LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 10 Sa 1743/10

LAG Hamm, Urteil vom 04.02.2011 – 10 Sa 1743/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 14.09.2010 – 5 Ca 390/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Im vorliegenden Rechtsstreit wendet sich der am 18.05.1956 geborene, verheiratete und drei Kindern gegenüber unterhaltspflichtige Kläger gegen zwei fristlose Kündigungen vom 18.01.2010 und 02.02.2010, die die Beklagte gegenüber dem Kläger, der zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigungen Betriebsratsmitglied war, mit Zustimmung des Betriebsrats wegen mangelhafter Führung eines Betriebssozialkontos und veruntreuender Unterschlagung sowie wegen Verstoßes gegen ein angeblich erteiltes Hausverbot und Bedrohung des neuen Betriebsratsvorsitzenden ausgesprochen hatte. Gleichzeitig machte der Kläger, der bereits am 03.11.2009 als Betriebsratsvorsitzender abgewählt worden war, seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen geltend.

Durch Urteil vom 14.09.2010 – 5 Ca 390/10 – hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten.

Wegen der weiteren Darstellung des Tatbestands wird gemäß § 540 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen. Im Übrigen wird von einer ausführlichen Darstellung des Tatbestands nach § 540 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 313 Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen, nachdem die Beklagte auf das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbeschwerde verzichtet hat.
Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen vom 18.01.2010 und 02.02.2010 festgestellt und dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben.

I.

Die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung vom 18.01.2010 ergibt sich aus § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 626 BGB.

Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Betriebsrats unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

Der Kläger war zum Zeitpunkt der außerordentlichen Kündigung vom 18.01.2010 Mitglied des Betriebsrats im Betrieb der Beklagten. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat hat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung mit Schreiben vom 13.01.2010 ausdrücklich zugestimmt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG nicht vor.

In § 15 KSchG sind ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1 BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 15 KSchG anzuwenden (BAG 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/94 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG 17.03.2005 – 2 ABR 2/04 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58; ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 15 KSchG Rn. 22; KR/Etzel, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 21; APS/Linck, 3. Aufl., § 15 KSchG Rn. 126 m.w.N.).

Hiernach bedarf es für die außerordentliche Kündigung eines Betriebsratsmitglieds eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB. Es müssen Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Arbeitgeber unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann (BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 27.01.1977 – 2 ABR 77/76 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 7; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 20.01.2000 – 2 ABR 40/99 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 40; BAG 23.04.2008 – 2 ABR 71/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 56 m.w.N.).

Die Beklagte kann sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 18.01.2010 nicht darauf berufen, der Kläger habe als Betriebsratsvorsitzender das Betriebssozialkonto nicht ordnungsgemäß geführt und sich insbesondere einer veruntreuenden Unterschlagung schuldig gemacht.

1. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst festzustellen, ob es sich bei den dem Kläger als Betriebsratsmitglied gemachten Vorwürfen um eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Pflichten handelt oder ob zugleich eine Amtspflichtverletzung vorliegt. In der Regel kann nämlich nur die Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten zu einer außerordentlichen Kündigung des betroffenen Betriebsratsmitglieds führen. Eine Amtspflichtverletzung eines Betriebsratsmitglieds rechtfertigt allenfalls seinen Ausschluss aus dem Betriebsrat nach § 23 Abs. 1 BetrVG wegen grober Verletzung seiner gesetzlichen Pflichten. Nur wenn durch die Amtspflichtverletzung zugleich das konkrete Arbeitsverhältnis unmittelbar und erheblich beeinträchtigt wird, ist eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zulässig (BAG 20.12.1961 – 1 AZR 404/61 – AP KSchG § 13 Nr. 16; BAG 22.08.1974 – 2 ABR 17/74 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 1; BAG 16.10.1986 – 2 ABR 71/85 – AP BGB § 626 Nr. 95). Mit Rücksicht auf die besondere Konfliktsituation, in der sich das Betriebsratsmitglied befindet, ist die außerordentliche Kündigung nur gerechtfertigt, wenn unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs das pflichtwidrige Verhalten auch als schwerer Verstoß gegen die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis zu werten ist. Dabei ist an die Berechtigung der fristlosen Entlassung ein “strengerer” Maßstab anzulegen als bei einem Arbeitnehmer, der dem Betriebsrat nicht angehört (BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58; BAG 05.11.2009 – 2 AZR 487/08 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 65; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – NZA-RR 2011, 15; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl., § 103 Rn. 30; Däubler/Kittner/Klebe, BetrVG, 11. Aufl., § 103 Rn. 27; ErfK/Kania, a.a.O., § 103 BetrVG Rn. 12; ErfK/Ascheid, a.a.O., § 15 KSchG Rn. 27 f., 30 m.w.N.).

