LAG Hessen, 28.01.2019 – 8 Ta 396/18

LAG Hessen, 28.01.2019 – 8 Ta 396/18
Leitsatz:

Wird in einem gerichtlichen Vergleich die Beurteilung „gut“ betreffend Führungs- und Leistungsbeurteilung im Arbeitszeugnis aufgenommen, fehlt es an sich an der für eine Zwangsvollstreckung notwendigen Bestimmtheit der von der Beklagten vorzunehmenden Handlung. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Vergleich festlegt, dass das Zeugnis nach Maßgabe eines Entwurfs des Arbeitnehmers zu erstellen ist und eine Abweichung nur aus wichtigem Grund möglich ist. In einem solchen Fall haben die Parteien die Formulierungshoheit des Arbeitgebers maßgeblich eingeschränkt und diese dem Arbeitnehmer übertragen. Es liegt damit an ihm, zu entscheiden, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben will.
Tenor:

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. September 2018 – 22 Ca 13/18 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
G R Ü N D E :

I.

Die Parteien streiten nach dem Abschluss eines Vergleichs über die Erteilung und den Inhalt eines Zeugnisses.

Die Schuldnerin (im Folgenden: Beklagte) und der Gläubiger (im Folgenden: Kläger) haben am 10. April 2018 in dem Gütetermin in dem Rechtsstreit 22 Ca 13/18 auszugsweise den folgenden gerichtlichen Vergleich geschlossen:

“…

3. Die Beklagte verpflichtet sich, dem Kläger ein wohlwollend formuliertes, qualifiziertes Endzeugnis unter dem Ausstellungsdatum 28. Februar 2018 zu erteilen. Die abschließende Leistungs- und Führungsbeurteilung entspricht der Note “gut”. Der Kläger ist hierzu berechtigt, einen schriftlichen Entwurf bei der Beklagten einzureichen, von dem die Beklagte nur aus wichtigem Grund abweichen darf.

…”

Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2018 hat der Kläger die Festsetzung von Zwangsmitteln gegen die Beklagte beantragt und dies damit begründet, dass diese ihrer Verpflichtung aus Ziff. 3 des gerichtlichen Vergleichs nicht nachgekommen sei. Seinem Antrag hat er den auf Bl. 54 d. A. befindlichen Zeugnisentwurf beigefügt, der dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 9. Mai 2018 übersandt worden ist.

Mit Schriftsatz vom 16. Juli 2018 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten mitgeteilt, dass die Beklagte dem Kläger am 22. Juni 2018 per Einschreiben das nachfolgende Zeugnis, das in mehrfacher Hinsicht von dem Entwurf des Klägers abweicht und wegen dessen Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 59 d. A. verwiesen wird, übersandt hat:

“…

Einschreiben per Posteinwurf

Herr A

xxxx

xxxx

Arbeitszeugnis

Herr A verfügt über ein ausreichendes Fachwissen, das er mit Erfolg in der Praxis einsetzte.

Zusammenfassend erledigte Herr A die ihm übertragenen Aufgaben somit zu unserer Zufriedenheit.

… Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Kollegen und Kunden war in Ordnung.

Das Arbeitsverhältnis endet einvernehmlich mit dem heutigen Datum. Wir bedauern dies, einen guten Mitarbeiter verlieren, …

Frankfurt a. M., 28.02.2018

i.A. Unterschrift

…”

Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe mit dem Zeugnis vom 28. Februar 2018 den Vergleich nicht erfüllt, da es “i.A.” unterzeichnet worden sei und der geschuldeten Beurteilung nicht im Ansatz entspreche.

Mit Beschluss vom 4. September 2018 (Bl. 64 f. d. A.) hat das Arbeitsgericht gegen die Beklagte wegen der Nichterfüllung ihrer Verpflichtung aus Ziff. 3 des Vergleichs, nämlich dem Kläger ein wohlwollend formuliertes, qualifiziertes Endzeugnis zu erteilen, ein Zwangsgeld in Höhe von € 500,00, ersatzweise einen Tag Zwangshaft für je € 100,00 festgesetzt. Es hat dies u.a. damit begründet, dass das erteilte Zeugnis nicht dem Entwurf und der Note “gut” entspräche.

Gegen diesen ihrem Prozessbevollmächtigten am 17. September 2018 zugestellten Beschluss hat die Beklagte mit am 26. September 2018 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt und diese damit begründet, dass das auf Bl. 69 d. A. befindliche Zeugnis im Nachgang tatsächlich wie gefordert erteilt worden sei. Dem Kläger sei das Zeugnis am 7. August 2018 per Einschreiben mit Rückschein zugegangen.

