Hessisches LAG, Beschluss vom 16.02.2021 – 10 Ta 350/20

Hessisches LAG, Beschluss vom 16.02.2021 – 10 Ta 350/20

1. Die Einwendung der Unmöglichkeit ist auch in dem Verfahren nach § 888 ZPO zu überprüfen.

2. Eine subjektive Unmöglichkeit des Schuldners steht der Verhängung eines Zwangsgelds grundsätzlich nicht stets entgegen, wenn die geschuldete Erfüllung von der Mitwirkung eines Dritten abhängt. Der Schuldner kann aber nur dann auf den Weg einer Klage gegen den Dritten verwiesen werden, falls die Klage hinreichende Erfolgsaussichten hat.

3. Hat sich der Arbeitgeber in einem gerichtlichen Vergleich zur Erteilung eines Zeugnisses verpflichtet, das die Unterschrift eines bestimmten Vorgesetzten trägt, so wird die Erfüllung diese Leistung für den Arbeitgeber unmöglich, wenn der Arbeitnehmer aus dem Betrieb ausgeschieden ist. Eine Klage gegen den Arbeitnehmer hätte in aller Regel keine Aussicht auf Erfolg, weil den Arbeitnehmer nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach §§ 242, 241 Abs. 2 BGB keine nachwirkende Verpflichtung trifft, ein Zeugnis zu unterschreiben.

4. Es bleibt unentschieden, ob der Arbeitgeber gehalten ist, bei einer weiblichen Person stets den Zusatz “Geschäftsführerin” anstelle von “Geschäftsführer” zu verwenden.
Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt a.M. vom 2. November 2020 – 19 Ca 2355/19 – aufgehoben.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens hat die Gläubigerin zu tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

I. Die Parteien streiten im Zwangsvollstreckungsverfahren um die Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung einer in einem gerichtlichen Vergleich niedergelegten Verpflichtung zur Erteilung eines Abschlusszeugnisses.

Zwischen den Parteien war vor dem Arbeitsgericht Frankfurt a.M. eine Bestandsschutzstreitigkeit anhängig. Die Parteien haben sich im schriftlichen Verfahren auf einen Vergleich verständigt, den das Arbeitsgericht mit Beschluss vom 19. Februar 2020 gemäß § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt hat. Darin heißt es u.a.:”…

5. Die Beklagte erteilt der Klägerin unter dem Datum des 30. Juni 2019 ein wohlwollendes, qualifiziertes Endzeugnis mit einer sehr guten Leistungs- und Führungsbewertung. Die Klägerin ist berechtigt, einen Zeugnisentwurf vorzulegen, von dem die Beklagte nur aus wichtigem Grund abweichen darf. Das Zeugnis enthält die der Bewertung entsprechende, übliche Dankens-, Gute-Wünsche- und Bedauernsformel und ist von einem Mitglied der Geschäftsführung der Beklagten sowie Herrn A, Managing Director (Office Head Frankfurt am Main) zu unterzeichnen. ….”

In der Folge ist zwischen den Parteien Streit über die Frage des geschuldeten Zeugnisinhaltes entstanden.

Unter dem 30. Juni 2019 erteilte die Schuldnerin der Gläubigerin ein Abschlusszeugnis auf der Grundlage eines Textes, den die Gläubigerin eingereicht hat (Bl. 295 – 296 der Akte). Das Zeugnis wurde auch von Herrn A unterzeichnet. Wegen der Einzelheiten des erteilten Zeugnisses wird verwiesen auf die Anl. K12 (B. 316 – 318 der Akte).

Mit E-Mail vom 30. Juli 2020 verlangte die Gläubigerin von der Schuldnerin erneut ein Zeugnis mit einem bestimmten Inhalt.

Herr A hat zum 30. Juni 2020 das Unternehmen der Schuldnerin verlassen.

Mit Schreiben vom 25. August 2020 hat die Gläubigerin die Verhängung eines Zwangsgeldes beantragt. Die vollstreckbare Ausfertigung des Vergleiches ist der Gläubigerin zuvor im Parteibetrieb zugestellt worden.

