LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.2011 – 10 TaBV 109/10

LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.2011 – 10 TaBV 109/10
Ein Weiterbeschäftigungsverlangen eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung, das außerhalb der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 S. 1 BetrVG erklärt wird, bewirkt nicht die Fiktion des Entstehens eines Arbeitsverhältnisses (im Anschluss an BAG 15.01.1980 – 6 AZR 621/78 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 7).
Aus der Änderung des § 5 Abs. 1 S. 2 BBiG a.F. durch Art. 11 des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25.09.1996 (BGBl. I S. 1476) – heute § 12 Abs. 1 S. 2 BBiG n.F. – ergibt sich keine andere Beurteilung (gegen LAG Düsseldorf 19.05.2010 – 12 TaBV 23/10 – n. rkr: BAG – 7 ABR 49/10 -).
Tenor
Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 17.11.2010 – 3 BV 17/10 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Gründe
Die Beteiligten streiten darüber, ob zwischen dem Beteiligten zu 2. und der antragstellenden Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Die Arbeitgeberin begehrt hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 4 BetrVG.
Die Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen für technische Dienstleistungen zur Errichtung und Instandhaltung von Industrieanlagen.
In ihrem Betrieb sind ein Betriebsrat, der Beteiligte zu 3., und eine Jugend- und Auszubildendenvertretung, die Beteiligte zu 4., gebildet.
Der am 01.01.1990 geborene Beteiligte zu 2. befand sich ab dem 01.09.2007 bei der Arbeitgeberin aufgrund eines schriftlichen Berufsausbildungsvertrages in einer Ausbildung zum Gerüstbauer. Während der Berufsausbildung hatte er zuletzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 1.060,– Euro;.
Im Jahre 2008 wurde der Beteiligte zu 2. in die Jugend- und Auszubildendenvertetung, die Beteiligte zu 4., gewählt.
Einem schriftlichen Bericht des Bauleiters der Arbeitgeberin vom 24.10.2008 (Bl. 17 d.A.) ist zu entnehmen, dass der Beteiligte zu 2. in der Vergangenheit mehrfach verspätet am Arbeitsplatz erschien sowie unentschuldigt fehlte.
Mit Schreiben vom 10.11.2008 (Bl. 10 d.A.) erteilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 2. eine Abmahnung wegen Unpünktlichkeiten vom 01.08.2008, 06.08.2008, 20.08.2008 und 15.10.2008 sowie wegen verspäteter Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Eine weitere Abmahnung erhielt der Beteiligte zu 2. am 24.02.2009 (Bl. 12 d.A.) wegen unentschuldigten Fehlens am 04.02.2009 sowie 05. und 06.02.2009 in der Berufsschule; eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung habe er erst am 09.02.2009 vorgelegt.
Mit Schreiben vom 24.02.2009 erteilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 2. darüber hinaus eine weitere Abmahnung wegen Unpünktlichkeiten vom 05.01.2009, 13.01.2009 und 22.01.2009 sowie wegen vorzeitigen Ausstempels am 14.01.2009.
Durch Schreiben der Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes vom 29.09.2009 (Bl. 16 d.A.) wurde die Arbeitgeberin darüber informiert, dass der Beteiligte zu 2. im Blockunterricht vom 23.09.2009 bis zum 25.09.2009 unentschuldigt gefehlt habe.
Mit Schreiben vom 29.01.2010 (Bl. 7 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Beteiligten zu 2. mit, dass sie ihm im Anschluss an seine Ausbildung mit Bestehen der Abschlussprüfung im Hinblick auf die in der Vergangenheit erteilten Abmahnungen kein Arbeitsverhältnis anbieten werde.
