LAG Hamm, Urteil vom 03.11.2009 – 14 Sa 264/09

LAG Hamm, Urteil vom 03.11.2009 – 14 Sa 264/09
1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines Tarifwerks auf das Arbeitsverhältnis, an das der Arbeitgeber nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, und gilt später ein weiterer Tarifvertrag kraft Tarifbindung beider Arbeitsvertragsparteien, bestimmt sich die Anwendbarkeit der jeweiligen tariflichen Regelungen nach dem Günstigkeitsprinzip aufgrund eines sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleichs. Das Spezialitätsprinzip findet keine Anwendung.
2. Die Absicht des Arbeitgebers, durch Aufnahme einer kleinen dynamischen Verweisungsklausel auf ein Tarifwerk, an das es nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, in einen Formulararbeitsvertrag einheitliche Arbeitsbedingungen zu schaffen, rechtfertigt es nicht, diese dahin auszulegen, dass im Falle des Abschlusses eines Haustarifvertrages durch den Arbeitgeber nunmehr dieser Anwendung findet.
3. Wird in einem Arbeitsvertrag vereinbart, dass der Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, wird bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber dieses Tarifwerk nicht im Wege der Tarifsukzession von dem Tarifwerk des Tarifvertrags für den Öffentlichen Dienst (TVöD) ersetzt.
Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 21. August 2008 (4 Ca 916/08) abgeändert.
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 30. April 2008 zu zahlen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
Die Parteien streiten über die Zahlung von Urlaubsgeld nach dem Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte vom 16. März 1977 (TV Urlaubsgeld BAT).
Die Klägerin ist seit dem 1. Juni 1980 bei der Beklagten als Arzthelferin beschäftigt. Grundlage ist ein schriftlicher Arbeitsvertrag vom 29. April 1980, dessen § 2 folgende Bestimmung enthält:
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23. Februar 1991 und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen.
Die Klägerin wurde zuletzt vergütet nach Vergütungsgruppe V c BAT bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden. Sie ist seit dem 1. Juli 2006 Mitglied der Gewerkschaft ver.di.
Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung den Blutspendedienst des D5 in Nordrhein-Westfalen. Die Beklagte war nie tarifgebunden, insbesondere auch nicht an die von der Bundestarifgemeinschaft des D5 abgeschlossenen Tarifverträge. Nachdem der BAT durch den Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst worden war, schloss die Beklagte am 31. Oktober 2006 mit der DHV (Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband, jetziger Name: DHV-Die Berufsgewerkschaft) einen Haustarifvertrag (im Folgenden: DHV-Haustarifvertrag) ab. Mit einem an alle Beschäftigten gerichteten Schreiben vom 2. November 2006 teilte die Beklagte Folgendes mit:
Sehr geehrte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter,
die Geschäftsführung des D5-Blutspendedienstes West hat einen Tarifabschluss erwirkt, der zum einen die berechtigten Erwartungen aller Teile der Belegschaft, die individuelle Existenzsicherung durch Tarifsicherheit ohne Einkommensverluste garantiert und auf der anderen Seite die Möglichkeit eröffnet, das Gesamtunternehmen und dessen Wettbewerbsfähigkeit auch unter den sich rapide ändernden Rahmenbedingungen des Gesundheitswesens langfristig zu sichern.

Die vielen Vorteile des neuen Tarifsystems entnehmen Sie bitte der beigefügten Broschüre, in der sie den Volltext aller Tarifvereinbarungen nebst Anlagen abgedruckt finden.
Ihr tatsächliches künftiges Gehalt unter der Annahme der Anwendung dieses Tarifwerks entnehmen Sie bitte der beigefügten MusterAbrechnung, die Ihnen aufzeigen soll, wie sich Ihr künftiges Gehalt zusammensetzt, wenn Sie sich für diesen Tarif entscheiden.

Zur Vorbereitung einer Informationsveranstaltung am 10. November 2006 übersandte die Beklagte ihren Beschäftigten ein sogenanntes Informationspaket mit Schreiben vom 8. November 2006, wobei sie Folgendes mitteilte:
Sehr geehrte …,
da wir im Vorfeld der Informationsveranstaltung am 10. November in H3 nicht mit 100%iger Sicherheit gewährleisten konnten, dass jeder Mitarbeiterin und jedem Mitarbeiter das umfangreiche und persönliche Informationspaket auch tatsächlich zugeht, möchten wir es Ihnen auf diesem postalischen Weg nochmals zukommen lassen.
Bitte bedenken Sie bei Ihrer Entscheidung, dass entgegen anders lautender Mitteilungen selbstverständlich jede/r Mitarbeiter/in, unabhängig davon, ob sie/er in einer Gewerkschaft organisiert ist und wenn ja in welcher, sie/er selbstverständlich durch Unterschrift unter die beigefügte Vertragsergänzung den Übertritt in das neue Tarifsystem erklären kann.
In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen der Beklagten mit der Gewerkschaft ver.di wegen des Abschlusses eines weiteren Haustarifvertrages. In den Tarifkonflikt wurde der Landesschlichter Nordrhein-Westfalen eingeschaltet. Mit Aushang vom 18. Dezember 2006, der etwa drei bis vier Wochen am “Schwarzen Brett” hing, teilte die Geschäftsführung ihren Beschäftigten zum Stand der Tarifauseinandersetzung Folgendes mit:
Das Schlichtungsverfahren hat zu der Empfehlung des Schlichters geführt, zur Beilegung der Tarifauseinandersetzung solle der Blutspendedienst dem D5-Reformtarifvertrag beitreten.
Tarifvertragsparteien des D5-Reformtarifvertrages sind die D5-Bundestarifgemeinschaft und Ver.di. Der D5-Reformtarif unterscheidet sich vom TVöD in einer Reihe von Elementen. Beispiele sind in der Anlage aufgeführt.
Vorausgesetzt, die Gremien unseres Blutspendedienstes stimmen der Schlichtungsempfehlung zu, gelten zukünftig der DHV-Haustarifvertrag und der D5-Reformtarifvertrag nebeneinander.
Für die Beschäftigten im Blutspendedienst würde dies bedeuten:
Der DHV-Haustarifvertrag gilt automatisch nur für DHV-Mitglieder. Der D5-Reformtarif gilt bei Annahme der Schlichtungsempfehlung automatisch nur für Ver.di-Mitglieder. Alle Beschäftigten, die nicht Mitglied im DHV oder bei Ver.di sind, können sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden.
Wer sich bereits für den DHV-Haustarif entschieden und die Änderungsvereinbarung schon unterzeichnet hat, für den gilt zukünftig der DHV-Haustarif. Daran ändert die Existenz eines weiteren Tarifvertragswerks im Blutspendedienst nichts.
Allen anderen Beschäftigten, die nicht einer der beiden Gewerkschaften angehören, steht es frei, sich entweder für den DHV-Haustarif oder für den D5-Reformtarif zu entscheiden.
Die nichtorganisierten Beschäftigten im Blutspendedienst haben damit eine Wahlmöglichkeit.
Die Entscheidung der Gremien des Blutspendedienstes über eine Annahme der Schlichtungsempfehlung erwarten wir bis Ende dieser Woche.
Mit Schreiben vom “05.01.2006” (richtig: 5. Januar 2007) teilte die Beklagte ihren Beschäftigten das Schlichtungsergebnis wie folgt mit:
Sehr geehrte/r …
wie Ihnen sicherlich bekannt ist, übernimmt der D5-Blutspendedienst West die Schlichtungsempfehlung des Landesschlichters. Sie haben ab sofort drei Wahlmöglichkeiten:
– Verbleib im alten BAT
– dem DHV-Haustarifvertrag
– und dem D5-Reformtarifvertrag, ausgehandelt zwischen Ver.di und der D5-Tarifgemeinschaft.
Nochmals möchten wir Ihnen die Gelegenheit geben, einen der oben aufgeführten Tarifverträge zu wählen. Es können dann die jeweiligen Bedingungen des Tarifvertrages für den Monat Januar 2007 noch Geltung erlangen.
Ansonsten gehen wir davon aus, dass für Sie der bisherige Arbeitsvertrag gemäß den BAT-Regeln weiterhin Bestand haben wird.
Der Haustarifvertrag zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di (im Folgenden: ver.di-Haustarifvertrag) wurde am 18. Januar 2007 abgeschlossen. Mit Schreiben vom 27. März 2007 teilte die Klägerin der Beklagten folgendes mit:
Betrifft: Arbeitsverhältnis/Abrechnung gemäß ver.di Haustarifvertrag
Sehr geehrte Damen, sehr geehrte Herren,
ich erkläre, dass mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di.-Haustarif übergeleitet und gemäß ver.di Haustarifvertrag abgerechnet werden soll. Darüber hinaus bitte ich Sie, die im ver.di-Haustarifvertrag (D5 Reformtarifvertrag) festgelegten Einmalzahlungen mit der Abrechnung für den Monat April 2007 auszuzahlen, jedoch abgabenrechtlich auf die Monate Februar und April 2007 rückzurechnen, wie es im Unternehmen in solchen Fällen auch sonst üblich ist.
Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass vor dieser Erklärung der Klägerin ein Vertragsentwurf über die Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen nicht übersandt wurde. Einen solchen übersandte die Beklagte der Klägerin mit folgendem Schreiben vom 4. April 2007:
Sehr geehrte Frau A2,
als Anlage übersenden wir Ihnen den Änderungsvertrag zum Ver.di Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die Personalabteilung zurückzugeben.
Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt.
Der Änderungsvertrag nahm unmittelbar auf den D5-Reformtarifvertrag (D5-Reform-TV) Bezug. Die Klägerin unterzeichnete diesen Vertrag nicht. Nachdem die Beklagte durch die Gewerkschaft ver.di auf diesen Fehler im Änderungsvertrag hingewiesen worden war, übersandte sie der Klägerin folgendes Schreiben vom 16. April 2007:
Sehr geehrte Frau A2,
als Anlage übersenden wir Ihnen den korrigierten Änderungsvertrag zum ver.di Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die Personalabteilung zurückzugeben.
Leider wurde irrtümlicherweise das falsche Formular verwendet. Wir bitten Sie, das Versehen zu entschuldigen.
Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt.
Der beigefügte Änderungsvertrag enthält folgende Bestimmungen:
§ 1 Verweisung auf den ver.di Haustarifvertrag
Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis auf Grund des Arbeitsvertrages vom

_.
Auf dieses Arbeitsverhältnis finden seit dem 01. Januar 2007 der zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der D5-Blutspendedienst West gGmbH abgeschlossenen Tarifvertrag vom 18.01.2007 Anwendung.
Etwaige Verweisungen auf andere Tarifverträge werden damit aufgehoben, soweit in dem o.g. Tarifvertrag keine anderen Regelungen getroffen wurden. Dies gilt auch, soweit diese bislang stillschweigend auf das Anstellungsverhältnis angewendet wurden.
§ 2 Fortgeltung des Vertrages im Übrigen
Im Übrigen gilt das zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsverhältnis ansonsten unverändert fort.
Die Klägerin unterzeichnete diesen Änderungsvertrag nicht. Die Beklagte hat ein weiteres Schreiben vom 8. Mai 2007 an Mitarbeiter, die sich wie die Klägerin über den ver.di-Haustarifvertrag erklärt hatten, im Verfahren vorgelegt, dessen Erhalt die Klägerin jedoch nicht bestätigt hat:
Sehr geehrte Mitarbeiterin, sehr geehrter Mitarbeiter,
Sie haben sich für den ver.di Haustarifvertrag entschieden.
Auf Basis dieses Tarifvertrages erhalten Sie die Gehaltsabrechnung rückwirkend zum 01.01.2007.
Dieser Haustarifvertrag wird künftig für Sie Geltung haben.
Die Beklagte rechnete in der Folgezeit die Ansprüche der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis nach dem ver.di-Haustarifvertrag ab. Urlaubsgeld gemäß TV Urlaubsgeld BAT zahlte sie nicht. Mit Schreiben vom 20. September 2007 machte die Klägerin unter anderem die Zahlung dieses Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 unter Berufung auf § 4 ver.di-Haustarifvertrag geltend. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 28. September 2007 ab.
Mit ihrer am 25. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin ihren Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgelds für das Jahr 2007 weiter verfolgt. Sie hat die Ansicht vertreten, dass es sich bei der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag um eine eigenständige einzelvertragliche Regelung handele, die unter Beachtung der Vertrauensschutzregelung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag weiterhin Gültigkeit habe. Mangels Tarifbindung der Beklagten zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages sei § 2 Arbeitsvertrag nicht als Gleichstellungsabrede auszulegen. Der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgeldes entfalle nicht durch die Geltung des ver.di-Haustarifvertrages aufgrund beiderseitiger Tarifbindung. Dies folge aus dem Günstigkeitsprinzip. Schließlich bestehe ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung, weil die Beklagte über Jahre hinweg Urlaubsgeld nach dem BAT gezahlt habe.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an die Klägerin zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, wegen § 2 Abs. 1 und 2 ver.di-Haustarifvertrag, wonach künftig auf die Arbeitsverhältnisse das Tarifrecht des D5-Reform-TV Anwendung finden solle, besäßen die Regelungen des BAT keine Geltung mehr, weil die aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung bis dahin anwendbaren Tarifverträge vollständig hätten ersetzt werden sollen. Die Anwendung des neuen Tarifrechts sei zudem ausdrücklich arbeitsvertraglich vereinbart worden. Den schriftlichen Antrag der Klägerin vom 27. März 2007 habe die Beklagte durch die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach den neuen tariflichen Bedingungen ab 1. Januar 2007 angenommen. § 4 ver.di-Haustarifvertrag gewähre keine Besitzstandswahrung für pauschale Bezugnahmeregelungen, sondern nur für vertragliche Ansprüche, welche den Arbeitnehmer in einzelnen Punkten im Vergleich zu den bisherigen tarifvertraglichen Regelungen besser stellen würden. Ein Anspruch aus betrieblicher Übung bestehe nicht.
Das Arbeitsgericht hat durch die hier angefochtene Entscheidung die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es darauf verwiesen, dass die Überleitung des Arbeitsverhältnisses der Klägerin in den Anwendungsbereich des ver.di-Haustarifvertrages unter gleichzeitiger Ablösung u. a. des TV Urlaubsgeld BAT aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung erfolgt sei. Diese folge aus der Erklärung der Klägerin im Schreiben vom 27. März 2007, welche die Beklagte durch die unstreitige Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach diesen tariflichen Bedingungen angenommen habe. Nach dem Inhalt der § 2 und § 3 ver.di-Haustarifvertrag stehe fest, dass auf die Arbeitsverhältnisse der bei der Beklagten Beschäftigten einheitlich nur noch die D5-Reformtarifverträge hätten Anwendung finden sollen. Eine Besitzstandswahrung, wie sie in § 4 ver.di-Haustarifvertrag geregelt sei, begründe eine Weitergeltung des TV Urlaubsgeld BAT nicht. Die Auffassung der Klägerin widerspreche Wortlaut, Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages. Wegen der weiteren Einzelheiten zur Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung (S. 7 – 9 des Urteils) verwiesen.
Das Urteil erster Instanz wurde der Klägerin am 16. September 2008 zugestellt. Hiergegen richtet sich die am 14. Oktober 2008 eingelegte und mit dem nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Dezember 2008 an diesem Tag beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung.
Die Klägerin hält die Auslegung ihrer Erklärung im Schreiben vom 27. März 2007 für unzutreffend. Es habe ausschließlich der Klärung der arbeitgeberseitigen Frage an alle “Altbeschäftigten” gedient, welche Bedingungen im Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommen sollten, weil grundsätzlich in Abhängigkeit von der Zugehörigkeit zur Gewerkschaft ver.di oder zum DHV die Tarifbindung zu beachten gewesen sei und weil auch die nicht Tarifgebundenen hätten erklären sollen, welchem Tarif das Arbeitsverhältnis zukünftig folgen solle. Eine die Gewerkschaftszugehörigkeit klärende Aussage sei mit dem Schreiben beabsichtigt gewesen, nicht mehr. Es sei aus Sicht der Klägerin lebensfremd und in ihrem Falle auch ausgeschlossen, dass sie sich durch einen erstmals im Unternehmen der Beklagten abgeschlossenen und für sie gültigen Tarifvertrag habe verschlechtern wollen. Es habe sich bei der Erklärung richtig verstanden um einen Hinweis (Wissenserklärung) der Klägerin auf ihre Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di und die dadurch hergestellte beiderseitige Tarifbindung gehandelt. Die Beklagte habe aufgrund des Tarifabschlusses nur die Möglichkeit gehabt, künftige Arbeitsverträge daran auszurichten, nicht aber in Altverträge einzugreifen. Vor dem Hintergrund der vorher bestehenden, ausschließlich individualvertraglich vereinbarten Regelungen könne der Wortlaut von § 4 ver.di-Haustarifvertrag nicht dahin interpretiert werden, es seien nur die einzelne Arbeitnehmer betreffenden Regelungen erfasst, nicht aber solche, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern aufgrund der Nutzung von identischen Bezugnahmeklauseln beträfen. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 27. März 2007 von “Überleitung” spreche, sei dies der tariflichen Sprachregelung geschuldet, die auch im D5-Reform-TV von Überleitungsregelungen spreche. Bei ihnen gehe es der Sache nach um die Überleitung aus einem Vergütungssystem in ein anderes und nicht um einen Austausch der gesamten Anspruchsgrundlage für das Arbeitsverhältnis. Eine Ausschließlichkeit der neuen tariflichen Regelung sei vor dem Hintergrund des Günstigkeitsprinzips nicht denkbar. Bei den anwendbaren BAT-Regelungen handele es sich nicht um tarifvertragliche Regelungen, sondern um konstitutiv arbeitsvertragliche. Der Vorwurf des “Rosinenpickens” treffe nicht zu. Im Geltungsbereich verschiedener gleichgerichteter Anspruchsgrundlagen wie hier Arbeitsvertrag und Tarifvertrag gelte das Günstigkeitsprinzip. Im Übrigen sei die Beklagte nicht davon ausgegangen, dass schon das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 ein Angebot darstelle. Dies ergebe sich aus ihren Schreiben vom 4. und 16. April 2007. Selbst wenn die Äußerung der Klägerin als Angebot zu verstehen gewesen wäre, habe die Beklagte dieses Angebot durch die genannten Schreiben nicht angenommen, sondern ihrerseits ein Angebot unterbreitet, mit der sie die vermutlich auch aus ihrer Sicht noch bestehende Rückgriffsmöglichkeit auf den BAT habe beseitigen wollen. Dies zeige auch, dass sie die tarifliche Besitzstandsklausel wie die Klägerin verstanden habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 21. August 2008 – 4 Ca 916/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte rügt, die Klage sei nach wie vor unschlüssig, weil die Klägerin zur Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr Arbeitsverhältnis nichts vorgetragen habe.
