstattung der anrechenbaren Kapitalertragsteuer und des Solidaritätszuschlags an die Klägerin in Verzug. Nach dem Eintritt der Fälligkeit der Darlehensforderung haben die Anleger am 9.5.2012 beschlossen, dass sämtliche Kommanditisten und Treugeber ihren Verpflichtungen gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 HGB entsprechend der Regelung in der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 nachzukommen und bedingungsfreie Zahlung auf den Anspruch zu leisten haben. Auf Grundlage dieser Beschlussfassung ist der Beklagte zuletzt mit Schreiben vom 5.6.2013 (Anlage K 44) unter Fristsetzung bis zum 31.7.2013 aufgefordert worden, seiner Zahlungspflicht nachzukommen. Der Beklagte befindet sich nach erfolglosem Fristablauf seit dem 1.8.2013 in Verzug, so dass der Klägerin ab diesem Zeitpunkt gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die Klageforderung i.H.v. 6480,96 € zustehen. Darüber hinaus hat die Klägerin wegen des Verzugs Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlich angefallenen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 650,34 €.“

Insbesondere die obigen Ausführungen zum unzureichenden Berufungsangriff und ungenügenden Bestreiten der Beklagtenseite gelten im Einzelnen vorliegend entsprechend.

Mit ihrer Berufungsbegründung hat die Beklagte die Verneinung der von ihr eingewendeten Verjährung durch das Landgericht nicht angegriffen.

Nach § 520 Abs. 3 Nr. 2-4 ZPO wird der Berufungsführer dazu angehalten, die Beurteilung des Streitfalls durch den Erstrichter zu überprüfen und darauf hinzuweisen, in welchen Punkten und mit welchen Gründen das angefochtene Urteil für unrichtig gehalten wird; dadurch wird eine Beschränkung des Prozessstoffs im Berufungsverfahren erreicht (Zöller-Heßler, § 520 Rn 33). Demnach muss die Berufungsbegründung im Einzelnen erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art sowie mit welchen Gründen der Berufungsführer das angefochtene Urteil für unrichtig hält (Zöller-Heßler a.a.O.). Das ist vorliegend im Hinblick auf die Verjährungseinrede nicht der Fall, die von der Beklagten im Berufungsverfahren erstmals in der mündlichen Verhandlung angesprochen und aufrechterhalten wurde. Die dortige pauschale Bezugnahme auf die Entscheidung des BGH vom 26.6.2012 (II ZR 223/11) stellt keinen konkreten und nachvollziehbaren Angriff auf die eingangs wiedergegebene Begründung des Landgerichts für die Ablehnung der Verjährung dar. Insbesondere hat die Beklagte noch nicht einmal einen konkreten Beginn des Laufs der Verjährungsfrist dargetan und belegt.

Die Klägerin hat demgegenüber mit Schriftsatz vom 25.2.2016 vorgetragen, dass die Fondsgesellschaft noch besteht; dem ist die Beklagte nicht entgegen getreten, weshalb dies nach § 138 Abs. 3 ZPO zugrunde zu legen ist. Nach § 159 Abs. 1 HGB verjähren Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft in 5 Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, für den an die Klägerin abgetretenen Freistellungsanspruch gilt nach dem Urteil des OLG Frankfurt am Main vom 25.6.2009 (15 U 101/08 – bei juris) grundsätzlich keine andere Verjährungsfrist,. Eine Auflösung der Fondsgesellschaft hat die Beklagte weder behauptet noch unter Beweis gestellt, damit auch einen Beginn des Laufs der Verjährungsfristnicht schlüssig vorgebracht.

Der BGH hat mit Urteil vom 22.3.2011 (II ZR 174/09 – bei juris) das vorgenannte Urteil des OLG Frankfurt am Main im Ergebnis bestätigt und darauf abgestellt, dass die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 BGB nach der neueren Rechtsprechung des BGH frühestens mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginne, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist (BGH, Urteil vom 5.5.2010, III ZR 209/09, ZIP 2010, 1295; Urteil vom 12.11.2009, III ZR 113/09, ZIP 2010, 1299). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 BGB werde zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig davon, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist (BGH a.a.O.; Urteil vom 5.5.2010, III ZR 209/09). Nach allgemeinen verjährungsrechtlichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch entsteht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist des Freistellungsanspruchs beginnt (§ 199 BGB). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines Treuhandvertrags der hier vorliegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des Freistellungsanspruchs abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres Freistellungsanspruchs gegenüber den Treugebern gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Drittforderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss (BGH a.a.O.).

Damit war auch hiernach die gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 BGB angesichts des Abschlusses der Rückführungs- und Abwicklungsvereinbarung vom 14.3.2012 – mit Stundung der Rückzahlung bis zum 31.12.2012 und Fälligkeit der Darlehensrückzahlung am 1.1.2013 – noch bis zum 31. 12. 2016 laufende Verjährungsfrist bei Klageerhebung im Jahr 2016 nicht abgelaufen.

Auf eine etwaige Hemmung durch den Mahnbescheid kommt es danach vorliegend nicht entscheidungserheblich an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 iVm 713 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da der Rechtsstreit keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung mangels divergierender Entscheidungen eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO).

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