Mit Schreiben vom 23.02.2010 (Bl. 8 d.A.) wandte sich die IG Bauen-Agrar-Umwelt für den Beteiligten zu 2. an die Arbeitgeberin und bat diese unter anderem mit der Begründung, dass seit Februar 2009 keine weiteren Abmahnungen ausgesprochen worden seien, ihre Entscheidung zu überdenken. In diesem Schreiben heißt es weiter:
“… Gem. § 78 a Betriebsverfassungsgesetz beantragen wir daher schon jetzt rein vorsorglich die Weiterbeschäftigung des Herrn I1 nach erfolgreichem Bestehen der Gesellenprüfung auf unbestimmte Zeit. …”
Daraufhin teilte die Arbeitgeberin dem Bevollmächtigten des Beteiligten zu 2. mit Schreiben vom 08.03.2010 (Bl. 11 d.A. 3 Ca 1439/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen = 10 Sa 2315/10 Landesarbeitsgericht Hamm) mit, dass sie den Beteiligten zu 2. im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiterbeschäftigen werde. Gleichzeitig behielt sie sich vor, gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen, sollten bis zum Ende der Ausbildung erneute Verstöße gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis erfolgen.
Der Beteiligte zu 2. erhielt unter dem 09.03.2010 ein gleichlautendes Schreiben (Bl. 12 d.A. 3 Ca 1439/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen = 10 Sa 2315/10 Landesarbeitsgericht Hamm).
Mit Schreiben vom 08.03.2010 und 14.06.2010 (Bl. 18, 19 d.A.) teilte die Sozialkasse des Gerüstbaugewerbes der Arbeitgeberin mit, dass der Beteiligte zu 2. am 03.03.2010, am 04.03.2010 und am 08.06.2010 bis zu drei Stunden im Rahmen der schulischen Ausbildung teils unentschuldigt verspätet gewesen sei.
In der Woche vom 28.06. bis zum 02.07.2010 erschien der Beteiligte zu 2. nicht zur Arbeit auf der Baustelle in S1. Die Arbeitgeberin wurde vom Beteiligten zu 2. über seine Abwesenheit nicht in Kenntnis gesetzt. Eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung wurde erst am 05.07.2010 vorgelegt.
Am 12.07.2010 absolvierte der Beteiligte zu 2. die mündliche Abschlussprüfung und bestand diese.
Ob zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. für den 13.07.2010 Urlaub vereinbart gewesen ist oder ob der Beteiligte zu 2. an diesem Tag ebenfalls der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Mit Schreiben vom 14.07.2010 erneuerte die IG Bauen-Agrar-Umwelt das Verlangen des Beteiligten zu 2. auf Übernahme in ein Arbeitsverhältnis.
Mit dem am 16.07.2010 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren machte die Arbeitgeberin daraufhin die Feststellung geltend, dass zwischen ihr und dem Beteiligten zu 2. kein Arbeitsverhältnis begründet worden sei. Hilfsweise begehrte sie die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Der Beteiligte zu 2. machte ferner selbst mit der am 28.07.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage seine Weiterbeschäftigung über die Beendigung des Ausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 hinaus geltend – 3 Ca 1439/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen.
Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis sei zwischen ihr und dem Beteiligten zu 2. nicht begründet worden. Der Beteiligte zu 2. habe nicht innerhalb von drei Monaten vor Ablauf der Berufsausbildung seine Weiterbeschäftigung verlangt. Das vorzeitige Weiterbeschäftigungsbegehren vom 23.02.2010 sei unbeachtlich. Sie, die Arbeitgeberin, habe eine Weiterbeschäftigung im Anschluss an die berufliche Ausbildung auch nicht unbedingt zugesichert, sondern stets vom Unterlassen weiterer Pflichtenverstöße abhängig gemacht. Der Beteiligte zu 2. habe aber auch nach ihren Schreiben vom 08. und 09.03.2010 mehrfach unentschuldigt gefehlt. Sein Verhalten habe sich in keiner Weise verbessert. Lediglich im Interesse des Beteiligten zu 2. habe man während des bestehenden Berufsausbildungsverhältnisses vom Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung abgesehen. Der Beteiligte zu 2. habe die ihm gewährten Chancen nicht genutzt.