Zudem ergebe eine Auslegung der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag, dass es nicht um eine Gleichstellung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Mitarbeiter gehe. Die Bezugnahme auf den BAT sei ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe. Eine dauerhafte Bindung habe nicht konstituiert werden sollen. Diese Grundkonstellation habe sich durch die Nichtfortsetzung des BAT grundlegend geändert. Die bisherige einzelvertragliche Verweisung habe nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober 2006, 3 Ca 1023/06) nicht dazu führen können, dass zukünftig, ohne den Mitarbeiter zu beteiligen, einfach der TVöD habe angewendet werden können. Vor diesem Hintergrund sei alleiniger Sinn und Zweck der Einführung eigener Tarifwerke die Abkehr von der bisherigen Regelung und die Einführung eines unabhängigen neuen Tarifwerks gewesen. Die bei der Beklagten neu abgeschlossenen Haustarifverträge stellten im Vergleich zu den Regelungen des BAT eine speziell auf die Bedürfnisse der Betriebe der Beklagten und deren Mitarbeitern zugeschnittene Regelung dar. Der Sinn und Zweck der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel sei nicht darauf gerichtet, diese speziellen Regelungen durch eine Bezugnahme, welche zu einer Zeit vereinbart worden seien, als betriebsbezogene Regelungen noch nicht bestanden hätten, auf ein weiteres und in seinem Anwendungsbereich wesentlich allgemeineres Regelwerk zu verwässern. Die Verweisungsklausel sei daher so auszulegen, dass anstelle des BAT die Regelungen der beiden Haustarifverträge entsprechend dem den Mitarbeitern eingeräumten Wahlrechts nunmehr das Arbeitsverhältnis bestimmen sollten. Dies entspreche auch den Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in § 2 ver.di-Haustarifvertrag.
Die Beklagte ist weiterhin der Auffassung, dass das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 zu einer Änderung des Arbeitsvertrags geführt habe, wonach anstelle des BAT der ver.di-Haustarifvertrag nunmehr Anwendung finde. Die Nichtfortführung des BAT sei von den Mitarbeitern der Beklagten subjektiv akzeptiert worden, weil die Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster hinsichtlich der Unanwendbarkeit des TVöD nicht mit Rechtsmitteln angegriffen worden sei. Dies sei für die Beklagte Anlass für den Abschluss von Haustarifverträgen gewesen. Vor dem Hintergrund des Bestehens zweier parallel Anwendung findender Haustarifverträge sei die Erklärung der Klägerin vom 27. März 2007 auszulegen und zu bewerten. Die Beklagte habe den Mitarbeitern stets in Aushängen, Schreiben und auf Informationsveranstaltungen kommuniziert, dass es ihr Ziel sei, das bisherige Tarifsystem abzulösen und durch ein neues zu ersetzen. Durch den Aushang der Geschäftsführung vom 18. Dezember 2006 seien die Mitarbeiter ausdrücklich zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert worden. Diese Aufforderung stelle ein Angebot auf Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel dar. Das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 sei die Antwort darauf. In ihrem Schreiben habe die Klägerin nicht mitgeteilt, Mitglied der Gewerkschaft ver.di zu sein, sondern erklärt, dass ihr Arbeitsverhältnis übergeleitet werden solle. Die Erklärung enthalte keine Anhaltspunkte für eine zwingende und unmittelbare Anwendung des Haustarifvertrages. Bei der Auslegung sei zudem zu berücksichtigen, dass die Formulierung des Schreibens vom 27. März 2007 nicht von einem juristischen Laien stamme, sondern diese Formulierung von der Gewerkschaft ver.di vorbereitet worden sei. Der Inhalt des Schreibens erschöpfe sich daher nicht in einer bloßen Wissenserklärung zur Tarifbindung, sondern beinhalte eine an die Beklagte gerichtete Willenserklärung, das Arbeitsverhältnis unabhängig von einer bestehenden Gewerkschaftsmitgliedschaft auf den ver.di-Haustarifvertrag überzuleiten, also eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Es lägen mithin zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor, aufgrund deren die Bezugnahme auf den ver.di-Haustarifvertrag in Abänderung der ursprünglichen Bezugnahme auf den BAT vereinbart worden sei. Den Änderungsvertrag habe die Beklagte lediglich zur Bestätigung übersandt, um aus formalen Gründen die Abänderung im Sinne des Nachweisgesetzes niederzulegen. Es sei unbeachtlich, ob die Klägerin einen Verzicht auf bisher bestehende günstigere vertragliche Ansprüche nicht habe erklären wollen. Mögliche inhaltliche Konsequenzen einer Vertragsänderung seien zu keinem Zeitpunkt Inhalt der Kommunikation der Parteien gewesen. Diese Auslegung entspreche sowohl dem Wortlaut des Schreibens als auch Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages.
Eine Besitzstandswahrung nach § 4 ver.di-Haustarifvertrag bestehe hinsichtlich der Bezugnahmeklausel des § 2 Arbeitsvertrag nicht. Ihr stehe der Zweck des Haustarifvertrages, sein Wortlaut und die Tatsache einer ungerechtfertigten Kumulation von Vorteilen ebenso entgegen wie Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der Günstigkeitsprüfung sowie die Beschränkung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag auf unmittelbare anspruchsbegründende Normen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den von ihnen in Bezug genommenen Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der Sitzung des Arbeitsgerichts vom 27. Mai 2008 und 21. August 2008 und des Landesarbeitsgerichts vom 21. April 2009, 12. Mai 2009 und 3.November 2009 Bezug genommen.
ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE :
Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.
Die Beklagte ist verpflichtet, der Klägerin für das Jahr 2007 ein Urlaubsgeld in Höhe von 332,34 Euro brutto gemäß dem TV Urlaubsgeld BAT zu zahlen. Dieser Tarifvertrag findet gemäß § 2 Arbeitsvertrags auf das Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung.
I. Gemäß § 2 Arbeitsvertrag bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Zu diesen den BAT ergänzenden Tarifverträgen gehört der TV Urlaubsgeld BAT.
1. Gemäß § 1 TV Urlaubsgeld BAT erhält der Angestellte in jedem Kalenderjahr ein Urlaubsgeld, wenn er am 1. Juli in einem Arbeitsverhältnis steht, seit dem 1. Januar ununterbrochen als Angestellter im Öffentlichen Dienst gestanden hat sowie für mindestens einen Teil des Monats Juli Anspruch auf Vergütung, Urlaubsvergütung oder Krankenbezüge besitzt. Die Anspruchsvoraussetzung “im öffentlichen Dienst” ist im vorliegenden Fall aufgrund der arbeitsvertraglichen Bezugnahme als “im Dienst der Beklagten” auszulegen. Die Klägerin stand am 1. Juli 2007 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, befand sich seit 1. Januar 2007 ununterbrochen im Dienst der Beklagten und hatte für einen Teil des Monats Juli 2007 Anspruch auf Vergütung.
Gemäß § 2 TV Urlaubsgeld BAT beträgt das Urlaubsgeld bei vollbeschäftigten Angestellten, denen am 1. Juli eine Grundvergütung nach einer der Vergütungsgruppen X bis V c BAT zusteht, insgesamt 332,34 Euro brutto. Der Klägerin steht das Urlaubsgeld in dieser Höhe zu, weil sie zum fraglichen Zeitpunkt in Vergütungsgruppe V c BAT eingruppiert war. Zudem war sie mit 38,5 Stunden in der Woche eine vollbeschäftigte Angestellte.
