Hessisches LAG, Beschluss vom 30.12.2020 – 8 Ta 342/20

Hessisches LAG, Beschluss vom 30.12.2020 – 8 Ta 342/20

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gießen vom 3. November 2020 – 1 Ca 1/20 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Rechtbeschwerde wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Schuldnerin (im Folgenden: Beklagte) ist durch Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 17. Juli 2020 – 1 Ca 1/20 – verurteilt worden, den Gläubiger (im Folgenden: Kläger) zu unveränderten Bedingungen des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. März 2013 in der Fassung des Nachtrags vom 22. Dezember 2017 als Produktionsleiter unter Berücksichtigung von Ziff. 2 des Arbeitsvertrages vom 1. März 2013 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits weiter zu beschäftigen.

Der Kläger war bei der Beklagten als Produktionsleiter seit dem 1. Januar 2018 beschäftigt. Der “Nachtrag zum Arbeitsvertrag vom 01.03.2013 in Verbindung mit dem Nachtrag vom 16.11.2016” vom 22. Dezember 2017 (Bl. 17 f. d. A.) lautet auszugsweise wie folgt:”…

1. Aufgaben im BetriebDer Arbeitnehmer wird als Produktionsleiter eingestellt.Näheres Regelt die dieser Vereinbarung beizulegende Arbeitsplatzbeschreibung.

2. § 4 des Vertrags vom 01.03.2013 “Vergütung” wird geregelt wie folgt:… Diese Vereinbarung ist an seine Tätigkeit als Produktionsleiter gebunden. Er erhält darüber hinaus einen Bonus unter den hier aufgeführten Voraussetzungen:

i. Aufrechterhaltung eines einschichtigen Produktionsbetriebes während der 2-wöchigen Betriebsferien

ii. Vollständige Umsetzung 5S in der Werkstatt und E-Werk

iii. Technische Unterstützung der Erreichung der Zielausbeute…

iv. Technische Unterstützung der Erreichung der Zielproduktivität…

v. Entwicklung von Maßnahmen zur Reduktion der Leerlaufzeiten des Trockners

3. …

4. SonstigesAnsonsten soll es bei den Vereinbarungen des Arbeitsvertrags bleiben….”

Die in § 1 Ziff. 1 des Nachtrags vom 22. Dezember 2017 in Bezug genommene Arbeitsplatzbeschreibung ist erstinstanzlich nicht zur Gerichtsakte gereicht worden.

Der Arbeitsvertrag vom 1. März 2013 (Bl. 6 ff. d. A.) enthielt in § 1 Ziff. 1 eine Regelung, nach welcher der Kläger als “Produktionsmeister” eingestellt wurde und zu seinen Aufgaben u.a., die technische Unterstützung der Betriebsleitung bei Planung, Koordination, Überwachung und Optimierung der Betriebsabläufe gehörte. In § 18 Ziff. 1 dieses Arbeitsvertrags vereinbarten die Parteien, dass Änderungen des Vertrages oder Nebenabreden zur ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürften, was auch für die Änderung des Schriftformerfordernisses gölte.

Ab dem 1. September 2019 leitete der Kläger die sog. “Abteilung Operative Verbesserung”. Eine schriftliche Vereinbarung hierüber existiert nicht.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2020 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien ordentlich. Diese Kündigung ist Gegenstand des Kündigungsschutzverfahrens – 1 Ca 1/20 -, in welchem der Kläger erstinstanzlich u.a. mit Kündigungsschutzklage und Weiterbeschäftigungsantrag obsiegt hat. Der nunmehr bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht in der Berufung unter dem Az. – 6 Sa 980/20 – geführte Rechtsstreit ist noch nicht terminiert. Zur Durchsetzung des Weiterbeschäftigungstitels hat der Kläger bei dem Arbeitsgericht Gießen mit Schriftsatz vom 2. September 2020 (Bl. 166 ff. d. A.) die Festsetzung von Zwangsmitteln gegen die Beklagte beantragt.