Die Gläubigerin hat gemeint, dass das ihr übermittelte Zeugnis unvollständig sei und nicht dem von ihr an die Arbeitgeberin übermittelten Entwurf entspreche. Außerdem würde es grammatikalische Unrichtigkeiten enthalten. Zutreffend sei das als Anl. 2 mit der Antragsschrift übermittelte Zeugnis (Bl. 295 – 296). Zu Beginn des vierten Absatzes müsse es heißen: “Frau B berichtete an den C”. Nach dem betreffenden Absatz fehle folgender Absatz: “Der Fokus ihrer Tätigkeit lag auf der Unterstützung aller Sektorteams bei der Mandatsakquise. Dies erfolgte primär durch den Auf- und Ausbau von Partnerschaften mit führenden Investmentbanken und M&A-Boutiquen in Europa, der Kundenakquise über D sowie durch den Ausbau von Geschäftsbeziehungen zu internationalen Anwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfern”. Nach der Textzeile “Zur Intensivierung…” fehle der 2. Bullet Point: “Etablierung von Business Development Europe als erstem Ansprechpartner für D”. Auf Seite zwei fehle nach der ersten Bullet Point-Aufzählung der folgende Absatz: “Die Initiativen von Frau B erzielten schnell Erfolge. So konnte beispielsweise auf Basis ihrer Vorarbeit bereits binnen sechs Monaten ein erstes Verkaufsmandat eines D-Kunden gewonnen werden”. In der Unterschriftszeile müsse unter der Geschäftsführerin E “Geschäftsführerin” anstatt “Geschäftsführer” stehen. Bei Herrn A müsse es richtig heißen “Standortleiter Büro Frankfurt, Managing Director”.

Die Gläubigerin hat gemeint, dass sie berechtigt gewesen sei, in einzelnen Punkten von dem Entwurf der Gläubigerin abzuweichen, da ein wichtiger Grund vorgelegen habe. Am Beginn des vierten Absatzes heiße es richtigerweise, dass die Gläubigerin an den Geschäftsführer der GmbH/den C berichtete. Das Zeugnis müsse der Wahrheitspflicht entsprechen, so dass eine Abweichung gerechtfertigt gewesen sei. Sie habe auch den Absatz beginnend mit “Der Fokus ihrer Tätigkeit…” komplett aus dem Zeugnisentwurf herausnehmen dürfen. Denn der Fokus der Tätigkeit der Gläubigerin habe nicht auf diesem Tätigkeitsbereich gelegen. Die entsprechende Behauptung sei aus der Luft gegriffen. Die Gläubigerin sei auch nicht für die Etablierung von Business Development Europe erste Ansprechpartnerin für D gewesen. Außerdem sei sie berechtigt gewesen, auf Seite zwei den Absatz beginnend mit “Die Initiativen von Frau…” aus dem Zeugnis zu nehmen, da ihre Initiativen keinerlei Erfolge erzielt hätten und auf Basis ihrer Vorarbeit kein Verkaufsmandat eines D Kunden binnen sechs Monaten gewonnen werden konnte. Auch insoweit handele es sich um eine vollkommen falsche Darstellung. Die Bezeichnung in der Unterschriftszeile sei nicht Bestandteil des Zeugnistextes. Die Bezeichnung “COO Europe” bei Frau E sei im Vergleich nicht geregelt und auch sonst nicht üblich. Auch für Herrn A sei die Bezeichnung “Standortleiter Büro Frankfurt” zutreffend.

Das Arbeitsgericht hat mit Beschluss vom 2. November 2020 ein Zwangsgeld in Höhe von 13.000 Euro festgesetzt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es könne dahingestellt bleiben, ob die inhaltlichen Einwendungen der Arbeitgeberin zutreffend seien. Jedenfalls sei das Zeugnis nicht frei von Rechtschreib- und Grammatikfehlern. So sei die männliche Form “Geschäftsführer” im Falle einer weiblichen Person grammatikalisch nicht korrekt. Auch die Bezeichnung “Standortleiter, Frankfurt Büro” sei so nicht richtig.

Dieser Beschluss ist der Schuldnerin am 11. November 2020 zugestellt worden. Gegen diese Entscheidung hat die Schuldnerin am 24. November 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht Beschwerde eingelegt.

