LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.2011 – 10 TaBV 41/10

LAG Hamm, Beschluss vom 01.04.2011 – 10 TaBV 41/10
Tenor
Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 08.04.2010 – 3 BV 26/09 – wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe
Die Beteiligten streiten um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung von Herrn J1 O1 im Betrieb der Arbeitgeberin sowie um die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme.
Die Arbeitgeberin gehört zur Zulieferindustrie für die Küchenmöbelherstellung und beschäftigt in ihrem Betrieb ca. 130 Mitarbeiter. In ihrem Betrieb ist ein siebenköpfiger Betriebsrat gebildet.
Der am 31.05.1943 geborene J1 O1 war über 40 Jahre lang Geschäftsführer der Arbeitgeberin. Während dieser Zeit baute er unter anderem den Bereich Controlling bei der Arbeitgeberin auf.
Während der Geschäftsführung von Herrn J1 O1 kam es in der Vergangenheit zu zahlreichen Streitigkeiten mit dem Betriebsrat, die auch zu zahlreichen Beschlussverfahren führten. Im Zusammenhang mit einer vom Betriebsrat einberufenen Betriebsversammlung wurde der Arbeitgeberin durch Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 31.03.2006 – 1 BVGa 5/06 – aufgegeben, es zu unterlassen, eine Mitarbeiterversammlung durchzuführen.
Zum 31.05.2008 schied der Geschäftsführer J1 O1 mit 65 Jahren als Geschäftsführer bei der Arbeitgeberin aus. Einer der jetzigen Geschäftsführer der Arbeitgeberin ist der Sohn von Herrn J1 O1, Herr J2 O1, der inzwischen auch alleiniger Gesellschafter der Komplementär-GmbH der Arbeitgeberin ist. Der neue Geschäftsführer, Herr J2 O1, lebt mit dem ausgeschiedenen Geschäftsführer, Herrn J1 O1, nicht in häuslicher Gemeinschaft.
Herr J1 O1 blieb aber über die Vollendung seines 65. Lebensjahres hinaus Geschäftsführer der Firma A1 sowie weiterer Firmen, die am selben Standort wie die Arbeitgeberin ansässig sind. Durch Gesellschaftsvertrag vom 17.11.2010 (Bl. 270 d. A.) gründete er gemeinsam mit seinem Sohn J2 O1 die Firma T1 GmbH in L1, die nach Auffassung des Betriebsrats in weiten Teilen in Konkurrenz zur Arbeitgeberin steht.
Anlässlich seines Ausscheidens aus der Geschäftsführung der Arbeitgeberin lud Herr J1 O1 zu einer Betriebsfeier ein. Sämtliche Mitglieder des Betriebsrats wurden durch Aushang am Schwarzen Brett (Bl. 6 d. A. 1 BV 21/08 Arbeitsgericht Herford) ausdrücklich ausgeladen. Hierüber verhält sich das beim Arbeitsgericht Herford eingeleitete Beschlussverfahren 1 BV 21/08 = 10 TaBV 183/08 Landesarbeitsgericht Hamm, das sich nach Durchführung eines Mediationsverfahrens durch außergerichtlichen Vergleich erledigt hat.
Ob Herr J1 O1 darüber hinaus in der Vergangenheit sowohl die Wahl wie auch die Arbeit des Betriebsrats behinderte, ist zwischen den Beteiligten streitig.
Seit dem Ausscheiden von Herrn J1 O1 aus der Geschäftsführung der Arbeitgeberin arbeiten im Bereich Controlling im Wesentlichen die Mitarbeiter L2 und W2. Im Sommer 2008 entschied die Arbeitgeberin im Zusammenhang mit dem Erwerb eines neuen Programms im Bereich des Controlling-Systems, einen zusätzlichen Mitarbeiter im Bereich Controlling einzustellen. Auf die Ausschreibung (Bl. 186 d. A.) bewarb sich Herr J1 O1. Die Arbeitgeberin bat den Betriebsrat mit Schreiben vom 21.07.2008 (Bl. 79 d. A.) um Zustimmung zur Einstellung von Herrn J1 O1. Im Schreiben vom 23.07.2008 war in der Zeile “vorgesehene Eingruppierung” handschriftlich eingefügt: “geringfügige Beschäftigung max. 400,- Euro;/Mon”. Nachdem der Betriebsrat der Einstellung von Herrn J1 O1 widersprochen hatte, sah die Arbeitgeberin von einer Einstellung ab.
Nach einer erneuten Ausschreibung vom 20.07.2009 für die Stelle eines Mitarbeiters für das Controlling in Teilzeit (Bl. 34 d. A.) bewarb sich Herr J1 O1 erneut auf diese Stelle. Mit Schreiben vom 06.08.2009 (Bl. 35 d. A.) beantragte die Arbeitgeberin erneut die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn J1 O1. Im Schreiben vom 06.08.2009 ist darauf hingewiesen worden, dass die Arbeitszeit von Herrn J1 O1 10 Stunden pro Woche betragen soll. Informationen zur Eingruppierung und der Lage der Arbeitszeit von J1 O1 enthält das Unterrichtungsschreiben nicht. Gleichzeitig mit dem Unterrichtungsschreiben wurden dem Betriebsrat die Bewerbungsunterlagen von Herrn J1 O1 überreicht.