Mit Schreiben vom 8. September 2020 forderte die Beklagte den Kläger auf, seine Tätigkeit ab 9. September 2020, 8:30 Uhr aufzunehmen. Als er an dem Tag zur Arbeitsaufnahme erschien, befragte ihn der Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten, ob er einen negativen Corona-Test hätte und bat um Anlegung eines Mund-Nasen-Schutzes und Einhaltung der Hygienevorgaben. Dem kam der Kläger nach. In der Folge überreichte der Geschäftsführer ihm ein an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Betriebes gerichtetes Schreiben vom 8. September 2020 (Bl. 232 d. A.), in dem über die zwangsweise Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs des Klägers informiert wird. Die Beklagte setzte ihre Belegschaft hiermit auch darüber in Kenntnis, dass Herrn A die Gesamtleitung der Produktion am Standort B ab sofort übergeben werde. Dieser sei insbesondere nicht nur gegenüber den in der Produktion beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern weisungsbefugt, sondern übe sein Weisungsrecht auch gegenüber dem Kläger aus. Weiterhin heißt es in dem Schreiben, dass etwaige vom Kläger erteilte Weisungen lediglich in Absprache mit Herrn A zu befolgen seien. Der Geschäftsführer teilte dem Kläger darüber hinaus mit, dass er keinen Zugriff auf den Server erhalte und forderte ihn auf, den Status der Anzahl der beschäftigten Mitarbeiter, Anzahl der verfügbaren Mitarbeiter, Vorlage eines Konzepts zur Personalanpassung aufgrund der coronabedingten Auftragsrückgänge und -stornierungen festzustellen. Als der Kläger dies ablehnte, wurde er vom Geschäftsführer aufgefordert, sich zu Herrn A zur Arbeitseinteilung zu begeben. Dieser übertrug die Arbeitseinteilung dem Holzplatzmeister Herrn C. Herr C forderte den Kläger auf, den Kran zu führen, was dieser mit der Begründung ablehnte, dass er weder eine Einweisung noch eine Unterweisung besäße. Hierauf wurde er zum Holzbinden eingeteilt, dem er nachkam. Nach Erledigung dieser Tätigkeit sollte er Reinigungsarbeiten mit einem Besen auf den Dämpfgruben bzw. dem Dämpfgrubenkeller nachkommen, was er tat. Im Anschluss daran wurde er erneut zum Einbinden von Holzstämmen durch Herrn C eingeteilt. Am Ende des Arbeitstages entschied er nach Rücksprache mit seinem Prozessbevollmächtigten, der Arbeit fern zu bleiben, bis die Beklagte ihn ordnungsgemäß beschäftigte.

Mit Schreiben vom 17. September 2020 hat die Beklagte eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung ausgesprochen, die Gegenstand des bei dem Arbeitsgericht Gießen anhängigen Kündigungsschutzverfahrens mit dem Az. – 1 Ca 151/20 – ist.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Titel sei bereits unbestimmt, da nur auf die abgekürzte vollstreckbare Ausfertigung zurückgegriffen werden könne und nicht auf Urteilsgründe, Protokolle, Schriftsätze. Gleichfalls blieben Streitigkeiten über Inhalt und Umfang ihrer Verpflichtung. Das Weisungsrecht nach § 106 GewO bliebe im Vollstreckungsverfahren gänzlich unberücksichtigt. Sie sei ihrer Verpflichtung auf Weiterbeschäftigung nachgekommen.

Das Arbeitsgericht Gießen hat mit Beschluss vom 3. November 2020 (Bl. 311 ff. d. A.) gegen die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von € 7.153,92, ersatzweise einen Tag Zwangshaft für je € 1.000,00, festgesetzt und dies damit begründet, dass der Titel hinreichend bestimmt sei. Der Kläger sei als Produktionsleiter weiter zu beschäftigen, auch wenn es sich nicht um ein anerkanntes Berufsbild handelte. Die Beklagte habe ihm die vertragsgemäße Beschäftigung nicht ermöglicht. Dies ergibt sich bereits aus dem ihm bei Arbeitsbeginn am 9. September 2020 ausgehändigten Schreiben vom 8. September 2020. Das Schreiben verdeutlichte eindrucksvoll, dass der Kläger sämtlicher Weisungsbefugnisse enthoben werde, soweit diese nicht von Herrn A freigegeben würden. Dies sei auch in Ansehung des der Beklagten zweifelsfrei gemäß § 106 GewO zustehenden Direktionsrechts nicht mehr als vertragsgerecht anzusehen. Kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung habe er die Leitung der Produktion zu verantworten, womit von ihm zu treffende Entscheidungsprozesse einhergingen, welche die Beklagte ihm erkennbar auch nach außen dokumentiert abspräche. Auch die außerordentliche Kündigung beseitigte den titulierten Weiterbeschäftigungsanspruch nicht. Das Zwangsgeld sei in Höhe eines Bruttomonatsgehaltes des Klägers festzusetzen.

