LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.12.2019 – 21 TaBV 489/19

LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.12.2019 – 21 TaBV 489/19

1. Die Beschäftigung von nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz überlassener Arbeitnehmer*innen stellt immer eine Einstellung im Sinne des § 99 Absatz 1 BetrVG dar.2. § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 21. Februar 2017 (BGBl. I S. 258) hat an der von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und anderen Formen des Fremdpersonaleinsatzes aufgrund vertraglicher Regelung zwischen den Unternehmen nichts geändert.Maßgeblich ist, ob die Arbeitenehmer*innen eines Fremdunternehmens in die Arbeitsorganisation des Einsatzunternehmens eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen.3. Eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung liegt auch dann vor, wenn Steuerungsysteme gewählt werden, durch die der äußere Anschein eines Werk- oder Dienstvertrages gewahrt wird, der Einsatz des Fremdpersonals tatsächlich aber durch das Einsatzunternehmen gesteuert wird.4. Für eine Steuerung durch das Einsatzunternehmen spricht, wenn sich das Fremdunternehmen verpflichtet, Arbeitsanweisungen des Einsatzunternehmens ohne Einschränkung an seine Arbeitnehmer*innen weiterzugeben und wenn die Art derAusführung der Tätigkeit vertraglich so festgelegt ist, dass die Festlegungen über Weisungen im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrages hinausgehen und dem Fremdunternehmen kein nennenswerter eigener Gestaltungsspielraum mehr verbleibt.
Tenor

I. Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) wird unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen der Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. November 2018 – 19 BV 11638/18 – teilweise abgeändert:

Der Antrag zu XLVIII. wird zurückgewiesen.

II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

A. Die Beteiligten streiten über das Bestehen eines Beteiligungsrechts nach § 99 BetrVG (Betriebsverfassungsgesetz) im Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal im Kassenbereich eines Warenhauses.

Die Arbeitgeberin und Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeberin) betreibt bundesweit mehrere Warenhäuser, darunter das Warenhaus am K. 231 mit sechs Etagen á 3.500 qm. Die Arbeitgeberin beschäftigt dort etwa 170 Arbeitnehmer*innen in einem Gesamtumfang von etwa 60 Vollzeitstellen. Der Betriebsrat und Beteiligte zu 1) (im Folgenden: Betriebsrat) ist der für den Betrieb des Warenhauses gebildete Betriebsrat.

Am 23. Mai 2017 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat darüber, dass aufgrund der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) geplant sei, die Kassentätigkeiten im Rahmen eines Werkvertrages fremdzuvergeben. Bis dahin waren an den Kassen eigene Arbeitnehmer*innen oder Leiharbeitnehmer*innen der In-T. P. GmbH in einem 2015 eingeführten Kassenserviceteam (KST) eingesetzt. Mit Schreiben vom 12. Juni 2017 forderte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zur Aufnahme von Verhandlungen über einen Interessenausgleich auf. Am 2. November 2017 erklärte die im Wege eines gerichtlichen Vergleichs gebildete Einigungsstelle die Verhandlungen über den Interessenausgleich für gescheitert. Die Arbeitgeberin hielt an ihrem Vorhaben fest.

Am 5./8. Februar 2018 schloss die Arbeitgeberin mit der In-T. P. GmbH einen “Werkvertrag Kassenservice” über die Erbringung der Kassentätigkeiten mit Wirkung ab dem 1. März 2018. Wegen des Inhalts des Vertrages nebst Anlagen wird auf dessen Ablichtung (Blatt 82 ff. und 144 ff. der Akten) verwiesen. Ferner existiert eine schriftliche Anweisung mit Stand April 2018, in der sowohl für das Verkaufspersonal als auch für die Kassenkräfte detailliert geregelt ist, wie beim Umtausch oder der Rückgabe von Waren zu verfahren ist. Beispielsweise ist für den Umtausch oder die Rückgabe von Waren mit einem Warenwert von mehr als 150 Euro die schriftliche Genehmigung der Abteilungsleitung oder der “Erstkraft Verkauf” als stellvertretende Abteilungsleitung erforderlich. Wegen des weiteren Inhalts der Anweisung wird auf deren Ablichtung (Blatt 162 ff. der Akten) verwiesen. Ob die Kassenkräfte die Kunden*innen diesbezüglich an das Verkaufspersonal verweisen und sich, wenn keine Verkaufskraft zur Verfügung steht, an ihre Teamleitung wenden, die sich wiederum an die Filialgeschäftsführerin Frau G. oder den kaufmännischen Leiter des Warenhauses Herrn St. wenden, wie die Arbeitgeberin behauptet, oder häufig selbst bei der Abteilungsleitung oder der stellvertretenden Abteilungsleitung anrufen, wie der Betriebsrat behauptet, ist zwischen den Beteiligten streitig. Vor 18.00 Uhr sind auf den einzelnen Etagen bis zu fünf Verkaufskräfte und nach 18.00 Uhr bis zu zwei Verkaufskräfte tätig.

