LAG Hamm, Urteil vom 05.05.2010 – 10 Sa 964/09

LAG Hamm, Urteil vom 05.05.2010 – 10 Sa 964/09

Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Rheine vom 14.04.2009 – 3 Ca 1893/08 – wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.
Die am 07.03.1959 geborene Klägerin war aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 23.12.2004 (Blatt 4 der Akten) seit dem 01.06.2004 als Leiterin der Niederlassung G2 der G3 Products Unternehmensbereich Medizintechnik der Firma D3 F2 GmbH in L4 beschäftigt.
Mit Wirkung zum 01.10.2008 ging das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Betriebsüberganges auf die Beklagte, die mehr als zehn Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, über. Die Klägerin hatte zuletzt einen monatlichen Bruttoverdienst von 3.250,00 Euro.
Im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang war der Geschäftsführer der Beklagten, Herr N1, Ende September/Anfang Oktober 2008 in der Niederlassung G2. Am 01.10.2008 führten die Klägerin und der Geschäftsführer der Beklagten, Herr N1, ein Gespräch, in dem die Klägerin unter anderem vorschlug, die Zeugin B2, die als Leiharbeitnehmerin einer Arbeitnehmerüberlassungsfirma in der Niederlassung G2 tätig war, als Produktionsleiterin einzustellen. Der Geschäftsführer der Beklagten wies die Klägerin darauf hin, dass es auch im Betrieb der Beklagten in Heimbuchental keine Produktionsleitung gebe; die Aufgaben der Produktionsleitung würden von den Vorarbeitern in der Betriebstätte in Heimbuchental mit erledigt; ggfs. könne die Zeugin B2 bei einer Einstellung in der Niederlassung G2 innerhalb der Probezeit gekündigt werden.
Ebenfalls am 01.10.2008 führte der Geschäftsführer der Beklagten auch ein persönliches Gespräch mit der Zeugin B2, in dem Einzelheiten des abzuschließenden Arbeitsvertrages besprochen wurden; dabei wurde eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart.
Am Donnerstag, den 02.10.2008 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und der Zeugin B2 statt, bei dem auch die Zeugin F3 anwesend war. Der Inhalt dieses Gespräches ist zwischen den Parteien streitig. Streitig ist insbesondere, ob die Klägerin die Zeugin B2 und andere Zeugen aufgefordert hat, sie sollten sich doch krank melden, weil sie in Kürze doch entlassen würden, man dürfe sich vom neuen Arbeitgeber nicht alles gefallen lassen. Unstreitig ist zwischen den Parteien, dass die Klägerin im Rahmen dieses Gespräches geäußert hat, dass “man s1 auflaufen lassen” solle.
Ob die Zeugin F3, die mit der Klägerin befreundet war und ist, die angeblich von der Klägerin in dem Gespräch vom 02.10.2008 gemachten Äußerungen gegenüber dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn N1, später bestätigte, ist ebenfalls zwischen den Parteien streitig.
Am Montag, den 06.10.2008 fand ein Telefongespräch zwischen der Zeugin B2 und dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn N1, statt, in dessen Verlauf die Zeugin B2 sich nach dem mit der Beklagten abzuschließenden Arbeitsvertrag erkundigte und dem Geschäftsführer vom Inhalt des Gespräches mit der Klägerin vom 02.10.2008 berichtete.
Seit dem 06.10.2008 war die Klägerin wegen eines Bandscheibenvorfalls arbeitsunfähig erkrankt. Auf die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (Blatt 45 f., 146 ff. der Akten) wird Bezug genommen.
Mit Schreiben vom 18.10.2008 (Blatt 136 ff. der Akten) wandte sich der Geschäftsführer der Beklagten an die Klägerin und bemängelte unter anderem die Eingabe von Datenmaterial in das neue Warenwirtschaftssystem. Ferner wurde der Klägerin illoyales Verhalten im Zusammenhang mit ihrer Erkrankung sowie Stimmungsmache in der Belegschaft vorgeworfen. Auf den Inhalt des Schreibens vom 18.10.2008 (Blatt 136 ff. der Akten) wird Bezug genommen.
Die Klägerin erwiderte daraufhin mit Schreiben vom 22.10.2008 (Blatt 139 f. der Akten) und wies die gemachten Vorwürfe zurück.
Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.11.2008 (Blatt 141 f. der Akten) wurde der Klägerin daraufhin unter Hinweis auf Mängel bei der durchgeführten Inventur, mangelnde Kooperation aufgrund der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin und auf die massive Störung des Vertrauensverhältnisses zur Geschäftsleitung durch Stimmungsmache bei den Mitarbeitern und gewissen Falschinformationen die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2008 unter sofortiger Freistellung unter Weiterzahlung des Gehaltes vorgeschlagen.
Zu diesem Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages gab die Klägerin keine Stellungnahme ab.
Die Beklagte kündigte darauf hin mit Schreiben vom 26.11.2008 (Blatt 10 der Akten) der Klägerin zugegangen am 28.11.2008, das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2008.
Hiergegen erhob die Klägerin am 03.12.2008 Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht, mit der sie die Sozialwidrigkeit der Kündigung und die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist geltend machte.
Mit Schreiben vom 15.12.2008 (Blatt 31 der Akten) schlug die Beklagte der Klägerin daraufhin zur Vermeidung einer arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 28.02.2009 unter Fortzahlung der vereinbarten Vergütung vor.
Die Klägerin reagierte hierauf mit anwaltlichem Schreiben vom 05.01.2009 (Blatt 34 f. der Akten) und wies auf noch offene Ansprüche wegen Urlaubs, Urlaubsgeld und einer Jahresleistung hin. Gleichzeitig machte die Klägerin ihrerseits zur Erledigung des arbeitsrechtlichen Verfahrens einen Vergleichsvorschlag, den die Beklagte mit Schreiben vom 12.01.2009 (Blatt 36 f. der Akten) ablehnte.
In diesem Schreiben vom 12.01.2009 wies die Beklagte auf zwei Erklärungen von Mitarbeiterinnen der Beklagten hin, aus denen sich die illoyale Verhaltensweise der Klägerin ergebe.
Dabei handelte es sich um zwei Erklärungen der Zeugin B2 und des Zeugen A4 jeweils vom 08.01.2009 (Blatt 97, 98 der Akten), auf deren Inhalt jeweils Bezug genommen wird.
Wie diese Erklärungen der Zeugin B2 und des Zeugen A4 vom 08.01.2009 zustande gekommen sind, ist zwischen den Parteien streitig. Im Berufungsverfahren wurde zwischen den Parteien unstreitig, dass diese schriftlichen Erklärungen von der Beklagten verfasst wurden.
Das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin wurde inzwischen zum 28.02.2009 abgerechnet.
Mit Schreiben vom 20.02.2009 (Blatt 60 der Akten) kündigte die Zeugin B2 das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten, worauf das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 28.02.2009 beendet wurde.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten sei sozialwidrig. Insbesondere verhaltensbedingte Gründe lägen nicht vor. Sie hat behauptet, sie habe gegenüber der Zeugin B2 nicht erklärt, dass der Geschäftsführer N1 deren Einstellung nicht zustimme. Tatsächlich habe sie gegenüber den Zeuginnen B2 und F3 im Gespräch vom 02.10.2008 erklärt, dass sie dem Geschäftsführer in dem mit diesem geführten Gespräch die Einstellung der Zeugin B2 ausdrücklich empfohlen habe. Sie habe die Zeugin B2 lediglich darauf hingewiesen, dass sie unter Umständen damit rechnen müsse, innerhalb der Probezeit gekündigt zu werden.
Sie, die Klägerin habe auch gegenüber dem Mitarbeiter A4 nicht erklärt, dass der Geschäftsführer der Einstellung der Zeugin B2 nicht zustimme und man sich dies nicht gefallen lassen dürfe. Sie, die Klägerin, könne dem Mitarbeiter A4 gegenüber eine solche Erklärung auch gar nicht abgegeben haben, da dieser bis zum 05.10.2008 in Urlaub gewesen sei und sie selbst ab dem 06.10.2008 wegen ihrer Erkrankung nicht mehr zur Arbeit erschienen sei. Sie habe auch nicht erklärt, dass sich die Belegschaft weiterhin der Einflussnahme wiedersetzen solle, etwa durch krankheitsbedingte Fehlzeiten.
