LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2021 – 26 Sa 339/21

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 09.12.2021 – 26 Sa 339/21

1.

Transsexualität gehört als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft.

Transsexualität kann aber sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes „Geschlecht“ als auch des Grundes „sexuelle Identität“ iSv. § 1 AGG von Bedeutung sein.

2.

Das Schreiben eines Arbeitgebers, in dem dieser auf eine Anzeige nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG wegen einer anstehenden geschlechtsangleichenden Operation dadurch reagiert, dass er darauf hinweist, dass im Falle eines chirurgischen Eingriffs, der die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers betreffe, worunter zB auch geschlechtsangleichende Operationen fielen, nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko falle, da dies der Verpflichtung des Arbeitnehmers entgegenstehe, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden, stellt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot dar.

3.

Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen.

Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BAG 17. Dezem-ber 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 47, mwN).

4.

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig. Bei der Bemessung der der klagenden Partei nach § 15 Abs. 2 AGG zustehenden Ent-schädigung dürfen daher nicht Umstände zugunsten der beklagten Partei und damit zulasten der klagenden Partei berücksichtigt werden, die die Motivation der Beklagten betreffen.

Auch wenn das Handeln des Arbeitgebers nicht davon bestimmt ist, die betroffene Person herabzuwürdigen, ist das deshalb für die Bemessung der Entschädigung irrelevant (vgl. BAG 28. Mai 2020 – 8 AZR 170/19, Rn. 31).

Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – wird zurückgewiesen.

2. Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abgeändert und die Beklagte verurteilt, weitere 2.683,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 an die Klägerin zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 7/12 und die Beklagte 5/12 zu tragen.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand
Die Parteien streiten über einen mit Diskriminierung begründeten Entschädigungsanspruch.

Die Klägerin ist bei der Beklagten als Beraterin für akademische Berufe beschäftigt. Zugunsten der Klägerin ist seit Juni 2013 ein Grad der Behinderung anerkannt. Sie ist Mitglied des Personalrats der Agentur für Arbeit Berlin Nord und seit 2008 Vertrauensperson der schwerbehinderten Beschäftigten der Agentur.

Die Klägerin, die zum Zeitpunkt ihrer Geburt dem männlichen Geschlecht zugeordnet wurde, identifiziert sich mit dem weiblichen Geschlecht. Die Transsexualität der Klägerin ist der Beklagten seit langem bekannt. Die Klägerin hat sie bereits im Jahr 2016 dem Vorsitzenden der Geschäftsführung offenbart. Am 17. Januar 2019 hat die Klägerin in einem Gespräch mit dem Leiter Personal der Regionaldirektion am Rande eines Entwicklungsgesprächs geäußert, dass sie eine geschlechtsangleichende Operation plane und dies auch offen in der Dienststelle kommuniziert.

Im Juli 2019 teilte die Klägerin der Beklagten mit, dass sie sich in der Zeit vom 30. September 2019 bis voraussichtlich 31. Oktober 2019 zum Zweck der Durchführung eines geplanten chirurgischen Eingriffs im nichteuropäischen Ausland aufhalte und dies als Zeit einer Arbeitsunfähigkeit anzeige. Sie habe dazu Benehmen mit ihrer privaten Krankenversicherung hergestellt. Die Beklagte könne davon ausgehen, dass es sich nicht um einen gesetzeswidrigen Eingriff handele. Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Anlage K 5 zur Klageschrift (Bl. 134 dA).

Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 5. August 2019, in dem es ua. heißt:

„… mit o.g. Schreiben zeigen Sie einen geplanten Auslandsaufenthalt für den Zeitraum vom 30.09.2019 bis zum 31.10.2019 zum Zwecke eines chirurgischen Eingriffs als Arbeitsunfähigkeit an.

Weiter teilen Sie mit, dass leistungsverhindernde Aspekte hinsichtlich der Zahlung von Arbeitsentgelt an Feiertagen und im Krankheitsfall bis zum 05.08.2019 vorzutragen sind.

Ich habe Ihr Anliegen geprüft.

Zunächst gehe ich davon aus, dass Sie Ihren Erholungsurlaub – wie in die Urlaubsplanung 2019 eingebracht – für den o.g. Zeitraum in Anspruch nehmen. Sollten Sie während ihres Urlaubs erkranken, so werden die durch ärztliches Zeugnis nachgewiesenen Tage der Arbeitsunfähigkeit auf den Jahresurlaub nicht angerechnet (§ 9 BUrlG).

Ein etwaig damit einhergehender Entgeltfortzahlungsanspruch setzt allerdings voraus, dass die Arbeitsverhinderung eintritt, ohne dass dem Arbeitnehmer ein Verschulden trifft. Hinsichtlich einer Erkrankung während des Urlaubs weise ich bereits an dieser Stelle darauf hin, dass das ärztliche Zeugnis erkennen lassen muss, dass der ausstellende Arzt sich mit dem Begriff „Arbeitsunfähigkeit durch Krankheit“ vertraut gemacht hat, da bei selbstverschuldeter Arbeitsunfähigkeit kein Entgeltfortzahlungsanspruch besteht. (ErfK/Gallner, 19. Aufl. 2019, BUrlG § 9 Rn. 5)

Betrifft der genannte chirurgische Eingriff die individuelle Lebensgestaltung des Arbeitnehmers (hierunter fallen zum Beispiel auch geschlechtsangleichende Operationen), so fällt dies nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko. Der Eingriff steht dann der Verpflichtung des Arbeitnehmers entgegen, seine Gesundheit zu erhalten und zur Arbeitsunfähigkeit führende Erkrankungen zu vermeiden. Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht in diesem Fall nicht. Im Übrigen gilt dies auch für Arbeitsunfähigkeiten, die infolge eines medizinisch nicht indizierten Eingriffs auftreten. Hierbei nimmt der den Eingriff verlangende Arbeitnehmer Komplikationen mit Arbeitsunfähigkeit in Kauf, womit er entgegen seiner eigenen Interessen und damit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes schuldhaft handelt, so dass eine Entgeltfortzahlung entfällt. …“.