Anfang März 2018 wurde der Betriebsrat neu gewählt. Im Vorfeld der Betriebsratswahlen kam es zum Streit über die Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer*innen und die Größe des zu wählenden Betriebsrats. Der Wahlvorstand vertrat – entgegen der Arbeitgeberin – die Auffassung, die an den Kassen eingesetzten Arbeitnehmer*innen der In-T.-P. GmbH seien bei der regelmäßigen Anzahl der Beschäftigten mitzuzählen, da es sich bei dem Einsatz tatsächlich um Arbeitnehmerüberlassung handele. In einem vor dem Arbeitsgericht Berlin eingeleiteten Beschlussverfahren 55 BVGa 3347/18 erwirkte der Wahlvorstand eine einstweilige Verfügung auf Herausgabe einer Liste der ab dem 1. März 2018 an den Kassen für länger als drei Monate eingesetzten Personen und setzte diese auf die Wählerliste. Daraufhin focht die Arbeitgeberin die Betriebsratswahlen vor dem Arbeitsgericht Berlin an. Mit Beschluss vom 16. Juli 2018 – 19 BV 4224/18 – wies das Arbeitsgericht den Antrag der Arbeitgeberin zurück. Mit Beschluss vom 26. März 2019- 19 TaBV 1873/18 – wies das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Beschwerde der Arbeitgeberin zurück und ließ die Rechtsbeschwerde nicht zu. Wegen der Einzelheiten des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts wird auf dessen Ablichtung (Blatt 323 ff. der Akten) verwiesen. Die hiergegen von der Arbeitgeberin eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wies das Bundesarbeitsgericht mit Beschluss von 19. November 2019 – 7 ABN 50/19 – zurück.

Nachdem sich der neu gewählte, aus neun Mitgliedern bestehende Betriebsrat am 16. März 2018 konstituiert hatte, forderte er die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 20. März 2018 auf, ihn hinsichtlich der Einstellung der an den Kassen eingesetzten Arbeitskräfte nach § 99 BetrVG zu beteiligen, ihm zumindest aber deren Namen mitzuteilen. Die Arbeitgeberin blieb bei ihrer Auffassung, dass es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung handele, weshalb der Betriebsrat nicht nach § 99 BetrVG zu beteiligen sei, stellte dem Betriebsrat aber mehrfach Listen mit den an den Kassen eingesetzten Personen (Blatt 77 f. (folgende), 79 ff. (fortfolgende) und 204 ff. der Akten) zur Verfügung.

Am 10. April 2018 fasste der Betriebsrat den Beschluss, dass vorliegende Verfahren einzuleiten. Mit dem am 11. April 2018 beim Arbeitsgericht Berlin eingeleiteten und im Verlauf des Verfahrens erweiterten Beschlussverfahren begehrt der Betriebsrat die Aufhebung der Einstellung von 83 Arbeitnehmer*innen der In-T. P. GmbH nach § 101 BetrVG und macht einen Unterlassungsanspruch nach § 23 Absatz 3 BetrVG geltend.

Der Betriebsrat hat behauptet, die Fremdvergabe der Kassentätigkeit sei ein rechtsmissbräuchlicher Scheinwerkvertrag. Tatsächlich handele es sich bei den Kassen eingesetzten Arbeitskräften um Leiharbeitnehmer*innen und somit um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung. Der Einsatz dieser Personen an der Kasse stelle kein abgrenzbares abnahmefähiges Werk da. Vielmehr erschöpfe sich die Werkleistung in der zu leistenden Tätigkeit. Außerdem sei der Leiharbeitnehmerbegriff seit der Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht mehr hauptsächlich durch das Merkmal der Weisungsgebundenheit geprägt, sondern ebenso durch das Merkmal der Eingliederung in den betrieblichen Ablauf. In einem Kaufhaus sei die Kassentätigkeit zwangsläufig in die betriebliche Organisation eingliedert. Dies werde auch durch die tatsächliche Handhabung bestätigt. So nutzten die Beschäftigten der In-T. P. GmbH die Sozialräume der Arbeitgeberin. Auch habe es seit dem 1. März mehrere konkrete Vorfälle gegeben, in denen sich die Tätigkeit des Kassenpersonals mit der des anderen Personals überschnitten habe und eine Zusammenarbeit sowie Weisungen gegenüber dem Kassenpersonal zwingend notwendig gewesen seien, was der Betriebsrat weiter ausführt. Außerdem werde der Verkauf von Waren als der unmittelbare Betriebszweck eines Kaufhauses erst an der Kasse verwirklicht. Daher handele es sich bei der Kassentätigkeit um eine unmittelbar den Betriebszweck verwirklichende Tätigkeit und damit um eine ihrer Art nach kontinuierlich anfallende Daueraufgabe aus dem Kernbereich der branchenspezifischen, für das Unternehmen wesenstypischen Tätigkeiten, die nicht rechtswirksam durch einen Werkvertrag fremdvergeben werden könnten. Der grobe Verstoß im Sinne des § 23 BetrVG ergebe sich schon aus der Anzahl der Fälle.