Mit Schreiben vom 13.08.2009 (Bl. 37 f.d.A.) verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling. Die Zustimmungsverweigerung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass es sich bei Herrn J1 O1 nicht um einen Arbeitnehmer bzw. allenfalls um einen leitenden Angestellten handele, dessen Einstellung der Betriebsrat nicht zustimmen müsse. Zudem bestehe die Besorgnis, dass infolge der Einstellung von Herrn J1 O1 die bereits im Bereich Controlling tätigen Mitarbeiter L2 und W2 Nachteile erleideten. Schließlich begründe das Verhalten von Herrn J1 O1 in der Vergangenheit die Besorgnis, dass bei seiner Einstellung der Betriebsfrieden gestört werde.
An der Sitzung des Betriebsrats vom 13.08.2009 nahm unter anderem auch der Vorsitzende des Betriebsrats B1 teil; er befand sich am 13.08.2009 in Erholungsurlaub.
Mit Schreiben vom 02.09.2009 (Bl. 43 d.A.) teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, dass sie Herrn J1 O1 ab dem 15.09.2009 vorläufig einstellen werde. Aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage sei es dringend erforderlich, dass Herr J1 O1 im Bereich Controlling tätig werde, damit die Unternehmensdaten aufbereitet würden und die Geschäftsführung fundierte Analysen über die derzeitige Situation des Unternehmens erhalte, um gegebenenfalls reagieren zu können.
Mit Schreiben vom 03.09.2009 (Bl. 44 d.A.), der Arbeitgeberin am gleichen Tage zugegangen, bestritt der Betriebsrat, dass die Einstellung von Herrn J1 O1 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei.
Daraufhin leitete die Arbeitgeberin am Montag, den 07.09.2009 beim Arbeitsgericht das vorliegende Beschlussverfahren ein.
Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, dass Herr J1 O1 Arbeitnehmer und daher die Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG erforderlich sei.
Durch das Schreiben vom 06.08.2009 habe sie den Betriebsrat hinreichend und umfassend unterrichtet. Die Mitteilung der Eingruppierung sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG. Zudem habe sie bereits anlässlich der beabsichtigten Einstellung von Herrn J1 O1 im Jahre 2008 durch Schreiben vom 23.07.2008 darauf hingewiesen, dass seine Vergütung 400,00 Euro; betragen solle. Selbst wenn man davon ausgehe, dass die Unterrichtung des Betriebsrats unzureichend sei, hätte der Betriebsrat die Arbeitgeberin unverzüglich auf die Vollständigkeit hinweisen müssen.
Die Arbeitgeberin hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Betriebsrat die Beschlüsse vom 13.08.2009 und 03.09.2008 wirksam gefasst habe. Die Beschlussfassung vom 13.08.2009 sei bereits deshalb nicht ordnungsgemäß, weil an der Betriebsratssitzung der Betriebsratsvorsitzende teilgenommen habe, obgleich er sich an diesem Tage im Urlaub befunden habe.
Schließlich lägen auch keine Gründe vor, die eine Zustimmungsverweigerung durch den Betriebsrat hätten rechtfertigen können. Insbesondere der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG liege nicht vor. Es bestehe keine durch Tatsachen begründete Besorgnis, dass Herr O1 den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten stören werde. Die Geschehnisse, die mit der Ein- bzw. Ausladung einiger Arbeitnehmer zu einer privaten Feier von Herrn J1 O1 in Verbindung stünden, stellten kein gesetzwidriges Verhalten dar. Herr J1 O1 könne auch nicht die Behinderung einer Betriebsratswahl vorgeworfen werden. Soweit der Betriebsrat im vorliegenden Beschlussverfahren hierzu weitere Tatsachen vortrage, sei er mit seinem Vorbringen ausgeschlossen, weil er diese Tatsachen nicht rechtzeitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgetragen habe.
Schließlich sei auch die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Die Stelle des Controllers sei seit längerem nicht besetzt gewesen. Aufgrund der schwierigen wirtschaftlichen Lage des Unternehmens sei es dringend erforderlich gewesen, dass Herr J1 O1 im Bereich Controlling tätig werde, um Unternehmensdaten, zum Beispiel über Rohstoff- und Personalkosten, aufzubereiten und der Geschäftsführung fundierte Analysen über die derzeitige Situation des Unternehmens zur Verfügung zu stellen. Der jetzige Geschäftsführer J2 O1 und der Mitarbeiter W2 seien zwar grundsätzlich auch in der Lage, diese Informationen zu beschaffen. Ihre Kenntnis der Controlling-Programme sei aber nicht so umfassend wie die von Herrn J1 O1, sie hätten auch nicht die zeitlichen Kapazitäten, die notwendigen Analysen durchzuführen.
Die Arbeitgeberin hat beantragt,
festzustellen, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu der Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling zum 01.09.2009 als erteilt gilt, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,
die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu der Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling zum 01.09.2009 zu ersetzen,
festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling ab dem 15.09.2009 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat hat beantragt,
die Anträge abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass eine Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG nicht erforderlich sei, weil Herr J1 O1 kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sei. Jedenfalls sei er als leitender Angestellter im Sinne des ‚§ 5 Abs. 3 BetrVG anzusehen, weil er als ehemaliger Geschäftsführer noch entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der Arbeitgeberin nehme. Herr J1 O1 sei noch Geschäftsführer und Gesellschafter bzw. Kommanditist bei zahlreichen weiteren Unternehmen. Aufgrund der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrages könne Herr J1 O1 seinen Sohn in der Gesellschafterversammlung vertreten und so Beschlüsse durchsetzen. Im Übrigen müsse Berücksichtigung finden, dass die Ehefrau von Herrn J1 O1 bis zum heutigen Tage Prokuristin bei der Arbeitgeberin sei. Herr J1 O1 sei darüber hinaus in jeder Führungskreissitzung persönlich anwesend, mache auch als Vater des jetzigen Geschäftsführers der Arbeitgeberin seinen Einfluss geltend.