Die Klägerin hat ferner behauptet, die angeblichen schriftlichen Erklärungen der Zeugin B2 und des Zeugen A4 vom 08.01.2009 stammten nicht von den Zeugen, sondern seien vom Geschäftsführer N1 abgefasst worden. Das sei auch von dem Mitgeschäftsführer L2, der den Gütetermin für die Beklagte beim Arbeitsgericht wahrgenommen habe, bestätigt worden.
Die Klägerin hat beantragt,
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 26.11.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen illoyalen Verhaltens der Klägerin sozial gerechtfertigt. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe am 02.10.2008 die Zeugin B2 und die Zeugin F3 zu sich gerufen und erklärt, dass der Geschäftsführer N1 einer Einstellung der Zeugin B2 nicht zustimmen würde und man sich dies nicht gefallen lassen dürfe; da sie in Kürze doch entlassen werden würden, sollten sie sich krank melden; die Beklagte würde sich in alles einmischen, dass solle man sich nicht gefallen lassen.
Von diesem Gespräch habe der Geschäftsführer N1 durch die Zeugin B2 in einem mit dieser geführten Telefonat vom 06.10.2008 erfahren.
Später habe die Zeugin F3 den Inhalt des Gesprächs vom 02.10.2008 auch gegenüber dem Geschäftsführer bestätigt; sie habe allerdings gebeten, wegen ihrer privaten Kontakte zur Klägerin nicht in die Auseinandersetzung mit der Klägerin hinein gezogen zu werden. Diesem Wunsch habe die Beklagte zunächst auch entsprochen und die Zeugin F3 nicht als Zeugin benannt.
Die Klägerin habe auch dem Mitarbeiter A4 gegenüber am 08.10.2008 erklärt, dass der Geschäftsführer N1 der Einstellung der Zeugin B2 nicht zustimmen werde und man sich dies nicht gefallen lassen dürfe. Deshalb solle sich die Belegschaft weitergehender Einflussnahme wiedersetzen, ggfs. durch krankheitsbedingte Fehlzeiten. Außerdem habe sie den Zeugen A4 aufgefordert, nicht auf alle Forderungen und Anweisungen der Beklagten einzugehen.
Die Zeugin B2 und der Zeuge A4 hätten den jeweiligen Inhalt der mit der Klägerin geführten Gespräche durch schriftliche Erklärungen vom 08.01.2009 niedergelegt.
Die Beklagte hat ferner behauptet, die Klägerin habe eine vereinbarte Vorbereitung der Inventur und Abgrenzung der Altware, für die sie verantwortlich gewesen sei, nur äußerst mangelhaft durchgeführt, weil die Eingabe von Datenmaterial in das neue Warenwirtschaftssystem bei der Stammdateneingabe sowie Artikel- und Bestandsdaten nur lücken- und fehlerhaft vorgenommen worden seien. Sie habe ferner umfangreiches Betriebsvermögen von der Firma D3 oder s1 eigenmächtig vernichtet.
Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin B2 und der Zeugin F3. Auf das Ergebnis, sowie es in der Sitzungsniederschrift vom 14.04.2009 (Blatt 67 der Akten) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.
Durch Urteil vom 14.04.2009 hat das Arbeitsgericht sodann die Kündigungsschutzklage als sozial gerechtfertigt abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die durch die durchgeführte Beweisaufnahme erwiesenen Äußerungen der Klägerin enthielten mindestens eine schwerwiegende Vertragsverletzung. Durch die Erklärung der Klägerin gegenüber der Zeugin B2, diese solle sich doch krank melden, habe die Klägerin schwerwiegender Weise gegen ihre Treuepflicht gegenüber der Beklagten verstoßen, weil Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin B2 tatsächlich krank gewesen sei, nicht vorgelegen hätten. Anhaltspunkte für etwaige Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin B2 bestünden nicht. Die Aussage der Zeugin B2 sei auch nicht durch die Aussage der Zeugin F3 entkräftet worden, deren Aussage sei praktisch wertlos gewesen.
Gegen das der Klägerin am 10.07.2009 zugestellte Urteil, auf dessen weitere Begründung ergänzend Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 17.07.2007 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese zugleich begründet.