Der Betriebsrat hat sinngemäß beantragt,

I. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Vivien A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

II. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Jason A.in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

III. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers K. A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

IV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nour B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

V. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melisa B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

VI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Ghoufrane B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

VII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Danijela B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

VIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Dilbeste B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

IX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Janny D. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

X. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nazha El-H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Hanan El-K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Hilal E. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Birgit F. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Jolina H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Heike H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Christina H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Seher K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Hasan K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Rim K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Zaynab K.in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Birgit K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Lais Lima D. S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Luana Lima D. S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Luise L. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Anna-Sabiha L. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Fariba M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Thomas M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Adam M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Dunia O. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Sevda O. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Eser O. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Maria P. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Jutamat P. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Jadwiga P. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Monika R. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nouha S.in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Frank S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Linda S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XXXIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Mervan V. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XL. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Yasemin Y. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Hajo-Holger S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Merve K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Ateh K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Dilara Y. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nathalie G. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melike G. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Gizem S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

XLVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu 10.000,00 Euro, es zu unterlassen, künftig Einstellungen von Arbeitnehmern im Bereich Kassenserviceteam vorzunehmen, ohne die Zustimmung des Betriebsrats hierzu einzuholen oder eine verweigerte Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen oder den Betriebsrat über eine vorläufige Maßnahme nach § 100 Absatz 1 BetrVG zu informieren und bei dessen Bestreiten binnen drei Tagen das Arbeitsgericht anzurufen;

XLIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Rascho A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

L. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Dilara A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Berfin A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melis A. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Gülsen B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nur B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Ayse B. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Gamze C. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Tugba C. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Diyar C. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melisa C. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Johnny D. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Meyra D. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nazha El H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Mohamed El-K. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Hasan E. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Melis E. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Margarethe F. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXVII; der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melisa N. G. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Göcker G. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Mohammed H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Duaa H. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nazanin M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Simin M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXIII. Der Arbeitgeberin wird aufgegeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Nihan M. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Hill N. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Matil O. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXVI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Kovijika S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXVII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Melissa S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXVIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Beate S. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXIX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Özge S.in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXX. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Dilara T. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXXI. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Aylin T. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXXII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Lukas T. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXXIII. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung des Arbeitnehmers Melisa Y.in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben;

LXXXIV. der Arbeitgeberin aufzugeben, die Einstellung der Arbeitnehmerin Luca Z. in die Abteilung Kassenserviceteam aufzuheben.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin hat die Ansicht vertreten, bei dem mit der In-T. P. GmbH geschlossenen “Werkvertrag Kassenservice” handele es sich nicht nur von seiner Bezeichnung her, sondern auch inhaltlich um einen Werkvertrag. Die In-T. P. GmbH führe die Kassentätigkeiten eigenverantwortlich aus. Das Verkaufspersonal habe gegenüber dem Kassenpersonal keine Weisungsbefugnis. Es gebe auch keine rechtlich relevanten Überschneidungen hinsichtlich der Tätigkeiten. Die vom Betriebsrat genannten Vorfälle seien mangels konkreter Angaben überwiegend schon nicht nachvollziehbar und würden daher mit Nichtwissen bestritten. Im Übrigen sei die Darstellung teilweise unzutreffend bzw. handele es sich um einen weisungswidrigen Einzelfall, was die Arbeitgeberin näher ausführt. Welche und wie viele Personen die In-T. P. GmbH zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten jeweils einsetze, obliege allein deren Entscheidung und entziehe sich ihrer – der Arbeitgeberin – Kenntnis. Die im Verlauf des Tages im Gebäude anwesenden Personen würden lediglich zu Sicherheitszwecken und aus versicherungstechnischen Gründen in einem Anwesenheitsbuch erfasst.

Mit Beschluss vom 26. November 2018, auf dessen Gründe unter I. (Blatt 265 – 274 der Akten) wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten verwiesen wird, hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bei den an den Kassen eingesetzten Personen handele es sich um Leiharbeitnehmer*innen. Sie seien vollständig in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Auf eine unmittelbare Weisungsabhängigkeit komme es nicht an. Eine werkvertragliche Tätigkeit scheide mangels eines abnahmefähigen Werkes aus. Hinzukomme, dass die ausgelagerten Tätigkeiten den Kernbereich der Geschäftstätigkeit der Arbeitgeberin darstellen. Die Kassentätigkeit könne nur im Rahmen eines Dienstvertrages ausgegliedert werden. Eine andere Vertragsform, mit der keine Eingliederung verbunden sei, sei nicht ersichtlich. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf II. der Gründe des erstinstanzlichen Beschlusses (Blatt 274 – 276 der Akten) verwiesen.

Gegen diesen der Arbeitgeberin am 22. Februar 2019 zugestellten Beschluss richtet sich die am 27. Februar 2019, beim Landesarbeitsgericht eingegangene Beschwerde der Arbeitgeberin, welche sie mit am 23. April 2019, dem Dienstag nach Ostern, beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Die Arbeitgeberin setzt sich – unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens – mit dem angefochtenen Beschluss auseinander. Sie meint, Kassentätigkeiten könnten wie jede andere Tätigkeit ausgelagert werden. Selbst im eigentlichen Kerngeschäft, zu dem die Kassentätigkeiten aber nicht gehörten, könnten dauerhaft anfallende Tätigkeiten ausgelagert werden. Falls der Vertrag mit In-T. P. GmbH mangels eines abnahmefähigen Werks nicht als Werkvertrag anzusehen sei, sei er als selbstständiger Dienstvertrag zu qualifizieren. Jedenfalls handele es sich nicht um Arbeitnehmerüberlassung. Die von der In-T. P. GmbH an den Kassen eingesetzten Arbeitskräfte seien weder in ihre Betriebsorganisation eingegliedert, noch unterlägen sie ihren arbeitsvertraglichen Weisungen, wobei Letzteres das maßgebliche Kriterium sei. Nach der klaren Regelung in § 2 Nr. 2 des mit der In-T. P. GmbH geschlossenen Vertrages unterlägen die Arbeitnehmer*innen der In-T.-P. GmbH allein deren arbeitsrechtlichen Weisungen. Dies sei auch so gelebt worden.