Darüber hinaus bedarf es stets einer genauen Prüfung, ob auch nach dem Ausschluss des Betriebsratsmitglieds aus dem Betriebsratsamt weitere vergleichbare Pflichtverletzungen drohen und das Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber aufgrund einer eingetretenen Pflichtverletzung die mit der Ausübung des Mandats im Zusammenhang steht, nachhaltig gestört ist (ErfK/Kania, a.a.O., § 103 BetrVG Rn. 12).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Berufungskammer davon ausgegangen, dass insbesondere der dem Kläger gemachte Vorwurf der veruntreuenden Unterschlagung vom Betriebssozialkonto nicht ausschließlich als Amtspflichtverletzung des Betriebsratsvorsitzenden angesehen werden kann. Zwar war der Kläger allein aufgrund seines Amtes als Betriebsratsvorsitzender mit der Führung des Betriebssozialkontos betraut worden. Der Kläger würde aber auch seine vertragliche Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB gegenüber der Beklagten als Arbeitgeber verletzen, wenn er im Zusammenhang mit der Führung des Betriebssozialkontos strafbare Handlungen begeht. Zwischen der Beklagten und dem Betriebsrat einerseits und dem Betriebsrat und dem Betriebsratsvorsitzenden andererseits bestand nämlich hinsichtlich der Führung und Verwendung des Betriebssozialkontos ein Treuhandverhältnis, das den Kläger verpflichtete, das von ihm verwaltete Konto nicht außerhalb der Zweckbindung zu verwenden. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte und der Betriebsrat vereinbart haben, dass der Betriebsrat auf dem Betriebssozialkonto eingehende Beträge für soziale, den Betrieb betreffende Zwecke verwenden darf. Eine Verwendung der Gelder auf dem Betriebssozialkonto außerhalb der vereinbarten Zweckbindung war nach den getroffenen Vereinbarungen unzulässig. Der Kläger verwaltete die Gelder auf dem Betriebssozialkonto lediglich treuhänderisch. Eine Verletzung seiner Pflichten aus diesem Treuhandverhältnis könnte zu Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten führen. Dieser etwaigen Schadensersatzansprüche hat sich die Beklagte zu keinem Zeitpunkt begeben. Damit war bei den dem Kläger gemachten Vorwürfen zugleich das konkrete Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten unmittelbar erheblich betroffen.

2. Der Kündigung vom 18.01.2010 fehlt es jedoch an einem wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB.

a) In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 133; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 275 ff. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Allerdings bedarf es stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht. Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung kann es erschwerend ins Gewicht fallen, wenn es bei dem Vermögensdelikt um den Arbeitnehmer anvertraute Gegenstände oder Gelder geht (BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445). Ob und inwieweit sich der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten strafbar gemacht hat, ist für die Beurteilung eines wichtigen Grundes im Sinne des § 626 BGB ebenso wenig entscheidend wie der Ausgang eines staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens (BAG 29.01.1997 – 2 AZR 292/96 – AP BGB § 626 Nr. 131; BAG 21.04.2005 – 2 AZR 255/04 – AP SGB IX § 91 Nr. 4; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 30). Entscheidend ist der Verstoß gegen die vertragliche Haupt- oder Nebenpflichten und der mit ihm verbundene Vertrauensbruch (BAG 02.03.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 14; BAG 19.04.2007 – 2 AZR 78/06 – AP BGB § 611 Direktionsrecht Nr. 77; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227 m.w.N.).

