Hessisches LAG, Urteil vom 11.02.2008 – 16 Sa 1517/05

Hessisches LAG, Urteil vom 11.02.2008 – 16 Sa 1517/05

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 01. März 2000 – 7 Ca 1059/99 –, soweit es nicht bereits durch das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 2003 – 16 Sa 576/00 – in Verbindung mit dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 24. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 – abgeändert worden ist, weiter abgeändert.

Die Klage wird vollständig abgewiesen.

Auf die Widerklage des Beklagten wird die Klägerin verurteilt, an den Beklagten über den bereits ausgeurteilten Betrag von € 59.342,22 (in Worten: Neunundfünfzigtausenddreihundertzweiundvierzig und 22/100 Euro) hinaus weitere € 87.127,58 (in Worten: Siebenundachtzigtausendeinhundertsiebenundzwanzig und 58/100 Euro) zu zahlen.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens, zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin gegenüber dem Beklagten verpflichtet ist, bezüglich ihrer in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer am Urlaubskassenverfahren teilzunehmen.

Die Klägerin ist eine juristische Person polnischen Rechts mit Sitz in Xxx. (Polen). Mit Hilfe polnischer Arbeitnehmer führt sie seit 1999 in der Bundesrepublik Deutschland auf der Grundlage von Werkverträgen als Subunternehmerin Rohbauarbeiten in der Form von Maurer- und Stahlbetonarbeiten aus. Die polnischen Arbeitnehmer sind zum deutschen Arbeitsmarkt zugelassen. In Xxx. unterhält die Klägerin eine ins Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung.

In Polen wurden von der Klägerin in der Zeit von 1999 bis 30. Juni 2003 gleichartige wie die in Deutschland durchgeführten Arbeiten nur in geringem Umfang erbracht. U.a. bestand bis Februar 2002 eine Schreinerwerkstatt, von der Verpackungs- und Transportmaterial gefertigt wurde. Ob insoweit, wie von der Klägerin behauptet, hauptsächlich in einem Metallwerk in Xxx. Metallteile für die Automobilindustrie (Metallinnenrahmen für Autositze, Teile für den Motorraum, Stahlträger und dergleichen) gefertigt und an den Abnehmer veräußert wurden, ist zwischen den Parteien im (zweiten) Berufungsverfahren streitig. Bis Ende 2002 war die Klägerin außerdem in Ungarn tätig. In Xxx. erstellten ihre Arbeitnehmer im Metallwerk ihres Auftraggebers für diesen Metallteile für “Kamas” LKWs. Seit 01. Juli 2003 werden von der Klägerin, wie im Verlaufe des Berufungsverfahrens unstreitig geworden ist, unter Zusammenrechnung der Tätigkeiten in Polen und Deutschland arbeitszeitlich überwiegend bauliche Leistungen durchgeführt.

Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Nach § 8 Ziff. 15.1 des für allgemeinverbindlich erklärten Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV/Bau) vom 03.02.1981 bzw. ab 01.09.2002 vom 04.07.2002, in den ab 1999 geltenden Fassungen (vom 03.02.1981, ab 01.09.2002 vom 04.07.2002) haben die baugewerblichen Arbeitgeber, die dazu erforderlichen Mittel durch Beiträge aufzubringen. Auf diese Beiträge hat der Beklagte einen unmittelbaren Anspruch. Die Höhe der Beiträge, der Beitragseinzug sowie die Leistungen des Beklagten sind in einem ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärten Verfahrenstarifvertrag, für 1999 vom 12.11.1986 i.d.F. vom 28.01.1999, 09.04.1999 und 26.05.1999 (VTV aF), ab 01.01.2000, soweit hier von Interesse, vom 20.12.1999, 01.12.2000, 15.05.2001, 14.12.2001, 22.02.2002 und 04.07.2002 (VTV) geregelt.

Nachdem der Beklagte von der Klägerin für die Zeit ab 01.01.1999 die Erteilung von Auskünften und die Zahlung von Beiträgen für die in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer nach Maßgabe der tariflichen Vorschriften über das Urlaubskassenverfahren verlangt, die Klägerin dies zurückgewiesen und der Beklagte auf seiner Forderung bestanden hatte, begehrt die Klägerin, mit ihrer Klage die Feststellung, dass sie seit dem 01. Januar 1999 zu Auskünften und Beitragszahlungen an den Beklagten nicht verpflichtet sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage der Klägerin mit dem Antrag,

festzustellen, dass sie nicht verpflichtet ist, am Urlaubskassenverfahren des Beklagten für außerhalb Deutschlands ansässige Arbeitgeber und ihre in Deutschland beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmern gem. den §§ 55 bis 71 des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 12.11.1986 (Verfahrenstarifvertrag) i.d.F. vom 28.01.1999 sowie § 8 des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe (BRTV/Bau) vom 03.02.1981 i.d.F. vom 13.11.1998 teilzunehmen,

mit seinem am 01 März 2000 verkündeten Urteil vom 26.01.2000 (Bl. 173 bis 182 d.A.) stattgegeben.

In dem von dem Beklagten daraufhin eingeleiteten Berufungsverfahren hat der Beklagte zunächst Klageabweisung beantragt und Widerklage auf Zahlung rechnerisch unstreitiger Beiträge für das Kalenderjahr 1999 in Höhe von € 146.469,80 erhoben.