Die Arbeitgeberin beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 26. November 2018- 19 BV 11638/18 – abzuändern und die Anträge des Betriebsrats zurückzuweisen.

Der Betriebsrat beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Der Betriebsrat verteidigt – unter teilweiser Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens – den angefochtenen Beschluss. Ergänzend verweist er auf eine E-Mail der Filialgeschäftsführerin Frau G. vom 30. Januar 2019, in der diese alle Abteilungsleiter*innen sowie die Teamleiter*innen des Teams Kasse der In-T. P. GmbH aus Anlass einer Verkaufsaktion auffordert, konsequent mit den Kunden über die Aktion zu sprechen.

Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Schriftsatz der Arbeitgeberin vom 23. April 2019 (Blatt 295 – 300 der Akten) und den Schriftsatz des Betriebsrats vom 14. Juni 2019 (Blatt 317 – 321 der Akten) verwiesen.

B. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg.

I. Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach § 87 Absatz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG) statthaft sowie form- und fristgerecht im Sinne von § 87 Absatz 2, § 89 Absatz 1 und 2 ArbGG in Verbindung mit § 64 Absatz 6 Satz 1, § 66 Absatz 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Absatz 1 und 3, § 525 Zivilprozessordnung (ZPO) eingelegt und begründet worden.

II. Die Beschwerde ist jedoch nur hinsichtlich des Unterlassungsantrags (Antrag zu XLVIII.) begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Den Anträgen auf Aufhebung der Einstellung der im Kassenbereich des Warenhauses eingesetzten Arbeitnehmer*innen der In-T. P. GmbH (Anträgen zu I. bis XXLVIII. und XLIX. bis LXXXIV.) hat das Arbeitsgericht zu Recht stattgegeben.

1. Die Aufhebungsanträge sind zulässig und begründet. Der Betriebsrat kann von der Arbeitgeberin verlangen, dass die in den Anträgen genannten Arbeitnehmer*innen der In-T. P. GmbH solange nicht im Betrieb eingesetzt werden, bis der Betriebsrat dem Einsatz nach § 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG zugestimmt hat oder die Zustimmung nach § 99 Absatz 4 BetrVG durch das Arbeitsgericht ersetzt worden ist.

a) Nach § 101 Satz 1 BetrVG kann der Betriebsrat beim Arbeitsgericht beantragen, dem oder der Arbeitgeber*in aufzugeben, eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aufzuheben, wenn dieser die Maßnahme ohne seine – des Betriebsrats – Zustimmung durchgeführt hat. Nach § 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG hat der oder die Arbeitgeber*in in Unternehmen mit – wie hier – in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmer*innen den Betriebsrat vor jeder Einstellung zu unterrichten und dessen Zustimmung zu beantragen. Bei einem Fremdpersonaleinsatz ist – wie § 14 Absatz 3 Satz 1 AÜG ausdrücklich klarstellt (Fitting, 29. Auflage § 99 Rn. (Randnummer) 57a) – eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG jedenfalls dann gegeben, wenn es sich um Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG handelt.

b) Dies ist vorliegend der Fall. Die In-T. P. GmbH erbringt für die Arbeitgeberin aufgrund des mit dieser unter dem 5./8. Februar 2018 geschlossenen “Werkvertrags Kassenservice” keine Werk- oder Dienstleistungen, sondern überlässt dieser ihre Arbeitnehmer*innen zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG.

aa) Eine Überlassung zur Arbeitsleistung im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 AÜG aF (alte Fassung) ist gegeben, wenn einem Entleihunternehmen Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihunternehmens und in dessen Interesse ausführen. Dabei ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen dem Verleihunternehmen und dem Entleihunternehmen einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen dem Verleihunternehmen und den Arbeitnehmer*innen andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen den Arbeitnehmer*innen und dem Entleihunternehmen gekennzeichnet (vergleiche BAG (Bundesarbeitsgericht) 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 26).

(1) Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihunternehmens gegenüber dem Entleihunternehmen, diesem zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer*innen zur Verfügung zu stellen. Die Vertragspflicht des Verleihunternehmens gegenüber dem Entleihunternehmen endet, wenn es die Arbeitnehmer*innen ausgewählt und dem Entleihunternehmen zur Verfügung gestellt hat (vergleiche BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 26 mwN. (mit weiteren Nachweisen).

Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines oder einer Arbeitnehmer*in bei einem Drittunternehmen aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird das Unternehmen selbst für ein anderes Unternehmen tätig. Es organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer*innen unterliegen den Weisungen des Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Das ein Werk bestellende Unternehmen kann jedoch, wie sich aus § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) ergibt, dem ausführenden Unternehmen selbst bzw. dessen Erfüllungsgehilf*innen Anweisungen für die Ausführung des Werks erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aF nicht erfasst (vergleiche BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 27 mwN.).