Auch der Betriebsrat unterstützt das Begehren der Arbeitgeberin und ist der Auffassung, das Ausbildungsverhältnis sei in regelmäßigen Abständen durch Pflichtversäumnisse des Beteiligten zu 2. geprägt gewesen. Auch in seiner Eigenschaft als Jugend- und Auszubildendenvertreter sei der Beteiligte zu 2. selten erreichbar gewesen und als Vorbild in keiner Weise geeignet. Seit seiner Wahl in die Jugend- und Auszubildendenvertretung habe er bis zur Beendigung des Ausbildungsverhältnisses lediglich an zwei Sitzungen der Jugend- und Auszubildendenvertretung teilgenommen, obgleich er zu allen ordentlichen Sitzungen eingeladen worden sei. Entschuldigungen hierfür seien in der Regel nicht erfolgt.
Die Arbeitgeberin, der Betriebsbrat und die Jugend- und Auszubildendenvertretung haben beantragt,
1. festzustellen, dass zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. nach Ablauf der Ausbildungszeit am 12.07.2010 ein Arbeitsverhältnis nicht begründet worden ist,
2. hilfsweise das zustande gekommene Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der Beteiligte zu 2. hat beantragt,
die Anträge zurückzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, aufgrund des Weiterbeschäftigungsverlangens vom 23.02.2010 sei zwischen ihm und der Arbeitgeberin ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Auf die Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 1 Satz 1 BetrVG könne die Arbeitgeberin sich nicht berufen. Das Schreiben vom 23.02.2010 sei eindeutig, der Beteiligte zu 2. habe unmissverständlich seine Weiterbeschäftigung verlangt. Durch die Dreimonatsfrist solle lediglich sichergestellt werden, dass der Arbeitgeber möglichst frühzeitig wisse, ob der Auszubildende nach Ausbildungsabschluss weiter beschäftigt werden wolle. Zudem habe der Beteiligte zu 2. sein Weiterbeschäftigungsverlangen mit Schreiben vom 14.07.2010 nochmals erneuert. Damit habe die Arbeitgeberin sicher gewusst, dass der Beteiligte zu 2. seine Weiterbeschäftigung im Arbeitsverhältnis verlange.
Der Arbeitgeberin sei die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. auch nicht unzumutbar. Auf die Abmahnungen aus dem Jahre 2008 und 2009 könne die Arbeitgeberin sich nicht mehr berufen. Die Arbeitgeberin habe dem Beteiligten zu 2. nämlich mit Schreiben vom 08./09.03.2010 mitgeteilt, dass sie ihn, den Beteiligten zu 2., weiter beschäftigen werde.
Durch Beschluss vom 17.11.2010 hat das Arbeitsgericht dem Hauptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Arbeitsverhältnis zwischen den Beteiligten sei nicht zustande gekommen, weil der Beteiligte zu 2. die Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht eingehalten habe. Das sei zwingende Voraussetzung für das Weiterbeschäftigungsbegehren nach § 78 a BetrVG. Aufgrund der früheren Erklärung des Beteiligten zu 2. vom 23.02.2010 entstehe kein Arbeitsverhältnis nach § 78 a BetrVG kraft Fiktion. Das gleiche gelte für das nach Bestehen der Abschlussprüfung gestellte Weiterbeschäftigungsbegehren vom 14.07.2010. Aus der Änderung der Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. in sechs Monate in § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG n.F. ergebe sich nichts anderes. § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sei insoweit nicht geändert worden. Die Berufung der Arbeitgeberin auf die Nichteinhaltung der Dreimonatsfrist sei auch trotz ihres Schreibens vom 08.03.2010 nicht treuwidrig, weil die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. von Voraussetzungen abhängig gemacht worden sei. Sie habe die Weiterbeschäftigung und die Übernahme des Beteiligten zu 2. in ein Arbeitsverhältnis nicht vorbehaltlos zugesichert.