Es folgten ein Schreiben der Klägerin vom 13. August 2019 (Anlage K 7 zur Klageschrift, Bl. 137 dA). Der die Klägerin behandelnde Arzt attestierte dieser am 20. August 2019 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 132 dA) Transsexualität. Der geplante chirurgische Eingriff sei als zwingend anzusehen. Mit Schreiben der Klägervertreter vom 23. August 2019 (Anlage K 8, Bl. 137 ff. dA) wies die Klägerin die Beklagte darauf hin, dass aus ärztlicher Sicht bestätigt worden sei, dass es sich um einen medizinisch indizierten Eingriff handele, dessen Durchführung zwingend erforderlich sei, um den Leidensdruck infolge der diagnostizierten Krankheit lindern zu können.

Die Beklagte wies mit Schreiben vom 29. August 2019 (Anlage K 9 zur Klageschrift, Bl. 142 f. dA) durch die Klägerin erhobene Vorwürfe zurück. „Der Kläger“ sei lediglich auf die Folgen einer während eines Urlaubs eintretenden Arbeitsunfähigkeit hingewiesen worden. Letztlich komme es auf die entsprechenden Nachweise für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall an. Hier treffe „ihn“ die Darlegungs- und Beweislast. Solange die Nachweise nicht vorlägen, könne keine abschließende Entscheidung über die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle getroffen werden. Die Klägervertreter reagierten mit Schreiben vom 17. September 2019 (Anlage K 10 zur Klageschrift, Bl. 144 ff. dA). Sie wiesen darauf hin, dass sich ihr Schreiben vom 23. August 2019 hauptsächlich auf die Darstellung der Beklagten zum angeblichen Verschulden hinsichtlich des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit bezogen habe. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, ihr mitzuteilen, dass sie bei einer geplanten geschlechtsangleichenden Operation und der damit verbundenen Nachsorge nicht von einer schuldhaften Herbeiführung der Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Entgeltfortzahlungsgesetzes ausgehe. Sodann wurden Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend gemacht. Zwischenzeitlich ging der Beklagten die Mitteilung der Krankenversicherung der Klägerin vom 11. Juli 2019 zu, wonach diese die Kosten für eine medizinisch notwendige geschlechtsangleichende Operation übernehme (Anlage K 4 zur Klageschrift, Bl. 133 dA). In einem Schreiben vom 24. September 2019 führte die Beklagte aus, dass die medizinische Notwendigkeit nunmehr nachgewiesen sei und deshalb Entgeltfortzahlung bei Nachweis der Arbeitsunfähigkeitszeiten geleistet werde (Anlage K 11 zur Klageschrift, Bl. 150 f. dA).