Der Beklagte hat vorgetragen, der Betrieb der Klägerin befasse sich arbeitszeitlich überwiegend mit Bauleistungen. Das folge einmal aus der Auskunft einer Wirtschaftsauskunftei, die die Tätigkeit der Klägerin mit Hochbauarbeiten beschreibe, zum anderen aus dem Umstand, dass die Klägerin zwei Betriebe unterhalte, nämlich in Xxx einen vom Hauptbetrieb, nämlich dem Baubetrieb getrennten eigenständigen Metallbetrieb. Bei der Tätigkeit in Ungarn handele es sich um nichts anderes als um Arbeitnehmerüberlassung, diese Tätigkeit könne in keinem Falle dem von der Klägerin unterhaltenen Baubetrieb zugeordnet werden. Selbst wenn man im übrigen von einem einheitlichen Betrieb der Klägerin ausgehe, sei diese zu den in den bautariflichen Regelungen normierten Auskünften und Zahlungen verpflichtet, weil in diesem Fall in Deutschland eine selbständige baugewerbliche Betriebsabteilung unterhalten werde. Sämtliche Werkverträge seien in Deutschland von der selbständigen Niederlassung in Xxx abgeschlossen worden, sämtliche Tätigkeiten in Deutschland würden von der Niederlassung in Xxx aus verwaltungstechnisch, kaufmännisch und organisatorisch koordiniert. Die Niederlassung stehe unter der einheitlichen Leitung des Geschäftsführers der Klägerin, der auch seinen Wohnsitz in Xxx habe. Von dort aus betreibe er auch die Akquisition weiterer Werkverträge. Demzufolge schulde die Klägerin auf der Grundlage der von ihr selbst erteilten Auskünfte Beitragszahlungen für die von ihr in Deutschland beschäftigten Arbeitnehmer für die Monate Januar bis September und November bis Dezember 1999 abzüglich eines für November bereits gezahlten Teilbetrages in Höhe von 431,82 DM.

Die Klägerin hat Zurückweisung der Berufung beantragt und vorgetragen, in ihrem Gesamtbetrieb, d. h. unter Einschluss der Tätigkeiten außerhalb Deutschlands, seien seit 1999 bauliche Tätigkeiten niemals arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden. Das folge daraus, dass der arbeitszeitliche Umfang der Tätigkeiten in Deutschland in jedem Kalenderjahr unterhalb des arbeitszeitlichen Umfangs der nichtbaulichen Arbeiten in Polen und Ungarn gelegen habe. Insoweit wird auf die Aufstellungen der Klägerin in den Schriftsätzen vom 17.Juni 2003 (Bl. 271/272 d.A.) und im Schriftsatz vom 27. August 2003 (Bl, 358/359 d. A.) Bezug genommen. Entgegen der Ansicht des Beklagten unterhalte sie auch nicht zwei Betriebe oder einen Betrieb und eine selbständige bauliche Betriebsabteilung, sondern nur einen einheitlichen, als Mischbetrieb zu qualifizierenden Betrieb, der einheitlich von ihrem Sitz in Polen aus geleitet werde. Die Zweigniederlassung in Deutschland sei nur gegründet worden, um eine vertrauensbildende Maßnahme für deutsche Vertragspartner, nicht aber, um eine selbständige Organisationsstruktur für die Arbeiten in Deutschland zu schaffen. Die Tätigkeit in Deutschland werde auch nicht in der Zweigniederlassung koordiniert. Das zeige sich schon daran, dass sie dort kein “Stammpersonal” beschäftige und auch niemals Arbeitsgenehmigungen für derartiges Personal eingeholt habe. Bis auf kleinere unterstützende Arbeiten wie die Abführung der Lohnsteuer würden alle kaufmännischen und unternehmerischen Entscheidungen vom Verwaltungssitz in Polen und dort vom Geschäftsführer getroffen, der ständig hin und her reise und sich den Luxus gönne, bei seinen Aufenthalten in Deutschland nicht in ein Hotel gehen zu müssen, sondern in Xxx. auch eine Wohnung zu unterhalten. Das gelte sowohl für die Auswahl der Arbeitnehmer wie für die Auftragsakquisition und die Kalkulation der Werkverträge, sowie für die Buchhaltung. Zudem führe sie auch in Polen Bauleistungen aus, die in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer seien vorher in Polen tätig gewesen und würden nach Rückkehr nach Polen dort eingesetzt. Im Ergebnis das gleiche gelte hinsichtlich des Metallwerks in Xxx. . Auch bei diesem handele es sich weder um eine selbständige Betriebsabteilung noch gar um einen eigenen Betrieb. Auch die Tätigkeiten dort würden vom Verwaltungssitz aus gesteuert, die Arbeitnehmer würden wechselweise dort und woanders eingesetzt. Ebenso wenig habe für die Arbeiten in Ungarn eine eigenständige Organisationsstruktur bestanden. Die Arbeitnehmer hätten, weil es sich um eine Art Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe, nur untergebracht werden müssen. Entsprechend habe dort auch nur ein technisches Informationsbüro existiert, in dem zwei Mitarbeiter mit Übersetzungen beschäftigt worden seien.

Auf die Berufung des Beklagten, der die Klägerin in einem, mittlerweile ausgesetzten Verfahren vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden auf Beitragszahlung für den Zeitraum bis Ende Juni 2003 aufgrund entsprechender Beitragsmeldungen der Beklagten in Anspruch nimmt (7 Ca 1749/02), hat das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 24. November 2003 (16 Sa 576/00) die Klage abgewiesen und der Widerklage des Beklagten stattgegeben. Hinsichtlich der Einzelheiten, auch bezüglich der insoweit gestellten Anträge, wird auf dieses Urteil (Bl. 433 bis 446 d.A.) Bezug genommen.

Auf die Revision der Klägerin hat das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 25. Januar 2005 (9 AZR 44/04 – AP Nr. 22 zu § 1 AEntG) wie folgt entschieden:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 24. November 2003 – 16 Sa 576/00 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage unzulässig ist, soweit die Klägerin beantragt hat, festzustellen, dem Beklagten von Januar 1999 bis April 2002 keine Auskunft sowie für Januar bis September und Dezember 1999, Februar, März, September, November und Dezember 2000, für Januar bis Juli und Oktober bis Dezember 2001 und für Januar 2002 bis Mai 2003 keine Beiträge zu schulden. Sie wird weiter zurückgewiesen, soweit die Klägerin auf die Widerklage verurteilt worden ist, an den Beklagten 59.342,22 Euro zu zahlen.