Gegen diesen ihr am 13. November 2020 zugestellten Beschluss hat die Beklagte mit am 16. November 2020 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, der Titel sei zu unbestimmt, um das verhängte Zwangsgeld zu tragen. Der Kläger betriebe unstreitig die Zwangsvollstreckung aus der abgekürzten Fassung des Urteils des Arbeitsgerichts Gießen vom 17. Juli 2020. Damit könne für die Auslegung des zu vollstreckenden Titels lediglich der Tenor des Urteils herangezogen werden. Aber selbst bei Annahme einer Vollstreckung aus dem vollständigen Urteil ergäben sich hieraus keine konkreteren Umstände oder bestimmte Voraussetzungen zur Ausgestaltung des dem Kläger zustehenden Anspruchs auf Weiterbeschäftigung. Es verbliebe daher alleine bei der Stelle des Produktionsleiters entsprechend des Tenors. Sie habe sich der Weiterbeschäftigung des Klägers als Produktionsleiter nicht widersetzt. Es bliebe ihr als Arbeitgeberin und Unternehmen unbenommen, eine über der Hierarchie “Produktionsleiter” befindliche weitere hierarchische Ebene als Gesamtleitung der Produktion am Standort B zu installieren. Dem Kläger sei unter dem Datum 17. September 2020 in der Zwischenzeit eine fristlose, hilfsweise fristgerechte Kündigung wegen beharrlicher, wiederholter Pflichtverletzung, also gänzlich anderer Kündigungsgründe, erklärt worden. Damit überwiege ihr schutzwürdiges Interesse an der Nichtbeschäftigung des Klägers. Lediglich hilfsweise beantragte sie die Reduzierung des Zwangsgeldes. Eine Festsetzung auf ein Bruttomonatsgehalt ebenso die Festsetzung von Zwangshaft für je € 1.000,00 erschiene deutlich überhöht.

Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom 9. Dezember 2020 (Bl. 362 ff. d. A.) nicht abgeholfen.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Prozessakten verwiesen.

II.

Die gemäß §§ 793, 567 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 62 Abs. 2 Satz 1 ArbGG statthafte sofortige Beschwerde der Beklagten ist gemäß § 569 Abs. 1 und 2 ZPO, § 78 Satz 1 ArbGG form- und fristgerecht eingelegt worden und daher zulässig. Sie hat in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat dem Antrag des Klägers vom 2. September 2020 zu Recht stattgegeben. Im Einzelnen:

1. Die allgemeinen Voraussetzungen für die Einleitung eines Zwangsvollstreckungsverfahrens i.S.v. § 750 Abs. 1 ZPO (Titel, Klausel, Zustellung) sind gegeben.

2. Der Titel ist – trotz seiner offensichtlichen Defizite – bestimmt genug, um die Grundlage der Zwangsvollstreckung zu bilden. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist nicht allein auf den Tenor zurückzugreifen, weil dem Kläger eine abgekürzte vollstreckbare Ausfertigung erteilt worden ist, auf deren Grundlage er die Zwangsvollstreckung betreibt.

a) Der Titel ist zunächst nicht bereits deshalb unbestimmt, weil der Tenor die Weiterbeschäftigung als Produktionsleiter “zu unveränderten Bedingungen des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 1. März 2013 in der Fassung des Nachtrags vom 22. Dezember 2017 unter Berücksichtigung von Ziff. 2 des Arbeitsvertrages vom 1. März 2013” zum Gegenstand hat. Die in Bezug genommenen Arbeitsverträge enthalten u.a. auch Regelungen zu Grundvergütung, Prämien und Bonus. Ziff. 2 des Arbeitsvertrages vom 1. März 2013 enthält lediglich eine Regelung zum Beginn des Arbeitsverhältnisses, mithin eine für die Weiterbeschäftigung unmaßgebliche Tatsache. Würde der Kläger mit seinem Weiterbeschäftigungsantrag allerdings auch einen Anspruch auf Entgelt verfolgen, so hätte es sich insoweit um eine unzulässige Klage auf zukünftige Leistung nach § 259 ZPO gehandelt. Denn in diesem Fall hätten jedenfalls die für den Vergütungsanspruch maßgeblichen Bedingungen wie keine längeren Krankheitszeiten, kein unbezahlter Urlaub, keine unentschuldigten Fehlzeiten etc. aufgenommen werden müssen (so BAG 13. März 2002 – 5 AZR 755/00 – EzA ZPO § 259 Nr. 1). Ein solcher Anspruch wäre im Regelfall auch bei ordnungsgemäßer Antragstellung kaum vollstreckungsfähig (vgl. BAG 9. April 2008 – 4 AZR 104/07 – AP TVG § 1 Nr. 43). Oder es handelte sich bereits um eine unzulässige Klage, weil § 259 ZPO nicht die Verfolgung eines erst in der Zukunft entstehenden Anspruchs ermöglicht, sondern vielmehr voraussetzt, dass der geltend gemachte Anspruch bereits entstanden ist (so BAG 22. Oktober 2014 – 5 AZR 731/12 – EzA ZPO 2002 § 259 Nr. 2).