Die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis ist von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung im Sinne des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB zu unterscheiden. Die werkvertragliche Anweisung ist sachbezogen und ergebnisorientiert. Sie ist gegenständlich auf die zu erbringende Werkleistung begrenzt. Das arbeitsrechtliche Weisungsrecht ist demgegenüber personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert. Es beinhaltet Anleitungen zur Vorgehensweise und weiterhin die Motivation der Arbeitnehmer*innen, die nicht Inhalt des werkvertraglichen Anweisungsrechts sind (vergleiche BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 28 mwN.).

(2) Der Inhalt der Rechtsbeziehung zwischen dem oder der Vertragsarbeitgeber*in und dem Drittunternehmen ist sowohl auf der Grundlage der ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch unter Berücksichtigung der praktischen Durchführung des Vertrags zu bestimmen. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertrags maßgeblich, weil sich aus der praktischen Handhabung der Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet, wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dafür ist nicht die Häufigkeit, sondern Gewicht und Bedeutung der behaupteten Vertragsabweichung entscheidend (vergleiche BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 29 mwN.).

Dies gilt allerdings nur dann, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Parteien umfasst war. Denn die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also der Rechte und Pflichten, von denen die Vertragsparteien bei Vertragsschluss ausgegangen sind. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragsparteien zu, wenn die zum Vertragsschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (vergleiche BAG 27. Juni 2017 – 9 AZR 133/16 – Rn. 30 mwN.).

(3) An diesen Grundsätzen hat sich auch durch die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nichts geändert.

Die durch das Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 (BGBl. (Bundesgesetzblatt) I S. (Seite) 258) mit Wirkung ab dem 1. April 2017 in das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz eingefügte Regelung des § 1 Absatz 1 Satz 2 AÜG bestimmt, dass Arbeitnehmer*innen zur Arbeitsleistung überlassen werden, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihunternehmens eingegliedert sind und dessen Weisungen unterliegen. Die Definition dient der Abgrenzung zwischen dem Einsatz von Arbeitnehmer*innen als Leiharbeitnehmer*innen im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung und als Erfüllungsgehilf*innen im Rahmen eines Werk- beziehungsweise Dienstvertrages und entspricht im Wesentlichen der bisherigen Rechtsprechung (BT-Drs. (Bundestags-Drucksache) 18/9232 S. 19). Sie ist im Zusammenhang mit der Definition des Arbeitnehmerbegriffs in § 611a BGB zu sehen und soll – wie diese – missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes verhindern und für mehr Rechtssicherheit sorgen (vergleiche Thüsing/Waas, AÜG 4. Auflage 2018 § 1 Rn. 74). Ob nach § 1 Satz 2 AÜG Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu bestimmen(BT-Drs. 18/9232 S. 19). Eine Änderung der von Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen für eine Arbeitnehmerüberlassung ist damit nicht verbunden (ebenso bereits LAG (Landesarbeitsgericht) Berlin-Brandenburg 26. März 2019- 19 TaBV 1873/18 -; vergleiche auch Thüsing/Waas, AÜG § 1 Rn. 74).

bb) Danach handelt es sich vorliegend um Arbeitnehmerüberlassung.

(1) Dies ergibt sich allerdings noch nicht schon daraus, dass es sich – wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat – bei dem mit der In-T. P. GmbH geschlossenen “Werkvertrag Kassenservice” mangels eines abgrenzbaren abnahmefähigen Werks nicht um einen Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB, sondern um einen Dienstvertrag im Sinne des § 611 BGB handelt. Denn auch bei einem Dienstvertrag ist danach zu unterscheiden, ob es um die selbstständige Erbringung bestimmter Dienste im Rahmen eines “freien Dienstvertrages” geht oder um das Zurverfügungstellen von Arbeitnehmer*innen und damit um Arbeitnehmerüberlassung.

(2) Es kommt auch nicht darauf an, ob die Kassentätigkeiten in einem Warenhaus zum Kernbereich der wirtschaftlichen Wertschöpfung gehören, gleichwohl dafür sehr viel spricht, weil sich der Verkauf der Waren erst an der Kasse realisiert. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob im Einzelhandel eine Auslagerung der Kassentätigkeit auf ein anderes Unternehmen im Rahmen eines “freien Dienstvertrages” möglich ist oder ob es sich um eine Tätigkeit handelt, für die Fremdpersonal generell nur im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werden kann.

(3) Denn jedenfalls handelt es sich bei einer wertenden Gesamtbetrachtung aller Umstände des hier zur Entscheidung stehenden konkreten Einzelfalls um Arbeitnehmerüberlassung. Wie bereits im Rahmen des Wahlanfechtungsverfahrens die 19. Kammer des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 26. März 2019 entschieden hat, sind die an den Kassen des Warenhauses am K. 231 tätigen Arbeitnehmer*innen der In-T. P. G. in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin eingegliedert und unterliegen auch ihren Weisungen.

(a) Die Kassenkräfte der In-T. P. GmbH sind in rechtlich erheblicher Weise in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin eingegliedert.

(aa) Umstände, die für eine solche Eingliederung sprechen, ergeben sich schon aus dem mit der In-T. P. GmbH geschlossenen “Werkvertrag Kassenservice”.