Im Übrigen wird das Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an das Berufungsgericht zurückverwiesen

Zur Begründung hat das BAG ausgeführt, die negative Feststellungsklage der Klägerin sei hinsichtlich der Auskunftsverpflichtung nur insoweit zulässig, als diese keine Auskünfte erteilt habe und hinsichtlich der Zahlungsverpflichtung nur, soweit keine Leistungsklage vom Beklagten auf abschließend berechnete Beiträge, hinsichtlich derer auch keine Zahlungen erbracht worden seien, erhoben worden sei. Begründet sei die Widerklage für den Zeitraum Januar bis Mai 1999. Soweit zulässig hinge der Erfolg der Feststallungsklage und der der weitergehenden Widerklage davon ab, ob die Klägerin einen Betrieb unterhalten habe, der unter den fachlichen Geltungsbereich der im Anhang zur Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge abgedruckten Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie gefallen sei. Zwar sei aufgrund der Eintragung einer Zweigniederlassung im Handelsregister davon auszugehen, dass die Klägerin in Deutschland eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhalten habe. Allein auf die Tätigkeiten der Klägerin in Deutschland könne insoweit jedoch nicht abgestellt werden Hinsichtlich der Einzelheiten des Revisionsurteils wird auf Bl. 455 bis 464 d.A. Bezug genommen.

Der Beklagte verfolgt nach Zurückverweisung des Rechtsstreits sein Begehren auf vollständige Klageabweisung und Zahlung von Beiträgen für den Zeitraum Juni bis Dezember 1999 weiter und trägt vor, bereits aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin folge, dass diese im Zeitraum von Juni 1999 bis Juni 2003 keinen Betrieb unterhalten habe, der unter den fachlichen Geltungsbereich der Metallindustrietarifverträge gefallen sei. Nach dem eigenen Vortrag der Klägerin seien 1999 auf bauliche Tätigkeiten 215.669 und auf baufremde Tätigkeiten ohne die Tätigkeit in Ungarn 170.624 Arbeitsstunden entfallen, 2000 auf bauliche Tätigkeiten 186.393 und auf baufremde Tätigkeiten ohne Ungarn 183.070 Arbeitsstunden, 2001 auf bauliche Arbeiten 195.527 und auf nichtbauliche Tätigkeiten 159.030 (ohne Ungarn). 2002 seien 980 Mann-Monate im gewerblichen Bericht auf Metalltätigkeiten in Polen und Ungarn, 1151 Mann-Monate auf bauliche Arbeiten in Polen und Deutschland sowie 15 Mann-Monate auf Schreinerarbeiten entfallen. Für 2003 behaupte die Klägerin selbst nicht, dass, auf das Kalenderjahr bezogen, Tätigkeiten im Sinne der Metallindustrietarifverträge arbeitszeitlich überwogen hätten. Die Arbeiten in Ungarn könnten dem Metallbereich im Sinne der Metallindustrietarifverträge nicht zugerechnet werden, da es sich bei diesen Arbeiten um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe. Im Übrigen werde bestritten, dass die Klägerin in Polen ein Metallwerk unterhalten habe, in dem zeitweise weit über 100 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen seien. Recherchen seinerseits hätte ergeben, dass in der Kleinstadt Xxx ein Metallwerk der Klägerin unbekannt sei. Im Zeitraum von Januar 1999 bis November 2005 seien von der Klägerin Beiträge in Höhe von insgesamt € 1.076.796,47 erfasst und Zahlungseingänge in Höhe von € 917.613,60 verbucht worden. Der im ersten Berufungsurteil ausgeurteilte Betrag sei im Wege der Zwangsvollstreckung beigetrieben worden. Bürgenzahlungen seien in Höhe von € 617.509,42, Zahlungen der Klägerin seien in Höhe von € 153.532,88 erfolgt, davon allein € 54.149,39 auf unstreitige Beitragsverpflichtungen in den Jahren 2004 und 2005. Der hilfsweisen Klageerweiterung stimme er nicht zu, im Übrigen beständen die insoweit geltend gemachten Rechte nicht.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts die Klage vollständig abzuweisen und die Klägerin im Wege der Widerklage zu verurteilen, über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere € 59.342,22 zu zahlen.

Die Klägerin beantragt zuletzt, nach Rücknahme zwischenzeitlich gestellter weitergehender Anträge,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, die begehrte Feststellung, soweit nicht bereits über sie rechtskräftig entscheiden worden ist, für die Zeit vom 01. Juni 1999 bis 30. Juni 2003 zu treffen,

hilfsweise

den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit Januar 1999 Auskunft zu erteilen über die Höhe der in den Urlaubskassenbeitragszahlungen der Klägerin enthaltenen und vom Beklagten eingehaltenen Lohnsteueranteile und Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsabgaben und diesen Betrag an die Klägerin zu zahlen,

hilfsweise wird die Aufrechnung erklärt gegen die Widerklageforderung mit Erstattungsansprüchen, die der Klägerin gegen den Beklagten zustehen im Hinblick auf unmittelbar von der Klägerin an deren Arbeitnehmer für deren Arbeitszeiträume in Deutschland ausgezahlte Urlaubsabgeltungen.