b) Zu Gunsten der Beklagten geht die Berufungskammer davon aus, dass der Kläger, der unstreitig am 12.06.2007 750,00 € und am 03.11.2009 500,00 € vom Betriebssozialkonto abgehoben hat und – nach seinen Angaben – in eine von ihm geführte “Barkasse” verbracht hat, eine nicht unerhebliche Pflichtverletzung begangen hat. Von der Führung einer “Barkasse” hatte weder die Beklagte noch der Betriebsrat Kenntnis. Durch die Abbuchung von 750,00 € und 500,00 € vom Betriebssozialkonto hat der Kläger dem Betriebsrat bzw. der Beklagten nicht unerhebliche Vermögenswerte entzogen und vorenthalten. Auch das Entziehen und Vorenthalten erheblicher Vermögenswerte unter Einrichtung von verdeckten Kassen kann ein strafbares Verhalten im Sinne der §§ 246, 266 StGB darstellen (BGH 29.08.2008 – 2 StR 587/07 – DB 2008, 2698 = NJW 2009, 89). Dass die Beträge von 750,00 € und 500,00 € in einer Barkasse verborgen worden sind, von der außer dem Kläger niemand Kenntnis hatte, um sie bei gegebenen Anlass zu verwenden, steht einer Pflichtwidrigkeit des Klägers nicht entgegen. Mindestens hätte der Kläger den Betriebsrat oder die Beklagte von der Einrichtung einer Barkasse unterrichten müssen. Mit der Führung einer derartigen Barkasse, in der sich Gelder von erheblicher Höhe befanden, war die Beklagte jedenfalls nicht einverstanden. Auch der neue Betriebsratsvorsitzende hat bei der Umschreibung des Betriebssozialkontos auf ihn sofort festgestellt, dass auf dem Konto erhebliche Geldbeträge fehlten. Im Übrigen erscheint es wenig verständlich, wenn der Kläger nach Einrichtung einer Barkasse mit einem Betrag von 750,00 € dennoch alle Ausgaben und Kosten, die aus dem Betriebssozialkonto zu bestreiten waren, wiederum durch Barabhebungen vom Konto bestritten hat, wie dies die Kontoauszüge und handschriftlichen Notizen, die erstinstanzlich vorgelegt worden sind, bestätigen. Ferner war überhaupt nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen der Kläger noch am 03.11.2009 – dem Tag seiner Abwahl als Betriebsratsvorsitzender – noch weitere 500,00 € für die angeblich von ihm geführte Barkasse benötigte. Hierzu hat er auch im Termin vor der Berufungskammer vom 04.02.2011 keine nachvollziehbaren Angaben machen können.

3. Selbst wenn danach eine erhebliche, die Schwelle zum wichtigen Grund überschreitende Pflichtverletzung des Klägers angenommen werden muss, ist die fristlose Kündigung bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen gleichwohl nicht gerechtfertigt. Als Reaktion der Beklagten auf das Fehlverhalten des Klägers hätte eine Abmahnung ausgereicht. Bei der Abwägung der Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Klägers an dessen Fortbestand ergibt sich, dass der Beklagten eine Weiterbeschäftigung des Klägers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar war.

a) Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger die nach seinen Angaben in der von ihm geführten Barkasse enthaltenen Beträge zeitnah im Zusammenhang mit der Umschreibung des Betriebssozialkontos auf den neuen Betriebsratsvorsitzenden erstattet hat. Die Umschreibung des Betriebssozialkontos vom Kläger auf den neuen Betriebsratsvorsitzenden ist am 09.12.2009 erfolgt. Bereits am darauffolgenden Mittwoch, den 15.12.2009 hat der Kläger dem neuen Betriebsratsvorsitzenden einen Barbetrag in Höhe von 1.262,04 € übergeben. Ein messbarer Schaden ist hierdurch weder der Belegschaft der Beklagten noch der Beklagten selbst entstanden.

b) Der Grad des Verschuldens des Klägers bei der Führung der Betriebssozialkasse kann nicht als besonders schwerwiegend angesehen werden. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass der Kläger – ebenso wie sein Vorgänger – keine Anweisung über die Führung des Betriebssozialkontos erhalten hatte. Eine ausdrückliche Pflicht, über das Betriebssozialkonto eine ausführliche Buchhaltung zu führen, ist nicht angeordnet worden. Es gab keinerlei Regeln oder Vorgaben darüber, wie die Kassenführung und -verwaltung zu erfolgen hatte. Dennoch kann nicht unbeachtet bleiben, dass der Kläger eine besondere Obhutspflicht im Zusammenhang mit der Führung des Betriebssozialkontos hatte. Der Kläger räumt selbst ein, dass die Kontoführung unübersichtlich, chaotisch, sozusagen “suboptimal” gewesen ist. Wenn der Kläger als Betriebsratsvorsitzender das Betriebssozialkonto nach seiner Übernahme vom vorangegangenen Betriebsratsvorsitzenden so verwaltet hat, wie dies seine Vorgänger getan haben, kann der Verschuldensvorwurf gegenüber dem Kläger nur als gering eingestuft werden. Jedenfalls hat der Kläger nicht bewusst gegen Anweisungen der Beklagten im Zusammenhang mit der Führung des Betriebssozialkontos verstoßen.