Der Betriebsrat hat ferner die Auffassung vertreten, er sei über die beabsichtigte Einstellung von Herrn J1 O1 nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden, weil er keine Informationen über seine Eingruppierung und die Lage seiner Arbeitszeit erhalten habe. Insoweit sei der Betriebsrat auch nicht verpflichtet gewesen, die Arbeitgeberin auf die Unvollständigkeit ihrer Unterrichtung hinzuweisen, weil sie selbst habe erkennen können, dass ihre Unterrichtung unvollständig gewesen sei.
Die Beschlüsse des Betriebsrats vom 13.08.2009 und vom 03.09.2009 seien wirksam gefasst worden.
Schließlich habe der Betriebsrat die Zustimmung zur Einstellung von Herrn J1 O1 auch zu Recht verweigert. Insbesondere bestehe aufgrund der Vorgänge in der Vergangenheit die Besorgnis, dass Herr J1 O1 auch in der Zukunft den Betriebsfrieden stören werde. So habe Herr J1 O1 in der Vergangenheit häufig die Betriebsratstätigkeit behindert und dadurch gesetzwidrig gehandelt. Im Jahre 2006 habe er im Zusammenhang mit einer vom Betriebsrat einberufenen Betriebsversammlung zu einer Gegenveranstaltung eingeladen. Dies sei ihm vom Arbeitsgericht Herford untersagt worden (1 BVGa 5/06 Arbeitsgericht Herford).
Der Betriebsrat hat in diesem Zusammenhang behauptet, Herr J1 O1 habe im Zusammenhang mit der Betriebsratswahl von 2006 am 24.04.2006 in einer Produktionsbesprechung gegen den alten Betriebsrat gehetzt und für einen neuen Betriebsrat geworben. Hier habe er geäußert, dass der amtierende Betriebsrat ihn ständig nur verklagt habe und weg müsse, da er den Standort L1 sonst lieber aufgeben würde.
Am 03.05.2006 habe Herr J1 O1 erklärt, dass er weitere vier Jahre mit diesem Betriebsrat nicht mitmache und über einen Verkauf der Firma nachdenke; jeder solle sich Gedanken darüber machen, was bei einer Auslagerung oder Verlagerung des Arbeitsplatzes mit jedem einzelnen und dessen Familie passiere. Entsprechende Äußerungen habe Herr J1 O1 auch am Wahltag, dem 04.05.2006 gegenüber Mitarbeitern wiederholt. Am Wahltag selbst habe Herr J1 O1 die Mitarbeiter aufgefordert, zur Betriebsratswahl zu gehen und für eine bestimmte Liste geworben.
Gesetzwidrig habe sich Herr J1 O1 auch anlässlich der Betriebsfeier im Jahre 2008 verhalten, als er mit einem Aushang vom 06.06.2008 die Mitglieder des Betriebsrats diffamiert und ausgeladen habe. Bis zum heutigen Tage habe Herr J1 O1 sich zu den genannten Vorgängen nicht geäußert und sich auch nicht für sein Verhalten entschuldigt.
Am 30.11.2009 habe Herr J1 O1 einen Aushang des Betriebsrats zum Thema “Zukunft der Produktionsabteilungen” einfach vom Schwarzen Brett abgenommen, ohne hierzu die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen.
Schließlich habe er als stellvertretender Schriftführer des Prämienausschusses ein Schreiben vom 12.01.2010 mit der Überschrift: “Wir tun etwas für Euch, wir klagen nicht, wir (ver-)handeln!” ausgehängt (Bl. 104 d. A.), von dem sich der Vorsitzende des Prämienausschusses mit E-Mail vom 15.01.2010 (Bl. 105 d. A.) eindeutig distanziert habe.
Schließlich hat der Betriebsrat die Auffassung vertreten, die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 am 15.09.2009 sei nicht dringlich gewesen. Es sei nicht erkennbar, warum Herr J1 O1 gerade am 15.09.2009 hätte eingestellt werden müssen.
Im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Arbeitgeberin den mit Herrn J1 O1 abgeschlossenen Arbeitsvertrag vom 14.09.2009 (Bl. 130 f. d. A.) zu den Gerichtsakten eingereicht. Unter Ziffer 5. dieses Arbeitsvertrages ist folgendes vereinbart:
“Das Arbeitsverhältnis wird für die Zeit vom 15.09.09 bis zum 14.12.09
(höchstens 6 Monate) zur Probe eingegangen und endet nach Ablauf dieser Probezeit, ohne dass es einer Kündigung bedarf. Wird das Arbeitsverhältnis über die Probezeit hinaus fortgesetzt, geht es in ein unbefristetes Beschäftigungsverhältnis über.”
Durch Beschluss vom 08.04.2010 hat das Arbeitsgericht die Anträge der Arbeitgeberin abgewiesen und festgestellt, dass die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 ab dem 15.09.2009 offensichtlich nicht dringend erforderlich gewesen ist. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin schon deshalb nicht habe stattgegeben werden können, weil die Arbeitgeberin den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß über die Einstellung von Herrn J1 O1 unterrichtet habe und die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG nicht zu laufen begonnen habe. Bei Teilzeitbeschäftigten gehöre es zu den notwendigen Angaben der Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat, die Lage der Arbeitszeit des einzustellenden Mitarbeiters mitzuteilen. Hieran fehle es. Dem Betriebsrat seien auch keine Angaben über die Eingruppierung von Herrn J1 O1 gemacht worden. Etwaige Angaben in dem Anschreiben an den Betriebsrat vom 23.07.2008 seien unmaßgeblich, weil im Schreiben vom 06.08.2009 darauf nicht Bezug genommen worden sei. Der Hilfsantrag der Arbeitgeberin nach § 100 BetrVG sei unbegründet, weil das Vorbringen der Arbeitgeberin zu pauschal sei.