Sie meint, sie habe einen einheitlich strukturierten Betrieb unterhalten, der bis Juni 2003 unter die Tarifverträge der Metallindustrie gefallen sei, weil arbeitszeitlich überwiegend Metallarbeiten durchgeführt worden seien Insofern wird hinsichtlich der Einzelheiten des entsprechenden Vortrags auf den Schriftsatz der Klägerin vom 16. Dezember 2005 (Bl. 517 bis 532 d.A.) Bezug genommen Das gelte auch hinsichtlich der Arbeiten in Ungarn. Dass sie tatsächlich bis Ende Juni 2003 ein Metallwerk unterhalten habe, stelle sie unter Zeugenbeweis. Falls sie zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren verpflichtet sei, hätte sie Erstattungsansprüche. Für die Zeit von Januar 1999 bis Dezember 2002 umfasse dieser auch die Lohnsteueranteile, da diese nicht an die zuständigen Finanzbehörden abgeführt worden seien.

Hilfsweise rechne sie mit Erstattungsansprüchen für gezahlte Urlaubsabgeltungen und Urlaubsvergütungen auf. Hinsichtlich der bezeichneten Einzelbeträge wird auf die Anlage K 22 zum Schriftsatz vom 16. Dezember 2005 (Bl. 536 bis 543 d.A.) Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der. Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereiteten Schriftsätze, sowie auf die Niederschriften über die Berufungsverhandlung am 24. November 2003, 03. Juli 2007 und 11. Februar 2008 sowie auf die Bezeichneten Urteile der Berufungskammer sowie des BAG Bezug genommen. Die Akten des zwischen den Parteien anhängigen Rechtsstreits 7 Ca 1749/02 Arbeitsgericht Wiesbaden waren beigezogen und Gegenstand der Berufungsverhandlung. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Herren Ci. und Sz. als Zeugen im Wege der Auslandsvernehmung.
Gründe

Die Berufung ist, wie bereits vor Zurückverweisung festgestellt, zulässig.

Die in dem ersten Hilfsantrag der Klägerin liegende (hilfsweise) Anschlussberufung ist ebenfalls zulässig. Anzuwenden sind die Bestimmungen der ZPO in der bis zum 31. Dezember 2001 maßgeblichen Fassung und damit §§ 521,522a ZPO aF, weil die letzte mündliche Verhandlung, auf die hin das angefochtenen arbeitsgerichtliche Urteil ergangen ist, vor dem 01. Januar 2002 geschlossen wurde (§ 64 Abs.6 ArbGG iVm § 26 Nr.5 EGZPO). Die Zurückverweisung durch das Bundesarbeitsgerichts ändert daran nichts, weil diese lediglich dazu führt, dass die Berufungsinstanz wiedereröffnet ist ( vgl. Zöller/Gummer ZPO 26. Aufl. 2006 § 563 Rz 2 ). Hinsichtlich des zweiten Hilfsantrags ist die Anschlussberufung unzulässig. Eine Anschlussberufung gemäß § 521 ZPO aF ist nur zulässig, wenn damit mehr erreicht werden soll als die Zurückweisung der Berufung ( BGH 24. Februar 1958 NJW 1958, 868 ). Mit dem zweiten Hilfsantrag will die Klägerin eine Abweisung der Widerklage, soweit diese erfolgreich sein sollte, wegen Aufrechnung mit Erstattungsforderungen erreichen. Dazu bedarf es keiner Anschlussberufung. Die Zulässigkeit dieser Hilfsaufrechnung beurteilt sich vielmehr allein nach § 530 Abs.2 ZPO aF.

In der Sache hat die Berufung auch in dem noch zur Entscheidung anstehenden Umfang keinen Erfolg. Die begehrte Feststellung kann die Klägerin nicht verlangen, während der Beklagte die mit der Widerklage begehrten Beträge auch für den Zeitraum Juni bis Dezember 1999 zu Recht fordert. Die Anschlussberufung ist nicht begründet.

Im Einzelnen gilt folgendes:

Die Feststellungsklage ist in dem jetzt noch zur Entscheidung anstehenden Umfang nur teilweise zulässig.

An der begehrten Feststellung hat die Klägerin das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse nicht, soweit es um Auskunftspflichten gegenüber dem Beklagten für den Zeitraum Mai 2002 bis Juni 2003 geht.

Mit Schriftsatz vom 28. August 2003 (dort Anlage K 19, Bl. 449 bis 493 d.BA.) in dem Verfahren 7 Ca 1749/02 hat die Klägerin, wie sich aus den beigezogenen Akten ergibt und wie mit den Parteien im letzten Berufungstermin ausdrücklich erörtert wurde, auch für diesen Zeitraum die geforderten Auskünfte erteilt. Damit ist das Feststellungsinteresse entfallen. Ist nämlich die Auskunft einmal erteilt, kommt, wie im Revisionsurteil in dieser Sache ausgeführt ist, eine Rückabwicklung nicht in Betracht, insbesondere kann die einmal erteilte Auskunft nicht zurückverlangt werden. Dass dieser Umstand sowohl im ersten Berufungsurteil – damals im Hinblick darauf, dass eine streitige Verhandlung in jener Sache vor dem Arbeitsgericht noch nicht stattgefunden hatte – wie auch in der Entscheidung des BAG in dieser Sache unberücksichtigt blieb und deshalb das Feststellungsinteresse bejaht wurde, schadet nicht. Das Berufungsgericht ist nach Zurückverweisung an frühere Tatsachenfeststellungen ohnehin nicht aufgrund der Zurückverweisung gebunden und an die Rechtsansicht des Revisionsgerichts dann nicht, wenn sich der Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht ändert ( vgl. Zöller/Gummer aaO § 563 Rz 3,3a ). Letzteres ist gegeben, weil nunmehr außer Streit steht, dass die vom Beklagten geforderten Auskünfte von der Klägerin. auch für den Zeitraum ab Mai 2002 erteilt worden sind.