Der Kläger hat bestritten, das Zeugnis in dieser Form erhalten zu haben. Ihm sei das auf Bl. 84 d. A. befindliche Zeugnis erteilt worden, dass seine Anschrift im Adressfeld enthalten und mit “Einschreiben per Posteinwurf” überschrieben worden sei. Das Zeugnis lasse auch nicht den Aussteller erkennen, weil es “i.A.” unterzeichnet sei.

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 5. November 2018 nicht abgeholfen. Es hat angenommen, die sofortige Beschwerde sei verfristet. Das erteilte Zeugnis entspräche nicht den formalen Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Zeugnis.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 ZPO iVm. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG statthafte sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO, § 78 Satz 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt worden und daher zulässig. Sie bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil weder das am 22. Juni 2018 übersandte noch das weitere Zeugnis, dessen Zugang streitig ist, dazu geeignet sind, den Anspruch des Klägers in Ziff. 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 10. April 2018 zu erfüllen. Im Einzelnen:

1. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts ist die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den ihr am 17. September 2018 gegen Empfangsbekenntnis (Bl. 67 d. A.) zugestellten Beschluss vom 4. September 2018 nicht verfristet. Die am 26. September 2018 vorab per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangene Beschwerde wahrt die zweiwöchige Frist in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens iSv. § 750 Abs. 1 ZPO (Titel, Klausel, Zustellung) sind gegeben.

3. Die Beklagte hat ihre Verpflichtung aus Ziff. 3 des gerichtlichen Vergleichs mit keinem der von ihr erteilten Zeugnisse erfüllt.

a) Die Beklagte hat sich sowohl in ihrem Schriftsatz vom 16. Juli 2018 als auch in ihrem Schriftsatz vom 26. September 2018 auf die Erfüllung des Zeugnisanspruchs berufen.

Der Erfüllungseinwand ist im Zwangsvollstreckungsverfahren erheblich. Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt (LAG Köln 2. Dezember 2013 – 11 Ta 292/13 – nv. juris; BGH 6. Juni 2013 – I ZB 56/12 – MDR 2013, 1188 f.; vgl. zu § 887 ZPOBGH 5. November 2004 – IXa ZB 32/04 – NJW 2005, 367 ff.). Ist die Erfüllung streitig, hat das Gericht ggf. Beweis zu erheben.

b) Bei dem dem Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf Bl. 72 d. A. beigefügten Zeugnis ist streitig, ob dem Kläger dieses Zeugnis überhaupt zugegangen ist. Allein die Vorlage des Einlieferungsbelegs und des Rückscheins sind jedoch nicht dazu geeignet, zu dokumentieren, dass dem an den Kläger gerichteten Schreiben tatsächlich auch das in Kopie vorgelegte Zeugnis beigefügt war. Der Streit über den Zugang kann jedoch auf sich beruhen, da die Beklagte mit keinem der zu der Gerichtsakte gereichten Zeugnisse ihrer Verpflichtung aus dem gerichtlichen Vergleich nachgekommen ist.

aa) Bei der Vollstreckung des Zeugnisanspruchs ist zunächst der besonderen Ausgestaltung der Zeugnisregelung in Ziff. 3 des gerichtlichen Vergleichs vom 10. April 2018 Rechnung zu tragen. In Ziff. 3 ist nicht nur die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses geregelt, sondern auch der Inhalt von Führungs- und Leistungsbeurteilung mit der Note “gut”. Zudem haben die Parteien vereinbart, dass die Beklagte von dem Zeugnisentwurf des Klägers nur abweichen darf, soweit dies aus wichtigem Grund geboten ist. Danach kann Ziff. 3 des Vergleichs nur dahingehend verstanden werden, dass es zunächst Sache des Klägers war, einen Zeugnisvorschlag mit der Note “gut” betreffend Führungs- und Leistungsverhalten zu erstellen und diesen der Beklagten zu überlassen. Diese ist sodann gehalten, das Zeugnis zu erteilen, soweit kein wichtiger Grund das Abweichen vom Formulierungsvorschlag des Klägers gebietet. Nur mit diesem Inhalt ist Ziff. 3 des Vergleichs insgesamt vollstreckungsfähig. Hätte der Kläger hier keinen Zeugnisvorschlag zu unterbreiten, könnte er nur die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses verlangen. Denn der Beurteilung “gut” können verschiedene Formulierungen gerecht werden. Eine bestimmte Formulierung ist jedoch nicht in den Vergleichstext aufgenommen worden. Damit fehlt es an sich an der für eine Zwangsvollstreckung notwendigen Bestimmtheit der von der Beklagten vorzunehmenden Handlung (vgl. BAG 14. Februar 2017 – 9 AZB 49/16 – RDV 2017, 197 ff.; Hess. LAG 8. September 2016 – 10 Ta 337/16 – Juris; Hess. LAG 17. November 2016 – 8 Ta 456/16 – Juris; HessLAG 19. Februar 2004 – 16 Ta 515/03 – nv.). Da die Parteien in dem Vergleich jedoch auf Formulierungsvorschläge des Klägers Bezug nehmen, haben sie die Formulierungshoheit der Beklagten als vormaliger Arbeitgeberin maßgeblich eingeschränkt und diese dem Kläger übertragen. Es lag damit an ihm, zu entscheiden, welche positiven oder negativen Leistungen er stärker hervorheben wollte (vgl. BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – MDR 2012, 165 f.).