Gegen den der Arbeitgeberin am 19.04.2010 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Arbeitgeberin am 06.05.2010 Beschwerde zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 21.07.2010 mit dem am 21.07.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.
Im Laufe des Beschwerdeverfahrens hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat mit Schreiben vom 16.09.2010 (Bl. 215 d. A.) erneut vorsorglich zur Einstellung von Herrn J1 O1 angehört. Im Schreiben vom 16.09.2010 ist ausgeführt:
“Einstellung J1 O1
Sehr geehrter Betriebsrat,
in dem Beschlussverfahren Arbeitsgericht Herford – 3 BV 26/09 – bzw. Landesarbeitsgericht Hamm – 10 TaBV 41/10 – hat der Betriebsrat eingewandt, nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden zu sein. Sie stützen Ihre Auffassung darauf, dass Ihnen die Lage der Arbeitszeit und die Eingruppierung von Herrn J1 O1 mitzuteilen war. Obwohl wir diese Auffassung nicht teilen, hören wir Sie hiermit noch einmal vorsorglich zur Einstellung von Herrn J1 O1 an.
Wir nehmen Bezug auf die bisherige mündliche und schriftliche Unterrichtung zur Einstellung von Herrn J1 O1.
Vorsorglich teilen wir Ihnen noch einmal mit, dass Herr O1 geringfügig beschäftigt wird und maximal 400,00 Euro; monatlich verdienen soll. Unseres Erachtens wäre er in die Gehaltsgruppe HTGG 03.1 einzustufen. Seine Arbeitszeit beträgt zehn Stunden pro Woche, wobei diese flexibel abgerufen wird. Eine starre Verteilung dieser Arbeitszeit existiert nicht, sondern Herr J1 O1 wird nach Bedarf eingesetzt.
Wir gehen davon aus, Sie zumindest umfassend und ordnungsgemäß angehört zu haben. Sollten Sie diese Auffassung nicht teilen, bitten wir Sie, uns anzugeben, welche Auskünfte Sie noch benötigen, um über die Einstellung entscheiden zu können.
Wir bitten Sie nunmehr, der Einstellung und Eingruppierung von Herrn J1 O1 zuzustimmen.”
Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Einstellung von Herrn J1 O1 mit Schreiben vom 23.09.2010 (Bl. 216 d. A.) erneut. Das Schreiben vom 23.09.2010 hat folgenden Wortlaut:
“Der Betriebsrat hat in seiner Sitzung am 23.09.10 beschlossen, der Einstellung und der vorläufigen Einstellung von Herrn J1 O1 zu widersprechen und die Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Ziff. 3 und 6 BetrVG, sowie § 100 Abs. 2 BetrVG, zu verweigern und des Weiteren zu rügen, dass die Geschäftsleitung mit Schreiben vom 16.09.10 den Betriebsrat zur Einstellung von Herrn J1 O1 nicht mitteilt, mit welcher Tätigkeit dieser betraut werden soll.
Auch die Eingruppierung ist nicht genau definiert und nicht nachvollziehbar und somit die Unterrichtung mangelhaft!
Rein vorsorglich widerspricht der Betriebsrat der Einstellung und Eingruppierung unter Bezugnahme auf die Gründe aus dem Schreiben des Betriebsrats vom 13.08.2009 und 02./03.09.2009, sowie den Schriftsätzen in den Verfahren 3 BV 26/09 Arbeitsgericht Herford und 10 TaBV 41/10 LAG Hamm, insbesondere den Schriftsätzen vom 29.09.2009, 11.02.2010, 01.04.2010 und 23.08.2010 und macht sie ausdrücklich zum Gegenstand seines Widerspruchs.
Zusätzlich weisen wir noch auf Folgendes hin und äußern hierzu erhebliche Bedenken!
Herr O1 ist nach Auffassung des Betriebsrats kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG.
Vielmehr ist er den Arbeitgebern, bzw. den leitenden Angestellten, im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG zuzuordnen.
Dieses haben wir Ihnen schon mehrfach begründet!
Wir bitten Sie nun, zu akzeptieren, dass der Betriebsrat Herrn J1 O1 nicht als Arbeitnehmer ansieht und der Ansicht ist, dass das LAG in Hamm darüber entscheiden soll, ob Herr O1 nun Arbeitnehmer oder leitender Angestellter ist.
Weitere Anträge hierzu werden von uns nach wie vor abgelehnt!”
Die Arbeitgeberin ist nach wie vor der Auffassung, dass sie den Betriebsrat bereits mit Schreiben vom 13.08.2009 ordnungsgemäß und vollständig über die Einstellung von Herrn J1 O1 unterrichtet habe. Die unterlassene Mitteilung über die Eingruppierung mache die Einstellung nicht unwirksam. Die Arbeitgeberin sei nicht tarifgebunden, es bestehe auch keine Lohn- oder Gehaltsordnung. Bereits aufgrund der beabsichtigten Einstellung von Herrn J1 O1 im Jahre 2008 sei der Betriebsrat darüber unterrichtet gewesen, dass Herr O1 geringfügig beschäftigt werden und maximal 400,00 Euro; monatlich erhalten sollte. Die Arbeitgeberin habe im Übrigen keine weiteren Angaben zu der Lage der Arbeitszeit machen müssen. Mit Herrn J1 O1 sei vereinbart worden, dass er flexibel eingesetzt werde und daher keine festen Arbeitszeiten existierten. Aus diesem Grunde habe die Arbeitgeberin die Lage der Arbeitszeit nicht mitteilen können.
