Hessisches LAG, Urteil vom 10.12.2007 – 16 Sa 970/07

Hessisches LAG, Urteil vom 10.12.2007 – 16 Sa 970/07

1. Die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge für Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen, die unter den fachlichen Geltungsberich der Tarifverträge der Metallindustrie fallen (BAnz Nr. 20 v. 29. Januar 2000) kommt nicht zum Tragen, wenn ein Unternehmen mit Sitz im Ausland in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen erbringt, die einer selbständigen Betriebsabteilung dieses Unternehmens zuzurechnen sind (nicht entscheidungserhebliche Abweichung von BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG).

2. Bei einer ins Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung eines Unternehmens mit Sitz im Ausland kann es sich um einen Betrieb im Sinne der bautariflichen Vorschriften handeln, soweit eine hinreichende organisatorische Selbständigkeit der Niederlassung hinsichtlich der arbeitstechnischen Durchführung der baugewerblichen Tätigkeiten in Deutschland gegeben ist.
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des ArbeitsgerichtsWiesbaden vom 27. Februar 2007 – 1 Ca 1233/02 –teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger weitere €422.516,19 (in Worten:Vierhundertzweiundzwanzigtausendfünfhundertsechzehn und 19/100Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über demBasiszinssatz seit dem 24. Juni 2002 zu zahlen.

Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten im Berufungsrechtszug um die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen für die von ihr in Deutschland im Zeitraum von Juni 1999 bis Dezember 2000 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe [BRTV/Bau] iVm den Vorschriften des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren [VTV]) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Nach den tarifvertraglichen Vorschriften, die für allgemeinverbindlich erklärt sind, haben die baugewerblichen Arbeitgeber die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen.

Die Beklagte ist eine im Mai 1992 im Rahmen der Privatisierung staatlicher polnischer Unternehmen gegründete juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in … (Polen), die seit 1999 zur …-… Unternehmensgruppe gehört Zum 30. September 2000 übernahm sie im Wege der Universalsukzession die Anteile des polnischen Unternehmens … … Holdding S.A.

In den Kalenderjahren 1999 und 2000 unterhielt die Beklagte in … und … jeweils eine ins Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung. Die Niederlassung in … war, wie zwischen den Parteien unstreitig ist, organisatorisch der Zweigniederlassung … zugeordnet. In beiden Zweigniederlassungen waren Angestellte beschäftigt. U.a. gab es in der Zweigniederlassung … einen Geschäftsführer und stellvertretenden Geschäftsführer, einen technischen Leiter und eine Buchhalterin, in … einen stellvertretenden Geschäftsführer. Zweigbüros existierten in … und … Seit 01. Januar 2001 führt die Beklagte für die der Niederlassung … zugeordneten Arbeitnehmer Urlaubskassenbeiträge an den Kläger ab. Die Zweigniederlassung … ist im Jahre 2007 aufgehoben worden, die Zweigniederlassung … existiert gleichfalls nicht mehr.

In den Kalenderjahren 1999 bis 2002 führte die Beklagte auf der Grundlage von Werkverträgen mit deutschen Unternehmen als Subunternehmerin durch aus Polen nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer u.a. Rohbauarbeiten, Sanierungsarbeiten an Bauwerken, Trockenbau-, Vollwärmeschutz-, Maler- und Tapezierarbeiten, Dachdecker- und Spenglerarbeiten, Montagearbeiten, Installationsarbeiten, Eisenflechterarbeiten und Werkstattarbeiten aus. Hinsichtlich des Gegenstandes der einzelnen Werkverträge wird auf die vom Kläger eingereichte Anlage K 2 zum Schriftsatz vom 14. August 2006 (Bl.758 bis 767) für das Kalenderjahr 1999 und die Anlage K 4 (Bl. 772 bis 783 d.A.) für das Kalenderjahr 2000 Bezug genommen. Danach wurde in Deutschland im Jahre 1999 an insgesamt 37.823 Arbeitstagen gearbeitet, im Jahre 2000 wurden in Deutschland 497.728,50 Arbeitsstunden erbracht. Die Art der von der Beklagten in den Jahren 1999 und 2000 im übrigen in Polen und anderswo geleisteten Arbeiten ist zwischen den Parteien im Streit.

In der ersten Hälfte des Jahres 2001 kam es zwischen den Parteien zu Gesprächen über die Teilnahme der Beklagten am Urlaubskassenverfahren. Im Anschluss an ein Gespräch vom 03. Mai 2001 übersandte die Beklagte dem Kläger ein von dem Leiter ihrer Deutschlandaktivitäten unterzeichnetes Schreiben vom 14. Mai 2001, in dem u.a. die Organisation der Beklagten in Deutschland in der Weise dargelegt wurde, dass der „… S.A. Niederlassung Deutschland“ die Zweigniederlassungen … und … zugeordnet seien. Hinsichtlich des genauen Inhalts dieses Schreibens wird auf Bl. 117/118 d.A. Bezug genommen.

Nachdem der Kläger im vorliegenden Verfahren mit seiner der Beklagten am 24. Juni 2002 zugestellten Klageschrift Klage erhoben hatte, wurde am 25. März 2003 (Bl. 508 d.A.) mit Beschluss des Bezirksgerichts Krakau über das Vermögen der Beklagten das „Insolvenzvergleichsverfahren“ eröffnet. Am 28. April 2006 bestätigte das Bezirksgericht Krakau endgültig den im Vergleichsverfahren geschlossenen Vergleich. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe in den Jahren 1999 und 2000 einen baugewerblichen Betrieb im Sinne der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge unterhalten und sei deshalb verpflichtet, für ihre in diesem Zeitraum in die Bundesrepublik Deutschland entsandten Arbeitnehmer Urlaubskassenbeiträge zu zahlen. In Deutschland seien arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen erbracht worden. Das folge aus der Aufstellung Bl. 758 bis 783 d.A.. Danach seien bauliche Arbeiten 1999 in einem Umfang von 24.301 Arbeitstagen und 2000 in einem Umfang von 312.138 Arbeitsstunden und damit jeweils arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden. Auf die Tätigkeiten in Polen komme es nicht an, weil die Beklagte in Deutschland eine selbständige Betriebsabteilung, wenn nicht sogar einen Betrieb unterhalten habe. So habe die Beklagte in den beiden Niederlassungen eigenes Personal, auch Leitungspersonal, beschäftigt, die entsandten Arbeitnehmer seien der Niederlassung Deutschland zugeordnet gewesen, Angebote, Rechnungen, Verträge seien ebenfalls unabhängig von der Zentrale in Polen von Deutschland aus erstellt worden. Zudem habe es selbständige Bilanzen gegeben. Insgesamt handele es sich damit in Deutschland um einen einheitlichen Betrieb bzw eine einheitliche selbständige Betriebsabteilung. Das folge bereits aus dem Umstand, dass die Zweigniederlassung … im Handelsregister eingetragen sei, dieser sei die Zweigniederlassung in … im Klagezeitraum zugeordnet gewesen. Im Übrigen seien sogar auch unter Berücksichtigung der Arbeitsleistungen in Polen bauliche Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden. Im Kalenderjahr 2000 seien in Polen entsprechend der eigenen Aufstellung der Beklagten 762.857 Arbeitsstunden geleistet worden. Von diesen seien 335.494 Stunden auf bauliche Tätigkeiten entfallen. Nichts anderes gelte für das Kalenderjahr 1999.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 445.849,14 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, sie schulde dem Kläger nichts. Zum einen sei sie als Unternehmen in Polen ohnehin nicht zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen verpflichtet, zum anderen führe sie nicht überwiegend bauliche Tätigkeiten durch. Selbständige bauliche Betriebsabteilungen seien in Deutschland nicht vorhanden gewesen .Vielmehr werde der Betrieb einheitlich von Polen aus geleitet. Im Übrigen seien weder in Deutschland noch in Polen arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt worden. In Polen habe sie im Jahre 1999 insgesamt 1.265.574 Arbeitsstunden geleistet. Entsprechend der Aufstellung der erbrachten Leistungen (Anlage B 6 zum Schriftsatz vom 19. Dezember 2002 (Bl. 202 bis 221 d.A.) hätten reine Bauarbeiten nur einen arbeitszeitlichen Umfang von 146.566 Arbeitsstunden ausgemacht. Im Kalenderjahr 2000 habe sie in Polen 762.857 Arbeitsstunden und dabei nur 152.146 Arbeitsstunden im Bausektor erbracht. Der Schwerpunkt ihrer Tätigkeit in Deutschland und Polen liege auf Tätigkeiten in der Metallbranche. Das belegten die einzelnen durchgeführten Projekte und der hohe Anteil von Schlossern und Schweißern, den sie beschäftige.