In der Beschwerdeinstanz vertritt die Schuldnerin die Ansicht, dass sie das nach dem Vergleich geschuldete Zeugnis durch das als Anl. K12 vorgelegte Arbeitszeugnis bereits erfüllt habe. Weder die Bezeichnung “Geschäftsführer” noch “Standortleiter, Frankfurt Büro” stellten grammatikalisch oder sprachliche Fehler dar. Selbst wenn hierin kleinere Ungenauigkeiten lägen, wären diese hinzunehmen. Sofern lediglich eine entfernte Möglichkeit einer abträglichen Deutung des Wortlautes bestünde, müsse der Arbeitnehmer eine solche Abweichung hinnehmen. Auch der Gesetzgeber verwende in § 35 Abs. 1 GmbHG die männliche Form “Geschäftsführer”. Soweit die Gläubigerin inhaltliche Abweichungen zu dem erteilten Zeugnis geltend macht, sei bereits mit Schriftsatz vom 13. November 2020 im Einzelnen dargelegt worden, dass das Zeugnis in diesen Punkten nicht der Wahrheit entspreche. Ein wichtiger Grund, der zum Abweichen von dem Zeugnisformulierungsvorschlag berechtige, liege auch dann vor, wenn das Zeugnis gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit verstoßen würde. Ein etwaiger Streit über den Inhalt des Zeugnisses sei nicht im Rahmen der Zwangsvollstreckung, sondern in einem neuen Erkenntnisverfahren zu klären. Ferner sei das vom Arbeitsgericht festgesetzte Zwangsgeld in Höhe von 13.000 Euro zu hoch angesetzt. Schließlich könnte nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung gegen Rückgabe des alten Zeugnisses erfolgen.

Die Schuldnerin hat mit Schreiben vom 22. Januar 2021 ein neues Zeugnis vorgelegt, bei dem bei Frau E “Geschäftsführerin” hinzugefügt war. Herr A habe trotz Aufforderung diese neue Zeugnisversion nicht unterschrieben. Herr A könne seit seinem Ausscheiden auch nicht dazu gezwungen werden, das Zeugnis nochmals unterschreiben. Eine Weisungsbefugnis bestünde nicht mehr. Offenbar weigere sich der Zeuge, das Zeugnis zu unterschreiben, da eine enge Verbindung zu der Gläubigerin bestünde.

Die Gläubigerin verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts und meint, der Zeugnisanspruch sei nach wie vor nicht erfüllt. Die Schuldnerin erhebe keine stichhaltigen Einwände. Unzutreffend sei, dass sie eine Allianz mit dem Zeugen A geschmiedet habe. In dem neunten Absatz in dem Entwurf spreche sie von Unterstützung und von Vorarbeit, so dass sie die Erfolge auch nicht allein für sich selbst reklamiere. Die Schuldnerin habe nicht alles getan, um Herrn A dazu zu bewegen, das Zeugnis zu unterzeichnen. Der Zeuge sei jederzeit bereit, ein Zeugnis mit dem richtigen Inhalt, wie von der Gläubigerin entworfen, zu unterzeichnen. Im Prozess habe die Schuldnerin nur pauschal behauptet, dass die vorgeschlagenen Formulierungen nicht der Zeugniswahrheit entsprächen.

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 28. Dezember 2020 nicht abgeholfen und sie zur Entscheidung dem Beschwerdegericht vorgelegt.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Behauptungen der Parteien wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II. Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin ist zulässig und begründet.

Die Beschwerde ist zunächst statthaft; sie ist innerhalb der zweiwöchigen Beschwerdefrist eingelegt worden und ist damit insgesamt zulässig, §§ 62 Abs. 2, 78 ArbGG, 569 Abs. 1, 793 ZPO.

Sie hat auch in der Sache Erfolg.

1. Die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung liegen zunächst vor.

a) Die Vollstreckungsklausel ist erteilt (§§ 724, 725 ZPO) und der Titel ist auch zugestellt worden (§ 750 Abs. 1 ZPO).

b) Der vorliegende Titel ist nur teilweise hinreichend bestimmt. Der Vergleich sieht unter Ziff. 5 Satz 1 die Erteilung eines Zeugnisses vor, welches der Notenstufe “sehr gut” entspricht. Eine solche Regelung ist nicht hinreichend bestimmt (vgl. BAG 14. Februar 2017 – 9 AZB 49/16 – Rn. 11, Juris; Hess. LAG 8. September 2016 – 10 Ta 337/16 – Juris). Die Verpflichtung ist dann aber nicht insgesamt hinfällig, es bleibt vielmehr die Verpflichtung zur Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses bestehen, die auch Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein kann (vgl. Hess. LAG 8. September 2016 – 10 Ta 337/16 – Rn. 18, Juris).