Dementsprechend hat es auch dem Kläger oblegen, die offenen Gestaltungsspielräume hinsichtlich der Note “gut” zu nutzen. Er hat in der Folge unstreitig einen Zeugnisentwurf (Bl. 54 d. A.) erstellt und der Beklagten überlassen. Allerdings war die Beklagte nach Ziff. 3 nicht zu einer ungeprüften Übernahme des Entwurfs verpflichtet. Auch die vom Kläger vorzuschlagende Formulierung des Zeugnisses musste die Grenze der Zeugniswahrheit und Zeugnisklarheit berücksichtigen. Die Beklagte als Schuldnerin konnte prüfen, ob der vorgelegte Entwurf einem unter Beachtung der in § 109 GewO bestimmten Grundsätze erstellten Zeugnis entspricht. Die Verpflichtung zur Erstellung eines dem Entwurf “entsprechenden” Zeugnisses ermöglicht es der Schuldnerin, den Entwurf ggf. an die Vorgaben des § 109 GewO anzupassen (vgl. BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – MDR 2012, 165 f.). Der Kläger hat sich in seinem Entwurf auch einer Formulierung bedient, die über die vereinbarte Note hinausging. So hat er bei der Führungsbeurteilung die Wendung “stets vorbildlich”, die für eine sehr gute Führung steht, gebraucht. Der Umstand, dass der Kläger an dieser Stelle mehr beansprucht hat, als ihm nach Ziff. 3 des Vergleichs zustand, steht jedoch nicht der Vollstreckbarkeit des Vergleichs entgegen. Denn der Kläger hat seine Mitwirkungshandlung – die Erstellung eines Zeugnisentwurfs – erfüllt. Die Beklagte war ihrerseits nunmehr allein dazu berechtigt, dort vom Entwurf abzuweichen, wo ein wichtiger Grund hierfür bestand.

bb) Vorliegend hat die Beklagte bis auf einen Satz zur Unternehmensleitung überhaupt keinen Vortrag zum Inhalt des Zeugnisentwurfs des Klägers gehalten. Sie hat stattdessen am 22. Juni 2018 ein Zeugnis übersandt, dessen Führungs- und Leistungsbeurteilung nicht überdurchschnittlich sind und damit offensichtlich nicht der Note “gut” entsprechen. Zudem attestiert die Beklagte dem Kläger lediglich “ausreichendes” Fachwissen. Des Weiteren sind unverkennbar grammatikalische Defizite vorhanden. So wird im 2. Absatz anstelle von “Herrn A” nur von “Herr A” gesprochen. Im letzten Absatz heißt es im 2. Satz “wir bedauern dies, einen guten Mitarbeiter verlieren, …”. Das Zeugnis ist darüber hinaus mit “i.A.” gezeichnet und lässt so den Aussteller nicht erkennen. In beiden zu den Gerichtsakten gereichten Zeugnissen verwendet die Beklagte auch einen Briefbogen anstelle von Geschäftspapier ohne Adresszusatz. Beide Zeugnisse – einmal handschriftlich, einmal gedruckt, enthalten den Zusatz “per Einschreiben”. Das auf einem Geschäftsbogen vorhandene Adressfeld darf aber nicht ausgefüllt sein, da dies als Hinweis darauf gewertet werden kann, dass das Zeugnis nicht zeitnah und damit erst nach einem Streit erteilt worden sein könnte (HessLAG 10. August 2018 – 8 Ta 246/18 – Juris; HessLAG 21. Oktober 2014 – 12 Ta 375/14 – juris). Die Beklagte kann sich daher unter keinen Umständen auf Erfüllung berufen.

4. Die Höhe des Zwangsgeldes liegt weit unterhalb eines Bruttomonatsgehalts und wird von der Beklagten auch nicht angegriffen.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO.

Für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (vgl. §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG). Diese Entscheidung ist damit unanfechtbar.