Das Arbeitsgericht hat mit seinem am 27. Februar 2007 verkündeten Urteil die Beklagte zur Zahlung von € 23.332,95 nebst Zinsen, nämlich Beitragszahlungen für den Zeitraum Januar bis Mai 1999 verurteilt, und die Klage im übrigen abgewiesen.. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 991 bis 1008 389 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil hat der Kläger innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 10. Dezember 2007 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Er meint, bereits aus dem Umstand, dass die Beklagte eine selbständige Betriebsabteilung, wenn nicht einen Betrieb, in Deutschland unterhalten habe, folge, dass diese auch zur Beitragszahlung hinsichtlich des vom Arbeitsgericht abgewiesenen Teils der Klageforderung verpflichtet sei. Im Übrigen habe die Beklagte auch nicht hinreichend dargelegt, dass die in den Jahren des Klagezeitraums in Polen arbeitzeitlich überwiegend erbrachten Tätigkeiten solche seien, die unter den Geltungsbereich der Metalltarifverträge fielen. Die von der Beklagten vorgelegte Aufstellung ermögliche diesen Schluss nicht. Die Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge insoweit schlüssig darzutun sei jedoch Aufgabe der Beklagten. Im Übrigen errechne sich für das Jahr 2000 ohnehin ein Überwiegen baulicher Tätigkeiten der Beklagten auch in Polen.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger weitere € 422.516,19 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen..

Die Beklagte beantragt

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil, wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, weder habe der Kläger ein Überwiegen baulicher Leistungen in Deutschland noch die Existenz einer selbständigen baulichen Betriebsabteilung in Deutschland dargelegt. Im übrigen habe sie im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen, dass in ihrem einheitlichen Gesamtbetrieb arbeitszeitlich überwiegend in beiden Jahren des Klagezeitraums Tätigkeiten ausgeführt worden seien, die unter den fachlichen Geltungsbereich der Metalltarifverträge und damit unter die entsprechende Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung gefallen seien.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze, sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 10. Dezember 2007 Bezug genommen.
Gründe

Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt, sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519,520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache hat die Berufung Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten Zahlung von weiteren € 422.516,19 verlangen.

Dadurch, dass der Kläger im Berufungsrechtszug seine Klage nicht mehr gegen die Beklagte unter der zusätzlichen Bezeichnung „Zweigniederlassung …“, sondern gegen die Beklagte unter ihrer polnischen Anschrift gerichtet hat, hat er die Beklagtenseite nicht ausgewechselt. Eine Zweigniederlassung ist Teil des Unternehmens und als solche nicht parteifähig. Träger des der Zweigniederlassung zugewiesenen Vermögens ist vielmehr der Träger des Unternehmens. Zwar kann ein Unternehmen unter der Firma der Zweigniederlassung verklagt werden. Das ändert jedoch nichts daran, dass prozessual der Unternehmensträger Partei des Rechtsstreites ist und bleibt. Dann steht auch nichts entgegen, wenn der Kläger, zudem, wenn, wie hier, die Zweigniederlassung nicht mehr existent ist, die Klage nunmehr, weiter gegen die nämliche Partei, nur unter dem Sitz der Hauptverwaltung richtet.

Dahinstehen kann, ob das erstinstanzliche Verfahren aufgrund der am 26. März 2003 erfolgten Eröffnung des Insolvenzvergleichsverfahrens in Polen unterbrochen worden war.

Nach § 352 Abs.1 InsO wird durch die Eröffnung des ausländischen Insolvenzverfahrens ein Rechtsstreit unterbrochen, der zur Zeit der Eröffnung anhängig ist und die Insolvenzmasse betrifft. Darauf. ob dieser Tatbestand hier aufgrund der Eröffnung des Insolvenzvergleichsverfahrens gegeben war, kommt es streitentscheidend nicht an. Fraglich ist zwar, ob die vom Arbeitsgericht herangezogenen Bestimmungen polnischen Rechts einschlägig waren. Denn das Konkurs- und Sanierungsgesetz vom 28. Februar 2002 und damit auch dessen Art. 76 ist nach Art. 536 erst am 01. Oktober 2003 in Kraft getreten, während das Insolvenzvergleichsverfahren am 23. März 2003 eröffnet worden ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Die Unterbrechung dauert nämlich nach § 352 Abs.1 InsO nur solange an, bis der Rechtsstreit von einer Person aufgenommen wird, die nach dem Recht des Staats der Verfahrenseröffnung zur Fortführung des Rechtsstreits berechtigt ist, oder bis das Insolvenzverfahren beendet ist. Selbst wenn daher die Eröffnung des Insolvenzvergleichsverfahrens zu einer Unterbrechung des Rechtsstreits geführt hätte, endete diese Unterbrechung bereits während des Verfahrens 1. Instanz. Denn das Insolvenzvergleichsverfahren war, wie auch in der Berufungsverhandlung zwischen den Parteien nicht im Streit stand, am 26. April 2006 und damit noch vor der letzten mündlichen Verhandlung in der 1. Instanz aufgrund der endgültigen Bestätigung des Vergleichs durch das Bezirksgericht Krakow beendet. Prozesshandlungen beider Parteien, die u. U. aufgrund der zeitweisen Unterbrechung des Verfahrens im Verhältnis zum Prozessgegner unwirksam waren, sind jedenfalls nach Beendigung des Insolvenzvergleichsverfahrens nach § 295 Abs. 1 ZPO wirksam geworden.

Rechtsgrundlage für die Zahlungsverpflichtung der Beklagten in Bezug auf die geforderten Urlaubskassenbeiträge für den im Berufungsverfahren noch im Streit stehenden Zeitraum Juni 1999 bis Dezember 2000 ist 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG in der für den Klagezeitraum gültigen Fassung (AEntG aF) in Verbindung mit § 8 Ziffer 15 BRTV/Bau und den einschlägigen Bestimmungen des VTV in den für den Klagezeitraum maßgeblichen Fassungen (VTV v. 12. November 1986 in der für 1999 maßgeblichen Fassung [VTV aF] für 1999, VTV vom 20 Dezember 1999 für 2000).