Die Regelung in Ziff. 5 Satz 2 des Vergleichs ist noch hinreichend bestimmt. Die Parteien haben darin von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, zu vereinbaren, dass die Gläubigerin einen Zeugnisentwurf vorzulegen berechtigt ist, von dem die Schuldnerin nur aus wichtigem Grund abweichen darf (vgl. BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – Rn. 19, NZA 2012, 12; Hess. LAG 22. Februar 2018 – 10 Ta 481/17 – n.v.; Hess. LAG 16. August 2016 – 8 Ta 234/16 – n.v.). Die Parteien haben damit die Formulierungshoheit der Schuldnerin als vormalige Arbeitgeberin maßgeblich eingeschränkt, indem sie die Formulierungshoheit auf die Gläubigerin übertragen haben. Es liegt damit im Grundsatz bei der Gläubigerin darüber zu entscheiden, welche positiven oder negativen Leistungen sie stärker hervorheben will. Allerdings muss auch die von der Gläubigerin vorzuschlagende Formulierung des Zeugnisses die Grenze der Zeugniswahrheit und Zeugnisklarheit berücksichtigen (vgl. BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – Rn. 19, NZA 2012, 1244).

2. Die Schuldnerin ist ihrer Verpflichtung zur Erteilung eines Zeugnisses nach Ziff. 5 des gerichtlichen Vergleichs nachgekommen. Insoweit ist Erfüllung nach § 362 Abs. 1 BGB eingetreten. Soweit Streit zwischen den Parteien besteht, ob bestimmte von der Gläubigerin begehrte Formulierungen im Zeugnis dem Grundsatz der Zeugniswahrheit entsprechen, ist sie gehalten, dies in einem neuen Erkenntnisverfahren geltend zu machen. Die Schuldnerin ist den Verpflichtungen aus dem Vergleich zuletzt durch das Zeugnis nachgekommen, das nur die Unterschrift von der Geschäftsführerin Frau E trägt. Soweit der Zeuge A die letzte Zeugnisvariante nicht unterschrieben hat, ist ein Fall der Unmöglichkeit nach § 888 ZPO eingetreten.

a) Soweit Streit über bestimmte Formulierungen besteht, kann dies nicht im Rahmen der Zwangsvollstreckung geklärt werden.

aa) Das Landesarbeitsgericht hat bei einer Regelung im Vergleich, die die Formulierungshoheit auf den Arbeitnehmer überträgt, im Zwangsvollstreckungsverfahren zu klären, ob das von der Schuldnerin erteilte Zeugnis dem eingereichten Entwurf “entspricht”. Dies erfordert nicht, dass der Zeugnisentwurf Wort für Wort von der Arbeitgeberin übernommen worden ist. Das Zwangsvollstreckungsverfahren kann nicht dazu führen, dass die Schuldnerin ein Zeugnis erteilen muss, das gegen den Grundsatz der Zeugniswahrheit verstößt. Bis zu dieser Grenze ist die Schuldnerin aber im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO anzuhalten, ein dem Entwurf der Gläubigerin entsprechendes Zeugnis zu erteilen. Allerdings ist das Zwangsvollstreckungsverfahren nicht geeignet, die im Vergleich offengelassene Frage des Zeugnisinhaltes abschließend zu klären. Ob das von der Gläubigerin begehrte Zeugnis dem Grundsatz der Zeugniswahrheit entspricht, kann im Vollstreckungsverfahren nicht geklärt werden. Sind Umstände nachvollziehbar vorgetragen, die ergeben, dass das verlangte Zeugnis nicht der Wahrheit entspricht und gelangt das Beschwerdegericht zur Auffassung, dass die Schuldnerin unter Berücksichtigung der vorgetragenen Umstände mit dem erteilten Zeugnis den titulierten Anspruch erfüllt hat, hat das Landesarbeitsgericht den Zwangsgeldantrag zurückzuweisen. Der Gläubigerin bleibt dann nur die Möglichkeit, eine Zeugnisberichtigung im Wege eines neuen Erkenntnisverfahrens zu verlangen (vgl. BAG 9. September 2011 – 3 AZB 35/11 – Rn. 23, NZA 2012, 1244).

bb) Nach diesen Grundsätzen folgt aus der Übertragung der Formulierungshoheit nicht, dass der Arbeitgeber kein eigenes Prüfungsrecht mehr hat, insbesondere ist er berechtigt einzuwenden, dass die in dem Zeugnisentwurf des Arbeitnehmers enthaltenen Formulierungen mit dem Grundsatz der Zeugniswahrheit kollidieren.