Die Klägerin hat eine Entschädigung in Höhe von mindestens sechs Bruttomonatsgehältern geltend gemacht. Die Beklagte habe sie wegen ihrer Transsexualität benachteiligt. Die Klägerin hat vertreten, das Schreiben vom 5. August 2019 weise konkrete Ausführungen zu angeblich verschuldeter Arbeitsunfähigkeit auf, wobei eine solche danach insbesondere im Fall geschlechtsangleichender Operationen vorliege. Es handele sich um ein konkretes Prüfergebnis auf ihr Schreiben und nicht um eine abstrakte falsche rechtliche Beurteilung. Die Mitteilung sei gerade nicht unter der Voraussetzung der Vorlage einer Bescheinigung erfolgt. Etwaige Nachweise zur medizinischen Notwendigkeit seien gerade nicht verlangt worden. Darin liege eine unmittelbare Benachteiligung. Bei der Bemessung der Höhe der geltend gemachten Entschädigung müsse berücksichtigt werden, dass eine unmittelbare Benachteiligung schwerer wiege als die mittelbare. Außerdem sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte in ihrem Schreiben zunächst keinen Nachweis für den geplanten chirurgischen Eingriff verlangt, sondern den Anspruch unter Hinweis auf Verschulden sofort abgelehnt habe. Die Beklagte sei zudem als öffentliche Arbeitgeberin besonders verpflichtet, die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes einzuhalten. Der Beklagten hätte es oblegen, gegebenenfalls Erkundigungen einzuholen. Außerdem handele es sich um einen Wiederholungsfall, da die Beklagte durch das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg im Rechtsstreit 21 Sa 1643/17 bereits zur Zahlung einer Entschädigung an die Klägerin verurteilt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, jedoch den Betrag von 32.197 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 6. Juni 2019 nicht unterschreiten sollte.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe im Schreiben vom 5. August 2019 nur darauf hingewiesen, dass nachgewiesene Arbeitsunfähigkeitstage nicht auf den Urlaubsanspruch angerechnet würden. Die Mitteilung der Krankenkasse, dass die Kosten für die medizinisch notwendige geschlechtsangleichende Operation übernommen würden, sei ihr erst Mitte September zur Kenntnis gelangt. Bis dahin sei ihr unbekannt gewesen, ob es sich um eine medizinisch indizierte Maßnahme gehandelt habe. Sie (die Beklagte) habe unmittelbar nach Zugang des Nachweises auch mitgeteilt, dass nunmehr von einer medizinischen Notwendigkeit ausgegangen werde. Die Beklagte hat darüber hinaus die Ansicht vertreten, es habe keine Verpflichtung bestanden, die Klägerin aufzufordern, etwaige medizinische Nachweise vorzulegen. Der Klägerin sei auch nicht mitgeteilt worden, dass im Falle einer geschlechtsangleichenden Operation keine Entgeltfortzahlung erfolgen werde. Da die Klägerin Urlaub für den maßgeblichen Zeitraum beantragt gehabt habe, sei sie über die Modalitäten bei Erkrankung während des Urlaubs zu unterrichten gewesen. Der Anspruch sei nicht abschließend verneint worden. Sie (die Beklagte) sei nur davon ausgegangen, dass noch keine medizinischen Nachweise vorgelegen hätten. Auch wenn das Schreiben vom 5. August 2019 zum Teil rechtlich Unzutreffendes enthielte, folge daraus keine Diskriminierung. Von jedem Beschäftigten wäre ein medizinischer Nachweis gefordert worden. Die Klägerin sei offenbar selbst davon ausgegangen, dass sie Urlaub benötige, denn sie habe den Zeitraum als Urlaub eingetragen. Im Übrigen sei dem Schreiben der Klägerin nicht klar zu entnehmen gewesen, was darunter zu verstehen sei, dass Einvernehmen mit der Krankenversicherung hergestellt worden sei und es sich nicht um einen gesetzeswidrigen Eingriff handele. Die Klägerin habe gerade selbst nicht behauptet, dass der Eingriff medizinisch indiziert sei. Auch die Klägervertreter hätten im Schreiben vom 17. September 2019 ja nicht von einem medizinisch notwendigen Eingriff gesprochen. Die Klägerin habe um Prüfung gebeten, und sie (die Beklagte) habe daher Gründe mitgeteilt, die einem Anspruch entgegenstehen könnten.

Hinsichtlich der Höhe der begehrten Entschädigung verwehrt sich die Beklagte gegen den Vorwurf einer besonders schweren Persönlichkeitsrechtsverletzung. Es sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin zunächst keinen Nachweis über die medizinische Indikation erbracht habe. Der Klägerin komme daher zumindest ein Mitverschulden zu. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass sie (die Beklagte) sofort nach Vorlage der medizinischen Bescheinigung den Entgeltfortzahlungsanspruch eingeräumt habe, was als Wiedergutmachung zu werten sei.