Die Anwendung des § 1 AEntG aF folgt aus Art. 34 EGBGB. Danach sind Bestimmungen des deutschen Rechts ohne Rücksicht auf das im Übrigen anzuwendende Schuldrecht maßgebend, wenn sie den Sachverhalt zwingend regeln. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht iSv. Art. 34 EGBGB (st. Rspr. vgl. z.B. BAG 28. September 2005 EzA AEntG § 1 Nr. 9; BAG 20. Juli 2004 AP Nr. 18 zu § 1 AEntG). Ohne Bedeutung ist deshalb, dass die Arbeitsverhältnisse der von der Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer polnischem Recht unterlagen. Die Erstreckung der tariflichen Bestimmungen des Urlaubskassenverfahrens in der Bauwirtschaft auf Arbeitgeber mit Sitz in Polen nach § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG in der im Klagezeitraum geltenden Fassung ist wirksam (BAG 28. September 2005 aaO.; BAG 25. Juni 2002 AP Nr. 12 zu § 1 AEntG.). Die Voraussetzungen, die in § 1 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 iVm. Abs. 1 AEntG für die Anwendung der den Beitragseinzug regelnden tariflichen Rechtsnormen aufgestellt sind, werden durch den BRTV, den VTV aF und den VTV erfüllt (st. Rspr., vgl. BAG 28. September 2005 aaO; BAG 20. Juli 2004 aaO. u. 25. Juni 2002 aaO) .

§ 1 AEntG ist rechtswirksam und verstößt weder gegen höherrangiges deutsches Recht noch gegen Europa- und Völkerrecht. Das hat das BAG bereits mehrfach entschieden (vgl .z.B. BAG 20. Juli 2004AP Nr. 18 zu § 1 AEntG ; BAG 25. Januar 2005AP Nr. 21 zu § 1 AEntG, BAG 28. September 2005 aaO.). Dem folgt die Berufungskammer in ständiger Rechtsprechung (vgl. z.B. Kammerurteil v. 04. Oktober 2004 – 16/15 Sa 143/03 – EzAÜG § 3 AEntG Nr.3).

Die Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt. Der Beklagte hat im streitbefangenen Zeitraum überwiegend bauliche Leistungen im Sinne der in § 1 Abs.1 AEntG in Bezug genommenen sozial- und tarifrechtlichen Bestimmungen erbracht, auch die übrigen Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt.

Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend durchgeführt, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer im jeweiligen Kalenderjahr beanspruchen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BSG 15. Februar 2000 – SozR 3 – 4100 § 75 Nr. 3). In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG 26. September 2001 AP Nr.244 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau)

Mit den von ihr im Klagezeitraum in Deutschland ausgeführten Arbeiten erbrachte die Klägerin bauliche Leistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III und gleichzeitig Leistungen, die vom betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Bautarifverträge erfasst werden.

Für die beiden Jahre des Klagezeitraums gilt folgendes:

1999

Nach der unwidersprochen gebliebenen Aufstellung des Klägers in den Anlagen K 1 und K 2 zum Schriftsatz vom 14. August 2006 (Bl. 753 bis 767 d. A.) wurden in diesem Kalenderjahr in Deutschland 37.823 Arbeitstage von Arbeitnehmern der Beklagten mit den in der Aufstellung durchgeführten Tätigkeiten erbracht. Zu den baulichen Leistungen zu rechnen sind sämtliche Rohbauarbeiten. Denn zu den baulichen Leistungen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III zählen alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern (vgl. BAG 05.September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).. Dazu gehören Rohbauarbeiten. Rohbauarbeiten sind alle Arbeiten, die dazu bestimmt sind, einen Rohbau zu erstellen. »Rohbau« ist nach allgemeinem Sprachgebrauch der nur aus rohen Mauern (ohne Putz und Innenausbau) bestehende Bau (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 1074), Weiter den baulichen Tätigkeiten zuzurechnen sind Isolierungsarbeiten an Gebäuden, Fassadenvollwärmeschutzarbeiten, Maurer- und Betonsanierungsarbeiten, Trockenbauarbeiten, Sanitätsinstallations- und Maler- und Tapeziererarbeiten, Dachdecker- und Spenglerarbeiten, Eisenflechtarbeiten, Montagearbeiten von Baufertigteilen, Wärmedämmarbeiten, Dach- und Wandverkleidungen, Heizungsinstallationsarbeiten. Alle diese Arbeiten sind nämlich dazu bestimmt, ein Bauwerk zu erstellen und zudem in § 1 Abs.2 Abschn. V VTV aF ausdrücklich genannt (Nr. 9, 40, 23 5, 37), jedenfalls aber der allgemeinen Bestimmung des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV aF zuzurechnen. Auf diese Arbeiten entfielen zusammen insgesamt 24.301 Arbeitstage und damit mehr als die Hälfte der Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland. Soweit die Beklagte Tätigkeiten, bei denen der Werkstoff Metall verwendet worden ist, nicht zu den baulichen Tätigkeiten rechnen will, übersieht sie, dass die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes auf den verwendeten Werkstoff nicht abheben.

2000

Unstreitig fielen insgesamt 497.728 Arbeitsstunden in Deutschland an. Bauliche Arbeiten wurden vom Betrieb der Beklagten arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt. Nicht den baulichen Arbeiten zuzurechnen sind die in der Aufstellung des Klägers (Anlage K 4 zum Schriftsatz vom14. August 2006 Bl. 772 bis 783) mit „-BRTV/Bau“ gekennzeichneten Arbeiten. Diese machen 185.590,5 Arbeitsstunden aus und damit weit weniger als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit der Beklagten in Deutschland in diesem Kalenderjahr. Alle übrigen Arbeiten gehören entsprechend den Ausführungen zum Kalenderjahr 1999 zu den baulichen im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III und § 1 Abs.2 VTV:

Auf die Art der Tätigkeit der Beklagten außerhalb Deutschlands kommt es streitentscheidend nicht an.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum in Deutschland eine bauliche Organisationseinheit, die nicht nur als selbständige Betriebsabteilung, sondern als Betrieb zu qualifizieren ist.

Im Einzelnen gilt:

Betrieb im Sinne von § 1 Abs.1 SGB III ist auch eine bauliche Betriebsabteilung (vgl. BAG 25. Januar 2005 aaO; BAG 28. September 2005 aaO). Jedenfalls eine solche bauliche Betriebsabteilung unterhielt der Beklagte im Klagezeitraum in Deutschland.

Eine Betriebsabteilung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 21 zu § 1 AEntG) . Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (BAG 25. Januar 2005 aaO; BAG 24. November 2004 AP Nr.12 zu § 61 ArbGG 1979; BAG 28. September 2005 EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr.123) . Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung dabei nicht (BAG 28. Juli 2004 AP Nr 268 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 13. Mai 2004 AP Nr.265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Danach existierte im Klagezeitraum jedenfalls eine (selbständige) bauliche Betriebsabteilung der Beklagten in Deutschland.

Das folgt bereits daraus, dass die Klägerin im Klagezeitraum sowohl in … wie in … eine eingetragene Zweigniederlassung unterhielt, wobei zwischen den Parteien unstreitig ist, dass die Niederlassung in … der in … zugeordnet war. Die Voraussetzung einer für Außenstehende wahrnehmbaren räumlichen und organisatorischen Abgrenzung vom Gesamtbetrieb ist bei Eintragung einer Zweigniederlassung ins Handelsregister erfüllt. Eine gewisse Selbständigkeit ist wesentliches Merkmal einer Zweigniederlassung. Eine Zweigniederlassung bildet einen eigenen, von der Hauptniederlassung zu unterscheidenden selbständigen Mittelpunkt der Geschäfte und ist ein abgesonderter Teil des Gesamtunternehmens (BAG 25. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG).