Soweit der Betriebsrat nunmehr der Auffassung sei, dass er über die ursprüngliche Befristung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn J1 O1 nicht unterrichtet worden sei, sei die fehlende Unterrichtung im Zustimmungsersetzungsverfahren mit Schreiben vom 16.09.2010 wirksam nachgeholt worden. Zu diesem Zeitpunkt habe dem Betriebsrat der Arbeitsvertrag mit Herrn J1 O1 vorgelegen. Ihm sei auch bekannt gewesen, dass Herr J1 O1 zu diesem Zeitpunkt sich bereits in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis befunden habe. Die Arbeitgeberin habe daher nicht mehr auf die anfängliche Befristung hinweisen müssen.
Die Arbeitgeberin ist ferner der Auffassung, dass der Betriebsrat nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit verpflichtet gewesen sei, sie innerhalb der Wochenfrist zu informieren, wenn er die bisherige Unterrichtung für unvollständig gehalten habe. Dies habe der Betriebsrat unterlassen. Aufgrund der bereits im Jahre 2008 beabsichtigten Einstellung von Herrn J1 O1 habe die Arbeitgeberin von einer ordnungsgemäßen und vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats ausgehen dürfen.
Die Arbeitgeberin ist weiter der Auffassung, dass dem Betriebsrat Zustimmungsverweigerungsgründe nicht zur Seite stünden. Insbesondere könne nicht davon ausgegangen werden, dass die durch Tatsachen begründete Besorgnis bestehe, dass Herr J1 O1 den Betriebsfrieden durch gesetzwidriges Verhalten stören werde. Der Betriebsrat könne seine Zustimmungsverweigerung insbesondere nicht auf Vorkommnisse während der Geschäftsführertätigkeit von Herrn J1 O1 stützen. Herr J1 O1 sei nicht mehr Geschäftsführer, er übe auch keinen maßgeblichen Einfluss auf die derzeitige Geschäftsführung aus. Im Übrigen würden die entsprechenden Behauptungen des Betriebsrats bestritten. Herr J1 O1 habe weder die Betriebsratswahl im Jahre 2006 behindert. Er habe auch keine Betriebsratsaushänge vom Schwarzen Brett entfernt und auch keinen Einfluss auf die Betriebsratswahl im Jahre 2010 genommen. Derartige Unterstellungen seien im Übrigen außerhalb der Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG vorgetragen worden und damit nicht zu berücksichtigen.
Schließlich sei die vorläufige Einstellung des Herrn J1 O1 zum 15.09.2009 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Der Arbeitgeberin könne nicht vorgeworfen werden, dass sie im Jahre 2008 von der beabsichtigten Einstellung von Herrn J1 O1 zunächst abgesehen habe. Hierzu behauptet sie, dass die Umsätze, die bereits im Jahre 2008 deutlich zurückgegangen seien, im Jahre 2009 weiter eingebrochen seien. Sie sei deshalb im Jahre 2009 darauf angewiesen gewesen, die betriebswirtschaftlichen Daten zusammenzustellen und auszuwerten, um der Krise begegnen zu können. Das neue Controlling-System, das bereits im Jahre 2008 angeschafft worden sei, habe von Herrn J2 O1 und von Herrn W2 eingeführt und bedient werden sollen. Beide seien jedoch zeitlich nicht in der Lage gewesen, sich mit dem neuen Programm zu beschäftigen, es habe für das Unternehmen nicht nutzbar gemacht werden können. Hinzu sei gekommen, dass es für sie schwierig gewesen sei, die bereits vorhandenen Daten in das System einzupflegen. Aufgrund der finanziellen Krise habe die Arbeitgeberin aber eine weitere Unterstützung im Bereich Controlling benötigt. Die übrigen Mitarbeiter im Bereich Controlling hätten diese Arbeiten nicht leisten können. Herr J1 O1 sei derjenige gewesen, der das Controlling-System eingeführt über lange Jahre bei der Arbeitgeberin gepflegt habe. Er sei mit dem System vertraut gewesen. Im September 2009 sei die Arbeitgeberin dringend darauf angewiesen gewesen, dass kurzfristig betriebswirtschaftliche Daten zusammengestellt wurden, um feststellen zu können, welche Möglichkeiten bestanden hätten, um der Wirtschaftskrise zu begegnen.
Die Arbeitgeberin beantragt,
den Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 08.04.2010 – 3 BV 26/09 – abzuändern und
festzustellen, dass die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu der Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling zum 01.09.2009 als erteilt gilt, hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1.,
die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zu der Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling zum 01.09.2009 zu ersetzen,
festzustellen, dass die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling ab dem 15.09.2009 aus sachlichen Gründen dringend erforderlich ist.
Der Betriebsrat beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Er verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist weiter unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrags der Auffassung, dass Herr J1 O1 kein Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG sei. Mindestens sei er leitender Angestellter im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG. Anlässlich der Betriebsratswahl im Jahre 2010 habe der Wahlvorstand Herrn J1 O1 auch nicht in die Wählerliste aufgenommen. Einen entsprechenden Antrag von Herrn J1 O1 habe das Arbeitsgericht Herford in einem einstweiligen Verfügungsverfahren 2 BVGa 4/10 abgewiesen.