2. Soweit die Beklagte den Vortrag der Klägerin zur Anwendbarkeit des TV Urlaubsgeld BAT als unschlüssig bezeichnet, ist dies sachlich unzutreffend. Zwar ist der TV Urlaubsgeld BAT in § 2 Arbeitsvertrag nicht ausdrücklich erwähnt, aber als ein den dort ausdrücklich genannten BAT ergänzender Tarifvertrag mit erfasst. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderung vorgetragen, dass es sich bei dem TV Urlaubsgeld BAT um einen den BAT ergänzenden Tarifvertrag handelt und sie diesen Tarifvertrag bis zum Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages zu Gunsten der Klägerin angewandt habe, weil einzelvertraglich eine entsprechende Bezugnahme vereinbart worden sei. Soweit die Beklagte mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 erneut die Unschlüssigkeit der Klage rügt, weil die Klägerin zur Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr Arbeitsverhältnis nichts vorgetragen habe, war dies aufgrund des Vortrags der Beklagten in ihrer Klageerwiderung nicht erforderlich. Die Beklagte hat dann den Vortrag der Klägerin in deren Schriftsatz vom 17. August 2009 nicht mehr bestritten, wonach die Beklagte bis zum Jahr 2006 stets nicht nur den BAT, sondern auch die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge angewendet und regelmäßig Urlaubsgeld entsprechend den tariflichen Vorgaben gezahlt habe. Zudem ergibt sich der Urlaubsgeldanspruch aus der vertraglichen Regelung in Verbindung mit der in Bezug genommenen tariflichen Regelung. Der Urlaubsgeldanspruch für das Jahr 2007 ist nicht davon abhängig, dass die Beklagte tatsächlich in den Vorjahren die entsprechenden Ansprüche erfüllt hat.
II. Der TV Urlaubsgeld BAT ist über den 31. Dezember 2006 hinaus auf das Arbeitsverhältnis trotz Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages anwendbar. Letzterer führt nicht zur Ablösung des in § 2 Arbeitsvertrag in Bezug genommenen BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge.
1. Die nach Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages aufgrund der Tarifbindung kraft Mitgliedschaft auf Seiten der Klägerin einerseits, als Tarifvertragspartei auf Seiten der Beklagten andererseits bestehende Bindung an dieses Tarifwerk führt nicht dazu, dass der BAT einschließlich der diesen ergänzenden Tarifverträge wie der TV Urlaubsgeld BAT durch den ver.di-Haustarifvertrag abgelöst wurden. Bestimmungen eines individualrechtlich in Bezug genommenen Tarifwerks werden nicht im Wege der Auflösung einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen Spezialitätsprinzip von der kraft ein- oder beidseitiger Tarifbindung geltenden Regelung verdrängt. Dies folgt nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. BAG, 29. August 2007, 4 AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61; 22. Oktober 2008, 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66), der sich die erkennende Kammer anschließt, daraus, dass die individualvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag nicht zu dessen tarifrechtlicher Geltung führt. Es handelt sich vielmehr um eine einzelvertragliche Regelung von Arbeitsbedingungen. Deshalb kann es aufgrund der arbeitsvertraglichen Inbezugnahme eines Tarifvertrages nicht zu einer Tarifkonkurrenz kommen, wenn zugleich kraft beiderseitiger Tarifbindung ein anderer Tarifvertrag auf das Arbeitsverhältnis normativ Anwendung findet. Es geht nicht um Konkurrenz zweier Normenverträge. Im Verhältnis der normativ geltenden zur vertraglich in Bezug genommenen Regelung gilt das tarifrechtliche Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG. Bei fehlender Tarifbindung des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers kann die Auflösung einer Tarifpluralität ebenso wenig dazu führen, dass die Bestimmungen eines individualvertraglich in Bezug genommenen Tarifvertrags verdrängt werden.
Bei Anwendung dieser Grundsätze im vorliegenden Fall scheidet eine Ablösung der individualrechtlich geltenden Bedingungen des BAT und des als ergänzenden Vertrag anwendbaren TV Urlaubsgeld BAT durch den kraft Tarifbindung der beiden Arbeitsvertragsparteien anwendbaren ver.di-Haustarifvertrag und den darin in Bezug genommenen D5-Reform-TV aus. Vielmehr findet das Günstigkeitsprinzip im Verhältnis dieser beiden Tarifregelungen Anwendung. Die Tarifvertragsparteien des ver.di-Haustarifvertrages sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht rechtlich nicht in der Lage, eine individualrechtlich vereinbarte Inbezugnahme des BAT-Tarifrechts durch eine tarifvertragliche Vereinbarung zu beseitigen.
2. Die Geltung des ver.di-Haustarifvertrages lässt sich über die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag nicht begründen. Mangels Vorliegen einer großen dynamischen Verweisungsklausel ist der ver.di-Haustarifvertrag nicht erfasst. § 2 Arbeitsvertrag enthält lediglich eine kleine dynamische Verweisung auf den BAT und den diesen ergänzenden und ändernden Tarifverträge. Dies schließt es aus, dass der ver.di-Haustarifvertrag nunmehr Gegenstand der Bezugnahmeklausel ist.
a) Bei dem Arbeitsvertrag vom 29. April 1980 handelt es sich unstreitig um einen Formulararbeitsvertrag. Nach § 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind darüber hinaus die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Dies gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (vgl. BAG, 18. April 2007, 4 AZR 652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53; 22. Oktober 2008, a.a.O.).
b) Eine sogenannte kleine dynamische Verweisung liegt vor, wenn in einem Arbeitsvertrag auf einen oder mehrere Tarifverträge eines bestimmten fachlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs in der zeitlich jeweils geltenden Fassung verwiesen wird. Eine sogenannte große dynamische Verweisungsklausel liegt dagegen vor, wenn eine Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag vereinbart worden ist. Eine Bezugnahmeklausel, die nach ihrem Wortlaut lediglich eine kleine dynamische Verweisung darstellt, kann nur dann als große dynamische Verweisungsklausel ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt (vgl. BAG, 30. August 2000, 4 AZR 581/99, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12; 25. September 2002, 4 AZR 294/01, AP TVG §1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 26; 18. April 2007, a.a.O.; 22. Oktober 2008, a.a.O.).
Im vorliegenden Fall nimmt § 2 Arbeitsvertrag nach seinem Wortlaut nur auf den BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge Bezug. Dieser Wortlaut schließt es aus, dass ein anderer Tarifvertrag Gegenstand der Bezugnahme sein kann. Besondere Umstände, welche die Annahme einer großen dynamischen Verweisungsklausel rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Bezugnahme auf den BAT ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt sei, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe, ergibt sich aus der Klausel nicht, dass im Falle des Eingehens einer eigenen Tarifbindung durch die Beklagte eine Ablösung durch das neue Tarifwerk stattfindet. Mangels anderer Anhaltspunkte kann nicht angenommen werden, dass es der übereinstimmende, d.h. insbesondere auch von der Klägerin als Arbeitnehmerin mit getragene Wille der Vertragsparteien gewesen ist, die konkrete Bezugnahme auf ein bestimmtes Tarifwerk in dem Moment entfallen zu lassen, in dem sich die Beklagte einseitig zum Eingehen einer Tarifbindung in welcher Form auch immer entschloss. Das Einverständnis der Klägerin mit einem so weit reichenden Austausch der vertraglich vereinbarten Grundlage für ihre Arbeitsbedingungen ohne klare Anhaltspunkte im Wortlaut oder ohne für sie erkennbare besondere Umstände bei Vertragsschluss kann nicht unterstellt werden.
c) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, im Rahmen der Auslegung sei der bei konkurrierenden Tarifverträgen geltende Spezialitätsgrundsatz (vgl. dazu BAG, 20. März 1991, 4 AZR 455/90, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20, 22. Oktober 2008, a.a.O.) heranzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Dies entspricht nicht dem Anwendungsbereich des Spezialitätsgrundsatzes. Er setzt das Bestehen einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität voraus, welche aber bei einem Aufeinandertreffen von arbeitsvertraglich kraft Bezugnahme geltenden Tarifregelungen einerseits, kraft Tarifbindung geltenden Tarifnormen andererseits nicht vorliegt (vgl. BAG, 22. Oktober 2008, a.a.O.). Die Situation, dass ursprünglich der Arbeitgeber nicht tarifgebunden war, deshalb zunächst durch die Verweisungsklausel “quasitarifliche” einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollte und dann später speziellere tarifliche Regelungen vereinbart, wird vom Anwendungsbereich dieses Prinzips nicht erfasst. Das schließt es aus, durch Heranziehung dieses Prinzips bei der Auslegung einer Bezugnahmeklausel zu dem Ergebnis zu kommen, die Nennung des Tarifwerks eines bestimmten fachlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs meine stets die für den Arbeitgeber einschlägigen speziellen Tarifregelungen. Eine solche Annahme würde den Unterschied zwischen der kleinen und der großen dynamischen Verweisungsklausel beseitigen und bei jeder Bezugnahme auf ein Tarifwerk dazu führen, dass immer die einschlägigen tariflichen Bedingungen auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sind.