Ferner fehlt das Feststellungsinteresse, soweit es um die Verpflichtung zur Beitragszahlung für den Monat Juni 2003 geht.

Die Unzulässigkeit der auf die Feststellung des Nichtbestehens von Beitragsverpflichtungen gegenüber dem Beklagten gerichteten Klage folgt insoweit daraus, dass die vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden erhobene Klage auf Beitragszahlung auch diesen Monat umfasst, auf selbst gemeldeten Beiträgen durch die Klägerin beruht, und im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz am 11. Februar 2008 nicht mehr einseitig zurückgenommen werden konnte, weil bereits streitig verhandelt worden war (§ 269 Abs. 1 ZPO). Dass das BAG in der Revisionsentscheidung von einer nur den Zeitraum bis Mai 2003 erfassenden Klage vor dem Arbeitsgericht ausgegangen ist, schadet aus den vorgenannten Erwägungen nicht. Die maßgeblichen tatsächlichen Gesichtspunkte haben sich geändert, weil, wie ebenfalls mit den Parteien im letzten Berufungstermin erörtert, unstreitig auch für Juni 2003 eine Beitragsklage des Beklagten vorhanden ist und Teilzahlungen der Klägerin für diesen Monat nicht ersichtlich sind.

An der Unzulässigkeit der negativen Feststellungsklage auch für Juni 2003 ändert auch der Umstand nichts, dass von Seiten Dritter Beiträge an den Beklagten geleistet worden sind. Insoweit kann es offen bleiben, ob Dritte insoweit auf eine eigene (u.U. nur vermeintliche) Bürgschaftsschuld nach § 1a AEntG oder für die Klägerin in Erfüllung von deren (u.U.vermeintlicher) Hauptschuld leisteten. Denn es ist jedenfalls nichts vorgetragen worden oder sonst wie ersichtlich, aus dem sich herleiten ließe, dass solche Zahlungen auch und gerade die vom Beklagten klageweise geltend gemachten Beiträge für Juni 2003 betroffen haben.

Soweit danach noch zur Entscheidung anstehend und zulässig, nämlich bezüglich der Monate Oktober und November 1999, Januar, April bis August 2000 sowie August und September 2001, nämlich der Monate, für die die Klägerin ganz oder teilweise Zahlungen geleistet hat und nicht auf einen Rückzahlungsanspruch verwiesen werden kann, ist die auf die Negierung von Beitragszahlungsverpflichtungen gerichtete Feststellungsklage nicht begründet. Denn die Klägerin ist auch für diesen Zeitraum zu Betragszahlungen an den Beklagten verpflichtet. Das folgt aus § 1 Abs. 3 S. 2 AEntG i.V.m. § 8 Ziff. 15.1 BRTV/Bau und den einschlägigen Bestimmungen des VTV aF bzw. VTV.

Dass die Klägerin in den jeweiligen Kalenderjahren, denen die vorbezeichneten Monate zugehören, in Deutschland arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III und der tariflichen Vorschriften des Baugewerbes erbrachte, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Die Klägerin unterhielt in diesen Jahren in Deutschland auch eine selbständige Betriebsabteilung im Sinne der vorgenannte gesetzlich und tariflichen Bestimmungen, weil sie sich an dem Umstand, dass in diesen Zeitraum eine ins Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung existierte, nach § 15 HGB festhalten lassen muss. Das hat das BAG im Revisionsurteil im Einzelnen ausgeführt.

Der Klägerin kommen auch keine Einschränkungen der Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge zugute.

Die Allgemeinverbindlicherklärung der Bautarifverträge (AVE) erstreckt sich Nach I Ziff. 1 der seit der Bekanntmachung vom 17.01.2000 (BAnz Nr. 20 vom 29.01.2000) im Klagezeitraum geltenden Einschränkung der AVE allerdings u.a. nicht auf Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland, die unter den fachlichen Geltungsbereich eines der im Anhang zur AVE abgedruckten Tarifverträge fallen. Zu diesen Tarifverträgen gehören u.a. die der Metall- und Elektroindustrie. Diese Einschränkung der AVE ist hier jedoch ohne Belang. Denn die betriebliche Tätigkeit der Klägerin fiel nicht unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie.

Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie ist im Anhang wie folgt umschrieben:

Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen

– ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe – folgende Fachzweige:

1.Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich Halbwerkzeuge), NE-Metallerzeugung (einschließlich -halbwerkzeuge), Eisen-, Stahl- und Tempergießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei und Schmiederei, Stahl- und Leichtmetallbau; Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech – und Metallwaren;nur soweit sie aus Metall gefertigt sind:

Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckware;

2.Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;3.Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen.Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt.

Nach der für die Berufungskammer nach § 563 Abs.2 ZPO bindenden Rechtsansicht des BAG im Revisionsurteil ist maßgeblich für die Prüfung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, der von der Klägerin unterhaltene Betrieb, auf die in Deutschland gegebene Betriebsabteilung kann nicht abgestellt werden.

Auch unter Beachtung dieser Rechtsgrundsätze unterhielt die Klägerin in den Kalenderjahren 1999 bis 2001 keinen Betrieb, der vom fachlichen Geltungsbereich der Tarifnormen der Metallindustrie erfasst wurde.

Unter den fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie fallen nur Industriebetriebe und diese dann, wenn von ihnen arbeitszeitlich überwiegend, auf das jeweilige Kalenderjahr bezogen, Tätigkeiten durchgeführt werden, die den fachlichen Geltungsbereichsbestimmungen dieses Tarifvertrages unterliegen ( vgl. BAG 25. Januar 2005 – 9 AZR 154/04 ).

Unterstellt werden kann mit der Klägerin, dass diese einen einzigen, einheitlich strukturierte, von ihrem Hauptsitz in Polen aus geleiteten Betrieb unterhalten hat. Denn von diesem wurden in keinem der Kalenderjahre 1999 bis 2001 arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt, die dem fachlichen Geltungsbereich der Metallindustrietarifverträge unterfielen.