Durch Urteil vom 17.11.2010 – 3 Ca 1439/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen – wurde auch die Klage des Beteiligten zu 2. auf Weiterbeschäftigung mit gleichen Erwägungen abgewiesen.
Gegen den dem Beteiligten zu 2. am 03.12.2010 zugestellten Beschluss vom 17.11.2010, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Beteiligte zu 2. am 23.12.2010 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 01.02.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Der Beteiligte zu 2. ist weiter der Auffassung, dass er sein Weiterbeschäftigungsbegehren rechtzeitig gestellt habe. Gerade aus der Verlängerung der Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. in sechs Monate müsse entnommen werden, dass dem Auszubildenden ein längerer Schutz habe zuteil werden sollen. Die Schutzregelung des § 78 a BetrVG greife auch dann ein, wenn ein Auszubildender außerhalb der Dreimonatsfrist seine Weiterbeschäftigung verlange.
Auch der gestellte Auflösungsantrag sei unbegründet. Es lägen keine Tatsachen vor, aufgrund derer der Arbeitgeberin unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 2. nicht zugemutet werden könne. Auf die ausgesprochenen Abmahnungen könne die Arbeitgeberin sich nicht berufen. Nach Erteilung der Abmahnungen sei kein weiteres Fehlverhalten erfolgt. Die mit Schreiben der Sozialkasse geschilderten Verspätungen seien unzureichend, um annehmen zu können, dass eine Weiterbeschäftigung für die Arbeitgeberin unzumutbar sei.
Der Beteiligte zu 2. beantragt,
unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 17.11.2010 – 3 BV 17/10 – die Anträge der Arbeitgeberin abzuweisen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist weiter der Auffassung, ein Arbeitsverhältnis sei zum Beteiligten zu 2. nicht begründet worden, weil dieser seine Weiterbeschäftigung lediglich außerhalb der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verlangt habe. Bereits der Wortlaut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG lasse eine erweiternde Interpretation nicht zu. Die Fristenregelungen im § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG einerseits und in § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG n.F. regelten unterschiedliche Fälle. Bei einer erweiternden Auslegung sei der Arbeitgeber in seiner Personalplanung länger gehindert, freie Stellen zu besetzen und müsste freie Stellen sechs Monate frei halten. Dies bedeute eine zusätzliche Härte und eine Einschränkung der arbeitgeberseitigen Interessen.
Mindestens sei der hilfsweise gestellte Auflösungsantrag begründet. Insoweit wiederholt die Arbeitgeberin ihr erstinstanzliches Vorbringen und weist darauf hin, dass der Beteiligte zu 2. auch nach den Schreiben der Arbeitgeberin vom 08. und 09.03.2010 unentschuldigt gefehlt habe.
Der Beschwerdekammer lagen auch die Akten des Rechtsstreits zwischen dem Beteiligten zu 2. und der Arbeitgeberin auf Weiterbeschäftigung – 3 Ca 1439/10 Arbeitsgericht Gelsenkirchen = 10 Sa 2315/10 Landesarbeitsgericht Hamm – vor. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten im vorliegenden Verfahren gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
Die zulässige Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist unbegründet.
Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss bereits dem Hauptantrag der Arbeitgeberin stattgegeben.
Zwischen den Beteiligten ist mit Ablauf des Berufsausbildungsverhältnisses am 12.07.2010 kein Arbeitsverhältnis begründet worden.
I. Die von der Arbeitgeberin gestellten Anträge sind zulässig.
1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihr Begehren zulässigerweise im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach § 78 a BetrVG streitig, nämlich die Übernahme eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung in ein Arbeitsverhältnis nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des betroffenen Auszubildenden ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG. Nach § 78 a Abs. 4 Satz 2 BetrVG sind im vorliegenden Verfahren auch der Betriebsrat sowie die Jugend- und Auszubildendenvertretung beteiligt.