Ausweislich der dritten Seite seiner Klagebegründung vom 9. Januar 2020 (Bl. 5 d. A.), in der er ausdrücklich Bezug auf die Entscheidung des Großen Senats zum Weiterbeschäftigungsanspruch (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Nr. 14 Beschäftigungspflicht) nimmt, geht es dem Kläger mit seinem Antrag jedoch ausschließlich um Beschäftigung und nicht um Vergütung. In diesem Sinne hat das Arbeitsgericht den Antrag auch verstanden, wie den Seiten 13 und 14 der Entscheidungsgründe zu entnehmen ist.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist bei der Auslegung des Weiterbeschäftigungstitels aber nicht nur auf den Tenor zurückzugreifen. Dies gilt unbeschadet es Umstands, dass der Kläger die Zwangsvollstreckung auf Grundlage einer abgekürzten vollstreckbaren Ausfertigung betreibt.

aa) Bei der Prüfung, welche Verpflichtungen durch einen Vollstreckungstitel festgelegt werden, kann grundsätzlich nur auf diesen selbst, nicht dagegen auf andere Schriftstücke zurückgegriffen werden. Handelt es sich bei dem Titel um ein Urteil, können nach dessen vollständiger Zustellung Tatbestand und Entscheidungsgründe zur Auslegung des Titels herangezogen werden. Weiter ist zu berücksichtigen, dass § 313 Abs. 2 ZPO die Verweisung auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen ausdrücklich vorsieht. Soweit das Gericht davon Gebrauch gemacht hat, sind diese Unterlagen deshalb als Teil des vollstreckbaren Titels zu betrachten und können zur Auslegung herangezogen werden (BAG 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 – NZA 2020, 542 ff.; BAG 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 – NZA 2009, 917 ff.). Im Ergebnis muss die Prüfung und Auslegung des Titels die Art der vorzunehmenden Handlung ergeben.

Bei der Titulierung des dem Arbeitnehmer unter bestimmten Voraussetzungen während des Laufs eines Kündigungsschutzprozesses zustehenden Anspruchs auf Weiterbeschäftigung muss der Vollstreckungstitel verdeutlichen, um welche Art von Beschäftigung es geht. Für den Schuldner muss aus rechtsstaatlichen Gründen erkennbar sein, in welchen Fällen er mit einem Zwangsmittel zu rechnen hat. Andererseits erfordern das Rechtsstaatsprinzip und das daraus folgende Gebot effektiven, dass materiell-rechtliche Ansprüche effektiv durchgesetzt werden können. Bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Arbeitspflicht kann der Titel aus materiell-rechtlichen Gründen nicht so genau sein, dass er auf eine ganz bestimmte im Einzelnen beschriebene Tätigkeit oder Stelle zugeschnitten ist. Darauf hat der Arbeitnehmer regelmäßig keinen Anspruch, weil das Weisungsrecht nach § 106 GewO dem Arbeitgeber zusteht. Um diesen Gesichtspunkten gerecht zu werden, ist es jedenfalls erforderlich, dass die Art der ausgeurteilten Beschäftigung des Arbeitnehmers aus dem Titel ersichtlich ist. Einzelheiten hinsichtlich der Art der Beschäftigung oder sonstigen Arbeitsbedingungen muss der Titel demgegenüber nicht enthalten. Dafür reicht es aus, wenn sich aus dem Titel das Berufsbild, mit dem der Arbeitnehmer beschäftigt werden soll, ergibt oder diesem zu entnehmen ist, worin die ihm zuzuweisende Tätigkeit bestehen soll (BAG 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – NZA 2015, 1053 ff. m.w.N; vgl. auch HessLAG 25. Juni 2013 – 12 Ta 418/12 – juris). Im Übrigen können die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung aber auch gegeben sein, wenn zwischen den Parteien unstreitig ist, zu welchen Arbeitsbedingungen die Weiterbeschäftigung erfolgen soll (Germelmann/Matthes/Prütting/Schleusener 9. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 62 m.w.N.).

bb) Vorstehende Grundsätze gelten auch bei der Zwangsvollstreckung auf Grundlage einer abgekürzten vollstreckbaren Ausfertigung. Das Arbeitsgericht hat zu Recht zur Auslegung des Weiterbeschäftigungstitels nicht bloß auf den Tenor zurückgegriffen.