An der Eintragung der Zweiniederlassung ins Handelregister muss sich die Beklagte festhalten lassen, ohne dass es darauf ankommt, ob und inwieweit ein vom übrigen Unternehmensbereich der Beklagten verselbständigter Leistungsapparat vorhanden war. Das folgt aus § 15 HGB.

Nach § 15 Abs. 3 HGB begründet eine einzutragende und falsch veröffentlichte Tatsache zu Lasten desjenigen, der sie eintragen zu lassen hatte, ein Vertrauen Dritter, soweit diese die Unrichtigkeit nicht kannten. Eine juristische Person hat die Errichtung einer Zweigniederlassung zum Handelsregister anzumelden, diese ist auch veröffentlichungspflichtig (§ 13 Abs. 1 und 6 Nr. 1, 1. Alt. HGB iVm. §§ 13d, 13e und 13g HGB). Dementsprechend hat die Beklagte ihre Niederlassungen angemeldet. Damit kann sich jeder Dritte darauf berufen, dass tatsächlich eine Zweigstelle mit der gesetzlich vorausgesetzten Selbständigkeit besteht (vgl. BAG 25. Januar 2005 aaO.) Die Registereintragung einer Zweigniederlassung hat den Zweck, die Verhältnisse möglichst deutlich wiederzugeben (BGH 21. März 1988 BGHZ 104, 61). Es ist deshalb zugunsten des Klägers davon auszugehen, dass in der Zweigniederlassung tatsächlich selbständig Geschäfte geführt werden. Angesichts der überwiegenden Durchführung von Bauleistungen und des eingetragenen Geschäftszwecks, der sich auch auf Bauleistungen bezieht, konnte es sich dabei nur um eine selbständige Bauabteilung handeln,

Die Beklagte wird auch von dem für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst. Denn eine Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) greift nicht ein.

Nach der Bekanntmachung vom 17. Januar 2000 (BAnz. Nr. 20 vom 29.Januar 2000) enthielt die AVE des VTV unter I u.a. folgende Einschränkung

Die AVE erstreckt sich nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland oder Ausland, die unter einen der im Anhang abgedruckten fachlichen Geltungsbereiche der am 1. Juli 1999 (Stichtag) geltenden Tarifverträge der holz- und kunststoffverarbeitenden Industrie, der Sägeindustrie und übrige Holzbearbeitung, der Steine- und Erdenindustrie, der Mörtelindustrie, der Transportbetonindustrie, der Chemischen oder kunststoffverarbeitenden Industrie oder der Metall- und Elektroindustrie fallen.

Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie ist im Anhang wie folgt umschrieben:

Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen – ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe – folgende Fachzweige:

1. Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich Halbwerkzeuge), NE-Metaller¬zeugung (einschließlich -halbwerkzeuge), Eisen-, Stahl- und Tempergießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei und Schmiederei, Stahl- und Leichtmetallbau; Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech – und Metallwaren;

nur soweit sie aus Metall gefertigt sind:

Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckware;

2. Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;

3. Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen.

Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt.

Diese Einschränkung ist für die Beklagte nicht einschlägig selbst wenn man davon ausgeht, dass von der Beklagten unter Einrechnung der in Polen durchgeführten Tätigkeiten arbeitszeitlich überwiegend Arbeiten durchgeführt worden sind, die unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge für die Metallindustrie fallen.

Ob hinsichtlich der Frage, ob die Einschränkung der AVE zum Zuge kommt, es allein auf die Tätigkeiten ankommt, die der Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland durchführt oder ob auch auf die Tätigkeiten des Arbeitgebers im Ausland abzustellen ist, ist fraglich.

Nach der Rechtsprechung des BAG soll es unter der Geltung des AEntG aF für die Prüfung, ob die Voraussetzungen der Einschränkung für die Metall- und Elektroindustrie erfüllt sind, auch dann auf die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Ausland durchgeführten Tätigkeiten ankommen; wenn in Deutschland eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhalten wird, diese aber in den im Ausland unterhaltenen Betrieb eingegliedert ist (vgl. BAG 25. Januar 2005 aaO.).

Begründet wird dies damit, dass der fachliche Geltungsbereich der im Anhang zur AVE inhaltlich wiedergegebenen Tarifverträge der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie – anders als der des BRTV und des VTV – nur auf “Betriebe” abhebt und fachfremde Betriebsabteilungen, auch solche, die nicht selbständig sind, nicht ausnimmt. Anderes folge auch nicht daraus, dass die selbständige Betriebsabteilung ausdrücklich in I (1) der AVE-Einschränkung erwähnt ist. Denn daraus ergebe sich lediglich, dass hinsichtlich jeder selbständigen Betriebsabteilung zu prüfen sei, ob diese unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie, wie sie in die AVE-Einschränkung aufgenommen wurden, falle. § 1 Abs.4 AEntG aF führe zu keinem anderen Ergebnis, weil diese zum 01. Januar 2004 aufgehobene Bestimmung auch für vorangehende Zeiten nicht angewendet werden könne. Das überzeugt nicht. Unterhält ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland eine selbständige bauliche Betriebsabteilung, so kommt die AVE-Einschränkung für die Metallindustrie ihm nur dann zugute, wenn die von dieser selbständigen Betriebsabteilung durchgeführten Tätigkeiten unter die Metalltarifverträge fallen (vgl. Kammerurteil v. 05. April 2004 – 16 Sa.1504 /03 EzAÜG § 1 AEntG Nr.23)

Richtig ist, dass es eine Frage der Auslegung der jeweiligen tariflichen Geltungsbereichsnormen ist, ob der Tarifvertrag auch fachfremde selbständige Betriebsabteilungen erfassen will, und ebenso richtig ist, dass der Geltungsbereich der im Anhang zur AVE-Einschränkung abgedruckten Metalltarifverträge allgemein „Betriebe“ erfasst und fachfremde selbständige Betriebsabteilungen nicht ausnimmt. Daraus folgt jedoch nicht, dass ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der dort einen Betrieb der Metallindustrie und in Deutschland eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhält, unter die AVE-Einschränkung fällt. Dieser Annahme widerstreitet nämlich ein am Normzweck des § 1 AEntG und an den gesetzlich normierten Wirkungen einer AVE orientiertes Verständnis der Einschränkungsklausel. Denn Regelungsgegenstand des § 1 AEntG und der AVE der Bautarifverträge ist nur die Festlegung der Voraussetzungen, unter denen ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der durch entsandte Arbeitnehmer in Deutschland bauliche Leistungen erbringt, von den bautariflichen Bestimmungen erfasst wird.

Gesetzliche Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass von diesem Arbeitgeber mit Hilfe entsandter Arbeitnehmer bauliche Tätigkeiten in Deutschland durchgeführt werden.