c) Auch wenn durch die Führung des Betriebssozialkontos durch den Kläger das Vertrauensverhältnis zur Beklagten erheblich belastet worden ist, muss beachtet werden, dass der Kläger immerhin seit Januar 1996 im Betrieb der Beklagten tätig ist damit über eine vierzehnjährige Betriebszugehörigkeit verfügt und darüber hinaus seiner Ehefrau und drei Kindern unterhaltsverpflichtet ist. Der Kläger hat durch seine beanstandungsfreie Tätigkeit als Spuler immerhin über 14 Jahre hinweg Loyalität zu der Beklagten gezeigt.

d) Entscheidend für die Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers war für die Berufungskammer, dass die von der Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 18.01.2010 gegen das Prinzip der “ultima ratio” verstoßen würde.

aa) Bereits aus dem Wortlaut des § 626 Abs. 1 BGB folgt, dass geprüft werden muss, ob eine fristgerechte Kündigung als Reaktion ausgereicht hätte. Das Erfordernis weitergehend zu prüfen, ob nicht schon eine Abmahnung ausreichend gewesen wäre, folgt aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und trägt zugleich dem Prognoseprinzip bei der verhaltensbedingten Kündigung Rechnung. Entscheidend ist, ob eine Wiederholungsgefahr besteht und ob sich die Pflichtverletzung auch zukünftig belastend auswirkt (BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54, Rn. 56; BAG 113.12.2007 – 2 AZR 818/06 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 64, Rn. 38; BAG 23.10.2008 – 2 ABR 59/07 – AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 58, Rn. 19; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 12127, Rn. 35 f. m.w.N.). Eine negative Prognose liegt vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder in ähnlicher Weise verletzen. Deshalb setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus, die der Objektivierung der negativen Prognose dient. Das Erfordernis der negativen Prognose gilt auch bei Störungen im Vertrauensbereich. Es ist nämlich nicht stets und von vornherein ausgeschlossen, verlorenes Vertrauen durch künftige Vertragstreue zurückzugewinnen (BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 35 f.). Erst wenn der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden ist und er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Einer Abmahnung bedarf es in Ansehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft selbst nach Abmahnung nicht zu erwarten steht oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber offensichtlich und für den Arbeitnehmer erkennbar ausgeschlossen ist (BAG 19.04.2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20, Rn. 47, 48; BAG 23.06.2009 – 2 AZR 103/08 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59, Rn. 32, 33; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227, Rn. 37, 38 m.w.N.). Hiernach ist nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stets zu prüfen, ob es mildere Mittel gibt, die Vertragsstörung durch den Arbeitnehmer zukünftig zu beseitigen und ob nicht objektiv die Prognose berechtigt ist, der Arbeitnehmer werde sich jedenfalls nach einer Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten.

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, dass eine Abmahnung des Klägers zu vertragsgerechtem Verhalten entbehrlich gewesen wäre. Bei Ausspruch der außerordentlichen Kündigung hat die Beklagte nämlich nicht allen für den Kläger sprechenden Besonderheiten hinreichend Rechnung getragen.

Entscheidend ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass der Kläger das Amt des Betriebsratsvorsitzenden bereits seit dem 03.11.2009 nicht mehr bekleidet und demzufolge das Betriebssozialkonto nicht mehr führt. Die dem Kläger vorgeworfenen Unregelmäßigkeiten sind allein im Zusammenhang mit der Führung dieses Betriebssozialkontos entstanden. Gerade weil der Kläger das Betriebssozialkonto nicht mehr führt, kann es in Zukunft nicht mehr zu Vertragspflichtverletzungen seitens des Klägers im Zusammenhang mit der Führung dieses Betriebssozialkontos kommen.