Zu Recht sei das Arbeitsgericht auch davon ausgegangen, dass der Betriebsrat hinsichtlich der Einstellung von Herrn J1 O1 nicht ordnungsgemäß informiert worden sei, weil die Arbeitgeberin gegenüber dem Betriebsrat weder Angaben zur Eingruppierung von Herrn J1 O1 noch zur Lage der Arbeitszeit gemacht habe. Ob der Betriebsrat wegen einer fehlerhaften Eingruppierung einer Einstellung widersprechen könne, sei nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hingegen müsse der Betriebsrat über die beabsichtigte Eingruppierung eines einzustellenden Mitarbeiters unterrichtet werden.
Dem Betriebsrat sei bei der beabsichtigten Einstellung von Herrn J1 O1 mit Schreiben vom 06.08.2009 auch nicht mitgeteilt worden, dass zunächst eine befristete Beschäftigung bis zum 14.12.2009 beabsichtigt gewesen sei. Der Betriebsrat sei gänzlich im Unklaren darüber gelassen worden, ob die Einstellung befristet oder unbefristet habe erfolgen sollen. Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung zu einer geplanten Einstellung gehörten auch Informationen darüber, ob die geplante Einstellung befristet oder unbefristet erfolgen solle.
Darüber hinaus sei Herr J1 O1 seit dem 15.12.2009 unbefristet weiterbeschäftigt worden, ohne dass der Betriebsrat hierzu ordnungsgemäß unterrichtet worden wäre und seine Zustimmung zu dieser nunmehr unbefristeten Einstellung erteilt hätte. Auch bei der Umwandlung des zunächst befristeten Arbeitsverhältnisses in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis habe die Arbeitgeberin den Betriebsrat erneut beteiligen müssen. Dies sei von der Arbeitgeberin unterlassen worden.
Auch in der erneuten Anhörung vom 16.09.2010 sei kein Hinweis auf eine Befristung des Arbeitsverhältnisses erfolgt.
Der Betriebsrat ist weiter der Auffassung, ihm stehe der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr.6 BetrVG zur Seite. Hierzu vertieft er sein erstinstanzliches Tatsachenvorbringen zur Behinderung der Betriebsratswahl im Jahre 2006, zur Abnahme eines Aushanges des Betriebsrats vom Schwarzen Brett am 30.11.2009 und zur Einflussnahme durch Herrn J1 O1 auf die Betriebsratswahl 2010.
Der Betriebsrat ist weiter der Auffassung, dass das Arbeitsgericht auch zu Recht festgestellt habe, dass die vorläufige Einstellung von Herrn J1 O1 im Bereich Controlling ab dem 15.09.2009 offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich gewesen sei. Der Arbeitgeberin sei es nicht gelungen, die dringende Erforderlichkeit konkret zu begründen. Warum die Einstellung von Herrn J1 O1 ausgerechnet im September 2009 offensichtlich dringend erforderlich gewesen sein soll, erschließe sich weder für den Betriebsrat noch für das Arbeitsgericht.
Die Beschwerdekammer hat die Akten des Arbeitsgerichts Herford 1 BVGa 5/06 und 1 BV 21/08 = 10 TaBV 183/08 Landesarbeitsgericht Hamm informationshalber beigezogen. Auf den Inhalt dieser Akten wird ebenso Bezug genommen wie auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist nicht begründet.
Auch unter Berücksichtigung des im Laufe des Beschwerdeverfahrens nachgeholten Zustimmungsersuchens konnte den Anträgen der Arbeitgeberin nicht stattgegeben werden.
I. Die von der Arbeitgeberin im Beschwerderechtszug gestellten Anträge erweisen sich bereits als unzulässig.
1. Die Arbeitgeberin verfolgt ihre Anträge zwar zu Recht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit nach den §§ 99, 100 BetrVG streitig, nämlich die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung von Herrn J1 O1 sowie die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme.
2. Die Antragsbefugnis der Arbeitgeberin und die Beteiligung des Betriebsrats ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs. 3 ArbGG.
Der betroffene Mitarbeiter J1 O1 war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG 22.03.1983 – 1 ABR 49/81 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 6; BAG 17.05.1983 – 1 ABR 5/83 – AP BetrVG § 99 Nr. 18; BAG 12.12.2006 – 1 ABR 38/05 – AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nr. 27;Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 99 Rn. 288; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 47 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte.
3. Sämtlichen Anträgen der Arbeitgeberin fehlt es jedoch an dem erforderlichen Rechtsschutzinteresse, weil das Verfahren auf Einstellung von Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009 erledigt ist.
Das von Amts wegen zu prüfende Rechtsschutzinteresse der Arbeitgeberin (BAG 01.07.2009 – 4 ABR 18/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 39, Rn. 11 m.w.N.) ist im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens entfallen, weil die Arbeitgeberin – auch im Beschwerdeverfahren – nur die Zustimmungsersetzung für einen in der Vergangenheit liegenden Zeitraum begehrt. Entfällt das Rechtsschutzinteresse nachträglich und hält der Antragsteller eines arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens seinen Antrag gleichwohl aufrecht, so ist dieser als unzulässig abzuweisen (BAG 06.10.1978 – 1 ABR 75/76 – AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 2; BAG 23.01.1986 – 6 ABR 47/82 – AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 31).