In der Berufungsinstanz ist zwischen den Parteien weiter streitig geworden, ob die Zeugin F3, die nach Durchführung des Kammertermins beim Arbeitsgericht vom Geschäftsführer der Beklagten wegen ihrer Aussage zur Rede gestellt und befragt worden ist, aus welchen Gründen sie abweichend von ihrer früheren Aussage gegenüber dem Geschäftsführer ausgesagt habe, geäußert hat, sie sei so aufgeregt gewesen und habe nicht gewusst, für oder gegen wen sie aussagen sollte.
Am 05.08.2009 verfasste die Zeugin F3 ferner ein “Gedächtnisprotokoll” (Blatt 145 der Akten), auf dessen Inhalt im Einzelnen Bezug genommen wird.
Die Klägerin ist nach wie vor der Auffassung, die Kündigung vom 26.11.2008 sei sozial ungerechtfertigt. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Beweiswürdigung sei falsch. Insbesondere sei nicht erwiesen, dass die Klägerin gegenüber der Zeugin B2 am 02.10.2008 erklärt habe, dass diese sich krank melden solle, weil sie ohnehin keine Zukunft im Unternehmen der Beklagten habe.
Die Aussage der Zeugin B2 sei bereits durch die Aussage der Zeugin F3 eindeutig und zweifelsfrei wiederlegt worden. Die Zeugin F3 habe eindeutig bekundet, die Klägerin habe sie nicht aufgefordert, sich krank zu melden.
Die Aussage der Zeugin B2 sei demgegenüber nicht glaubhaft. Die Zeugin habe nämlich ausdrücklich erklärt, sie habe die schriftliche Erklärung vom 08.01.2009 verfasst und unterschrieben. Demgegenüber habe der Geschäftsführer L2, der den Gütetermin für die Beklagte beim Arbeitsgericht wahrgenommen habe, im Gütetermin erklärt, dass diese Erklärungen vom 08.01.2009 von der Beklagten abgefasst worden seien. Die schriftlichen Erklärungen vom 08.01.2009 stammten allein von der Beklagten. Bezeichnend sei auch, dass die in diesen Erklärungen enthaltenen angeblichen Äußerungen der Klägerin dieser im vorprozessualen Schriftverkehr nicht vorgeworfen worden seien. Erst nachdem die Klägerin den von der Beklagten gewünschten Aufhebungsvertrag abgelehnt habe, habe die Beklagte die Erklärungen vom 08.01.2009 aufgesetzt und in das Verfahren eingebracht.
Zweifel an der Richtigkeit der Aussage der Zeugin B2 ergäben sich auch daraus, dass diese die schriftliche Erklärung vom 08.01.2009 eben nicht selbst formuliert habe. Die Formulierungen stammten von der Beklagten. Selbst wenn davon ausgegangen werde, dass die Zeugin B2 die Erklärung vom 08.01.2009 zunächst handschriftlich vorgeschrieben habe, sei nicht nachzuvollziehen, warum sie die schriftliche Erklärung nicht selbst erstellt habe, sondern sie vom Geschäftsführer der Beklagten abgefasst worden sei.
Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin unstreitig den Geschäftsführer der Beklagten noch im Gespräch vom 01.10.2008 vorgeschlagen habe, die Zeugin B2 einzustellen. Insoweit sei die Erklärung der Zeugin B2, dass die Klägerin ihr gegenüber im Gespräch vom 02.10.2008 geäußert haben solle, der Geschäftsführer N1 stimme ihrer Einstellung nicht zu, nicht nachvollziehbar.
Die Aussage der Zeugin B2 sei auch wenig glaubhaft , soweit sie bekundet habe, sie habe einen Tag nach dem Gespräch mit der Klägerin den Geschäftsführer angerufen. Der Tag nach dem Gespräch zwischen der Klägerin und der Zeugin B2 sei der 03.10.2008, ein Feiertag gewesen. An diesem Tag könne die Zeugin B2 den Geschäftsführer N1 nicht angerufen haben. Die Beklagte habe demgegenüber auch im Schreiben vom 18.10.2008 angeführt, dass die Zeugin B2 den Geschäftsführer erst am 06.10.2008 angerufen habe.