Erbringt ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Ausland überwiegend bauliche Leistungen und werden von diesem Arbeitgeber gleichzeitig nichtbauliche Leistungen im Inland durch entsandte Arbeitnehmer durchgeführt, erstrecken sich die tariflichen Vorschriften des Baugewerbes nicht über § 1 AEntG auf die in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer. Das resultiert aus dem Zweck der gesetzlichen Bestimmung des § 1 AEntG. Durch diese sollen bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen lohnbedingte Wettbewerbsvorteile ausländischer Konkurrenten in den lohnintensiven Bereichen von Bau- und Montageleistungen durch eine Angleichung wesentlicher materieller Arbeitsbedingungen beseitigt werden. Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die nur im Ausland, nicht aber in Deutschland, baugewerbliche Leistungen erbringen, stehen mit ihren in Deutschland erbrachten Leistungen in keinerlei Wettbewerb zu inländischen baugewerblichen Unternehmen. Eine Angleichungsnotwendigkeit der Arbeitsbedingungen dieser Arbeitnehmer an die des Baugewerbes besteht auch im Hinblick auf den Schutz dieser Arbeitnehmer nicht, weil baugewerbliche Arbeiten von Arbeitnehmern in Deutschland gar nicht, auch nicht zum Teil, durchgeführt werden. (vgl. Kammerurteil v. 23. Oktober 2006 – 16 Sa 527/06 – NZA-RR 2007, 234).

Erbringt ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland in Deutschland bauliche Tätigkeiten, reicht das allein freilich noch nicht aus, um über § 1 AEntG aF die Geltung der bautariflichen Bestimmungen zu begründen. Weitere Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen an den Kläger verpflichtet ist, ist nach § 1 AEntG aF vielmehr, dass der Betrieb überwiegend Bauleistungen im Sinne des § 211 Abs.1 SGB III erbringt. Betrieb ist die arbeitstechnische Organisationseinheit, die der Arbeitgeber unterhält, ohne dass es darauf ankommt, ob diese im Ausland oder Inland gelegen ist. Werden daher von einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im einheitlich strukturierten Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nichtbauliche Leistungen erbracht, so finden die bautariflichen Vorschriften, auch wenn bauliche Tätigkeiten in Deutschland durchgeführt werden, keine Anwendung, es sei denn, die Merkmale einer (selbständigen) baugewerblichen Betriebsabteilung sind gegeben.

Schließlich ist es erforderlich, dass der Arbeitgeber, der einen baulichen Betrieb oder eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhält und in Deutschland bauliche Tätigkeiten mit entsandten Arbeitnehmern erbringt, mit seiner Organisationseinheit (Betrieb oder selbständige Betriebsabteilung) von der AVE der Bautarifverträge erfasst wird. Erfassen kann die AVE dabei freilich nur die Organisationseinheit, von der die in Deutschland durchgeführten baulichen Tätigkeiten verrichtet werden.

Eine AVE bewirkt, dass die Rechtsnormen des entsprechenden Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich auch die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer und Arbeitgeber erfassen (§ 5 Abs.4 TVG). Den Geltungsbereich eines Tarifvertrages erweitern kann die AVE dagegen nicht. Da sowohl der BRTV/Bau wie der VTV aF/VTV räumlich für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland gelten und betrieblich für Betriebe – einschließlich selbständiger Betriebsabteilungen – des Baugewerbes, werden von den Tarifverträgen nur Arbeitgeber erfasst, die in Deutschland einen Betrieb (oder eine selbständige Betriebsabteilung) unterhalten und nur Arbeitnehmer, die einem in Deutschland gelegenen Betrieb oder einer selbständigen Betriebsabteilung zuzuordnen sind (vgl. Kammerurteile vom 30. November 1992 – 16 Sa 870/92 u. vom 24. Januar 2000 – 16 Sa 914/99). Die AVE der Bautarifverträge erweitert den Kreis der Adressaten des Tarifvertrages nämlich lediglich dadurch, dass sie die Rechtsnormen der Tarifverträge auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer und Arbeitgeber erstreckt. Eine Einschränkung der AVE wiederum bewirkt, dass bestimmte von der AVE sonst (also ohne Einschränkung) erfasste Arbeitgeber und Arbeitnehmer von der Erstreckungswirkung ausgenommen sind.

Daraus folgt:

Für Arbeitgeber, die in Deutschland keinen Betrieb (und keine selbständige bauliche Betriebsabteilung) unterhalten, vermag allein die AVE der Bautarifverträge die Geltung der Bautarifverträge für entsendende Arbeitgeber und entsandte Arbeitnehmer nicht zu begründen. Denn derartige Arbeitgeber werden bereits nicht vom räumlichen Geltungsbereich der Tarifverträge erfasst. Rechtsgrund für die Geltung der für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge ist für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die von diesen entsandten Arbeitnehmer vielmehr allein die gesetzliche Bestimmung des § 1 AEntG und die mit ihr vorgenommene Erstreckung der Geltung der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifnormen auf solche Arbeitsvertragsparteien.

Dieser rechtliche Hintergrund ebnet den Weg für ein Verständnis des Inhalts von Einschränkungen der AVE im Hinblick auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und die von diesen beschäftigten, nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer. Auf Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, die in Deutschland bauliche Tätigkeiten durch entsandte Arbeitnehmer ausführen und eine Organisationseinheit (Betrieb oder selbständige Betriebsabteilung) unterhalten, von der überwiegend bauliche Tätigkeiten durchgeführt werden, erstrecken sich die tariflichen Bestimmungen des Baugewerbes nicht, wenn die maßgebliche bauliche Organisationseinheit (Betrieb oder selbständige Betriebsabteilung) gleichzeitig unter eine Einschränkungsklausel fällt. Nur insoweit macht die Einschränkung nämlich Sinn. Ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland, der im Ausland überwiegend Tätigkeiten durchführt, die sowohl von den Bautarifverträgen wie von denen der Metallindustrie erfasst werden, wird nämlich nicht wegen der Einschränkung der AVE der deutschen Bautarifverträge von diesen nicht erfasst. Vielmehr gelten diese Tarifverträge deshalb nicht für ihn in Bezug auf die Tätigkeit im Ausland, weil die Geltung der Tarifverträge sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland beschränkt und es gesetzliche Regelungen einer Erstreckung dieser Normen in das Ausland hinein nicht gibt. Regelungsgegenstand der AVE-Einschränkung für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland kann vielmehr nur der Bereich der Tätigkeit dieser Arbeitgeber sein, der über die Erstreckungsnorm des § 1 AEntG auch erfasst werden kann. Das ist die Erbringung baulicher Leistungen durch Arbeitgeber mit Sitz im Ausland durch entsandte Arbeitnehmer in Deutschland, soweit ein Betrieb oder eine selbständige Betriebsabteilung vorhanden ist, von der überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht werden. Nur auf diese bauliche Organisationseinheit kann sich dann auch die AVE-Einschränkung beziehen.

Mit anderen Worten: Nur ein Betrieb oder eine gesetzlich gleichgestellte selbständige bauliche Betriebsabteilung, der die in Deutschland durchgeführten baulichen Tätigkeiten zuzuordnen sind, ist Regelungsgegenstand der AVE-Einschränkung. Darauf, ob die in den Einschränkungsnormen genannten tariflichen Geltungsbereiche selbständige fachfremde Betriebsabteilungen erfassen oder ausnehmen, kommt es nicht an, weil Bezugsobjekt der Einschränkungsklausel nur und ausschließlich die in Deutschland im Rahmen einer überwiegend baulich ausgerichteten Organisationseinheit (Betrieb oder selbständige Betriebsabteilung) durchgeführten Arbeiten sein können und sind.

Bestätigt wird dieses Ergebnis dadurch, dass die Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlichkeit der Bautarifverträge vom 24. Februar 2006 (BAnz Nr. 71 v. 11. April 2006 S. 2729ff) in Anhang I nunmehr in Satz 2 bestimmt:

Als Betriebe im Sinne dieses Anhangs gelten in jedem Fall auch selbständige Betriebsabteilungen

Weil der Anhang I im übrigen unverändert geblieben ist, kann das nur so gedeutet werden, dass durch diese Neufassung kein neuer Rechtszustand geschaffen, sondern lediglich das ohnehin zutreffende Verständnis der alten Fassung verdeutlicht werden sollte.