a) Das Begehren der Arbeitgeberin im vorliegenden Zustimmungsersetzungsverfahren betrifft allein einen in der Vergangenheit liegenden Streitgegenstand, nämlich die Zustimmung des Betriebsrats zur befristeten Einstellung des Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009. Dieses Zustimmungsverfahren zur befristeten Einstellung zum 01./15.09.2009 ist erledigt. Für eine Zustimmungsersetzung zur befristeten Einstellung zum 01./15.09.2009 besteht kein Rechtsschutzinteresse mehr. Die unbefristete Einstellung des Herrn J1 O1 zum 15.12.2009 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
aa) Zwar besteht bei einem Leistungsantrag auf Ersetzung der Zustimmung zu einer beabsichtigten Einstellung das Rechtsschutzbedürfnis regelmäßig so lange, wie der Arbeitgeber an einer Einstellungsabsicht und an dem betreffenden Zustimmungsersuchen gegenüber dem Betriebsrat festhält (BAG 16.11.2004 – 1 ABR 48/03 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 44; BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 Einstellung Nr. 52, Rn. 27 m.w.N.). Gegenstand eines Verfahrens auf Ersetzung der Zustimmung zu einer Einstellung oder Versetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG ist die Frage, ob die beabsichtigte personelle Maßnahme aufgrund eines konkreten an den Betriebsrat gerichteten Zustimmungsersuchens des Arbeitgebers angesichts der vom Betriebsrat vorgebrachten Verweigerungsgründe gegenwärtig und zukünftig als endgültige Maßnahme zulässig ist. Verfahrensgegenstand ist nicht, ob die Maßnahme im Zeitpunkt der Antragstellung durch den Arbeitgeber zulässig war (BAG 28.02.2006 – 1 ABR 1/05 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 51; BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52, Rn. 18; BAG 01.07.2009 – 4 ABR 18/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 39, Rn. 15; BAG 21.04.2010 – 2 AZR 491/09 – NZA 2010, 1235, Rn. 17). Diese gegenwarts- und zukunftsbezogene Frage ist nach Maßgabe der Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beantworten. Auch Veränderungen tatsächlicher Art sind dementsprechend jedenfalls bis zum Schluss der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht zu berücksichtigen (BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52; BAG 22.04.2010 – 2 AZR 491/09 – NZA 2010, 1235).
bb) Die gerichtliche Zustimmungsersetzung gilt aber nur so lange, wie keine neue personelle Maßnahme erforderlich wird, die selbst das Mitbestimmungsrecht nach § 99 BetrVG auslösen würde (BAG 11.11.1997 – 1 ABR 29/97 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 17; BAG 01.07.2009 – 4 ABR 18/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 39, Rn. 17).
Der Arbeitgeber kann den Betriebsrat gegebenenfalls mehrmals hintereinander um Zustimmung zu einer personellen Maßnahme betreffend denselben Arbeitnehmer ersuchen. Er kann dementsprechend auch mehrere Zustimmungsersetzungsverfahren – nacheinander oder auch zeitlich parallel – bei Gericht anhängig machen. Diese haben trotz des gleichen Rechtsschutzziels und prozessual unterschiedliche Gegenstände (BAG 16.01.2007 – 1 ABR 16/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 52, Rn. 20; BAG 18.03.2008 – 1 ABR 81/06 – AP BetrVG 1999 Einstellung Nr. 56, Rn. 20; BAG 22.04.2010 – NZA 2010, 1235, Rn. 18).
b) Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze war Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens die Zustimmungsersetzung zur Einstellung von Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009.
aa) Bei der von der Arbeitgeberin beabsichtigten – und sodann auch vorläufig durchgeführten – Einstellung von Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009 handelte es sich um eine befristete Einstellung bis zum 14.12.2009. Nach Ziffer 5 des Arbeitsvertrages vom 14.09.2009 war das Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 15.09.2009 bis zum 14.12.2009 befristet. Es endete nach Ablauf dieser Befristung, ohne dass es einer Kündigung bedurfte. Zu dieser – befristeten – Einstellung von Herrn J1 O1 ist der Betriebsrat mit Schreiben vom 06.08.2009 um Zustimmung gebeten worden. Zu dieser Einstellung ist auch, nachdem der Betriebsrat der Einstellung widersprochen hatte, das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren eingeleitet worden.
Da die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus eine erneute Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist (BAG 20.12.1988 – 1 ABR 68/87 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 62; BAG 07.08.1999 – 1 ABR 68/89 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 82; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59 Rn. 32; BAG 27.10.2010 – 7 ABR 86/09 – DB 2011, 771, Rn. 22; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 38 m.w.N.), war die Umwandlung des zunächst befristeten Arbeitsverhältnisses mit Herrn J1 O1 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ab dem 15.12.2009 erneut zustimmungspflichtig. Zu dieser Umwandlung in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat bislang zu keiner Zeit um Zustimmung gebeten. Da das Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin vom 06.08.2009 und das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren lediglich die ursprüngliche – befristete – Einstellung von Herrn J1 O1 in den Betrieb der Arbeitgeberin betraf und es sich bei der unbefristeten Weiterbeschäftigung ab dem 15.12.2009 um einen neuen Lebenssachverhalt handelte, wäre ein neues Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat erforderlich gewesen, das indes nicht vorliegt.
(1) Zwar ist dem Betriebsrat im Laufe des vorliegenden erstinstanzlichen Beschlussverfahrens der von der Arbeitgeberin mit Herrn J1 O1 abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 14.09.2009 vorgelegt worden. Durch die bloße Vorlage des Arbeitsvertrages vom 14.09.2009 mit Schriftsatz vom 13.04.2010 hat die Arbeitgeberin jedoch kein erneutes Zustimmungsersuchen nach § 99 BetrVG eingeleitet.
Zwar kann der Arbeitgeber in Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen (BAG 18.03.2008 – 1 ABR 81/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 56, Rn. 24; BAG 05.05.2010 – 7 ABR 70/08 – NZA 2011, 175 Rn. 34). Mit der Nachholung der Unterrichtung und Vervollständigung der Informationen wird nunmehr die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG in Lauf gesetzt.