Das Arbeitsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und der Klägerin eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttoeinkommen zugesprochen. Die Klägerin sei durch das Schreiben der Beklagten vom 5. August 2019 unmittelbar wegen ihrer Transsexualität benachteiligt worden. Das Schreiben vom 5. August 2019 stelle die Antwort auf ihre Anfrage vom 19. Juli 2019 dar. Darin habe die Beklagte ausgeführt, das Anliegen der Klägerin geprüft zu haben. In dem Schreiben werde ausgeführt, dass die Beklagte zunächst davon ausgehe, dass die Klägerin für den streitigen Zeitraum Erholungsurlaub nehme. Es sei darauf hingewiesen worden, dass ein chirurgischer Eingriff, der die individuelle Lebensgestaltung betreffe, nicht unter das vom Arbeitgeber mitzutragende Krankheitsrisiko falle, darunter auch geschlechtsangleichende Operationen fielen und ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung in diesem Fall nicht bestehe. Bei dem Schreiben habe es sich danach gerade nicht um eine allgemeingültige – falsche – Rechtsauskunft gehandelt, sondern um eine individuelle, an die Klägerin gerichtete Prüfungsmitteilung. Die Formulierung lasse keine Ausnahmen erkennen. Auch der weitere Satz, wonach dies im Übrigen auch für Arbeitsunfähigkeiten, die infolge eines medizinisch nicht indizierten Eingriffs aufträten gelte, relativiere die Aussage des vorhergehenden Satzes nicht. Vielmehr lasse die Formulierung darauf schließen, dass der Verfasser davon ausgegangen sei, dass der fehlende Entgeltfortzahlungsanspruch bei geschlechtsangleichenden Operationen unabhängig von der Frage nicht besteht, ob der Eingriff medizinisch indiziert sei oder nicht. Auf ein Verschulden der Beklagten komme es zudem nicht an. Bei der Bemessung der Höhe der Entschädigung sei zu berücksichtigen, dass es sich um eine unmittelbare Benachteiligung gehandelt habe. Ein Wiederholungsfall liege jedoch nicht vor. Das seitens der Klägerin eingereichte Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg in dem Verfahren 21 Sa 1643/17 habe das Bundesarbeitsgericht gerade aufgehoben. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei aber nicht davon auszugehen, dass das AGG besondere Verpflichtungen für die öffentlichen Arbeitgeber statuiere. Vielmehr gölten die Pflichten für private und öffentliche Arbeitgeber gleichermaßen, wenn dem öffentlichen Arbeitgeber auch eine gewisse Vorbildfunktion zukomme. Zu würdigen seien damit die folgenden Umstände: Die Klägerin nenne in ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 selbst nur einen geplanten chirurgischen Eingriff. Sie habe sich nicht auf eine medizinische Indikation bezogen und keine Nachweise beigefügt. Die Formulierung, wonach sie sich mit ihrer Krankenkasse ins Benehmen gesetzt habe und der Eingriff nicht gesetzeswidrig sei, sei wenig verständlich. Nicht gesetzeswidrig könnten auch medizinisch nicht indizierte Eingriffe sein. Die Klägerin hätte die Mitteilung der Krankenversicherung vom 11. Juli 2019 ihrem Schreiben beifügen können, was sicherlich Missverständnisse vermieden hätte. Die Beklagte könne sich jedoch nicht darauf zurückziehen, sie habe gedacht, Nachweise für eine medizinische Indikation lägen noch nicht vor, weshalb sie solche mit Schreiben vom 5. August 2019 noch nicht angefordert habe. Die Beklagte sei generell für geschlechtsangleichende Operationen nach dem Wortlaut davon ausgegangen, dass kein Anspruch auf Entgeltfortzahlung bestehe. Zugunsten der Beklagten könne aber berücksichtigt werden, dass sie unverzüglich nach Erhalt des Schreibens der Krankenkasse den Entgeltfortzahlungsanspruch anerkannt habe, auch wenn dies die eingetretene Diskriminierung nicht nachträglich entfallen lasse.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 6. Januar 2021 zugestellte Urteil am 28. Januar 2021 Berufung eingelegt und diese mit einem am 5. März 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Berufungsbegründung ist der Klägerin am 18. März 2021 zugestellt worden, allerdings – wie seitens der Klägervertreterin anwaltlich versichert und durch Vorlage des Schriftstücks, mit dem die Berufungsbegründung bei ihr eingegangen ist belegt – ohne den Hinweis nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG. Die Anschlussberufung der Klägerin ist am 18. Mai 2021 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Beklagte wiederholt zur Begründung der Berufung im Wesentlichen unter Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung ihren erstinstanzlichen Vortrag. Es fehle bereits an einem Indiz iSd § 22 AGG für eine Benachteiligung wegen der sexuellen Identität. Einen Vollbeweis habe sie nicht erbracht. Die Klägerin habe schon Jahre zuvor gegenüber der Teamleiterin des Kundenbüros im Rahmen der Urlaubsplanung für 2017 oder 2018 angedeutet, Urlaub zur Vornahme eines großen operativen Eingriffs im Ausland aufzuheben. Es liege gerade auch keine unmittelbare Benachteiligung vor. Es sei schon nicht erkennbar, was die Klägerin überhaupt mit ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 habe bewirken wollen. Eine verbindliche Zusage habe sie damals nicht erwarten können. Die Klägerin habe keine weniger günstige Behandlung erfahren als eine andere Person in vergleichbarer Situation. Das Schreiben vom 5. August 2019 beinhalte lediglich eine beispielhafte Aufzählung, ohne einen konkreten Bezug. Ihr sei ja gar nicht bekannt gewesen, dass es sich bei dem geplanten Eingriff gerade um eine medizinisch notwendige Operation handeln würde. Sie habe die Klägerin in dem Schreiben auch korrekt immer mit Frau Jachmann angesprochen. Außerdem seien die Rechtsausführungen in dem Schreiben vom 5. August 2019 auch korrekt. Ein Anspruch auf Krankenbehandlung setze eine Notwendigkeit bzw. eine medizinische Erforderlichkeit voraus. Nichts anderes sei dem Schreiben vom 5. August 2019 zu entnehmen. Das Mitverschulden der Klägerin sei erheblich. Insoweit beruft sich weiter insbesondere auf die erst spät erfolgte Vorlage der Nachweise und dass sie nach deren Vorlage unmittelbar reagiert habe. Sie habe angesichts fehlender Informationen nicht anders reagieren können. Wenn es sich im Schreiben vom 19. Juli 2019 lediglich um eine Anzeige hätte handeln sollen, stelle sich die Frage, warum sie darin die Beklagte dann darin eine Stellungnahme provoziert habe. Anders als im Falle der Knieoperation habe sie (die Beklagte) im vorliegenden Fall aus Fürsorgegesichtspunkten darauf hinweisen müssen, dass auch geschlechtsangleichende Operationen nicht in jedem Fall eine Entgeltfortzahlung auslösten.

Die Anschlussberufung sei – wenn nicht bereits unzulässig – jedenfalls unbegründet. Mitverschulden liege vor, da sie die Klägerin im Schreiben vom 5. August 2019 durchaus zur Vorlage von Nachweisen aufgefordert gehabt habe. Zudem wäre die Klägerin aufgrund ihrer Urlaubsplanung im fraglichen Zeitraum in jedem Fall finanziell abgesichert gewesen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abzuändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat,

2. die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

2. auf ihre Anschlussberufung das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 1. Dezember 2020 – 58 Ca 12425/19 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie eine weitere in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung zu zahlen, wobei der Betrag insgesamt 32.197 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. September 2018 nicht unterschreiten sollte.