(1) Die Zwangsvollstreckung wird aufgrund einer mit einer Vollstreckungsklausel (§ 725 ZPO) versehenen Ausfertigung des Urteils (“vollstreckbare Ausfertigung”: § 724 ZPO) durchgeführt. Unter Ausfertigung ist eine beglaubigte Abschrift der Urschrift (§ 49 Abs. 2 BeurkG) zu verstehen, welche angibt, die Urschrift richtig wiederzugeben und die dazu bestimmt ist, die Urschrift im Rechtsverkehr zu vertreten, § 47 BeurkG (MüKoZPO/Wolfsteiner 6. Aufl. § 725 ZPO Rn. 2). Die Vollstreckungsklausel ist die Bescheinigung des zuständigen Organs (dem die Urschrift zugänglich ist) über Bestand und Vollstreckbarkeit des Endurteils (bzw. sonstigen Titels). Sie hat Zeugnis- und Schutzfunktion (Zöller/Seibel 33. Aufl. § 724 ZPO Rn. 1). Durch die Klausel wird die Ausfertigung zur vollstreckbaren Ausfertigung. Klausel und Titel bilden formal eine Einheit (Kindl/Meller-Hannich/Giers/Haas 4. Aufl. § 725 ZPO Rn. 4).

Die Ausfertigung braucht den Inhalt der Urschrift nicht vollständig wiederzugeben; für vollstreckbare Ausfertigungen zulässig ist vielmehr auch eine Ausfertigung im Auszug. Typischer Fall ist die Ausfertigung ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe nach § 317 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Auch die Ausfertigung im Auszug hat, soweit der Auszug reicht, den Inhalt des Titels wörtlich wiederzugeben. Des Weiteren muss der Auszug den Gegenstand der Zwangsvollstreckung und eine ausreichende Bezeichnung des Gläubigers und des Schuldners enthalten. Ist demnach inhaltlich grundsätzlich der Urteilstenor wiederzugeben, so hat der Urkundsbeamte doch darüber hinaus zu prüfen, ob der Entscheidungssatz aus sich selbst heraus verständlich ist oder ob er nicht der Ergänzung oder sogar der Korrektur aus den Entscheidungsgründen bedarf; letzterenfalls muss die Ausfertigung an sich auch die entsprechenden Teile der Urteilsgründe wiedergeben (vgl. MüKoZPO/Wolfsteiner 6. Aufl. § 725 ZPO Rn. 4 f. m.w.N.). Dies ist nach Auffassung der Kammer insbesondere geboten, wenn es sich bei dem nach § 753 Abs. 1 ZPO zuständigen Vollstreckungsorgan um den Gerichtsvollzieher handelt. Handelt es sich bei dem zuständigen Vollstreckungsorgan jedoch – wie hier – um das Prozessgericht können diese Grundsätze nicht uneingeschränkt gelten. Insofern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass das Prozessgericht, das als zuständiges Vollstreckungsorgan über eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den es selbst erlassen hat, bei der Auslegung des Titels sein Wissen aus dem Erkenntnisverfahren mit heranziehen und damit Umstände berücksichtigen kann, die außerhalb des Titels liegen. Für die Auslegung des Vollstreckungstitels durch das Beschwerdegericht, das über die sofortige Beschwerde gegen eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme aus einem Titel entscheidet, den das Prozessgericht des ersten Rechtszugs erlassen hat, gelten diese Grundsätze entsprechend (BGH 5. März 2015 – I ZB 74/14 – MDR 2015, 1255 f.). Dies muss vorliegend umso mehr gelten, als den Parteien in der Zwischenzeit das vollständig abgesetzte Urteil zugestellt worden ist und sie nicht mehr darauf beschränkt sind, sich allein aufgrund der in dem Rechtsstreit gewechselten Schriftsätze und der ihnen übersandten Protokolle ein eigenes Bild über den Inhalt des Titels zu machen. Das Arbeitsgericht hat daher vollkommen zu Recht bei seiner Entscheidung auch auf Tatbestand und Entscheidungsgründe seines Urteils zurückgegriffen.