Allerdings war dem Betriebsrat durch die bloße Vorlage des Arbeitsvertrages von Herrn J1 O1 nicht erkennbar, dass die Arbeitgeberin anlässlich des anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahrens den Informationsanspruch des Betriebsrats vervollständigen und einen neuen Antrag auf erneute Zustimmung zur – nunmehr unbefristeten – Einstellung von Herrn J1 O1 einleiten wollte. Die Arbeitgeberin hat mit der Vorlage des Arbeitsvertrages von Herrn J1 O1 nicht deutlich gemacht, dass sie nunmehr ihrer Verpflichtung zur vollständigen Unterrichtung des Betriebsrats hat genügen wollen und den Betriebsrat erneut zur Zustimmung zur – nunmehr unbefristeten – Einstellung von Herrn J1 O1 ersuchen wollte.
(2) Auch aus dem im Laufe des Beschwerdeverfahrens erneut gestellten Antrag vom 16.09.2010 (Bl. 215 d. A.) auf Zustimmung zur Einstellung von Herrn J1 O1 geht nicht mit der genügenden Klarheit und Deutlichkeit hervor, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat nunmehr um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung von Herrn J1 O1 in ihren Betrieb ersuchen wollte.
Mit ihrem Zustimmungsersuchen vom 16.09.2010 hat die Arbeitgeberin lediglich die vom Betriebsrat gerügten Informationsdefizite zur Lage der Arbeitszeit von Herrn J1 O1 und zu seiner Eingruppierung nachholen wollen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Arbeitgeberin unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das bisherige Vorbringen des Betriebsrats im anhängigen Zustimmungsersetzungsverfahren, insbesondere hinsichtlich der Lage der Arbeitszeit und der Eingruppierung von Herrn J1 O1 nicht ordnungsgemäß unterrichtet gewesen zu sein, mit ihrem Antrag vom 16.09.2010 lediglich die fehlenden Informationen hinsichtlich der Eingruppierung und der Lage der Arbeitszeit von Herrn J1 O1 nachgeholt hat. In ihrem Antrag vom 16.09.2010 nimmt die Arbeitgeberin dabei ausdrücklich auf ihren ursprünglichen Zustimmungsantrag Bezug. Mit keinem Wort ist im Zustimmungsersuchen vom 16.09.2010 erwähnt, dass sie den Betriebsrat nunmehr um Zustimmung zur unbefristeten Einstellung von Herrn J1 O1 ersuchen wollte. Die Arbeitgeberin hat mit dem Zustimmungsersuchen vom 16.09.2010 lediglich die bisher gerügten fehlenden Informationen nachholen wollen und insoweit an ihrem ursprünglichen Zustimmungsersuchen festgehalten. Dass es sich bei dem Zustimmungsersuchen vom 16.09.2010 um ein neues Gesuch auf Zustimmung zur nunmehr unbefristeten Einstellung von Herrn J1 O1 handeln sollte, geht aus dem Schreiben vom 16.09.2010 nicht hervor. Das Schreiben der Arbeitgeberin vom 14.09.2010 betraf nach alledem lediglich das ursprüngliche Zustimmungsersuchen vom 06.08.2009 und das insoweit eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren auf Einstellung des Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009. Hiermit korrespondiert, dass die fehlende erneute Zustimmung des Betriebsrats zur Umwandlung des befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit Herrn J1 O1 zeitlich erst nach dem erneuten Zustimmungsersuchen der Arbeitgeberin vom 16.09.2010 im vorliegenden Beschwerdeverfahren erstmals problematisiert worden ist. Die Arbeitgeberin hat auch im Beschwerdeverfahren darüber hinaus an ihren ursprünglichen Anträgen, mit denen sie die Zustimmungsersetzung zur Einstellung von Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009 und die vorläufige Durchführung dieser Maßnahme zum 15.09.2009 begehrt, festgehalten. Auch dieser Umstand zeigt, dass die unbefristete Einstellung des Herrn J1 O1 zum 15.12.2009 nicht Gegenstand des vorliegenden Beschlussverfahrens war.
c) Aus alledem folgt, dass der Betriebsrat lediglich zur – befristeten – Einstellung von Herrn J1 O1 ab dem 01./15.09.2010 um Zustimmung gebeten worden ist. Nur hierzu ist das vorliegende Verfahren eingeleitet und geführt worden. Zu einer unbefristeten Einstellung des Herrn J1 O1 ist weder ein Zustimmungsersuchen an den Betriebsrat gerichtet worden, noch betrifft das vorliegende Beschlussverfahren die Zustimmung des Betriebsrats zur unbefristeten Weiterbeschäftigung von Herrn J1 O1 über den 14.12.2009 hinaus. Die – befristete – Einstellung von Herrn J1 O1 zum 01./15.09.2009 hatte sich mit Ablauf der Befristung zum 14.12.2009 erledigt. Die – unbefristete – Weiterbeschäftigung von Herrn J1 O1 ab dem 15.12.2009 hätte eines neuen Zustimmungsersuchens und im Weigerungsfall eines erneuten Zustimmungsersetzungsverfahrens bedurft. Daran fehlt es bislang. Das vorliegende Zustimmungsersetzungsverfahren ist damit erledigt. Dies betrifft auch den Feststellungsantrag der Arbeitgeberin zu 3., mit der die Arbeitgeberin die Zulässigkeit der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme festgestellt wissen will.
II. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand nach den §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.