Auch die Klägerin wiederholt im Wesentlichen ihren erstinstanzlichen Vortrag. Das Schreiben vom 5. August 2019 sei auf die konkrete Situation der Klägerin zugeschnitten gewesen. Außerdem sei es unwahr, dass die Beklagte erst mit Schreiben vom 20. September 2022 Kenntnis von dem Schreiben der Krankenversicherung erhalten habe. Sie habe sich an die zuständige Tarifsekretärin gewandt, da sie sich nicht zu helfen gewusst habe. Diese habe sich dann am 29. August 2019 direkt an die Zentrale der Bundesagentur gewandt, was die Beklagte nicht bestreitet. Das habe am 6. September 2019 zu einer E-Mail des für den Personalbereich zuständigen Referenten an die Regionaldirektion geführt. Auch das bestreitet die Beklagte nicht. Zudem sei es bei der Beklagten auch unüblich, in anderen Fällen angekündigter Operationen Hinweise wie im Schreiben vom 5. August 2019 zu erteilen. Insoweit verweist sie auf ein entsprechendes Vorgehen der Beklagten aus dem Jahr 2019, als sie (die Klägerin) eine Knieoperation angekündigt hatte. In die Vergleichsgruppe seien die Belegschaftsmitglieder aufzunehmen, die der Beklagten eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit angezeigt hätten. Auch ein Unfall hätte Folge eines verschuldeten Verhaltens sein können. Mit ihrem Schreiben vom 19. Juli 2019 habe sie ihrer sich aus § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG ergebenden Verpflichtung nachkommen wollen, um Planungssicherheit frühzeitig zu ermöglichen. Die unmittelbare Diskriminierung liege darin, dass die Beklagte sie in dem Schreiben vom 5. August 2019 gerade nicht zur Vorlage von Unterlagen aufgefordert habe, sondern von vornherein und ausnahmslos genau die geschlechtsangleichende Operation dem Verschulden „des Arbeitnehmers“ zugeordnet habe. Ergänzend weist die Klägerin darauf hin, dass es Jahre gedauert habe, bis ihr Vorgesetzter ungeachtet ihres weiblichen Aussehens damit begonnen habe, sie mit der weiblichen Form anzureden. Die Beklagte habe sogar in der außergerichtlichen Korrespondenz die männliche Form benutzt, so zB im Schreiben vom 29. August 2019. Auf die Beweislastverteilung in § 22 AGG komme es nicht an, da eine offene Diskriminierung vorliege. An einem Mitverschulden fehle es bereits deshalb, weil sie am 19. Juli 2019 noch gar nicht gehalten gewesen wäre, einen solchen Nachweis zu erbringen. Im Übrigen ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass eine geschlechtsangleichende Operation nur im Falle einer medizinischen Indikation vorgenommen werden dürfe, dass eine solche vorgelegen haben müsse. Entgegen der Darstellung der Beklagten habe sie auch keinen Urlaubsantrag gestellt gehabt. Ein solcher habe daher auch nicht genehmigt werden können.

Die Anschlussberufung begründet die Klägerin mit der unmittelbaren und verschuldeten Diskriminierung durch die Beklagte. Wäre sie nicht anwaltlich beraten worden, hätte sie nach dem Schreiben der Beklagten vom 5. August 2019 davon ausgehen müssen, keine Entgeltfortzahlung zu erhalten. Erschwerend komme hinzu, dass sich die Beklagte so als öffentliche Arbeitgeberin verhalten habe. Auch sei zu berücksichtigen, dass sich die Beklagte bis heute nicht bei ihr entschuldigt habe, sondern sogar noch behaupte, dass ihre Ausführungen im Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung stünden. Eine Entschädigung in Höhe von zwei Bruttoeinkommen verfehlte den Sanktionszweck. Jedenfalls wiege ein diskriminierendes Vorgehen geschulter Personen schwerer als ungeschulter Beschäftigter. Das Schreiben der Krankenversicherung habe sie deshalb nicht vorgelegt, weil es empfindliche Daten enthalten habe.

Wegen der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Schriftsätze der Parteien 5. März, 18. Mai, 4. August und vom 18. August 2021.

Gründe
A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

B. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, da die zulässige Klage jedenfalls insoweit begründet ist, als das Arbeitsgericht ihr stattgegeben hat.

I. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Beklagte die Klägerin durch das Schreiben vom 5. August 2019 wegen ihrer sexuellen Orientierung unmittelbar diskriminiert hat. Die Beklagte hat durch das Schreiben vom 5. August 2019 gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot verstoßen.

1) Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus (§ 15 Abs. 2 iVm. § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG) und ist verschuldensunabhängig.

a) Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts und der sexuellen Identität untersagt. § 7 Abs. 1 AGG verbietet sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. des Geschlechts und der sexuellen Identität, eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 18).

b) § 7 Abs. 1 AGG enthält ein einheitliches generelles Verbot der Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes. Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG auch, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur annimmt. Ob der Grund tatsächlich in der Person des oder der Beschäftigten vorliegt, ist demnach nicht entscheidend. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG berücksichtigt damit den Umstand, dass Menschen oft bestimmte Eigenschaften oder Verhaltensweisen zugeschrieben werden, zB allein aufgrund ihres äußeren Erscheinungsbildes (vgl. BT-Drs. 16/1780 S. 34). Macht sich der Benachteiligende Vorstellungen über das Vorliegen eines Benachteiligungsgrundes, kann dies genügen, um den Entschädigungsanspruch auszulösen (vgl. BAG 17. Dezember 2009 – 8 AZR 670/08, Rn. 14). Bedenken gegen die Unionsrechtskonformität von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG bestehen nicht. Sofern der Regelungsgehalt von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG nicht ohnehin in den Richtlinien 2006/54/EG und 2000/78/EG enthalten sein sollte, ginge § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG jedenfalls zulässigerweise im Schutzniveau zugunsten der benachteiligten Person über die Richtlinie hinaus (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 20 f.).

c) Das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG erfasst nicht jede Ungleichbehandlung, sondern nur eine Ungleichbehandlung „wegen“ eines in § 1 AGG genannten Grundes. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Dafür ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund iSv. § 1 AGG das ausschließliche oder auch nur ein wesentliches Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist; er muss nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; vielmehr ist der Kausalzusammenhang bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen Grund iSv. § 1 AGG anknüpft oder durch diesen motiviert ist, wobei bloße Mitursächlichkeit genügt (vgl. etwa BAG 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13 – Rn. 34 mwN). Bei der Prüfung des Kausalzusammenhangs sind alle Umstände des Rechtsstreits im Sinne einer Gesamtbetrachtung und -würdigung des Sachverhalts zu berücksichtigen (vgl. EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 50; 19. April 2012 – C-415/10 – [Meister] Rn. 42, 44 f.; vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 22).

d) Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet, den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen, § 15 Abs. 1 Satz 1 AGG. Nach § 15 Abs. 2 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die „Forderungen der Richtlinien“ (hier insbesondere: Richtlinie 2006/54/EG und Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (ua. EuGH 22. April 1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber umzusetzen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 18. September 2014 – 8 AZR 759/13, Rn. 26 mwN; vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 23).

e) Für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen sieht § 22 AGG eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.

aa) Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist. Dies gilt nicht nur im Hinblick auf § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG, sondern ebenso im Hinblick auf das Vorliegen der Voraussetzungen von § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG, also bezogen auf die Frage, ob der Benachteiligende das Vorliegen eines in § 1 AGG genannten Grundes bei der Benachteiligung nur angenommen hat (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 25).

bb) Besteht die Vermutung einer Benachteiligung, trägt die andere Partei die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden ist (ua. EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociatia ACCEPT] Rn. 55 mwN; 10. Juli 2008 – C-54/07 – [Feryn] Rn. 32, Slg. 2008, I-5187; BAG 26. September 2013 – 8 AZR 650/12 – Rn. 27). Hierfür gilt jedoch das Beweismaß des sog. Vollbeweises (vgl. etwa BAG 18. September 2014 – 8 AZR 753/13, Rn. 33). Der Arbeitgeber muss demnach Tatsachen vortragen und ggf. beweisen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere als die in § 1 AGG genannten Gründe zu einer ungünstigeren Behandlung geführt haben (vgl. etwa BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08, Rn. 45). Die Beweiswürdigung erfolgt nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Zugrundelegung der Vorgaben von § 22 AGG (vgl. BAG 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13, Rn. 32 ff. mwN).

2) Bei Zugrundelegung dieser Gesichtspunkte ist das Arbeitsgericht zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beklagte die Klägerin wegen ihrer sexuellen Orientierung unmittelbar diskriminiert hat.

a) Transsexualität gehört als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Das Arbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass Transsexualität aber sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes „Geschlecht“ als auch des Grundes „sexuelle Identität“ iSv. § 1 AGG von Bedeutung sein kann.

Dem steht nicht entgegen, dass der nationale Gesetzgeber die Transsexualität nicht dem Grund „Geschlecht“, sondern dem Grund „sexuelle Identität“ zugeordnet hat. Ausweislich der Gesetzesbegründung werden von der „sexuellen Identität“ homosexuelle Männer und Frauen ebenso wie bisexuelle, transsexuelle oder zwischengeschlechtliche Menschen erfasst (BT-Drs. 16/1780 S. 31). Demgegenüber kennt das Unionsrecht den Begriff der sexuellen Identität nicht, sondern spricht in Erwägungsgrund 11 der Richtlinie 2000/78/EG von der „sexuellen Ausrichtung“ und ordnet die Transsexualität dem Begriff „Geschlecht“ zu (zu dieser Zuordnung vgl. ua. EuGH 30. April 1996 – C-13/94 – [P./S.] Rn. 13 ff., Slg. 1996, I-2143). In unionsrechtskonformer Auslegung des § 1 AGG wird die Transsexualität demnach sowohl vom Grund „Geschlecht“ als auch vom Grund „sexuelle Identität“ umfasst (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 31).