d) Dass seitens der Beklagten keine dauerhafte Bindung an das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes gewollt war, ist unerheblich. Soweit nicht konkrete zeitliche Beschränkungen vereinbart worden sind, gelten die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien eines Dauerschuldverhältnisses solange, bis es zu einer einvernehmlichen Abänderung dieser Bedingungen kommt. Eine dauerhafte Geltung ist aufgrund des Charakters eines Dauerschuldverhältnisses seinen Vereinbarungen grundsätzlich immanent. Dies gilt auch für Arbeitsverträge, insbesondere für Verweisungsklauseln, in denen auf ein bestimmtes Tarifwerk Bezug genommen wird. Es gilt der allgemeine Grundsatz “pacta sunt servanda”. Die negative Koalitionsfreiheit der Beklagten (Art. 9 Abs. 3 GG) wird durch die von ihr selbst vorformulierten vertraglichen Vereinbarungen nicht bzw. zumindest nicht unzulässig beeinträchtigt.
e) Eine Geltung des ver.di-Haustarifvertrages über die vereinbarte Bezugnahmeklausel scheidet auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifsukzession aus. Diese liegt im Verhältnis von BAT und ver.di-Haustarifvertrag nicht vor. Eine Tarifsukzession wird angenommen, wenn innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifwerks von denselben Tarifvertragsparteien die Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems vereinbart wird. Liegt eine Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung der den konkret benannten Tarifvertrag ersetzenden Tarifverträge vorsieht (vgl. BAG, 22. April 2009, 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286). Abgesehen davon, dass die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag keinen Verweis auf ersetzende Tarifverträge enthält, fehlt es schon an der erforderlichen Identität der Tarifvertragsparteien hinsichtlich des BAT einerseits, des ver.di-Haustarifvertrages andererseits, was eine Tarifsukzession ausschließt.
3. Eine einvernehmliche Änderung von § 2 Arbeitsvertrag dahin gehend, das nunmehr anstelle des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge ausschließlich der ver.di-Haustarifvertrag Anwendung findet, ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen. Das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 stellt weder die Annahme eines Angebots der Beklagten auf eine Änderung des Gegenstandes der tariflichen Bezugnahme dar, noch enthält es selber ein solches Angebot, welches von der Beklagten angenommen worden ist.
a) Für die Auslegung von Willenserklärungen gelten gemäß §§ 133, 157 BGB dieselben Grundsätze wie für die Vertragsauslegung. Es ist daher vom Wortlaut auszugehen, wobei zur Ermittlung des wirklichen Willens des Erklärenden auch außerhalb der Erklärung liegende Umstände einzubeziehen sind, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.
b) Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 27. März 2007 erklärt, “dass mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-Haustarifvertrag übergeleitet und gemäß ver.di-Haustarifvertrag abgerechnet werden soll.” Bereits der Wortlaut des Schreibens spricht gegen die Annahme, dass damit die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrages abgeändert werden und nur noch der ver.di-Haustarifvertrag sowie der dort in Bezug genommene D5-Reform-TV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Die Klägerin spricht in diesem Schreiben von “Überleitung” und “Abrechnung”. Der Begriff “Überleitung” ist sowohl im Zusammenhang mit der Neuordnung der Tarifverträge im Öffentlichen Dienst durch den TVöD als auch im Bereich des D5 durch den D5-Reform-TV damit verbunden, dass die Beschäftigten aus ihren bisherigen Vergütungsgruppen des BAT bzw. D5-TV a.F. den Entgeltgruppen des TVöD bzw. D5-Reform-TV zugeordnet werden. Der Begriff “Überleitung” betrifft die künftige Vergütung und Abrechnung nach den neuen Entgeltgruppen, nicht aber sämtliche Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses. § 3 ver.di-Haustarifvertrag regelt ebenfalls lediglich diese Überleitung. Die tariflich vereinbarte Bezugnahme auf den D5-Reform-TV in § 2 ver.di-Haustarifvertrag ist davon zu unterscheiden. Dort findet sich bezeichnenderweise der Begriff “Überleitung” nicht.
c) Auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände lässt sich das Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 weder als Annahme eines Angebots der Beklagten noch als Abgabe eines eigenen Angebots jeweils bezogen auf eine Änderung der tarifvertraglichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses auslegen.
aa) Zwar hatte die Beklagte aufgrund der drei Tarifwerke, welche auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse Anwendung finden konnten, an einer Klärung in dem Sinne Interesse, dass jedes Arbeitsverhältnis in Zukunft nur nach einer der tariflichen Vereinbarungen abgewickelt wird. Dass sie dazu eine Änderung der bisherigen im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel anstrebte, ergibt sich aber aus dem Schreiben vom 5. Januar 2007, welches dem Schreiben der Klägerin vom 27. März 2007 vorausging, nicht mit hinreichender Eindeutigkeit. Zwar lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass die Beklagte klären wollte, welches Tarifrecht auf das einzelne Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Dass damit zugleich der Inhalt der individualvertraglichen Bezugnahme im einzelnen Arbeitsvertrag abgeändert werden sollte, hätte sie jedoch im Rahmen ihrer Anfrage aufgrund des zuvor von ihr veröffentlichen Aushangs vom 18. Dezember 2006 klarstellen können und müssen.
In diesem Aushang ging die Beklagte davon aus, dass die Tarifverträge für die Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di automatisch zur Anwendung kommen und – was sie durch Fettdruck hervorhob – lediglich die nicht organisierten Beschäftigten sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden können. Eine Vereinbarung auf Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel war für organisierte Beschäftigte nach dem Aushang nicht erforderlich. Dies ist vor dem Hintergrund der zum damaligen Zeitpunkt für das Aufeinandertreffen von tariflichen Regelungen kraft Tarifbindung einerseits, individualrechtlicher Inbezugnahme andererseits geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung nachvollziehbar. Denn das Bundesarbeitsgericht hat erst in den Entscheidungen vom 29. August 2007 (4 AZR 767/06, a.a.O.) und 22. Oktober 2008 (4 AZR 784/07, a.a.O.) seine vorherige gegenteilige Rechtsprechung (vgl. BAG, 20.März 1991, 4 AZR 455/90 AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; 23.März 2005, 4 AZR 203/04, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 29) aufgeben. Danach bewirkte die vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages letztlich nur als eine von mehreren Arten die Bindung an einen Tarifvertrag. Die vertragliche Vereinbarung der Geltung eines Tarifvertrages sollte deshalb zum Entstehen einer Tarifkonkurrenz bzw. Tarifpluralität führen können, die nach dem Grundsatz der Spezialität zu lösen sei. Auf den vorliegenden Fall angewandt hätte dies zur Folge gehabt, dass die für die Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen tariflichen Vereinbarungen mit der Beklagten als speziellere tarifliche Regelungen den BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge verdrängt hätten. Insoweit bedurfte es für diese Mitglieder nur der Klärung der Tarifbindung, nicht aber einer vertraglichen Vereinbarung über eine Änderung des § 2 Arbeitsvertrag.
Unter diesen Umständen war die spätere Einräumung eines Wahlrechts nicht eindeutig. Jedenfalls hat die Beklagte im Schreiben vom 5. Januar 2007 z. B. durch die Übersendung eines Änderungsvertrags nicht klargestellt, dass sie nunmehr davon ausging, für die Anwendbarkeit eines der neuen Tarifwerke sei eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag notwendig, was durch die Ausübung eines Wahlrechts geregelt werden solle. Vielmehr konnte die Klägerin aufgrund der von der Beklagten durch den Aushang vom 18. Dezember 2006 geschaffenen Unklarheit davon ausgehen, dass ohne Eingriff in die arbeitsvertraglichen Grundlagen lediglich vor dem Hintergrund unterschiedlicher tariflicher Vereinbarungen, welche die Beklagte abgeschlossen hatte, die normative Tarifbindung kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft abgeklärt werden sollte. Dies kommt in der Antwort durch die den Begriffen “übergeleitet” und “abgerechnet” vorangestellte Verwendung des Begriffs “tarifgerecht” hinreichend zum Ausdruck. Denn es war und ist tarifgerecht, diese Überleitung in die Entgeltgruppen des nach dem ver.di-Haustarifvertrag anwendbaren D5-Reform-TV aufgrund bestehender Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1 TVG vorzunehmen.