Dass darüber hinaus das Vertragsverhältnis und das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien unwiederbringlich gestört ist, ist nicht ersichtlich. Andere Pflichtverletzungen seitens des Klägers hat die Beklagte nicht bzw. nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Der Vorfall vom 28., 29. und 30.09.2009 ist nicht einschlägig und im Übrigen von der Beklagten unsubstantiiert vorgetragen worden. Inwieweit der Kläger einen Mitarbeiter “gemobbt” und versucht hat, ihn dazu zu bewegen, seiner Arbeitsaufgabe nicht zügig nachzukommen, ist nicht ausreichend substantiiert dargetan. Im Übrigen hat die Beklagte diesen Vorfall selbst nicht für abmahnungsfähig gehalten, sondern den Kläger lediglich sofort freigestellt.

Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses damit zu begründen versucht, sie müsse damit rechnen, dass der Kläger weitere Vermögensdelikte zu Lasten der Beklagten ausführe, weil der Kläger in seiner Tätigkeit als Spuler mit größeren und kleineren Drahtrollen zu tun habe, bei denen es sich um hochwertiges Material handele, das unter anderem auch bei Schrotthändlern begehrt sei, stellt die Beklagte bloße Vermutungen an, die durch nichts gerechtfertigt sind. Immerhin ist der Kläger, darauf ist bereits hingewiesen worden, bereits seit 14 Jahren bei der Beklagten tätig ist hat sich insoweit nichts zuschulden kommen lassen. Ein etwaiger Diebstahl von Drahtrollen hat auch nichts mit den dem Kläger vorgeworfenen Pflichtverletzungen, die allein im Zusammenhang mit der Führung des Betriebssozialkontos gestanden haben, zu tun. Im Zusammenhang mit der Ausübung seiner Tätigkeit als Spuler hat die Beklagte jedenfalls keine Beanstandungen vorgetragen, sodass der Wunsch des Klägers auf Weiterbeschäftigung der Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses des Klägers trotz seines Pflichtenverstoßes mit Blick auf die bisherige Zusammenarbeit nicht unzumutbar macht. Die Pflichtverletzungen des Klägers im Zusammenhang mit der Führung des Betriebssozialkontos wären mit einer Abmahnung des Klägers in ausreichender Weise gerügt gewesen. Die außerordentliche Kündigung vom 18.01.2010 erweist sich danach als unwirksam.

4. Soweit die Beklagte mit Schreiben vom 18.01.2010 hilfsweise eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ausgesprochen hat, ist auch diese Kündigung unwirksam.

Für die Beurteilung, ob Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG aus wichtigem Grund zur Kündigung berechtigen, ist auf die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist abzustellen. Ist eine Weiterbeschäftigung bis dahin zumutbar, ist die außerordentliche Kündigung unwirksam. Eine außerordentliche Kündigung mit notwendiger Auslauffrist ist darüber hinaus gegenüber dem durch § 15 KSchG besonders geschützten Personenkreis ausgeschlossen (BAG 17.01.2008 – 2 AZR 821/06 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 62; BAG 12.05.2010 – 2 AZR 587/08 – NZA-RR 2011, 15).

II.

Auch die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2010 ist unwirksam. Auch ihr fehlt es an einem wichtigem Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB.

1. Fraglich war insoweit bereits, ob das Zustimmungsverfahren beim Betriebsrat bereits abgeschlossen gewesen ist, als die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2010 dem Kläger zugegangen ist. Die Beklagte hatte nämlich erstinstanzlich ausdrücklich vorgetragen, dass das Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 01.02.2010 dem Betriebsrat am 03.02.2010 zugegangen ist. Der neue Betriebsratsvorsitzende hat darüber hinaus ausdrücklich in einer Empfangsbestätigung bestätigt, dass dem Betriebsrat das Schreiben am 03.02.2010 übergeben worden ist. Diese Empfangsbestätigung ist vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet. Erst nach Rüge durch den Kläger hat die Beklagte behauptet, tatsächlich sei das Anhörungsschreiben vom 01.02.2010 dem Betriebsratsvorsitzenden am 01.02.2010 zugegangen.

Diese Frage brauchte die Berufungskammer nicht aufzuklären, weil die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2010 aus anderen Gründen unwirksam ist.

2. Der außerordentlichen Kündigung vom 02.02.2010 fehlt es an einem wichtigen Grund im Sinne des § 15 Abs. 1 KSchG i.V.m. § 626 Abs. 1 BGB.

a) Die Beklagte kann die außerordentliche Kündigung vom 02.02.2010 nicht mit einem angeblichen Hausfriedensbruch seitens des Klägers in der Nachtschicht vom 28./20.01.2010 rechtfertigen.