(2) Unter Anwendung vorstehender Maßstäbe ist die Bezeichnung im Tenor ausreichend, um den Inhalt der Tätigkeit zu bestimmen. Dem Tenor ist im Zusammenspiel mit dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen zu entnehmen, mit welchen Tätigkeiten der Kläger beschäftigt werden soll. Dies gilt unbeschadet des Umstands, dass die in § 1 Ziff. 1 des Nachtrags vom 22. Dezember 2017 in Bezug genommene Arbeitsplatzbeschreibung erstinstanzlich nicht zur Gerichtsakte gereicht worden. Zutreffend weist das Arbeitsgericht in seiner Nichtabhilfeentscheidung nämlich darauf hin, dass Seite 11 der Entscheidungsgründe (Bl. 131 d. A.) zu entnehmen ist, dass der Kläger als Produktionsleiter mit der Produktionsplanung, der Produktionssteuerung, der Leitung der Fertigung inklusive der Reihenfolge der Aufträge und Personalplanung befasst war. Dies deckt sich im Übrigen auch mit den unstreitigen Schilderungen der Beklagten auf Seite 4 ihres Schriftsatzes vom 4. Mai 2020, der durch die Verweisung gemäß § 313 Abs. 2 ZPO auf Seite 9 des Urteils (Bl. 129 d. A.) in Bezug genommen worden ist. Auch im Schriftsatz des Klägers vom 2. Juni 2020 (Seite 2 f.; Bl. 95 f. d. A.) werden diese Tätigkeiten sinngemäß wiedergegeben. Dort heißt, dass er befasst war mit der Arbeitsvorbereitung (eingehende Aufträge aus Auftrag schreiben und Termin der Produktion planen), Holzeinsatz planen (Holzmengen für die Wochenproduktion bestimmen je nach Auftrag), die Begleitung der gesamten Produktion in den Abteilungen (Ablängstation, Schälmaschine, Trockner, Kamera, Bandsortierung, EFA Fräsmaschine für die Teilbreiten, Leimmaschinen, Sortierung an Leimmaschinen, Verpackung, Einlagerung, Verladung) sowie Personaleinteilung/Urlaubsplanung. Im Übrigen ist auch dem Nachtrag vom 22. Dezember 2017 in § 4 zu entnehmen, dass es bei der Tätigkeit des Klägers als Produktionsleiter um die Aufrechterhaltung des Produktionsbetriebes geht. Schließlich erfordern die Aufgaben auch über Kommunikationszwecke hinaus wegen der Kundenaufträge die Nutzung des betrieblichen Servers. Auch die Beklagte stellt nicht in Abrede, dass ein solcher zuvor vom Kläger genutzt worden ist. Der Weiterbeschäftigungstitel ist mithin hinreichend bestimmt.

3. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist keine Erfüllung ihrer Verpflichtung mit den am 9. September 2020 zugewiesenen Tätigkeiten eingetreten.

a) Der Erfüllungseinwand ist im Zwangsvollstreckungsverfahren erheblich. Der Schuldner ist nicht nur im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage, sondern auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit seinem Einwand zu hören, der vollstreckbare Anspruch sei erfüllt (BAG 7. September 2009 – 3 AZB 19/09 – NZA 2010, 61 f.; HessLAG 31. März 2017 – 8 Ta 446/16 – n.v.; LAG Köln 2. Dezember 2013 – 11 Ta 292/13 – nv. juris; BGH 6. Juni 2013 – I ZB 56/12 – MDR 2013, 1188 f.; vgl. zu § 887 ZPO BGH 5. November 2004 – IXa ZB 32/04 – NJW 2005, 367 ff.). Ist die Erfüllung streitig, hat das Gericht ggf. Beweis zu erheben.

b) Das Arbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung als Produktionsleiter nicht erfüllt hat. Die dem Kläger am 9. September 2020 zugewiesenen Tätigkeiten wie das Führen eines Krans, Holzbinden und Reinigungsarbeiten etc. entsprechen schon nicht den in dem Weiterbeschäftigungstitel ausgewiesenen Aufgaben eines Produktionsleiters. Soweit sich die Beklagte auf den Standpunkt stellt, es bliebe ihr als Arbeitgeberin und Unternehmen unbenommen, eine über der Hierarchie “Produktionsleiter” befindliche weitere hierarchische Ebene als Gesamtleitung der Produktion am Standort B zu installieren, so übersieht sie, dass es hierzu nach ihren eigenen Ausführungen überhaupt nicht gekommen ist. Die Beklagte hat keine weitere (höherwertige) Führungsposition geschaffen, sie hat die Position des Klägers als Produktionsleiter schlicht einem anderen Mitarbeiter, Herr A, übertragen. Sie bezeichnet diesen in ihrem Schriftsatz vom 4. Mai 2020 auf Seite 4 (Bl. 85 d. A.) als “Leiter der Produktion und Produktionsplanung”. In dem an ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter gerichteten Schreiben vom 8. September 2020 ist hinsichtlich Kläger und Herrn A die Rede von “zwei Produktionsleitern in unserer Firma”. Soweit Herr A die “Gesamtleitung” der Produktion übertragen wird, so ist er ausweislich des Schreiben vom 8. September 2020 nicht nur gegenüber dem Kläger, sondern gleichermaßen gegenüber den diesem nachgeordneten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern weisungsbefugt. Dem Kläger wird seinerseits die Weisungsbefugnis entzogen, nachdem seine Weisungen ohne Bestätigung durch Herrn A von den Beschäftigten ausdrücklich als gegenstandslos zu erachten sind. Dem Kläger kommt danach überhaupt keine Leitungsfunktion in der Produktion mehr zu.