(aaa) In § 1 Nr. 7 des Vertrages ist geregelt, dass der Auftragnehmer eine einheitliche Kleidung seines Personals in der Art und Farbe der von Karstadt vorgegebenen Teamdress-Richtlinien einschließlich des in einer bestimmten vorgegebenen Weise beschrifteten Namensschildes sicherstellt. Das bedeutet, dass die von der In-T. P. GmbH an den Kassen eingesetzten Arbeitnehmer*innen vom eigenen Personal der Arbeitgeberin äußerlich nicht unterscheidbar sind, von den Kund*innen als Beschäftigte der Arbeitgeberin wahrgenommen werden und auch wahrgenommen werden sollen. Denn es ist nicht ersichtlich, was sonst der Grund für die Aufnahme dieser Verpflichtung in den Vertrag sein könnte. Erfahrungsgemäß hat die fehlende äußerliche Unterscheidbarkeit aber auch zur Folge, dass die Kund*innen bei Fragen nicht nur das Verkaufspersonal der Arbeitgeberin, sondern auch die an den Kassen tätigen Beschäftigten ansprechen. Dies dürfte insbesondere dann gelten, wenn in den Abendstunden das Verkaufspersonal auf den einzelnen Etagen des Warenhauses stark ausgedünnt ist. Es ist auch nur schwer vorstellbar, dass die an den Kassen tätigen Beschäftigten, wenn kein Verkaufspersonal in der Nähe ist, an das sich die Kund*innen wenden können, die Fragen der Kund*innen unbeantwortet lassen. Damit werden die Kassenkräfte aufgrund des vertraglich vorgegebenen äußeren Erscheinungsbildes in die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin eingebunden.

(bbb) Weiter ist in § 4 Nr. 1 des Vertrages vorgesehen, dass die Kassenkräfte die Sozialräume und das Personalkasino der Arbeitgeberin nutzen können, auch wenn sie nicht in den Genuss der “Mitarbeiterpreise” kommen. Ferner müssen sie sich – wie sich aus dem Vertrag als Anlage beigefügten Merkblatt ergibt (Blatt 150 der Akten) – beim Betreten und Verlassen des Warenhauses in ein Ein- und Ausgangsbuch eintragen bzw. eine Buchung an dem dafür vorgesehenen Erfassungsterminal vornehmen, so dass die Arbeitgeberin jederzeit einen Überblick darüber hat, wer von den für die In-T.-P. GmbH tätigen Arbeitnehmer*innen anwesend ist. Auch wenn Letzteres vornehmlich der Gewährleistung der Arbeitssicherheit, insbesondere des Brandschutzes dienen mag und nicht nur für die Arbeitnehmer*innen der In-T.-P. GmbH gilt, sondern auch für Lieferant*innen und Untermieter*innen, ändert dies nichts daran, dass die Kassenkräfte auch insoweit in die betriebliche Organisation der Arbeitgeberin eingebunden sind.

(ccc) Die Eingliederung in die Betriebsabläufe und die Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin wird aber auch dadurch deutlich, dass das Wechselgeld nicht von der In-T. P. GmbH gestellt wird, sondern von den Kassenkräften nach der Nr. 2 Punkt 2 der Anlage 1 zu dem Vertrag an der Hauptkasse der Arbeitgeberin in Empfang genommen werden muss. Entsprechendes gilt für das Packmaterial wie z.B. Tüten, Seidenpapier und Packband und das sonstige Ge- und Verbrauchsmaterial wie z.B. Bonrollen, Stifte und Entsicherungszangen. Auch dieses wird nicht von der In-T. P. GmbH selbstständig organisiert, sondern muss nach der Nr. 2 Punkt 1 der Anlage 1 zu dem Vertrag von den Kassenkräften den von der Arbeitgeberin “definierten Übergabepunkten” entnommen werden.

(ddd) Darüber hinaus ist in der Nr. 7 der Anlage 1 zu dem Vertrag geregelt, dass zu den Tätigkeiten der Kassenkräfte auch die Verwaltung zurückgelegter Ware und die Kontaktherstellung mit Beschäftigten der Arbeitgeberin bei entsprechenden Kundenwünschen sowie das aktive Bewerben der K.-Kundenkarte gehört, was ebenfalls auf eine Eingliederung der Kassentätigkeit in die Betriebsabläufe bei Arbeitgeberin hinweist, bzw. die Kassentätigkeit mit diesen verzahnt. Außerdem obliegt das aktive Bewerben der Kundenkarte – wie die vom Betriebsrat eingereichten Statistiken (Blatt 156 ff. und 198 ff. der Akten) zeigen – zugleich auch dem Verkaufspersonal der Arbeitgeberin. Dabei müssen die von den Verkaufskräften vermittelten Anträge für die Kundenkarte den Kassenkräften übergeben werden, um diese beim Bezahlvorgang unmittelbar einsetzen zu können. Anschließend werden sie von den Kassenkräften zur Prüfung und Weiterverarbeitung an das Service-Center der Arbeitgeberin weitergeleitet. Auch dies zeigt die Verzahnung der Kassentätigkeiten mit den übrigen Betriebsabläufen.