Streit herrscht u.a. über den folgenden Absatz: “Der Fokus ihrer Tätigkeit lag auf der Unterstützung aller Sektorteams bei der Mandatsakquise. Dies erfolgte primär durch den Auf- und Ausbau von Partnerschaften mit führenden Investmentbanken und M&A-Boutiquen in Europa, der Kundenakquise über D sowie durch den Ausbau von Geschäftsbeziehungen zu internationalen Anwaltskanzleien und Wirtschaftsprüfern”. Hierzu hat die Arbeitgeberin vorgetragen, dass diese Behauptung unzutreffend sei und nicht der Zeugniswahrheit entspreche. Ferner sei die Gläubigerin zu keinem Zeitpunkt erste Ansprechpartner für D gewesen. Sie habe auch nicht nur an den C berichtet, sondern auch an den Geschäftsführer. Auch habe sie nicht binnen sechs Monaten ein erstes Verkaufsmandat eines D-Kunden gewonnen. All dies sind inhaltliche Sachfragen, die in einem Erkenntnisverfahren zu klären sind. Die Behauptungen der Schuldnerin sind entgegen der Ansicht der Gläubigerin auch nicht als völlig pauschal zu bewerten. Denn ein weitergehender Vortrag zu einer Negativtatsache kann kaum erwartet werden.

Das zuletzt erteilte Zeugnis weist auch keine Rechtschreibfehler mehr auf. Die Frage, ob bei einer weiblichen Geschäftsführerin stets der Zusatz “Geschäftsführerin” erforderlich ist, wird nicht einheitlich beantwortet. Es wird auch vertreten, dass das generische Maskulinum die weiblichen Formen sinngemäß mitumfasst (zum Problem BeckOK BGB/Horcher Stand: 01.11.2020 § 1 AGG Rn. 33b). Zuletzt hat die Schuldnerin allerdings den Zusatz “Geschäftsführerin” angefügt, so dass die Frage hier dahingestellt bleiben kann.

b) Soweit die Unterschrift von Herrn A fehlt, steht dies der Annahme der Erfüllung nicht entgegen. Denn insoweit handelt es sich um die Mitwirkung eines Dritten. Die Erfüllung dieser Verpflichtung ist der Schuldnerin subjektiv unmöglich geworden.

aa) Materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch sind nicht ausschließlich im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu berücksichtigen, sondern können auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO zu beachten sein. Das gilt grundsätzlich auch für den Einwand der Unmöglichkeit (vgl. BAG 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 – Rn. 17, NZA 2020, 542).

Die Verhängung eines Zwangsgeldes nach § 888 Abs.1 ZPO setzt aber voraus, dass es sich um eine (nicht vertretbare) Handlung handelt, die ausschließlich vom Willen des Schuldners abhängt. Daraus ergibt sich, dass die objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Handlung die Anordnung eines Zwangsgeldes ausschließt (vgl. BGH 27. November 2008 – I ZB 46/08 – Rn. 13, NJW-RR 2009, 443). Die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertretbaren Handlung i.S. von § 888 Abs. 1 ZPO ist grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Handlung mitwirken muss. Die Festsetzung von Zwangsgeld oder Zwangshaft ist nur dann nicht möglich, wenn eindeutig feststeht, dass der Vollstreckungsschuldner – erfolglos – alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der vorzunehmenden Handlung zu veranlassen (vgl. BGH 27. November 2008 – I ZB 46/08 – Rn. 13, NJW-RR 2009, 443; BGH 18. Dezember 2008 – I ZB 68/08 – Rn. 21, NJW 2009, 2308).Ggf. hat der Schuldner zur Erzwingung der Mitwirkung des Dritten den Rechtsweg zu beschreiten. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass eine Klage mit einiger Wahrscheinlichkeit zum Ziel führen kann (vgl. Müko-ZPO/Gruber 6. Aufl. § 888 Rn. 15; Stein/Jonas/Brehm 22. Aufl. § 888 Rn. 14). Die Darlegungs- und Beweislast für eine Unmöglichkeit liegt bei dem Schuldner.