Zwar kann grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen, wenn sich ein Arbeitnehmer widerrechtlich entgegen dem ausdrücklichen Willen des Arbeitgebers Zugang zum Betriebsgelände verschafft. Auch ein derartiges Verhalten kann eine schwere arbeitsvertragliche Verfehlung darstellen (LAG Hamm 05.06.1998 – 5 Sa 1397/97 – NZA 1999, 126; LAG Hamm 04.06.2009 – 8 Sa 1940/08 -).

Ob dem Kläger bereits am 01.10.2009 ein Hausverbot erteilt worden ist, ist zwar zwischen den Parteien streitig. Hiergegen spricht bereits, dass die Beklagte erst am 02.02.2010 (Bl. 134 d. A.) ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass es dem Kläger nicht gestattet sei, den Betrieb zu betreten. Selbst wenn mit der Beklagten davon ausgegangen wird, dass dem Kläger im Zusammenhang mit der Freistellung von seiner Arbeitsleistung auch ein Hausverbot erteilt worden ist, rechtfertigt das Betreten des Betriebes durch den Kläger in der Nachtschicht vom 28./29.01.2010 keine außerordentliche Kündigung. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger nämlich, auch wenn er das Amt des Betriebsratsvorsitzenden bereits am 03.11.2009 abgegeben hatte, gewähltes Betriebsratsmitglied und hatte als Betriebsratsmitglied jederzeit ein Zugangsrecht zum Betrieb. Auch eine mögliche Suspendierung von seiner Arbeitspflicht hindert das Betriebsratsmitglied grundsätzlich nicht, weiterhin den Betrieb zum Zwecke der Ausübung seines Amtes zu betreten. Eine Suspendierung eines Betriebsratsmitglieds von der Arbeit ist nur dann zulässig, wenn der Weiterbeschäftigung überwiegende und schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen, die eine Verhinderung der Beschäftigung geradezu gebieten, weil zum Beispiel erhebliche Gefahren für den Betrieb oder die dort tätigen Personen objektiv bestehen (BAG 15.03.2001 – 2 AZR 141/00 – AP KSchG 1969 § 4 Nr. 46; LAG Hamm, 12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR 2003, 311; Fitting, a.a.O, § 103 Rn. 44 m.w.N.). Hierzu sind von der Beklagten im vorliegenden Verfahren keine Angaben gemacht worden.

Unter Berücksichtigung dieses Zugangsrechts des Klägers als Betriebsratsmitglied zum Betrieb wäre die Beklagte gehalten gewesen, vor Ausspruch der außerordentlichen Kündigung vom 02.02.2010 eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten auszusprechen.

b) Das Gleiche gilt für die von der Beklagten behauptete Auseinandersetzung des Klägers mit dem neuen Betriebsratsvorsitzenden in der Nachtschicht vom 28./29.01.2010. Abgesehen davon, dass es sich bei dem Wortgefecht zwischen dem Kläger und dem neuen Betriebsratsvorsitzenden lediglich um eine wörtliche Auseinandersetzung gehandelt hat, ist nicht ersichtlich, inwieweit der neue Betriebsratsvorsitzende durch die Wortwahl des Klägers sich hat einschüchtern lassen oder gar bedroht gefühlt hat. Nicht jede mit Worten geführte Auseinandersetzung zwischen Arbeitnehmern rechtfertigt automatisch den Ausspruch einer fristlosen Kündigung. Selbst wenn insoweit von einer Pflichtverletzung seitens des Klägers ausgegangen werden müsste, wäre eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten das ausreichende Mittel, um eine etwaige Pflichtverletzung des Klägers zu rügen.

III.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht aufgrund der unwirksamen außerordentlichen Kündigungen vom 18.01.2010 und 02.02.2010 auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben.

Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.

Derartige Gründe hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigungen durch die Beklagte vom 18.01.2010 und 02.02.2010 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigungen vom 18.01.2010 und 02.02.2010 gescheitert ist. Allein der Hinweis der Beklagten, dass ihr Vertrauen in die Arbeit des Klägers zerstört sei, führt – wie die obigen Ausführungen zeigen – nicht zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen. Er kann damit auch nicht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall bringen.

IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.