(eee) Ferner sind die Kassenkräfte nach der Nr. 6 der Anlage 1 zu dem Vertrag auch für den Umtausch und die Rückgabe von Waren nach Vorgaben der Arbeitgeberin zuständig. Nach diesen in der Anweisung “Umtausch und Rücknahme von Waren” mit Stand April 2018 niedergelegten Vorgaben obliegt ihnen die Entscheidung über den Umtausch oder die Rücknahme der Waren nicht in jedem Fall selbst. Vielmehr bedarf es in bestimmten im Einzelnen geregelten Fällen der Genehmigung einer Führungskraft der Arbeitgeberin. Auch dies führt zu einer Verzahnung mit der Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin, ohne dass es dabei darauf ankommt, ob die Kassenkräfte die zuständige Führungskraft selbst kontaktieren oder die Kund*innen an das Verkaufspersonal verweisen, damit dieses die Führungskraft kontaktiert.

(bb) Weitere Umstände, die für eine Eingliederung sprechen, ergeben sich auch aus den tatsächlichen Verhältnissen. Bespielweise war zuletzt in der mündlichen Anhörung am 5. Dezember 2019 unstreitig, dass es den Kassenkräften auch obliegt, die von den Kund*innen für ihre Einkäufe benutzten Taschen und Trolleys an die in der Nähe der Kassen platzierten Ständer zurückzuhängen bzw. zurückzustellen.

(b) Die an den Kassen eingesetzten Arbeitnehmer*innen der In-T. P. GmbH unterliegen bei wertendender Gesamtbetrachtung auch den Weisungen der Arbeitgeberin.

(aa) Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Kassenkräfte von der Arbeitgeberin oder deren Führungskräften unmittelbar oder mittelbar über die Teamleiter*innen der In-T.-P. GmbH angewiesen werden. Von einer (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung ist auch dann auszugehen, wenn Steuerungssysteme gewählt werden, durch die der äußere Anschein eines Werk- oder Dienstvertrages gewahrt wird, der Einsatz des Fremdpersonals tatsächlich aber doch nur durch den Einsatzbetrieb gesteuert wird (vergleiche Schüren/Hamann/Hamann, AÜG 5. Auflage § 1 Rn. 206). Dies ist beispielsweise der Fall, wenn das von dem oder der Auftragnehmer*in vor Ort eingesetzte Führungspersonal dem Fremdpersonal keine eigenen arbeitsrechtlichen Weisungen erteilt, sondern nur die arbeitsrechtlichen Weisungen des Einsatzbetriebes weiterleitet (Schüren/Hamann/Hamann, AÜG § 1 Rn. 207). Ebenso kann es sich verhalten, wenn die arbeitsrechtlichen Weisungen durch den Vertrag vorweggenommen werden, indem sich der oder die Auftragnehmer*in vertraglich verpflichtet, von dem oder der Auftraggeber*in übermittelte Anforderungen an das eigene Personal weiterzugeben oder der Leistungsgegenstand bis hin zur Gestaltung einzelner Arbeitsschritte so genau beschrieben wird, dass der oder die Auftragnehmer*in keinen gestaltenden Einfluss mehr auf die Arbeitsleistung hat, sondern quasi als Erfüllungsgehilf*in des oder der Auftraggeber*in nur noch dafür sorgt, dass die einzelnen konkret vorgegebenen Handlungsschemata eingehalten werden (vergleiche Schüren/Hamann/Hamann, AÜG § 1 Rn. 209 ff.).

(bb) Danach werden die Kassenkräfte von der Arbeitgeberin angewiesen und nicht von der In-T. P. GmbH.

(aaa) In § 2 Nr. 2 des Vertrages mit der In-T. P. GmbH ist zwar geregelt, dass die Arbeitgeberin nicht in den Arbeitsablauf eingreift und auch nicht berechtigt ist, den Beschäftigten des Auftragnehmers arbeitsrechtliche Weisungen zu erteilen oder diese zu beaufsichtigen. Gleichzeitig ist aber auch vereinbart, dass sich die Arbeitgeberin, sollte sie eine Arbeitsanweisung für erforderlich halten, an den Ansprechpartner des Auftragnehmers wendet und dieser dann die arbeitsrechtliche Weisung an seine Mitarbeiter erteilt. Das bedeutet, dass sich die In-T. P. GmbH letztlich vertraglich verpflichtet hat, arbeitsrechtliche Vorgaben der Arbeitsgeberin an ihre an den Kassen eingesetzten Beschäftigten ohne Einschränkungen weiterzugeben, ohne darauf selbst noch einen gestaltenden Einfluss nehmen zu können. In diesem Lichte ist auch der Unterpunkt 1 der Nr. 2 der Anlage 1 zu dem Vertrag zu sehen, wenn dort vom eigenverantwortlichen Personaleinsatz im Hinblick auf Einsatzplanung und -steuerung durch In-T. P. GmbH die Rede ist.

(bbb) Ferner sind in den Nummern 2 und 10 der Anlage 1 zu dem Vertrag die Anzahl und Standorte der Kassen, an denen Kassenkräfte ihre Arbeitsleistungen zu erbringen haben, genau bestimmt, wobei sich die Arbeitgeberin darüber hinaus auch noch vorbehalten hat, die Anzahl und/oder Standorte jederzeit einseitig zu ändern. Entsprechendes gilt für die (Mindest-)Anzahl der einzusetzenden Kassenkräfte. Auch diese ist bereits vorbestimmt, indem in § 1 Nr. 4 des Vertrages und in der Nr. 2 Unterpunkt 1 der Anlage 1 zu dem Vertrag geregelt ist, dass jede Kasse zumindest mit einer Kassenkraft zu besetzen ist und der Personaleinsatz so zu planen ist, dass die Wartezeit für Kunden im Normalfall nicht mehr als drei Minuten und zu Hochfrequenzzeiten nicht mehr als fünf Minuten beträgt.