bb) Eine arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis gemäß § 106 GewO bestand im vorliegenden Fall nicht mehr. Herr A ist bei der Schuldnerin ausgeschieden. Allenfalls könnte dieser auf freiwilliger Basis noch die Unterschrift leisten. Im vorliegenden Fall hat die Schuldnerin substantiiert dargetan, dass sie Kontakt mit dem Zeugen A aufgenommen hat, dieser sich aber weigerte, das von der Schuldnerin (zuletzt) formulierte Zeugnis zu unterzeichnen.

cc) Der Schuldnerin war es im vorliegenden Fall auch nicht zumutbar, den Rechtsweg zu beschreiten und mit einer Klage Herrn A zu veranlassen, die Unterschrift doch noch zu leisten. Insoweit fehlt es offensichtlich an einer Erfolgsaussicht einer solchen Klage.

Auch aus einer nachwirkenden Treuepflicht des Arbeitnehmers (§§ 242, 241 Abs. 2 BGB) könnte im vorliegenden Fall nicht mit ausreichender Aussicht auf Erfolg auf eine Unterschriftsleistung geklagt werden (zu einem ähnlichen Fall Hess. LAG 18. Dezember 2020 – 10 Ta 312/20 – n.v.). Zutreffend ist zwar im Ausgangspunkt, dass auch ein Arbeitnehmer aufgrund einer nachwirkenden Treuepflicht gehalten sein kann, Handlungen vorzunehmen, um Schäden von der Arbeitgeberin abzuwenden. So kann er z.B. gehalten sein, es zu unterlassen, eine Konkurrenztätigkeit mit Kundendaten der Gesellschaft zu betreiben, auch kann die nachwirkende Treuepflicht ergeben, dass er eine Information weitergeben muss, um Schäden von dem Unternehmen abzuwenden (vgl. Müko-BGB/Spinner 8. Aufl. § 611a Rn. 1140 ff.; für Geschäftsführer Müko-GmbHG/Fleischer 3. Aufl. § 43 Rn. 197 f.). Eine solche Verpflichtung steht allerdings stets unter dem Vorbehalt von Treu und Glauben, es bedarf also der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls. Geht es darum, mit seiner Unterschrift zu bezeugen, dass in einem Zeugnis die dort vorgenommene Leistungs- und Führungsbeurteilung wahrheitsgemäß und zutreffend ist, nimmt die beurteilende Person eine Handlung vor, die Anknüpfungspunkt (sogar) für eine Haftung sein kann. Insbesondere ein neuer Arbeitgeber darf darauf vertrauen, dass das Zeugnis inhaltlich zutreffend erteilt ist (vgl. zum Problem ErfK/Müller-Glöge 21. Aufl. § 109 GewO Rn. 68 ff.; Hofer/Hengstberger NZA-RR 2020, 118 ff.). Es kann in aller Regel nicht zumutbar erwartet werden, dass sich ein Arbeitnehmer – nachträglich – einem bis dahin nicht begründeten Haftungsrisiko aussetzt. Dies erscheint im Grundsatz vielmehr unzumutbar i.S.d. § 275 Abs. 3 BGB. Das Interesse des Arbeitgebers bzw. Gläubigers, dass gerade die bereits ausgeschiedene Person die Unterschrift unter das Zeugnis leistet, wiegt prinzipiell nicht so schwer wie das Interesse des ehemaligen Arbeitnehmers, sich nicht dem Risiko einer Haftung ohne eine (vergütungsgemäße) Gegenleistung aussetzen zu lassen.

dd) § 888 ZPO differenziert nicht danach, durch wessen Verschulden die Unmöglichkeit eintrat. Subjektive Unmöglichkeit tritt selbst dann ein, wenn der Schuldner sein Unvermögen selbst herbeigeführt hat (vgl. BGH 18. Dezember 2008 – I ZB 68/08 – Rn. 20, NJW 2009, 2308).

III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 891, 91 Abs. 1 ZPO.

Ein gesetzlicher Grund, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegt nach den §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG nicht vor.

Damit ist dieser Beschluss unanfechtbar.

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