Entscheidend für die Frage der Erfüllung des Weiterbeschäftigungsanspruchs ist – anders als es die Ausführungen der Beklagten nahelegen – auch keine persönliche Präferenz, maßgeblich sind die rechtlichen Gegebenheiten. Setzt die Beklagte einen neuen Produktionsleiter ein, obwohl aufgrund eines anhängigen Rechtsstreits das Risiko besteht, dass sie dessen Vorgänger weiterbeschäftigen muss, und obsiegt dieser erstinstanzlich, realisiert sich allein das von ihr selbst geschaffene Risiko. Dem hat allein sie Rechnung zu tragen, nicht der Kläger, der den Kündigungsrechtsstreit gerade auch mit dem Ziel seiner vorläufigen Weiterbeschäftigung geführt hat.

4. Das Arbeitsgericht ist schließlich auch zu Recht davon ausgegangen, dass die unter dem 17. Juli 2020 ausgesprochene fristlose, hilfsweise fristgerechte Folgekündigung der Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht entgegensteht. Diese begründet weder den Einwand der Unmöglichkeit noch hindert sie vorliegend die Zwangsvollstreckung aus anderen Gründen.

a) Die Frage der Unmöglichkeit ist im Zwangsvollstreckungsverfahren nach § 888 ZPO zu prüfen. Materielle Einwendungen gegen den zu vollstreckenden Anspruch sind nicht ausschließlich im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO zu berücksichtigen, sondern können auch im Zwangsvollstreckungsverfahren nach §§ 887, 888 ZPO zu beachten sein. Das gilt grundsätzlich auch für den Einwand der Unmöglichkeit (BAG 5. Februar 2020 – 10 AZB 31/19 – NZA 2020, 542 ff. m.w.N.; vgl. hierzu auch BAG 15. April 2009 – 3 AZB 93/08 – NZA 2009, 917 ff.; BGH 6. Juni 2013 – I ZB 56/12 – NJW-RR 2013, 1336 f.; BGH 5. November 2004 – IXa ZB 32/04 – NJW 2005, 367 ff.).

b) Trifft nach dem erstinstanzlichen Urteil der Arbeitgeber eine neue unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall des bisherigen Arbeitsplatzes des Arbeitnehmers führen soll, so ist nicht zu verkennen, dass es der Arbeitgeber auf diesem Wege in der Hand hätte, die Vollstreckung aus dem Beschäftigungstitel (leicht) zu umgehen. Dies wäre im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben (§§ 162 bzw. 242 BGB) bedenklich. Daher sind an den Einwand der “Unmöglichkeit” im Falle einer erneuten Kündigung hohe Anforderungen zu stellen (Ahmad/Horcher NZA 2018, 1234, 1238). Der Einwand der Unmöglichkeit ist jedenfalls dann zu gestatten, falls diese unstreitig oder offenkundig ist (Hess. LAG 6. Juli 2016 – 10 Ta 266/16 – juris; LAG Baden-Württemberg 9. November 2015 – 17 Ta 23/15 – juris; vgl. auch BAG 27. Mai 2015 – 5 AZR 88/14 – NZA 2015, 1053 ff.). Dies ist hier erkennbar nicht der Fall. Die Beklagte hat die Kündigung lediglich mit beharrlichen, wiederholten Pflichtverletzungen begründet. Eine tatsächliche Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung i.S.v. § 275 Abs. 1 BGB liegt hierin nicht. Die Beklagte beruft sich gerade nicht darauf, dass der Arbeitsplatz des Klägers in Wegfall geraten sei.

c) Es besteht im Übrigen auch kein dahingehender Automatismus, dass eine Folgekündigung stets die zwangsweise Durchsetzung eines Weiterbeschäftigungstitels hinderte. Der Kläger hat die neuerliche Kündigung in dem Verfahren – 1 Ca 151/20 – angegriffen. Damit steht nicht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien sein Ende gefunden hat. Der Vollstreckbarkeit des Titels kann die erneute Kündigung aber erst entgegenstehen, wenn ihre Wirksamkeit und damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtskräftig festgestellt sind (Hess LAG 16. Juli 2010 – 12 Ta 68/10 – n.v. juris). Mit dem formalisierten Zwangsvollstreckungsverfahren wäre es nämlich an sich nicht zu vereinbaren, wenn im Rahmen des Einwands der Unmöglichkeit praktisch eine weitere Kündigung auf ihre materielle Wirksamkeit überprüft werden müsste.