Selbst wenn man jedoch der Rechtsprechung des BAG folgt und davon ausgeht, die Einschränkung der AVE komme nicht bereits dann zum Tragen, wenn die in Deutschland tätigen Arbeitnehmer einer selbständigen baulichen Betriebsabteilung zuzurechnen sind, ändert sich nichts daran, dass die Beklagte dem Kläger die Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen auch für den Zeitraum Juni 1999 bis Dezember 2000 schuldet. Denn die Beklagte muss sich nicht nur wegen § 15 HGB daran festhalten lassen, dass sie in Deutschland eine selbständige (bauliche) Betriebsabteilung unterhielt. Tatsächlich unterhielt sie sogar einen Betrieb im tariflichen Sinne. Denn die Zweigniederlassung … war nicht in den übrigen Betrieb der Beklagten eingegliedert, sondern eine eigene selbständige arbeitstechnische Organisationseinheit.

§ 1 AEntG findet auch dann Anwendung, wenn ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland einen Betrieb in Deutschland unterhält und von diesem mit Hilfe nach Deutschland aus dem Ausland entsandter Arbeitnehmer ausführt. Die Norm verlangt nicht, dass ein solcher Arbeitgeber in Deutschland keinen Betrieb unterhält.

Mit der Formulierung „Arbeitgeber mit Sitz im Ausland“ verweist § 1 Abs.1 AEntG auf den Ort, an dem der Rechtsträgers, der einen (baugewerblichen) Betrieb unterhält und der Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, seinen Sitz hat. Dem entspricht der erkennbare Zweck der Norm. Durch sie soll erreicht werden, dass über Art. 34 EGBGB die bezeichneten tariflichen Vorschriften zwingend gelten. Das wäre, unbeschadet des Umstandes, dass in Deutschland ein baugewerblicher Betrieb existiert, sonst nicht der Fall, weil für die Arbeitsverhältnisse entsandter Arbeitnehmer regelmäßig ausländisches Recht gilt, so dass ohne die Erstreckungsnorm des § 1 AEntG die für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge keine Anwendung fänden (vgl. BAG 09. Juli 2003 AP Nr. 261 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau), Die Beklagte ist eine juristische Person polnischen Rechts. Nach ungeschriebenem deutschem Kollisionsrecht wird der Sitz von juristischen Personen durch den Ort des effektiven Verwaltungssitzes bestimmt (vgl. Palandt/Helderich, BGB, 63. Aufl. 2004, Anhang zu EGBGB 12 (IPR) Rz 3, 22). Der effektive Verwaltungssitz ist der Ort, von dem aus die Verwaltung tatsächlich erfolgt, also der Ort, an dem die tatsächliche Willensbildung der Gesellschaft stattfindet und von dem aus die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (vgl. BGHZ 97, 269, 272). Das ist hier Polen.

Die Beklagte unterhielt in Deutschland im Klagezeitraum einen Betrieb.

Bei der Ermittlung des betrieblich-fachlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrages ist, soweit sich im Tarifvertrag keine abweichenden Anhaltspunkte finden, vom herkömmlichen Betriebsbegriff auszugehen (vgl. BAG 25. Januar 2006 AP Nr.22 zu § 1 TVG Tarifverträge. Großhandel). Solche abweichenden Anhaltspunkte gibt es im VTV, abgesehen von der Gleichstellung einer selbständigen Betriebsabteilung mit einem Betrieb (§ 1 Abs.2 Abschn. VI Unterabs. 1 VTV aF/VTV) nicht. Deshalb ist unter „Betrieb“ im bautariflichen Sinne und im Sinne der Einschränkung der AVE die organisatorische Einheit zu verstehen, innerhalb derer der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Mitarbeitern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mitteln bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt, die sich nicht in der Befriedigung von Eigenbedarf erschöpfen (BAG 3. Dezember 2003 – 10 AZR 107/03 -; BAG 26. April 1989 AP Nr. 115 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau Nr. 115; BAG 26. September 2005 NZA 2006, 379) . Dieser Begriff des Betriebes deckt sich mit dem in § 211 Abs. 1 Satz 1 SGB III gebrauchten Betriebsbegriff (BAG 25. Januar 2005 aaO).

Da zur Erfüllung der Merkmale eines „Betriebes“ das Vorhandensein einer organisatorischen Einheit erforderlich ist und unter Organisation nichts anderes ist als ein “Teil eines gegliederten Ganzen” (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 134), bzw., betriebswirtschaftlich, eine “ordnende Gestaltung” (vgl. Schneck, Lexikon der Betriebswirtschaft, 6. Aufl. 2003 S.768), verstanden wird, liegt ein Betrieb dann vor, wenn die vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden. Das erfordert die Steuerung durch einen einheitlichen Leitungsapparat

Für die Abgrenzung zwischen Betrieb und Betriebsabteilung ist dabei der Grad der Verselbständigung entscheidend. Dieser kommt im Umfang der Leistungsmacht zum Ausdruck. Während es für die Betriebsabteilung ausreicht, dass in der organisatorischen Einheit überhaupt eine den Einsatz der Arbeitnehmer bestimmende Leistung vorhanden ist, muss im Betrieb die ausgeübte Leitungsmacht weitgehend verselbständigt sein.

So war es im Klagezeitraum bezüglich der von der Beklagten in Deutschland erbrachten Tätigkeiten. Diese sind einem von der Beklagten in Deutschland unterhaltenen Betrieb zuzuordnen. Das folgt aus dem unstreitigen Sachverhalt.

Unerheblich ist, ob von der Beklagten in Deutschland Tätigkeiten durchgeführt worden sind, die einen gänzlich anderen arbeitstechnischen Zweck verfolgten als die in Polen durchgeführten. Auch wenn von einem Unternehmen lediglich nur ein einziger arbeitstechnischer Zweck verfolgt wird, können verschiedene Betriebe vorhanden sein, nämlich dann, wenn einzelne Organisationseinheiten selbständig dezentral gelenkt werden. Nichts anderes gilt, wenn von einem Unternehmen unterschiedliche arbeitstechnische Zwecke verfolgt werden. Auch diese Zweckverfolgung kann dezentral und so organisiert sein, dass selbständige Organisationseinheiten vorhanden sind, bei denen es sich jeweils (wiederum) um Mischbetriebe handelt.

Die Merkmale eines Betriebes der Beklagten in Deutschland lagen im Klagezeitraum vor.

Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum in … eine ins Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung, der die Niederlassung in … unstreitig organisatorisch zugeordnet war. Damit existierte in Deutschland ein nach außen erkennbarer räumlich vom übrigen Unternehmen und arbeitstechnischen Betätigungsfeld der Beklagten abgesonderter Teil des Gesamtunternehmens der Beklagten.

Die Tätigkeiten in Deutschland wurden auch von einer eigenen Personaleinheit, nämlich eigenem, speziell der Tätigkeit in Deutschland zuzuordnendem Personal mit Hilfe der insoweit erforderlichen sachlichen Arbeitsmittel durchgeführt.