bb) Weitere Umstände, die eine Auslegung des Schreibens vom 27. März 2007 dahin gehend rechtfertigen könnten, dass die Klägerin – entgegen ihren erkennbaren Interessen – eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag der Beklagten anbieten wollte, sind nicht zu erkennen. Wie ausgeführt spricht das Anschreiben lediglich von der Überleitung und erfasst damit die zutreffende Einordnung in die Entgeltgruppen des neuen Tarifwerks im Verhältnis zur bisherigen Vergütungsgruppe. Weitergehende Äußerungen zur anwendbaren tariflichen Grundlage für das Arbeitsverhältnis insgesamt enthält das Schreiben nicht. Angesichts der unklaren Anfrage vom 5. Januar 2007 musste die Beklagte unter Berücksichtigung ihres Aushangs vom 18. Dezember 2006 ins Kalkül ziehen, dass die Arbeitnehmer mit einer solchen Mitteilung nur die für die Vergütung aufgrund der Tarifbindung maßgebliche Überleitung und Abrechnung geltend machten, nicht aber eine individualrechtlich verbindliche Umstellung auf ein neues Tarifwerk erklären wollten.
cc) Dass ein eindeutiges Angebot auf Änderung der Bezugnahmeklausel seitens der Klägerin von der Beklagten nicht in Betracht gezogen wurde, zeigt der nachfolgende Schriftwechsel vom 4. und 16.April 2007, mit welchem die Beklagte eine Änderungsvereinbarung anstrebte. Auch wenn es in dem Begleitschreiben heißt, dass nur formell korrekt die Arbeitsvertragsgrundlage umgestellt werden solle, wird daraus hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Abschluss dieser Änderungsvereinbarung als notwendig für die endgültige Umstellung des Arbeitsvertrages auf den ver.di-Haustarifvertrag ansah. Diesen Änderungsvertrag hat die Klägerin jedoch nicht unterzeichnet. Dies schließt eine Änderung der Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag endgültig aus. Dem Schreiben der Beklagten vom 8. Mai 2007 kommt dann keine eigenständige Bedeutung mehr zu.
4. Der TV Urlaubsgeld BAT findet im vorliegenden Fall Anwendung, weil der Regelungskomplex Urlaub in den tariflichen Regelungen des BAT insgesamt günstiger geregelt ist als im nach dem ver.di-Haustarifvertrag geltenden D5-Reform-TV.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Verhältnis der kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen Regelungen und der kraft Tarifbindung geltenden Tarifnormen nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen. Es geht in diesem Fall nicht um die Konkurrenz zweier Normenverträge. In einem solchen Fall wird das Verhältnis der arbeitsverträglichen Regelung zu der normativ wirkenden tariflichen Regelung durch § 4 Abs. 3 TVG bestimmt (vgl. BAG, 29. August 2007, a.a.O.; 22. Oktober 2008, a.a.O.).
b) Der Günstigkeitsvergleich wird bei Individualnormen (Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen) bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis individuell durchgeführt, weil das Günstigkeitsprinzip dem Schutz der Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers dient (ErfK/Franzen, 10. Auflage, 2009, § 4 TVG Rn. 35, Kempen/Zachert, TVG, 4. Auflage 2006, § 4 Rn. 305; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage, 2004, § 4 TVG Rn. 291). Zu prüfen ist in diesem Fall, ob die individuell aus dem Arbeitsvertrag abzuleitenden Ansprüche günstiger sind als die aus den Tarifnormen sich ergebenden Ansprüche. Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich findet dagegen bei Betriebsnormen statt, d. h. solchen Normen des Tarifvertrages, welche der Belegschaft ein Recht zuwenden. In diesem Fall muss die andere Abmachung, um sich durchzusetzen, die Belegschaft kollektiv günstiger stellen, es kommt ausschließlich darauf an, ob die Belegschaft als ganzes besser gestellt ist (vgl. ErfK/Franzen, a.a.O.; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 293 f.; vgl. auch HWK/Henssler, ArbeitsrechtKommentar, 3. Auflage 2008, § 4 TVG Rn. 35; ablehnend Kempen/Zachert, § 4 TVG Rn.271).
Davon zu unterscheiden ist der sogenannte kollektive Günstigkeitsvergleich bei der Ablösung von bislang auf der Basis einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung gewährter Sozialleistungen durch eine Betriebsvereinbarung (vgl. BAG GS, 16. September 1986, GS 1/82, AP BetrVG 1972, § 77 Nr. 17). Zwar hat die Beklagte einheitlich in den von ihr gestellten Formulararbeitsverträgen die Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge vorgesehen, wenn auch je nach Abschlussdatum mit Einschränkungen (vgl. insoweit die arbeitsvertragliche Regelung im Parallelfall H4 ./. D5 Blutspendedienst NRW gGmbH, 14 Sa 265/09). Deswegen werden die aus der Bezugnahmeklausel abzuleitenden individualrechtlichen Ansprüche eines Arbeitnehmers jedoch nicht aufgrund einer betrieblichen Einheitsregelung gewährt werden. Die Vereinbarung einer Verweisungsklausel über die Anwendbarkeit tariflicher Regelungen ist keine z. B. mit der Gewährung von Urlaubsgeld vergleichbare Sozialleistung des Arbeitgebers. Für den einzelnen Arbeitnehmer liegt eine individuell mit ihm abgeschlossene Vereinbarung auch dann vor, wenn er bei Vertragsschluss aufgrund des Formularcharakters des Arbeitsvertrags erkennen konnte, dass mit ihm vereinbarte Arbeitsbedingungen allgemein im Betrieb des Arbeitgebers gelten (vgl. LAG Hamm, 3. September 2009, 16 Sa 652/09, juris). Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich unter diesem Gesichtspunkt scheidet aus.
c) Für den Günstigkeitsvergleich ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auf die in einem inneren Zusammenhang stehenden Regelungen des Arbeitsvertrags mit den diesen sachlich entsprechenden Regelungen des Tarifvertrages abzustellen (sog. Sachgruppenvergleich, vgl. BAG, 20. April 1999, 1 ABR 72/98, AP GG Art. 9 Nr. 89; ErfK/Franzen, a.a.O. Rn.36; HWK/Henssler, a.a.O., § 4 TVG Rn. 30; Kempen/Zachert, a.a.O., § 4 TVG Rn. 310; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 299 ff.). Ein solcher Sachgruppenvergleich ist auch dann durchzuführen, wenn der Anspruch auf einer tariflichen Regelung beruht, die arbeitsvertraglich in Bezug genommen wird. Der in Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des Günstigkeitsvergleichs Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind (vgl. BAG, 17. April 2002, 5 AZR 644/00, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40).
aa) Der in der Literatur teilweise für richtig gehaltene Gesamtvergleich zwischen dem in Bezug genommenen und dem normativ für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag (vgl. ErfK/Franzen, a.a.O., § 4 TVG Rn. 37; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rn. 265) scheidet aus. Der Umstand, dass die zu vergleichenden Regelungen jeweils in einem Tarifvertrag enthalten sind, ändert nichts daran, dass aus den jeweiligen tariflichen Normen Sachgruppen gebildet werden können und wegen der individualrechtlichen Geltung des einen Tarifwerks zu bilden sind. Es macht keinen Unterschied, ob der Arbeitsvertrag den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifvertrages wiedergibt oder lediglich durch eine Bezugnahmeklausel auf diesen verweist. Bei einer wortlautgetreuen Wiedergabe des Inhalts eines Tarifwerks in einem Arbeitsvertrag kann nicht mit dem Hinweis, dass es sich ja eigentlich um einen Tarifvertrag handelt, ein Sachgruppenvergleich ausgeschlossen werden. Dies bei einer Verweisungsklausel anders zu bewerten, ist mangels sachlicher Gründe nicht gerechtfertigt.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, der für die Bezugnahmeklausel maßgebliche Vertragswille gehe dahin, dass in Bezug genommene Tarifwerk insgesamt und einheitlich zur Geltung zu bringen (so Löwisch/Rieble, a.a.O.). Dies ist zwar richtig. Im Konfliktfall mit normativ wirkenden Regelungen wird dieser Wille in der Regel dahin ergänzt, dass die Parteien eines Vertrags ihren Vereinbarungen jedenfalls soweit wie möglich Geltung verschaffen wollen. Das Prinzip “Sekt oder Selters” ist eher die Ausnahme als die Regel. Dies ergibt sich allgemein schon aus § 139, § 140 BGB, im Bereich der Kollision von Tarifnormen mit individualrechtlichen Vereinbarungen aus dem Günstigkeitsprinzip. Dann kann Letzteres durch einen in der Regel kaum durchführbaren Gesamtvergleich nicht tendenziell ausgehöhlt werden (so zutreffend ErfK/Franzen, a.a.O., Rn. 36).
bb) Die Frage, ob ein Sachgruppenvergleich schon deswegen Anwendung zu finden hat, weil im konkreten Fall ein – auch aus Sicht der erkennenden Kammer – auf den ersten Blick sachnäherer Tarifvertrag (D5-TV a.F.) nicht in Bezug genommen wurde, sondern stattdessen der BAT (so LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.), kann offen bleiben.
d) Bei einem sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich besitzt die Klägerin einen Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld nach dem TV Urlaubsgeld BAT.