Da als transsexuell Personen bezeichnet werden, die sich dem Geschlecht, dem sie aufgrund ihrer äußerlichen körperlichen Geschlechtsmerkmale zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurden, nicht (mehr) zugehörig fühlen, sondern sich mit dem „Gegengeschlecht“ identifizieren (vgl. dazu EuGH 30. April 1996 – C-13/94 – [P./S.] Rn. 16, Slg. 1996, I-2143; BVerfG 11. Januar 2011 – 1 BvR 3295/07, Rn. 34, BVerfGE 128, 109; Franzen/Sauer Expertise „Benachteiligung von Trans*Personen, insbesondere im Arbeitsleben“ im Auftrag der Antidiskriminierungsstelle des Bundes 2010 S. 9), genügt eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualität für beschwert hält, ihrer Darlegungslast gemäß § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall ist die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat iSv. § 7 Abs. 1 Halbs. 2 AGG und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 32).

b) Der Beklagten war die Transsexualität der Klägerin seit langem bekannt. So hatte sich inzwischen auch der Vorgesetzte der Klägerin – wenn auch wohl erst nach geraumer Zeit – bereitgefunden, die Klägerin in der weiblichen Form anzusprechen. Bei der Beklagten war auch bekannt, dass sich die Klägerin der streitgegenständlichen Operation unterziehen wollte. Ihr war zum Zeitpunkt des Empfangs des Schreibens der Klägerin vom 19. Juli 2019 klar, um welche Operation es dabei ging. Der Inhalt des Schreibens vom 5. August 2019 zielt nach seinem Wortlaut auch konkret auf diese Konstellation ab. Für die Klägerin konnte der Inhalt des Schreibens in dieser Situation nur so verstanden werden, dass die vorgesehene geschlechtsangleichende Operation eine Entgeltfortzahlung nicht rechtfertigen werde, da sie die individuelle Lebensgestaltung betreffe. Die Kammer schließt sich den Ausführungen des Arbeitsgerichts an.

Das Arbeitsgericht ist auch mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass es der Beklagten nicht gelungen ist, den entstandenen Eindruck zu widerlegen. Auch insoweit folgt die Kammer den Argumenten des Arbeitsgerichts auf Seiten 11 f. der Urteilsbegründung, auf die Bezug genommen wird. Auch im weiteren Schriftverkehr zwischen den Parteien ist keine wirkliche Klarstellung erfolgt. Im Schreiben der Beklagten vom 29. August 2019 hat sie die Klägerin sogar wieder mit der männlichen Form angeredet, was diese als zusätzliche Provokation hätte auffassen können. Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung nun auch noch vorträgt, sie sei aus Fürsorgegesichtspunkten zu den Hinweisen im Schreiben verpflichtet gewesen, vertieft sie ihr Verhalten sogar eher noch.

c) Die Beklagte hat die Klägerin zudem auch nachteilig behandelt gegenüber anderen Belegschaftsmitgliedern in vergleichbarer Lage. Zur Vergleichsgruppe gehören all die Personen, die eine entsprechende Anzeige gegenüber dem Arbeitgeber vor einer nicht eine Geschlechtsangleichung betreffenden Operation machen. Die Klägerin hat insoweit eine eigene frühere Operation und das Verhalten der Beklagten in dem damaligen Fall hingewiesen. Die Beklagte hat dort vergleichbare Hinweise gerade nicht erteilt. Sie hat auch im Rahmen des Rechtsstreits nicht aufgezeigt, dass Hinweise wie im Schreiben vom 5. August 2019 regelmäßig in allen Fällen erfolgen. Das Schreiben war eindeutig der konkreten Situation geschuldet. Wenn sich die Beklagte – nach eigenem Vortrag – in derartigen Konstellationen verpflichtet fühlt, entsprechende Hinweise zu erteilen und diese sogar bis heute für richtig hält, wäre es ihre Aufgabe gewesen aufzuzeigen, dass sie im Falle von Anzeigen nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG immer so handelt.

II. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte auch nicht zur Zahlung einer zu hohen Entschädigung verurteilt.

1) Bei der Beurteilung der angemessenen Höhe der festzusetzenden Entschädigung nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG sind alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, der Anlass und der Beweggrund des Handelns und der Sanktionszweck der Entschädigungsnorm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten. Die Härte der Sanktionen muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (vgl. BAG 17. Dezember 2015 – 8 AZR 421/14, Rn. 47, mwN).

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG hat eine Doppelfunktion: Sie dient einerseits der vollen Schadenskompensation und andererseits der Prävention, wobei jeweils der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu wahren ist. Sie muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz der aus den Antidiskriminierungsrichtlinien des Unionsrechts hergeleiteten Rechte gewährleisten. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss die Härte der Sanktionen der Schwere des Verstoßes entsprechen, indem sie insbesondere eine wirklich abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber gewährleistet, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt (EuGH 25. April 2013 – C-81/12 – [Asociaţia Accept] Rn. 63 mwN zur Richtlinie 2000/78/EG; 22. April 1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 25 zur Richtlinie 76/207/EWG; 10. April 1984 – 14/83 – [von Colson und Kamann] Rn. 23 f. ebenfalls zur Richtlinie 76/207/EWG; vgl. BAG 28. Mai 2020 – 8 AZR 170/19, Rn. 19).