Diese Annahme rechtfertigt bereits das eigene Vorbringen der Klägerin nicht.

Insoweit kann es dahinstehen, ob es sich bei den AVE-Einschränkungen der Bautarifverträge um Ausnahmetatbestände handelt, für die derjenige darlegungs- und beweispflichtig ist, der sich auf dieselben beruft ( vgl. das Revisionsurteil v. 25. Januar 2005 ) oder ob der Umstand, dass die Bautarifverträge in ihrem für allgemeinverbindlich erklärten Umfang auf die Beklagtenseite Anwendung finden anspruchsbegründende Voraussetzung für die Geltendmachung von Urlaubskassenbeiträgen ist und damit der Beklagte darlegungs- und, im Streitfall, beweispflichtig ist ( vgl Kammerurteil v. 06. November 2006 – 16 Sa 727/06 ). Selbst wenn man unterstellt, dass die Berufungskammer im vorliegenden Fall nicht an die Ausführungen des Revisionsurteils zur Beweispflicht des Arbeitgebers nach § 563 Abs.2 ZPO gebunden ist, und der letztgenannten, von der Berufungskammer favorisierten Ansicht folgt, ist es nämlich jedenfalls Sache des Arbeitgebers, die Tatsachen schlüssig und hinreichend substantiiert vorzutragen, aus denen sich die Erfüllung der Merkmale der AVE-Einschränkung ergeben sollen.

Mit dem Nachweis, dass eine Einschränkung der AVE nicht zum Zuge kommt, wird der Beweis einer negativen Tatsache (kein Eingreifen einer AVE-Einschränkung) gefordert. Einen solchen Beweis kann der hier Beklagte nicht direkt, sondern nur indirekt führen, indem er nämlich die Umstände widerlegt, die für das Eingreifen einer AVE-Einschränkung sprechen Dafür muss es genügen, dass er die von der Gegenseite vorgetragenen, das Merkmal einer AVE-Einschränkung begründenden Tatsachenvortrag widerlegt. Das kann und muss er freilich nur, wenn der gegnerische Vortrag entsprechende Tatsachen, also raumzeitliche Geschehnisse enthält, die widerlegbar sind. Das verlangt einen hinreichend konkreten Vortrag. Das folgt zudem daraus, dass einer Partei unter dem Gesichtspunkt der Prozessförderungspflicht Tatsachenvortrag obliegen kann, wenn es um Umstände geht, die der primär darlegungspflichtigen Partei nur eingeschränkt zugänglich sind, während es ihr zumutbar und aufgrund eigener Kenntnis unschwer möglich ist, dazu vorzutragen. Bezogen auf den auch hier vorliegenden Fall bedeutet dies, dass es Sache der Klägerin ist, näher darzulegen, wieso eine Einschränkung der AVE zum Zuge kommen soll.

Dieser Darlegungslast genügt der Vortrag der Klägerin nicht.

Für die einzelnen Kalenderjahre gilt:

Nach der Aufstellung der Klägerin in der Anlage K6 zum Schriftsatz vom 17. Jun 2003 (Anlagenband) belief sich die Gesamtarbeitszeit in diesem Jahr auf 539.132 Arbeitsstunden. Nach der weiteren Aufstellung der Klägerin in der Anlage zum Schriftsatz vom 27. August 2003 (Bl. 398 d.A.) wurden davon 215.669 Arbeitsstunden im Baubereich und 170.624 Arbeitsstunden im nichtbaulichen Bereich geleistet, wobei die in Ungarn erbrachten Arbeitsstunden unberücksichtigt geblieben sind. Unterstellt man zugunsten der Klägerin, dass die nichtbaulichen Arbeitsstunden ausschließlich solche waren, die Tätigkeiten nach dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie betrafen, hätten die auf dieses Tätigkeitsfeld entfallenen Arbeitsstunden nur dann arbeitszeitlich überwogen, wenn auch die in Ungarn geleisteten Arbeitsstunden (539.132-215.669-170.624=152.839) dem Metallsektor zuzurechnen wären. Diese Annahme rechtfertigt der eigene Sachvortrag der Klägerin nicht.

Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin beruhte die Tätigkeit der in Ungarn in der Produktionsstätte des Auftraggebers eingesetzten Arbeitnehmer, zu denen auch Kolonnenführer gehörten, auf einem Rahmenvertrag mit dem ungarischen Vertragspartner, der für die Klägerin eine Stundenvergütung für den Einsatz der Arbeitnehmer vorsah. Dass dem Arbeitseinsatz ihrer Arbeitnehmer in Ungarn darüber hinaus irgendwelche vertraglichen Vereinbarungen mit dem ungarischen Vertragspartner über von den Arbeitnehmern zu erbringende Werkleistungen zugrundegelegen haben, hat die Klägerin nicht vorgetragen.

Aus diesem Sachvortrag ergibt sich nicht, dass die Klägerin mit den von ihr nach Ungarn entsandten Personen Tätigkeiten im Sinne der Metallindustrietarifverträge erbrachte. Denn der Sachvortrag der Klägerin lässt bereits nicht erkennen, dass durch diese Personen abgegrenzte, dem Unternehmen der Klägerin als eigene Tätigkeiten zuzurechnende abnahmefähige Werkleistungen erbracht worden sind. Vielmehr lässt das Vorbringen der Klägerin sich zwanglos so deuten, dass die nach Ungarn entsandten Personen voll in den Betrieb des ungarischen Vertragspartners eingegliedert waren, nach dessen Vorstellungen und Zielen wie dessen eigene Arbeitnehmer eingesetzt wurden und nach dessen Weisungen Tätigkeiten ausübten. So hat die Klägerin denn auch selbst, wenn auch untechnisch, von Arbeitnehmerüberlassung gesprochen

Darauf, ob danach die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Klägerin in Ungarn als Arbeitnehmerüberlassung nach deutschem Recht zu qualifizieren ist oder nicht, kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob sich die betrieblich Tätigkeit der Klägerin in Ungarn als eine solche begreifen lässt, die dem fachlichen Geltungsbereich der Metallindustrietarifverträge unterfällt. Diesen Schluss lässt das eigene Vorbringen der Klägerin nicht zu.