3. Die Arbeitgeberin hat ihr Begehren auch form- und fristgerecht nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 BetrVG beim Arbeitsgericht geltend gemacht.
II. Der Feststellungsantrag ist begründet.
Nach § 78 a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG kann der Arbeitgeber nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses beim Arbeitsgericht die Feststellung beantragen, dass ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 oder 3 BetrVG nicht begründet wird, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung nicht zugemutet werden kann.
Diese Voraussetzungen liegen vor.
1. Zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2. ist ein Arbeitsverhältnis nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht begründet worden.
Gemäß § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist, und dem Arbeitgeber ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis nur dann als begründet, wenn der Auszubildende innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangt.
Zwar ist der Beteiligte zu 2. bis zum Bestehen der Abschlussprüfung am 12.07.2010 Auszubildender im Betrieb der Arbeitgeberin gewesen und in dieser Eigenschaft auch Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung.
Der Beteiligte zu 2. bzw. seine Bevollmächtigten haben auch schriftliche Weiterbeschäftigungsverlangen gestellt, und zwar mit Schreiben vom 23.02.2010 und vom 14.07.2010.
Diese Weiterbeschäftigungsverlangen sind jedoch nicht, wie § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG fordert, innerhalb der letzten drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich geäußert worden. Unstreitig ist zwischen den Beteiligten, dass das Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 23.02.2010 vor Beginn der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG liegt. Das Weiterbeschäftigungsverlangen vom 14.07.2010 ist erst nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses gestellt worden.
a) Ein Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78 a Abs. 2 BetrVG, das früher als drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses erklärt wird, ist unwirksam. Hierdurch kann ein unbefristetes Arbeitsverhältnisses nach § 78 a Abs. 2 BetrVG nicht begründet werden. Ein entsprechendes Verlangen vor Ablauf des Dreimonatszeitraums oder nach Beendigung des Ausbildungsverhältnisses vermag ein Arbeitsverhältnis nicht mehr zu begründen. Die Fristeinhaltung ist nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit des Weiterbeschäftigungsverlangens des Auszubildenden. Einerseits muss die Erklärung vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses – auch im Interesse des Arbeitgebers für dessen Disposition – zugegangen sein. Geht das Weiterbeschäftigungsverlangen erst nach Beendigung, kann es die Fiktionswirkung des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht auslösen. Andererseits bedarf diese Erklärung nicht früher als drei Monate vor Beendigung zugehen, sonst entsteht ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion nicht (BAG 15.01.1980 – 6 AZR 621/78 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 7; BAG 31.10.1985 – 6 AZR 557/84 – AP BetrVG 1972 § 78 a Nr. 15; BVerwG 09.10.1996 – 6 P 20/94 – NZA-RR 1997, 239; ArbG Essen, 15.12.2009 – 2 BV 67/09 – LAGE BetrVG 2001 § 78 a Nr. 4; GK/Oetker, BetrVG, 9. Aufl., § 78 a Rn. 72 f.; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 78 a Rn. 10; Richardi/Thüsing, 112. Aufl., § 78 a Rn. 21; Däubler/Kittner/Klebe/Bachner, BetrVG, 11. Aufl., § 78 a Rn. 15; KR/Weigand, 9. Aufl., § 78 a BetrVG Rn. 27 a). Von daher muss ein vor der Dreimonatsfrist zugegangenes Weiterbeschäftigungsverlangen innerhalb der drei Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses noch einmal schriftlich wiederholt bzw. bestätigt werden, wenn es wirksam werden soll.