Die Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG ist verschuldensunabhängig. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union muss in dem Fall, dass sich ein EU-Mitgliedstaat – wie hier Deutschland – für eine Sanktion entscheidet, die sich in den Rahmen einer Regelung über die zivilrechtliche Haftung des Arbeitgebers einfügt – wie hier § 15 Abs. 2 AGG -, der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot für sich genommen ausreichen, um die volle Haftung seines Urhebers auszulösen (EuGH 22. April 1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] Rn. 18). Im nationalen Recht vorgesehene Rechtfertigungsgründe können nicht berücksichtigt werden (EuGH 22. April 1997 – C-180/95 – [Draehmpaehl] aaO; 8. November 1990 – C-177/88 – [Dekker] Rn. 25). Nach dieser Rechtsprechung kommt es weder auf Verschulden als Voraussetzung an, noch ist ein fehlendes Verschulden oder ein geringer Grad des Verschuldens des Arbeitgebers bei der Bemessung der Entschädigung zulasten der benachteiligten Person bzw. zugunsten des benachteiligenden Arbeitgebers berücksichtigungsfähig. Dass die Haftung verschuldensunabhängig ist und demnach auch keine Benachteiligungsabsicht voraussetzt, entspricht ausweislich der Gesetzesbegründung auch dem Willen des nationalen Gesetzgebers (BT-Drs. 16/1780 S. 38). Hiervon geht das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung aus (ua. BAG 26. Juni 2014 – 8 AZR 547/13 – Rn. 56; 22. August 2013 – 8 AZR 563/12, Rn. 37 mwN; ausführlich 18. März 2010 – 8 AZR 1044/08 – Rn. 36).

Bei der Bemessung der der klagenden Partei nach § 15 Abs. 2 AGG zustehenden Entschädigung dürfen daher nicht Umstände zugunsten der beklagten Partei und damit zulasten der klagenden Partei berücksichtigt werden, die die Motivation der Beklagten betreffen. Auch wenn das Handeln des Arbeitgebers nicht davon bestimmt ist, die betroffene Person herabzuwürdigen, ist das deshalb für die Bemessung der Entschädigung irrelevant (vgl. BAG 28. Mai 2020 – 8 AZR 170/19, Rn. 31).

Eine Wiedergutmachung durch den Arbeitgeber kann im Einzelfall ein Umstand sein, der bei der Festsetzung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu dessen Gunsten berücksichtigungsfähig ist (vgl. BAG 28. Mai 2020 – 8 AZR 170/19, Rn. 35).

2) Danach wäre hier eine Entschädigung von weniger als zwei Bruttoeinkommen nicht ausreichend gewesen, um dem Zweck der Entschädigung ausreichend Rechnung zu tragen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich um einen Fall unmittelbarer Diskriminierung handelt. Zu berücksichtigen ist auch, dass die Klägerin das Schreiben in der konkreten Situation nicht anders werten konnte. Allerdings ist der Klägerin im Ergebnis kein materieller Schaden entstanden, ggf. mit Ausnahme der ihr durch die Inanspruchnahme ihrer Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten. Es ist hier allerdings auch nicht auszuschließen, dass ein Schaden erst durch die Einschaltung der Prozessbevollmächtigten der Klägerin vermieden worden ist. Da es auf ein Verschulden der Beklagten nicht ankommt, spricht auch manches dafür, ein Mitverschulden nicht zu berücksichtigen. Das schließt es allerdings nicht aus, eine Mitverursachung einzubeziehen. Es ist aber nicht erkennbar, inwieweit die Klägerin gerade die diskriminierende Passage im Schreiben der Beklagten mitverursacht haben könnte. Der Umstand, dass sie um eine Erklärung der Beklagten gebeten hatte ohne Nachweise vorzulegen, ist nicht für die diskriminierende Formulierung relevant. Zu berücksichtigen war auch, dass die Beklagte auch im Rahmen des Rechtsstreits daran festhält, eine zutreffende Erklärung abgegeben zu haben, sodass eine Wiederholungsgefahr nicht auszuschließen ist.

C. Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig und teilweise begründet.

I. Die Anschlussberufung ist auch nach Ablauf der Frist für die Berufungserwiderung zulässig, da mit Zustellung der Berufungsbegründung kein Hinweis nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG verbunden war. Davon geht die Kammer aus, nachdem die Klägervertreterin die Ladung im Termin vorgelegt hat, auch wenn in dem Empfangsbekenntnis der Hinweis ausdrücklich erwähnt und der Erhalt bestätigt worden war.

II. Die Anschlussberufung ist auch teilweise begründet. Sie hat zur Anhebung der Entschädigung auf zweieinhalb Bruttoeinkommen geführt. Insoweit hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Beklagte ungeachtet der recht offensichtlichen unmittelbaren Diskriminierung im Schreiben vom 5. August 2019 auch im Rahmen des Rechtsstreits davon ausgegangen ist, einen nicht zu beanstandenden Hinweis erteilt zu haben, ja sogar dazu verpflichtet gewesen zu sein. Jedenfalls dieser Gesichtspunkt machte eine über zwei Bruttoeinkommen hinausgehende Entschädigung erforderlich.

Die Kammer hält zweieinhalb Bruttoeinkommen aber auch vor diesem Hintergrund für ausreichend. Der Klägerin ist kein wesentlicher materieller Schaden entstanden. Jedenfalls beruft sie sich auch nicht auf einen solchen. Der immaterielle Schaden ist nicht unerheblich, aber auch unter Berücksichtigung des notwendigen Sanktionscharakters mit zweieinhalb Bruttoeinkommen ausreichend bewertet.

D. Die Entscheidung über die Kosten ergibt sich aus § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO. Sie folgt dem anteiligen Obsiegen und Unterliegen der Parteien.

E. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

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