Der Vortrag der Klägerin ergibt nicht mehr, als dass ihre Arbeitnehmer in Ungarn ihrem dortigen Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden. Das rechtfertigt nicht die Annahme, dass von der Klägerin in Ungarn Tätigkeiten der Metallindustrie im tariflichen Sinne verrichtet worden sind. Das bloße Zurverfügungstellen von Arbeitnehmern an einen Dritten durch ein Unternehmen wie die Klägerin ist nämlich keine Tätigkeit im Sinne der Normen des fachlichen Geltungsbereichs der Metallindustrietarifverträge, auch wenn von den Arbeitnehmern anschließend Tätigkeiten ausgeübt werden, die dem Geltungsbereich dieser Tarifverträge unterfallen..

Ob Leistungen im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs der im Anhang zur AVE abgedruckten Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie erbracht werden, bestimmt sich nach dem Zweck der vom Arbeitgeber erbrachten Leistungen ( vgl. BAG 24. April 1999 AP Nr. 183 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau für die Bautarifverträge ). Zwecke sind Wirkungen von Handlungen, die der Handelnde mit seinen Handlungen erstrebt ( vgl. Kammerurteil v. 23. Oktober 2006 – 16 Sa 527/06 NZA-RR 2007,234 Koch/Rüßmann, Juristische Begründungslehre 1982 S. 169 ). Mit der Überlassung von eigenen Arbeitnehmern an Dritte soll aus der Sicht des Arbeitgebers lediglich erreicht werden, dass diese Arbeitnehmer dem Dritten nach dessen Bedürfnissen zur Verfügung stehen. Die Erbringung von Leistungen im Sinne der Metalltarifverträge durch die in diesem Sinne überlassenen Arbeitnehmer ist lediglich die Wirkung der Handlungen, die infolge des konkreten, vom Dritten bestimmten Einsatzes der Arbeitnehmer eintreten sollen.

2000

Nach der Aufstellung der Klägerin in der Anlage K6 zum Schriftsatz vom 17. Jun 2003 (Anlagenband) belief sich die Gesamtarbeitszeit in diesem Jahr auf 566.417 Arbeitsstunden. Nach der weiteren Aufstellung der Klägerin in der Anlage zum Schriftsatz vom 27. August 2003 (Bl. 398 d.A.) wurden davon 186.393 Arbeitsstunden im Baubereich und 183.070 Arbeitsstunden im nichtbaulichen Bereich geleistet, wobei die in Ungarn erbrachten Arbeitsstunden unberücksichtigt geblieben sind. Unterstellt man wiederum zugunsten der Klägerin, dass die nichtbaulichen Arbeitsstunden ausschließlich solche waren, die Tätigkeiten nach dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie betrafen, hätten die auf dieses Tätigkeitsfeld entfallenen Arbeitsstunden nur dann arbeitszeitlich überwogen, wenn auch die in Ungarn geleisteten Arbeitsstunden (566.417- 186.393-183.070=196.954) dem Metallsektor zuzurechnen wären. Diese Annahme rechtfertigt der eigene Sachvortrag der Klägerin für dieses Jahr, aus den gleichen Gründen wie für das Jahr 1999 ausgeführt, nicht.

2001

Nach der Aufstellung der Klägerin in der Anlage K6 zum Schriftsatz vom 17. Juni 2003 (Anlagenband) belief sich die Gesamtarbeitszeit in diesem Jahr auf 487.520 Arbeitsstunden. Nach der weiteren Aufstellung der Klägerin in der Anlage zum Schriftsatz vom 27. August 2003 (Bl. 398 d.A.) wurden davon 195.527 Arbeitsstunden im Baubereich und 159.030 Arbeitsstunden im nichtbaulichen Bereich geleistet, wobei die in Ungarn erbrachten Arbeitsstunden wiederum unberücksichtigt geblieben sind. Unterstellt man wie für die Vorjahre zugunsten der Klägerin, dass die nichtbaulichen Arbeitsstunden ausschließlich solche waren, die Tätigkeiten nach dem fachlichen Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie betrafen, hätten die auf dieses Tätigkeitsfeld entfallenen Arbeitsstunden nur dann arbeitszeitlich überwogen, wenn auch die in Ungarn geleisteten Arbeitsstunden (487.520-195.527-159.030=132.963) dem Metallsektor zuzurechnen wären. Diese Annahme verbietet sich aufgrund des Sachvortrages der Parteien aus den gleichen Gründen wie für die Vorjahre.

Weil der eigene Vortrag der Klägerin danach für die vorbezeichneten Kalenderjahre nicht den Schluss zulässt, dass (auch) die von ihr nach Ungarn entsandten Arbeitnehmer Tätigkeiten im Sinne der fachlichen Geltungsbereichsnormen der Metallindustrietarifverträge erbrachten, ergibt ihr Vortrag kein Überwiegen derartiger Tätigkeiten in ihrem, unterstellt einheitlich, strukturierten Betrieb und ist insoweit nicht erheblich. Damit kommt die bezeichnete Einschränkung der AVE nicht zum Tragen.