aa) Sowohl nach § 31 Abs. 2 D5-Reform-TV als auch nach § 48 Abs. 1 BAT beläuft sich der Urlaubsanspruch der Klägerin auf 30 Arbeitstage. Darüber hinaus hat sie nach BAT Anspruch auf Zusatzurlaub nach den für Beamte geltenden Bestimmungen im Umfang von maximal fünf Arbeitstagen. Als Urlaubsvergütung nach § 29 Abs. 1 D5-Reform-TV wird lediglich das regelmäßige Entgelt gezahlt. Eine weitere Geldleistung gibt es dagegen nicht. Demgegenüber wird nach § 1, § 2 TV Urlaubsgeld BAT ein zusätzliches Urlaubsgeld gewährt. Insgesamt stellen die Regelungen des BAT einschließlich des TV Urlaubsgeld BAT gegenüber den tarifrechtlichen Ansprüchen der Klägerin nach dem ver.di-Haustarifvertrag eine günstigere Regelung der Sachgruppe “Urlaub” dar.
bb) Der Wegfall dieser Vergünstigung wird im D5-Reform-TV nicht anderweitig kompensiert. Durch sein Inkrafttreten ist das regelmäßige Einkommen der Klägerin nicht erhöht worden. Sie erhält vielmehr eine Vergütung in Höhe des Gehalts, das sie auch im Jahre 2006 bezogen hat. Entsprechendes gilt für die in § 23 D5-Reform-TV vorgesehene Jahressonderzahlung. Diese erreicht schon der Höhe nach nicht die Summe aus Urlaubsgeld und Sonderzuwendung der bisherigen tariflichen Regelungen, welche sie ersetzt.
Die Einmalzahlung nach § 3 Nr. 2 ver.di-Haustarifvertrag stellt keinen Ausgleich für den Wegfall des zusätzlichen Urlaubsgeldes dar (vgl. LAG Hamm. 3. September 2009, a.a.O.). Es handelt sich zum einen um eine Leistung, durch welche die im Jahre 2006 erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert wird. Sie ist lediglich erst mit Abschluss des ver.di-Haustarifvertrages im Jahre 2007 entstanden und im April 2007 fällig geworden. Auch wenn sie den Betrag des nach dem D5-Reform-TV weggefallenen Urlaubsgeldes übersteigt, so kann die Zahlung doch nicht als Kompensation angesehen werden. Dies ergibt sich des Weiteren daraus, dass sie lediglich im Jahre 2007 – einmalig – gezahlt wird. Der vertragliche Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld besteht aber auch für die Folgejahre.
III. Die Anwendbarkeit des TV-Urlaubsgeld BAT scheitert nicht daran, dass der BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge durch den TVöD ersetzt worden sind. Die Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien führt nicht dazu, dass nunmehr der TVöD Anwendung findet, welcher eine Urlaubsgeldzahlung nicht mehr vorsieht.
1. Die Ablösung des durch einzelvertragliche Inbezugnahme anwendbaren BAT durch den TVöD bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers ist noch nicht abschließend geklärt und wird unterschiedlich beurteilt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (22. April 2009, a.a.O.) erfasst eine Bezugnahmeklausel, wonach sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt, auch den den BAT-VKA ersetzenden TVöD-VKA. Betroffen war ein Arbeitgeber, der vor Abschluss des TVöD-VKA seine Vollmitgliedschaft im Kommunalen Arbeitgeberverband in eine Gastmitgliedschaft umgewandelt hatte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bedarf es für die Anwendbarkeit des TVöD nicht einer Bezugnahmeklausel in Form einer Tarifwechselklausel oder großen dynamischen Verweisungsklausel. Die Ersetzung des BAT durch den TVöD ist kein Tarifwechsel, sondern eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrags. Beim Übergang vom BAT zum TVöD handelt es sich bei Wahrung der Identität der Tarifvertragsparteien um eine Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems des Öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Namensänderung (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, 3 Sa 259/08, juris).
Ein Tarifwechsel liegt vor, wenn im Fall eines Verbandswechsels des Arbeitgebers, des Abschlusses eines Firmentarifvertrags mit einer anderen Gewerkschaft oder bei Veränderungen im Bereich des Unternehmens oder des Betriebes im Grundsatz der Tarifvertrag einer anderen Branche einschlägig wird (vgl. BAG, 18. April 2007, a.a.O.; 22. Oktober 2008, a.a.O., 22. April 2009, a.a.O.). In einem solchen Fall ist eine Tarifwechselklausel (große dynamische Verweisungsklausel) erforderlich, wenn dieser Tarifvertrag – bei fehlender Tarifbindung einer der Parteien – auf das Arbeitsverhältnis durch individualvertragliche Bezugnahme Anwendung finden soll. Liegt dagegen eine Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung des ersetzten Tarifvertrags vorsieht (vgl. BAG, 22. April 2009, a.a.O.). Ob dies auch für den Fall gilt, dass die Bezugnahmeklausel nicht die Formulierung “ersetzende Tarifverträge” enthält, hat das Bundesarbeitsgericht nicht entschieden. Auf den Einwand der beklagten Arbeitgeberin, der TVöD-VKA finde keine Anwendung, weil es an einer Tarifwechselklausel fehle, hat es nur darauf hingewiesen, die hierfür von der Arbeitgeberin herangezogene Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober 2006, 3 Ca 1023/06, NZA-RR 2007, 24) sowie Literaturmeinung (Hümmerich/Massen, NZA 2005, 961) befassten sich mit einer Bezugnahmeklausel, deren Inhalt sich auf den BAT “in seiner jeweils gültigen Fassung” beschränke, nicht aber auch die ersetzenden Tarifverträge erfasse.
b) Eine Klausel, in der wie im vorliegenden Fall auf den BAT sowie die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen Bezug genommen wird, wird bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber als ausreichend für eine Inbezugnahme des TVöD angesehen (vgl. LAG Hamm, 18. Dezember 2008, 11 Sa 1356/08, juris; 26. März 2009, 11 Sa 1639/08, juris; 13. August 2009, 11 Sa 74/09, juris).
Auch bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber soll eine solche Klausel ausreichen (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, 3 Sa 259/08, juris). Gegenteiliger Auffassung ist das Arbeitsgericht Münster (24. Oktober 2006, a.a.O.), in dessen Verfahren die an den BAT nicht tarifgebundene Beklagte Partei war.
c) Bei anderen Formulierungen der Verweisungsklausel gibt es eine zwar überwiegende, aber keine einheitliche Meinung.
Zum einen wird eine Anwendbarkeit des TVöD bei einem nicht in einem Arbeitgeberverband organisierten Arbeitgeber abgelehnt, wenn der Arbeitsvertrag die Geltung des BAT und der diesen ergänzenden Tarifverträge vorsieht (LAG Hessen 30. Mai 2008, 3 Sa 1208/07, juris). Allgemeiner wird angenommen, der arbeitsvertragliche Verweis auf einen Tarifvertrag, der seinerseits auf Tarifbestimmungen in ihrer jeweils geltenden Fassung Bezug nimmt, könne die Anwendbarkeit der diese Tarifbestimmungen ersetzenden Tarifverträge bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber nicht begründen (vgl. LAG Hamm, 25. September 208, 8 Sa 687/08, juris)
Andere Entscheidungen lassen es für die Anwendbarkeit des TVöD dagegen ausreichen, wenn mit einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber für die Vergütung als Grundlage das Vertragswerk des öffentlichen Dienstes in der jeweils geltenden Fassung (vgl. LAG Hamm, 3. Mai 2007, 11 Sa 2041/06, juris), die Geltung der Bestimmungen BAT in der jeweils gültigen Fassung (vgl. LAG Niedersachsen, 15. September 2008, 14 Sa 1731/07, juris) oder die Zahlung von Weihnachts- und Urlaubsgeld in Anlehnung an die jeweils gültigen Bestimmungen des BAT (vgl. LAG Schleswig-Holstein, 5. Juni 2008, 3 Sa 94/08, juris) vereinbart wurde. Ebenso soll die Vereinbarung, dass ein Arbeitnehmer für seine Tätigkeit eine Vergütung in Anlehnung an den BAT in der jeweils gültigen Fassung nach einer bestimmten Vergütungsgruppe erhält, bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber zur Anwendbarkeit des TV-L führen (vgl. LAG Baden-Württemberg, 30. Juli 2009, 11 Sa 87/08, ArbuR 2009, 368; ebenso LAG Niedersachsen, 27. März 2009, 10 Sa 1536/08; juris; 25. Juni 2009, 5 Sa 1804/08, juris). Entsprechendes wird für die mit einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber getroffene Vereinbarung, dass sich das Arbeitsverhältnis nach dem jeweils geltenden BAT bestimmt, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung angenommen (vgl. LAG Saarland, 24. Juni 2009, 2 Sa 134/08, juris). Die Vergütung in Analogie zum BAT in der jeweils gültigen Fassung soll den TVöD erfassen (vgl. LAG Niedersachsen, 25. April 2009, 8 Sa 1834/08 für einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber). Ein Arbeitsvertrag, in dem selektiv die Zahlung einer monatlichen Vergütung in Anlehnung an eine Vergütungsgruppe des BAT auf der Basis der regelmäßigen Arbeitszeit des § 15 BAT vereinbart ist und sich auf die Dauer des Erholungsurlaubs in Anlehnung an § 48 BAT bemisst, soll bei einer nicht tarifgebundenen Kreishandwerkerschaft die Anwendbarkeit des TVöD auch hinsichtlich der tarifvertraglich vorgesehenen Einmalzahlungen begründen (vgl. LAG Hamm, 5. März 2009, 17 Sa 1093/08).