Hiernach liegt im vorliegenden Fall kein wirksames Weiterbeschäftigungsverlangen innerhalb der Dreimonatsfrist vor. Nach § 21 Abs. 2 BBiG endete das Berufsausbildungsverhältnis des Beteiligten zu 2. mit Bestehen der Abschlussprüfung am 12.07.2010. Das Schreiben des Beteiligten zu 2. vom 23.02.2010 ist damit vor Beginn des Dreimonatszeitraums des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG, der am 12.04.2010 begann, erstellt worden und der Arbeitgeberin zugegangen. Auch das Schreiben vom 14.07.2010 wahrt die Dreimonatsfrist nicht. Es ist erst nach Bestehen der Abschlussprüfung am 12.07.2010 der Arbeitgeberin am 14.07.2010 erstellt und danach der Arbeitgeberin zugegangen.
b) Entgegen der Rechtsauffassung des Beteiligten zu 2. ergibt sich aus der gesetzgeberischen Verlängerung der ursprünglichen Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. in eine Sechsmonatsfrist des heutigen § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG keine andere Beurteilung.
Richtig ist zwar, dass die Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG früher der Dreimonatsfrist des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. entsprochen hat. Die Beschwerdekammer verkennt auch nicht, dass das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 15.01.1980 – 6 AZR 621/78 – darauf hingewiesen hat, dass die Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Zusammenhang mit der Dreimonatsfrist nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG (a.F.) steht und die Nichteinhaltung der Frist des § 78 a Abs. 2 BetrVG die gleiche Wirkung beigemessen werden müsse wie in § 5 BBiG (a.F.).
§ 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. ist durch Art. 11 des Arbeitsrechtlichen BeschFG vom 25.09.1996 (BGBl. I S. 1476, 1479) geändert worden, wobei die bisherige Dreimonatsfrist auf sechs Monate verlängert worden ist.
Hieraus kann aber nach Auffassung der Beschwerdekammer nicht entnommen werden, dass das Weiterbeschäftigungsverlangen nach § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG nunmehr innerhalb einer Frist von sechs Monaten vor Beendigung der Berufsausbildung gestellt werden könne.
aa) Zwar wird insoweit vertreten, dass angesichts der Änderung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG keine zwingende Wirkung mehr dahingehend zukomme, dass ein früher gestelltes Weiterbeschäftigungsbegehren unwirksam sei. Insoweit sei auch ein früheres Weiterbeschäftigungsverlangen zulässig, sofern es nur in den letzten sechs Monaten vor Ausbildungsende geltend gemacht werde (Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 78 a Rn. 19; APS/Künzl, 3. Aufl., § 78 a Rn. 61; Düwell/Lorenz, BetrVG, 3. Aufl., § 78 a Rn. 12; Jäger/Künzl, ZTR 2000, 301; Opolony, BB 2003, 1329, 1333; so auch: LAG Düsseldorf, 19.05.2010 – 12 TaBV 23/10 – nicht rechtskräftig).
bb) Dieser Auffassung vermag sich die erkennende Beschwerdekammer jedoch nicht anzuschließen. Die gesetzliche Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG kann auch nach der Änderung des § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. (nunmehr § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG n.F.) auf einen Sechsmonatszeitraum nicht teleologisch erweitert werden (GK/Oetker, a.a.O., § 78 a Rn. 75, KR/Weigand, a.a.O., § 78 a Rn. 27 a; ArbG Essen 15.12.2009 – 2 BV 67/09 – LAGE BetrVG 2001 § 78 a Nr. 4). Dagegen spricht schon der klare Wortlaut des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Die Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ist gerade durch das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz vom 26.09.1996 trotz der bereits zu diesem Zeitpunkt bekannten Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 15.01.1980 – 6 AZR 621/78 – nicht geändert worden. Insoweit kann auch nicht von einem gesetzgeberischen Versehen ausgegangen werden, weil auch durch das Betriebsverfassungsrechtsreformgesetz vom 25.09.2001 (BGBl. I S. 2518), das eine umfassende Reform des Betriebsverfassungsgesetzes zum Gegenstand hatte, § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG gerade nicht geändert worden ist.