Ein steter Arbeitnehmeraustausch bezüglich der in Polen und der in Deutschland durchgeführten Arbeiten war aufgrund der räumlichen Entfernung ausgeschlossen. Ob die Arbeitnehmer vor ihrem Einsatz in Deutschland bereits oder nach ihrer Rückkehr wieder in Polen beschäftigt waren bzw. werden, ist ohne Belang. Merkmal eines Betriebes ist nicht der ausschließliche Einsatz bestimmter Arbeitnehmer in dieser Einheit. Vielmehr sind die Arbeitnehmer der arbeitstechnischen Organisationseinheit „Betrieb“ zuzuordnen, wenn sie, wie hier, für bestimmte Zeit, von den übrigen räumlich getrennt, bestimmte, in der Arbeitseinheit anfallende Tätigkeiten ausüben. Deshalb spielt es auch keine Rolle, ob die Personalverwaltung bezüglich der entsandten Arbeitnehmer auch nach der Entsendung zentral von Polen aus erfolgte. Denn wenn in Deutschland eine als Betrieb zu qualifizierende Organisationseinheit existierte, die die Tätigkeiten in Deutschland steuerte, waren die Arbeitnehmer, die die entsprechenden Tätigkeiten auszuführen hatten, für die Zeit der Entsendung Teil dieser arbeitstechnischen Organisationseinheit. Davon geht die Rechtsprechung für eine selbständige Betriebsabteilung seit jeher aus, für einen Betrieb kann nichts anderes gelten, weil beide sich nur durch das Maß der Selbständigkeit der Leitung unterscheiden. In Deutschland wurden die Tätigkeiten der Beklagten mittels einer eigenen Leitungsebene auch nicht nur disponiert, also einzelfallbezogen koordiniert, sondern dauerhaft zielbezogen geordnet.

Diese zur Erfüllung der Merkmale eines „Betriebes“ erforderliche organisatorischen Verselbständigung der Tätigkeit der Beklagten in Deutschland gegenüber dem Hauptsitz der Beklagten in Polen wird durch verschiedenes belegt:

Bereits die Eintragung einer Zweigniederlassung … ins Handelsregister deutet in die Richtung, dass in Deutschland ein eigener Betrieb der Beklagten vorhanden war. Denn das Vorhandensein einer Zweigniederlassung weist darauf hin, dass ihre arbeitsorganisatorische Organisation im Verhältnis zur Hauptniederlassung ein selbständiger Betrieb ist (vgl. Richardi BetrVG 7. Aufl 1998 § 4 Rz 10). Wie bereits ausgeführt, muss eine Zweigniederlassung gegenüber der Hauptniederlassung weitgehend verselbständigt sein und es muss möglich sein, sie ohne die Hauptniederlassung selbständig weiterzuführen. Denn eine Zweigniederlassung bildet einen eigenen von der Hauptniederlassung zu unterscheidenden selbständigen Mittelpunkt der Geschäfte (BayObLG 11. Mai 1979 DB 1979, 1936).

Es existierte auch tatsächlich eine eigene Leitungsebene für die in Deutschland durchgeführten Tätigkeiten.

In Deutschland war Personal vorhanden, das die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland koordinierte. Unstreitig waren in der Zweigniederlassung … ein Geschäftsführer und stellvertretender Geschäftsführer, ein technischer Leiter und eine Buchhalterin vorhanden, in … ein stellvertretender Geschäftsführer. Dabei handelte es sich bei dem Geschäftsführer, im Jahre 1999 Herr K. im Jahre 2000 Herr H., um Personen, die im Hinblick auf die Tätigkeit der Beklagten in Deutschland Leitungsfunktionen wahrnahmen. Das belegt der Umstand, dass beide als „Geschäftsführer“ fungierten, was nichts anderes bedeuten kann, als dass sie die Geschäfte leiteten, die die Beklagten in Deutschland mit der Durchführung werkvertragliche geschuldeter Leistungen erbrachte. Jedenfalls ist der Umstand, dass Leistungspersonal vorhanden war, ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass dieses Leistungspersonal für die Personaleinsatz- und –bedarfsplanung hinsichtlich der Arbeiten verantwortlich war, die der Niederlassung zugeordnet waren.

Bestätigt wird das im Übrigen durch die von der Beklagten vorgelegte Arbeitsordnung (Übersetzung Bl. 863 bis 869 d. A). Dort ist nämlich ausdrücklich niedergelegt, dass jede Bauleistung, die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland realisiert wird, dem Geschäftsführer der Niederlassung Deutschland unterliegt (§ 2 der Arbeitsordnung). Das kann nichts anderes bedeuten, als dass dieser insoweit umfassend zuständig ist. Nimmt man hinzu, dass die für den jeweiligen Vertrag zuständigen Projektleiter zur Gewährung von Freizeit berechtigt waren (§ 4 Nr. 6 Arbeitsordnung) und zudem der Geschäftsführer der jeweiligen Niederlassung auch Disziplinarvorgesetzter der entsandten Arbeitnehmer war (§ 7 Nr.3 der Arbeitsordnung), so zeigt dies hinreichend deutlich, dass für die entsandten Arbeitnehmer der Beklagten die in Deutschland vorhandenen Verantwortlichen der Zweigniederlassung … im Hinblick auf die Durchführung der arbeitsvertraglichen geschuldeten Dienstleistungen die maßgeblichen Personen waren. Denn diese konnten im Hinblick auf die Durchführung der Tätigkeiten durch die Arbeitnehmer nicht nur Entscheidungen Dritter weitergeben, sondern selbst treffen.

Dass es sich bei dem in Deutschland in den Niederlassungen … und … tätigen Personal um eine gegenüber der Hauptniederlassung der Beklagten in Polen verselbständigten, für die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland zuständigen Leistungsapparat handelte, zeigt darüber hinaus auch das von der Beklagten selbst im Schreiben vom 14. Mai 2001an den Kläger gegebene Organisationsschema. Dort ist nämlich von einer „Niederlassung Deutschland“ die Rede, der die beiden Zweigniederlassungen zugeordnet sind. Das belegt, dass auch aus der Sicht der Beklagten die Tätigkeit der Beklagten in Deutschland als organisatorisch verselbständigt bewertet wurde. Nimmt man hinzu, dass unstreitig sämtliche Korrespondenz der Beklagten mit dem Kläger über die Zweigniederlassung … erfolgte, so weist das deutlich und unmissverständlich in die Richtung, dass die Beklagte ihr Tätigkeitsfeld in Deutschland so strukturiert hatte, dass dieses von einer eigenen personellen Leitungsebene gesteuert wurde, die der Zentrale in Polen gegenüber im Hinblick auf die Art der Durchführung der Arbeiten in Deutschland und damit in Bezug auf die arbeitstechnische Realisierung der in Deutschland zu erfüllenden Werkverträge verselbständigt war.

Erhebliches hat die Beklagte dem nicht entgegengesetzt.

Angesichts der unbestrittenen Tatsachen, die in ihrer Zusammenfassung hinreichende Indizien für das Vorhandensein einer auf die Tätigkeit in Deutschland bezogenen selbständigen Organisationseinheit der Beklagten (= Betrieb) im Klagezeitraum sind, oblag es der Beklagten ihrerseits Tatsachen vorzutragen, die eine abweichende Würdigung tragen können. Das folgt aus § 138 Abs.2 ZPO. Weil der Kläger mangels Einblicksmöglichkeiten in die organisatorische Binnenstruktur der Beklagten nicht mehr vortragen kann als – hier zudem unstreitige – Indizien, die den Schluss auf einen von der Beklagten in Deutschland unterhaltenen Betrieb zulassen, genügt er seiner prozessualen Darlegungslast, wenn er solche Tatsachen vorbringt. Dazu muss sich die Beklagtenseite nach § 138 Abs.2 ZPO erklären und zwar mit substantiiertem Vorbringen zu ihrer betrieblichen Organisation. Denn sie kennt ihre Organisation, hierzu vorzutragen ist ihr auch zumutbar, weil sie wegen des bereits hinreichenden Vortrages der Klägerseite insoweit nicht Gefahr laufen kann, dem Kläger erst die Tatsachen zu liefern, die dieser für einen Prozesssieg benötigt.