(ccc) Auch inhaltlich ist die zu erbringende Tätigkeit schon genau vorbestimmt. So ist in der Nr. 3 der Anlage 1 zu dem Vertrag im Einzelnen geregelt, wie die Kassenkräfte zu arbeiten haben, wobei hinsichtlich der Handhabung der Sicherungsetiketten/-stifte auf die Richtlinien der Arbeitgeberin verwiesen wird. In der Nr. 4 der Anlage 1 ist die Art und Weise des Verpackens detailliert geregelt und in der Anweisung “Umtausch und Rücknahme von Waren” die Verfahrensweise beim Umtausch und der Rückgabe von Waren im Einzelnen festgelegt.

(ddd) Bei den vertraglichen Festlegungen handelt es sich um tätigkeitsbezogene Regelungen, die hinsichtlich ihrer Qualität und Dichte über mögliche Weisungen im Rahmen eines freien Dienstvertrages oder auch eines Werkvertrages in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung des § 645 Absatz 1 Satz 1 BGB hinausgehen, und damit um vorweggenommene arbeitsrechtliche Weisungen. Sie belassen der In-T. P. GmbH hinsichtlich der Art und Weise der Durchführung des Vertrages keinen nennenswerten Gestaltungspielraum mehr. Nach der Ausgestaltung des Vertrages und insbesondere auch unter Berücksichtigung der vertraglichen Verpflichtung, arbeitsrechtliche Weisungen der Arbeitgeberin an die eigenen Beschäftigten weiterzugeben, verbleibt der In-T. P. GmbH letztlich nur noch die Auswahl der Personen, die an den einzelnen Kassen zu den vorgegebenen Zeiten jeweils zum Einsatz kommen. Dem kommt im Verhältnis zur Steuerung der Arbeitsabläufe durch die Arbeitgeberin durch die vertraglichen Vorfestlegungen und die vorgehaltenen Einzelweisungen vermittelt durch die vor Ort anwesenden Teamleiter*innen der In-T. P. GmbH bezüglich der Weisungsunterworfenheit der Kassenkräfte kein entscheidendes Gewicht zu. Vielmehr beschränkt sich der der In-T. P. GmbH verbleibende Gestaltungsspielraum im Wesentlichen auf den typischen Gestaltungsspielraum eines Verleihunternehmens.

(cc) Danach kommt es auch nicht mehr darauf an, ob sich alle vom Betriebsrat vorgetragenen und von der Arbeitgeberin überwiegend mit Nichtwissen bestrittenen Vorkommnisse auch so ereignet haben. Ebenso kann dahingestellt bleiben, ob es sich dabei um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis oder lediglich untypische Einzelfälle handelt.

(c) Dass eine wechselseitige Urlaubs- noch Krankheitsvertretung nicht stattfindet, steht der Gesamtwertung als Arbeitnehmerüberlassung nicht entgegen. Denn auch bei Arbeitnehmerüberlassung kommt es in der Regel nicht zu einer wechselseitigen Vertretung mit dem Stammpersonal. Vielmehr stellt das Verleihunternehmen bei Ausfällen von Leiharbeitnehmer*innen dem Entleihunternehmen als Ersatzkräfte regelmäßig andere Leiharbeitnehmer*innen zur Verfügung

2. Der Unterlassungsantrag (Antrag zu XLVIII.) ist ebenfalls zulässig. Er ist aber nicht begründet. Insoweit war der erstinstanzliche Beschluss abzuändern und der Antrag zurückzuweisen.

a) Nach § 23 Absatz 3 BetrVG steht dem Betriebsrat bei groben Verstößen des oder der Arbeitgeber*in gegen seine oder ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten ein Unterlassungsanspruch zu. Ein grober Verstoß liegt vor, wenn es sich um eine objektiv erhebliche und offensichtlich schwerwiegende Pflichtverletzung handelt. Auf ein Verschulden kommt es nicht an. Kein grober Verstoß ist hingegen gegeben, wenn es um eine schwierige, ungeklärte Rechtsfrage geht und der oder die Arbeitgeber*in einen vertretbaren Rechtsstandpunkt einnimmt (vergleiche BAG 9. März 2011- 7 ABR 137/09 – Rn. 15; BAG 19. Januar 2010 – 1 ABR 55/08 – Rn. 28; Fitting, BetrVG § 23 Rn. 63).

b) Danach liegen die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch nicht vor. Die Arbeitgeberin hat vorliegend im Hinblick auf die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und einem freien Dienstvertrag oder einem Werkvertrag eine rechtlich noch vertretbare Position eingenommen.

C. Die Entscheidung ergeht nach § 2 Absatz 2 GKG (Gerichtskostengesetz) in Verbindung mit § 2a Absatz 1 Nr. 1 ArbGG gerichtskostenfrei.

D. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 72 Absatz 2, § 91 Absatz 1 Satz 2 ArbGG liegen nicht vor.

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