Ohne Bedeutung ist es, ob von einem einheitlich strukturierten Betrieb der Klägerin in einem oder mehreren der Kalenderjahre 1999 bis 2001 insgesamt andere als bauliche Leistungen arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt worden sind. Selbst wenn man davon ausgeht, dies sei bei Summierung der nichtbaulichen Tätigkeiten der Klägerin in Polen und der nichtbaulichen Arbeitszeiten in Ungarn der Fall, spielt das keine Rolle. Weil der – unterstellt – einheitlich strukturierte Betreib der Klägerin nicht unter den fachlichen Geltungsbereich der Metalltarifverträge fällt, verbleibt es nämlich dabei, dass die Klägerin schon wegen der in Deutschland unterhaltenen selbständigen baulichen Betriebsabteilung einen Betrieb im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III unterhalten hat, von dem überwiegend baulich Leistungen erbracht wurden. Damit ist die Klägerin bezüglich der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer zur Teilnahme am bautariflichen Urlaubskassenverfahren verpflichtet.

Unabhängig davon muss die negative Feststellungsklage der Klägerin im noch zulässigen Umfang auch deshalb erfolglos bleiben, weil sie nicht, wie nach der Rechtsprechung des BAG erforderlich, bewiesen hat, dass sie überhaupt in Polen in dem bezeichneten Metallwerk Tätigkeiten durchgeführt hat. Das steht nämlich aufgrund der – im Hinblick auf die im Laufe des (zweiten) Berufungsverfahrens zunächst geänderten und später wieder fallen gelassenen Anträge – durchgeführten Beweisaufnahme nicht mit der erforderlichen Gewissheit fest.

Beide Zeugen haben übereinstimmend ausgesagt, dass das fragliche Metallwerk zwar existierte, jedoch im Eigentum einer anderen Gesellschaft als der Klägerin stand. Ebenso haben beide Zeugen ausgesagt, dass die Klägerin in dem Werk Metallteile herstellen ließ ohne freilich angeben zu können, ob dies durch Arbeitnehmer der Klägerin geschehen ist oder nicht. Bei dieser Sachlage bestehen durchgreifende Bedenken gegen die Annahme, dass die Klägerin überhaupt mit Hilfe eigener Arbeitnehmer in dem Metallwerk produzierte und die behaupteten metallverarbeitenden Tätigkeiten in Polen von ihr durchgeführt worden sind. Damit steht auch nicht fest, dass die Klägerin einen Betrieb unterhalten hat, von dem überwiegend Tätigkeiten im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs der Metallindustrietarifverträge durchgeführt worden sind.

Weil die Klägerin im Jahre 1999 eine selbständige bauliche, vom für allgemeinverbindlich erklärten VTV aF erfasste Betriebsabteilung in Deutschland unterhielt, schuldet sie dem Beklagten die der Höhe nach unstreitigen Beiträge für den Zeitraum Juni bis Dezember 1999. Damit ist die Widerklage in dem noch im Streit stehenden Umfang begründet.

Die Widerklageforderung ist nicht durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit Erstattungsforderungen erloschen.

Zwar ist die Aufrechnung auch im Berufungsrechtszug zulässig, weil sachdienlich. Der Aufrechnung steht jedoch § 18 Abs.5 VTV entgegen. Nach dieser Bestimmung ist eine Aufrechnung mit Erstattungsansprüchen gegen Beitragsforderungen ausgeschlossen. Das gilt auch, soweit die Klägerin Urlaubsvergütungsansprüche oder Urlaubsabgeltungsansprüche ihrer Arbeitnehmer nach polnischem Recht, denen sie sich nicht durch Verweis auf die bautariflichen Regelungen entziehen konnte, befriedigt haben sollte. Entsprechende Erstattungsansprüche ergeben sich in diesem Falle zwar nicht aus einer direkten sondern nur aus einer entsprechenden Anwendung der Erstattungsbestimmungen. Es ist jedoch kein Grund ersichtlich, wieso ausländische Arbeitgeber insoweit besser stehen sollten als Inländer, für die die Aufrechnung mit Erstattungsforderungen gegen Beitragsforderungen generell ausgeschlossen ist.

Die Anschlussberufung hat keinen Erfolg.

Die insoweit vorgenommene Klageerweiterung ist zwar sachdienlich und damit zulässig. Die Auskunftsklage ist jedoch nicht begründet.

Auskunft über die Höhe der in den Urlaubskassenbeitragszahlungen der Klägerin enthaltenen und vom Beklagten eingehaltenen Lohnsteueranteile und Arbeitnehmeranteile an den Sozialversicherungsabgaben kann die Klägerin nämlich schon deshalb nicht verlangen, weil die von ihr an den Beklagten zu zahlenden Beitragsleistungen weder lohnsteuer- noch sozialversicherungspflichtig sind. Insoweit handelt es sich nämlich nicht um Bestandteile der Vergütung der Arbeitnehmer, sondern um Beträge, die den Urlaubsanspruch der Arbeitnehmer sichern sollen. Entsprechend können Lohnsteuer und Sozialversicherung erst anfallen, wenn seitens des Beklagten Leistungen an Arbeitnehmer erfolgen.

Weil kein Anspruch auf Auskunft besteht, ist den weiteren Stufen, u.a. dem Zahlungsverlangen, von vornherein jede Grundlage entzogen, weil ein materieller Anspruch auf Auszahlung von Steuer- oder Sozialversicherungsanteilen an den Beitragszahlungen fehlt. Damit konnte die Stufenklage insgesamt abgewiesen werden ( vgl. Zöller/Greger aaO. § 259 Rz 9 ).

Die Klägerin hat die gesamten Kosten des Rechtsstreits einschließlich der des Revisionsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen ist (§ 91 ZPO).

Eine gesetzlich begründete Veranlassung zur Zulassung der Revision war nicht ersichtlich.

Hattesen

Kison

Franz

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