Solchen Vortrag hat die Beklagte nicht gehalten.

Soweit die Beklagte vorgebracht hat, die Niederlassung in … führe mit einer eigenen Belegschaft „ihr eigenes Dasein, das von den Werkvertragsvorhaben der Beklagten losgelöst ist“ (Schriftsatz vom 30. September 2003, Bl 346 bzw. 382 d.A.), ist dieser Vortrag zu unbestimmt und undurchsichtig. Nach der Handelsregistereintragung war Gegenstand der Zweigniederlassung … u.a. die Ausführung von Bau- und Montageleistungen. Werkverträge der Beklagten in Deutschland wurden unstreitig unter der Bezeichnung der Zweigniederlassung abgeschlossen, sämtliche Korrespondenz über die Tätigkeiten der Beklagten in Deutschland über die Zweigniederlassung abgewickelt. Wie bzw. inwieweit dann die Tätigkeit der Zweigniederlassung … von den Werkvertragsvorhaben der Beklagten „losgelöst“ gewesen sein soll, erschließt sich nicht. Dass es sich bei der Zweigniederlassung der Beklagten um nicht mehr als eine Werbeabteilung der Beklagten gehandelt hat, behauptet diese selbst nicht. Dann wird durch das vage Vorbringen auch nicht die sich aus den übrigen Anhaltspunkten ergebende Schlussfolgerung in Frage gestellt, dass die Zweigniederlassung der Beklagten in … die zentrale Einheit war, von der aus die arbeitstechnischen Aktivitäten der Beklagten in Deutschland selbständig gelenkt wurden.

Nichts anderes gilt hinsichtlich des Vortrages der Beklagten, die personelle und technische Aufsicht hinsichtlich der einzelnen Bauvorhaben habe bei der Exportabteilung in Polen gelegen.

Bereits der Umstand, dass in … ein technischer Leiter vorhanden war, spricht dagegen, dass die technische Leitung, was immer man darunter verstehen mag, allein in Polen lag. Soweit die Beklagte insoweit vorgebracht hat, es habe sich in … nicht um eine eigentliche technische Leistung, sondern um Arbeiten im Zusammenhang mit der Projektanbahnung gehandelt, ist ihr Vortrag undurchsichtig und damit ebenfalls zu unbestimmt. Zur Durchführung baulicher Arbeiten gehört notwendigerweise auch die Planung der Durchführung von Projekten. Eine solche kann sich ohne weiteres auch in die konkrete arbeitstechnische Leitung und damit die Durchführung erstrecken. Dass die Entscheidung, ob bestimmte Projekte überhaupt durchgeführt werden sollten, von Polen aus getroffen worden ist, mag sein, ist jedoch unerheblich. Denn dies ist eine Frage, die den wirtschaftlichen und damit unternehmerischen, nicht aber den arbeitstechnischen Sektor betrifft.

Soweit die Beklagte darauf verweist, sie habe jeweils aus Polen entsandte Bauleiter eingesetzt, die die jeweiligen Werkvertragsvorhaben in Deutschland beaufsichtigten, ist auch das unerheblich. Insoweit gilt nichts anderes als für die gewerblichen Arbeitnehmer. Diese Bauleiter wurden, nicht anders als gewerbliche Arbeitnehmer, für die entsprechenden Bauvorhaben nach Deutschland entsandt. Dass diese Entsendung von Polen aus erfolgte, versteht sich von selbst. Das ändert jedoch nichts daran, dass diese Bauleiter mit der Entsendung nach Deutschland, nicht anders als die gewerblichen Arbeitnehmer, der in Deutschland gelegenen arbeitstechnischen Organisationseinheit, nämlich der Zweigniederlassung in …, zuzuordnen waren. Soweit sie die technische Aufsicht über die einzelnen Bauvorhaben in Deutschland wahrnahmen, folgt daraus, mangels Vortrages der Beklagten zu den entsprechenden Kompetenzen nicht, dass die jeweiligen konkreten Bauvorhaben ihrerseits aus der Tätigkeit der Beklagten in Deutschland aus- und der Hauptniederlassung zugeordnet worden waren. Für das Gegenteil spricht vielmehr § 2 der bereits erwähnten Arbeitsordnung der Beklagten, wonach die Bauleistung, die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland realisiert wird, dem Geschäftsführer der Niederlassung Deutschland unterliegt, dieser also insoweit verantwortlich ist.

Danach ist davon auszugehen ist, dass die Beklagte im Klagezeitraum in Deutschland einen Betrieb unterhalten hat, von dem, wie bereits ausgeführt, in beiden Jahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten ausgeführt worden sind. Anhaltspunkte dafür, dass von diesem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt wurden, die unter die erwähnte Einschränkung der AVE fallen, fehlen. Damit schuldet die Beklagte dem Kläger Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen auch für den Zeitraum Juni 1999 bis Dezember 2000. Deren Höhe ist mit € 422.516,19 nicht im Streit.

Der Zinsausspruch resultiert aus §§ 291, 288 BGB.

In der vorgenannten Höhe ist die Beitragsforderung des Klägers auch nicht durch Aufrechnung der Beklagten mit Urlaubserstattungsansprüchen ganz oder teilweise erloschen. Einer solchen Aufrechnung steht für das Kalenderjahr 2000 die Bestimmung des § 18 Abs.5 VTV entgegen, wonach eine Aufrechnung gegen Beitragsforderungen mit Erstattungsansprüchen ausgeschlossen ist. Für 1999 gilt im Ergebnis nichts anderes. Selbst wenn man insoweit davon ausgehen wollte, für verauslagte, nach polnischem Recht zwingend zu zahlende Urlaubsvergütungen habe die Beklagte einen Erstattungsanspruch, obgleich die tariflichen Vorschriften des VTV aF einen solchen nicht vorsahen, scheitert eine Aufrechnung jedenfalls daran, dass ein ausländischer Arbeitgeber, wie die Beklagte, insoweit nicht besser stehen kann als ein Inländer. Für diesen war (auch) 1999 eine Verfügung über, und damit auch eine Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen jedoch ausgeschlossen, soweit der Arbeitgeber mit Beitragszahlungen in Rückstand ist (§ 24 Abs.3 VTV aF). Hier ist die Beklagte mit Beitragszahlungen in Rückstand.

Die Beklagte hat die Kosten des gesamten Rechtsstreits zu zahlen, da sie unterlegen ist.

Eine gesetzliche Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich. Soweit die Berufungskammer einen von der Rechtsprechung des BAG abweichenden Standpunkt vertreten hat, ist dies nicht entscheidungserheblich, weil das gefundene Ergebnis auf der Grundlage der Rechtsprechung des BAG kein anderes ist. Soweit die Berufungskammer zu dem Ergebnis gekommen ist, dass die Beklagte im Klagezeitraum einen baugewerblichen Betrieb in Deutschland unterhalten hat, hat sie sich an den anerkannten Kriterien der höchstrichterlichen Rechtsprechung orientiert.

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