d) Allgemein wird angenommen, dass durch Bezugnahmeklauseln, die auf Tarifverträge in ihrer jeweiligen Fassung verweisen, nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung auch alle Tarifverträge in Bezug genommen werden, die funktionsgleich an die Stelle der ausdrücklich angeführten Tarifverträge getreten sind (vgl. LAG Schleswig Holstein, 13. Mai 2009, 6 Sa 390/08, juris für die Tarifverträge der Deutschen Bundespost einerseits, der Deutschen Telekom AG andererseits). Auch in der Literatur wird überwiegend vertreten, dass selbst dann, wenn nicht ausdrücklich in einer Bezugnahmeklausel auch auf ersetzende Tarifverträge Bezug genommen wird, im Falle der Ablösung des BAT durch den TVöD letzterer Anwendung findet, und zwar auch bei nicht tarifgebundenen Arbeitgebern (vgl. Möller/Welkoborsky, NZA 2006, 1382 ; zuletzt Greiner, NZA 2009, 877 ).
2. Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist jedenfalls in den Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall die Bezugnahmeklausel neben dem konkret benannten Tarifvertrag nicht auf “ersetzende” Tarifverträge verweist, bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine Erstreckung der Bezugnahmeklausel auf solche wegen einer Tarifsukzession das bisherige Tarifwerk ersetzende Tarifverträge nicht möglich. Weder im Wege der Auslegung der Klausel noch einer ergänzenden Vertragsauslegung ist es in einem Fall wie dem vorliegenden möglich, den TVöD an die Stelle des bislang vereinbarten BAT treten zu lassen.
a) Die Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag kann nicht ohne Weiteres in eine Bezugnahme auf den ihn ersetzenden Tarifvertrag bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber umgedeutet werden. Bei einer wortgetreuen Auslegung erfasst die Verweisung auf bestimmte Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung nachfolgende Neuregelungen nur insoweit, als die Tarifparteien selbst von einer Neufassung oder Änderung des Tarifvertrages ausgehen. Soll demgegenüber das bisherige Tarifrecht entfallen und der neu abgeschlossene Tarifvertrag die bisher geltenden Tarifverträge ersetzen, handelt es sich erklärtermaßen nicht um eine bloße Änderung oder Neufassung der bisherigen Tarifregelung (vgl. LAG Hamm, 25. September 2008, 8 Sa 687/08, juris). Auch eine Ergänzung des bisherigen Tarifvertrags liegt in einem solchen Fall nicht vor. Dies ist nur der Fall, wenn zu einem bestehenden Tarifwerk zusätzliche tarifliche Vereinbarungen von den Tarifvertragsparteien abgeschlossen werden. Darum handelt es sich aber im Verhältnis BAT und TVöD nicht. Der BAT wird durch den TVöD weder geändert noch ergänzt, sondern ausschließlich im Wege der Tarifsukzession ersetzt.
b) Aus der Zukunftsgerichtetheit einer Bezugnahmeklausel folgt nichts anderes. Sie rechtfertigt keine uneingeschränkte Öffnung des Arbeitsvertrages für jede Tarifentwicklung (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.). Es liegt zwar im Interesse der Arbeitsvertragsparteien, dem laufenden Anpassungs- und Änderungsbedürfnis durch Bezugnahme auf Tarifverträge Rechnung zu tragen. Eine weitgehende Öffnung des Arbeitsvertrages unter Aufgabe der eigenen Einflussmöglichkeiten auf die künftige Vertragsgestaltung kann aber nicht unterstellt werden. Bereits die fehlende Tarifbindung einer der Vertragsparteien, insbesondere des Arbeitgebers, verdeutlicht, dass es nicht ihrem Willen entspricht, jeder Tarifentwicklung ohne nähere Prüfung uneingeschränkt Raum zu geben (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.). Es ist kein Grund erkennbar, aus welchem Grunde ein Arbeitgeber sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages einer weitergehenden Bindung an die künftige Tarifentwicklung – einschließlich ersetzender Tarifverträge – unterwerfen sollte, an welche er tarifrechtlich nicht gebunden sein will, weil er gerade nicht Mitglied der tarifvertragsschließenden Partei ist (vgl. LAG Hamm, 25. September 2008, a.a.O.).
c) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagten ursprünglich das Ziel verfolgte, mit der Bezugnahmeklausel und deren Verweis auf den BAT einheitliche Arbeitsbedingungen für ihre Beschäftigten zu schaffen. In diesem Zusammenhang sollten ergänzende oder ändernde Vereinbarungen ebenfalls erfasst werden. Die Beklagte hat aber die Formulierung “ersetzende” Tarifverträge gerade nicht in ihrem Formulararbeitsvertrag vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass sie die an und für sich trotz ihrer fehlenden Zugehörigkeit zur Tarifgemeinschaft – jedenfalls auf den ersten Blick – grundsätzlich sachnäheren Tarifverträge der Bundestarifgemeinschaft des D5 R1 K3 gerade nicht zum Gegenstand der Bezugnahmeklausel gemacht hat, lag es bei grundlegenden Umstrukturierungen des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes, wie sie mit dem TVöD vorgenommen worden sind (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.) im Interesse der Beklagten, diese nur nachzuvollziehen, wenn sie ihren spezifischen Bedürfnissen gerecht wird (vgl. LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.). Insoweit gilt es allgemein den Umstand zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber schon durch sein Fernbleiben vom tarifschließenden Verband dokumentiert hat, sich an künftige tarifliche Regelungen, soweit sie über eine Aktualisierung und Ergänzung hinausgehen, im Zweifel arbeitsvertraglich nicht binden zu wollen (vgl. LAG Hamm, 25. September 2008, a.a.O.). Genau diese Freiheit hat die Beklagte auch genutzt. Sie hat die Ablösung des BAT durch den TVöD gerade zum Anlass genommen, nunmehr für ihr Unternehmen spezifische Tarifwerke abzuschließen. Sie hat tatsächlich nachvollzogen, was durch den Verzicht auf die Inbezugnahme auch der “ersetzenden Tarifverträge” ihr möglich war. Dies spricht im konkretem Fall als auch allgemein bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber dagegen, eine bloße Jeweiligkeitsklausel oder Klauseln, die neben einem Tarifvertrag nur die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge in Bezug nehmen, ausreichen zu lassen, um die kraft Tarifsukzession ersetzenden Tarifwerke anzuwenden.
d) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet mangels Regelungslücke aus (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.; LAG Hamm, 3. September 2009, a.a.O.). Zum einen besteht durch die statische Fortgeltung weiterhin eine umfassende Regelung der Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer. Darüber hinaus steht einer ergänzenden Vertragsauslegung entscheidend entgegen, dass die Beklagte gerade nicht Mitglied im tarifvertragschließenden Verband ist. Mit der konkret formulierten Verweisungsklausel wird von ihr hinreichend dokumentiert, dass sie sich nicht jeglicher Tarifvereinbarung, und zwar insbesondere auch nicht einer solchen durch ersetzende Tarifverträge unterwerfen will. Dann kann dies erst recht nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erreicht werden. Dies gilt umso mehr, wenn sich wie hier der abweichende Wille der Beklagten durch den Abschluss eigener tariflicher Vereinbarungen dokumentiert hat und eine Anwendung der Regelung des TVöD in ihrem Betrieb nicht stattfindet. Der Verlust der ehemaligen Dynamik der Verweisung führt nicht zu einer lückenhaften Regelung der vertraglichen Bezugnahme. Die Arbeitsvertragsparteien mögen bei Vertragsschluss von der über viele Jahre auch zutreffenden Vorstellung ausgegangen sein, dass eine stetige Weiterentwicklung des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge erfolgen wird. Diese Vorstellung ist aber lediglich Motiv, jedoch kein Gegenstand der vertraglichen Regelungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut, dass lediglich eine Bindung an den BAT und an die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge gewollt war. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist aber ein Ergebnis im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen nicht möglich. Nichts anderes würde es aber bedeuten, wenn man auf dem Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer Bezugnahme auf den TVöD käme (vgl. LAG Hessen, 30. Mai 2008, a.a.O.).
IV. Der Zinsanspruch für den danach bestehenden Anspruch auf Urlaubsgeld folgt aus § 291, 288, 247 BGB.
V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.