Die gegenteilige Auffassung übersieht ferner, dass es sich bei den Fristenregelungen in § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG einerseits und in § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG andererseits um unterschiedliche Regelungsgegenstände handelt. Im Fall des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG kommt ein Vertrag aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen zustande, gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG entsteht ein Arbeitsverhältnis kraft gesetzlicher Fiktion. Die Regelung des § 12 Abs. 1 Satz 2 BBiG betrifft von ihrem persönlichen Geltungsbereich alle Auszubildende, die Regelung in § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG hingegen lediglich diejenigen Auszubildenden, die Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung sind. Insoweit handelt es sich bei der Regelung in § 78 a Abs. 2 BetrVG um eine Spezialregelung, die an der Änderung der Dreimonatsfrist in eine Sechsmonatsfrist in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. nicht teilgenommen hat. Insoweit kann nicht angenommen werden, dass die Beibehaltung der Dreimonatsfrist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG trotz der Fristenänderung in § 5 Abs. 1 Satz 2 BBiG a.F. und der zahlreichen danach erfolgten Änderungen im Betriebsverfassungsgesetz auf einem gesetzgeberischen Versehen beruht. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass aufgrund des stärkeren Eingriffs in die arbeitgeberseitige Dispositionsfreiheit durch § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG es dem gesetzgeberischen Willen entsprach, es in § 78 a Abs. 2 BetrVG bei der Dreimonatsfrist zu belassen.
2. Zu Recht ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss auch davon ausgegangen, dass keine besonderen Umstände vorgelegen haben, die es unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausnahmsweise gebieten, das Weiterbeschäftigungsverlangen des Beteiligten zu 2. als fristgemäß anzusehen. Ein Verhalten der Arbeitgeberin hätte nur dann als treuwidrig bezeichnet werden können, wenn es darauf abzielen würde, den Auszubildenden von einer fristgerechten Wiederholung seines verfrühten Weiterbeschäftigungsverlangens abzuhalten (BVerwG 09.10.1996 – 6 P 20/94 – NZA 1997, 239).
Zwar hat die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 08. und 09.03.2010 mitgeteilt, dass sie den Beteiligten zu 2. im Anschluss an die berufliche Ausbildung weiterbeschäftigen werde. In diesen Schreiben hat sie jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie sich vorbehalte, bei erneuten Verstößen gegen die Pflichten aus dem Ausbildungsverhältnis gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu beantragen. Damit hat sie ausdrücklich verdeutlicht, dass sie den Beteiligten zu 2. nicht ohne Weiteres weiterbeschäftigen wollte, sondern dies von bestimmten Voraussetzungen, nämlich von der Einhaltung der Pflichten des Beteiligten zu 2. als Auszubildender, abhängig machen wollte. Der Beteiligte zu 2. konnte aufgrund der Schreiben vom 08. und 09.03.2010 nicht davon ausgehen, dass die Beteiligte zu 1. ihn vorbehaltlos in ein Arbeitsverhältnis übernehmen würde. Insbesondere ist der Beteiligte zu 2. nicht davon abgehalten worden, innerhalb der Dreimonatsfrist einen – nunmehr fristgerechten – Antrag nach § 78 Abs. 2 BetrVG zu stellen. Der Beteiligte zu 2. hat hingegen unstreitig auch nach Erhalt der Schreiben der Arbeitgeberin vom 08. und 09.03.2010 die ihm obliegenden Pflichten als Auszubildender nicht in vollem Umfang erfüllt. Unstreitig ist er am 01., 03. und 04.03.2010 sowie am 08.06.2010 wiederum verspätet zur Arbeit erschienen; in der Zeit vom 28.06. bis zum 02.07.2010 fehlte er wiederum unentschuldigt und legte erst verspätet am 05.07.2010 seine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor. Hiernach kann von einer treuwidrigen Berufung der Arbeitgeberin auf den Ablauf der Frist des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG keine Rede sein.
III. Wegen der besonderen Bedeutung der Rechtssache hat die Beschwerdekammer die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht nach § 92 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen. Die Beschwerdekammer weicht ferner von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 19.05.2010 – 12 TaBV 23/10 – ab.