Aus der von der Beklagten angezogenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 19. Dezember 1985 – 2 AZR 190/85 – (NZA 1986, 566 ff.) ergibt sich – selbst wenn man die dort in einem Urteilsverfahren aufgestellten Grundsätze auf das Zwangsvollstreckungsverfahren vollständig übertragen wollte – im Ergebnis nichts anderes. Denn auch das Bundesarbeitsgericht geht davon aus, dass es zur Abwehr des Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht ausreicht, wenn der Arbeitgeber vorträgt, er habe eine weitere Kündigung ausgesprochen und auf einen “neuen Sachverhalt” gestützt. Die neuen Kündigungsgründe müssen vielmehr die Möglichkeit einer anderen Entscheidung erkennen lassen. Dies ist nach dem Vortrag der Beklagten schon nicht der Fall, da sich dieser in der Behauptung beharrlicher und wiederholter Pflichtverletzungen durch den Kläger erschöpft.

5. Das Arbeitsgericht hat das Zwangsgeld in der richtigen Weise und in angemessener Höhe festgesetzt. Entgegen der Auffassung der Beklagten besteht keinerlei Anlass, dieses herabzusetzen bzw. den Betrag für einen Tag Zwangshaft, im Falle der Nichtbeitreibbarkeit, heraufzusetzen.

Nach § 888 Abs. 1 Satz 2 ZPO darf das einzelne Zwangsgeld den Betrag von € 25.000,00 Euro nicht übersteigen. Das Zwangsgeld für die Durchsetzung eines Weiterbeschäftigungsanspruchs ist in einem einheitlichen Betrag und in einer bestimmten Höhe festzusetzen. Die Festsetzung für jeden Tag der Nichtbeschäftigung wäre unzulässig. Auch die Angabe einer Anzahl von Verstößen oder eines Zeitraums ist nicht erforderlich. Kommt der Schuldner nach der ersten Verhängung eines Zwangsgeldes seiner Verpflichtung weiterhin nicht nach, kann erneut die Verhängung von Zwangsmitteln beantragt werden (Germelmann/Matthes/Prütting/Schleusener 9. Aufl. § 62 ArbGG Rn. 62 m.w.N.).

Maßgeblich für die Höhe ist nicht das Erfüllungsinteresse des Gläubigers, sondern allein die Frage, welcher Betrag erforderlich ist, um den der Pflichterfüllung entgegenstehenden Willen des Schuldners zu überwinden (MüKoZPO/Gruber 6. Aufl. Rn. 29 § 888 ZPO Rn. 29). Bei der Vollstreckung der Weiterbeschäftigung beträgt das regelmäßige Zwangsgeld ein Monatsgehalt, bei hartnäckiger Weigerung des Schuldners auch mehr (HessLAG 9. Oktober 2015 – 12 Ta 84/15 – n.v. juris m.w.N.). Es ist hier kein Grund ersichtlich, von der regelmäßigen Höhe des Zwangsgeldes nach unten abzuweichen. Insbesondere ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte zur Beschäftigung des Klägers – trotz seines Weiterbeschäftigungstitels – zunächst nur auf Grundlage einer von ihr vorformulierten Vereinbarung zu einer Prozessbeschäftigung bereit gewesen ist und sie ihm mehrfach Arbeit zugewiesen hat, die auch für sie offensichtlich nicht dazu geeignet gewesen ist, den Weiterbeschäftigungsanspruch zu erfüllen. Der Betrag von einem Bruttomonatsgehalt ist daher angemessen, um den entgegenstehenden Willen der Beklagten zu überwinden. Es sind weiter keine Gründe dafür ersichtlich, dass der im Falle der Nichtbeitreibbarkeit vom Arbeitsgericht festgesetzte Betrag von € 1.000,00 für einen Tag Zwangshaft unverhältnismäßig wäre.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 891 Satz 3, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde folgt aus §§ 78 Satz 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

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