Die Beklagte hätte im Übrigen den Sachverhalt vor Ausspruch einer Kündigung weiter aufklären und die Klägerin persönlich anhören müssen. Auch dies sei unterblieben. Die Beklagte führe selbst aus, dass sie aufgrund des Schweigens und des unkooperativen Verhaltens der Klägerin von der Richtigkeit der gegen die Klägerin erhobenen Vorwürfe ausgegangen sei. Insoweit handele es sich um eine Verdachtskündigung. Diese Verdachtskündigung sei bereits wegen fehlender vorangegangener Kündigung der Klägerin unwirksam.
Die Beklage habe ferner den Sachverhalt zunächst abmahnen müssen. Die Zeugin B2 habe die Erklärung der Klägerin, sich krank zu melden, gerade nicht als Weisung aufgefasst. Die Beklagte könne auch nicht behaupten, die behauptete Erklärung der Klägerin gegenüber der Zeugin B2 sei ernst gemeint gewesen. Die Vermutung der Beklagten, die Klägerin habe die Zeugin B2 dazu veranlasst, eine Arbeitsunfähigkeit vorzutäuschen, sei unbegründet.
Schließlich könne nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Beklagte nach Einlegung der Berufung durch die Klägerin die Zeugin F3 in erheblicher Weise unter Druck gesetzt habe. Dies ergebe sich aus dem Gedächtnisprotokoll der Zeugin F3 vom 05.08.2009. Der Geschäftsführer N1 habe der Zeugin F3 im Betrieb in G2 nach dem Telefonat vom 04.08.2009 die Akte der Beklagten vorgelegt und von der Zeugin F3 verlangt, diese zu lesen und im vorliegenden Berufungsverfahren so auszusagen, wie die Zeugin B2 im erstinstanzlichen Verfahren ausgesagt habe. Wenn sie nicht entsprechend aussage, werde sie erhebliche Probleme erhalten, es werde Strafanzeige gestellt.
Die Klägerin behauptet ferner, die Zeugin F3 habe gegenüber der Klägerin noch am 16.09.2009 erklärt, dass auch ihr der Geschäftsführer N1 eine Erklärung vorgelegt habe, die inhaltlich der Erklärung der Zeugin B2 vom 08.01.2009 entsprochen habe; sie habe es aber abgelehnt, diese Erklärung zu unterzeichnen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Rheine vom 14.04.2009 – 3 Ca 1893/08 – festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 26.11.2008 nicht aufgelöst worden ist.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, dass die Aufforderung der Klägerin, die Zeugin B2 solle sich – ohne krank zu sein – krank melden, als schwerwiegende Vertragsverletzung anzusehen sei, die die ausgesprochene Kündigung sozial rechtfertige. Zu Recht habe das Arbeitsgericht diese Aufforderung der Klägerin als vertrags- und rechtswidriges Verhalten angesehen. Das Arbeitsgericht habe auch zutreffend ausgeführt, dass keine Anhaltspunkte bestünden, an der Glaubwürdigkeit der Zeugin zu zweifeln. Die Aussage der Zeugin B2 werde auch nicht durch die der Zeugin F3 widerlegt. Auf die schriftlichen Erklärungen der Zeugin B2 und des Zeugen A4 vom 08.01.2009 komme es insoweit gar nicht an.
Richtig sei zwar, dass die schriftlichen Erklärungen in der Tat von der Beklagten verfasst worden seien, nachdem die Zeugen zuvor mündlich und zum Teil in Stichpunkten handschriftliche Äußerungen abgegeben hätten. Der Geschäftsführer N1 habe die von den Zeugen vorgebrachten Punkte in entsprechende Form gebracht und nach schriftlicher Fixierung den Zeugen zur Überprüfung vorgelegt. Die Zeugen hätten nach gewissen Korrekturen die endgültigen Fassungen der Erklärungen jeweils unterschrieben. Der Inhalt dieser Erklärungen vom 08.01.2009 habe damit eindeutig dem entsprochen, was die Zeugen der Geschäftsleitung zur Kenntnis gebracht hätten, wenngleich die schriftliche Abfassung durch die Beklagte erfolgt sei. Dadurch, dass die Erklärungen vom 08.01.2009 von der Beklagten abgefasst worden seien, würden sie inhaltlich nicht unzutreffend oder unrichtig.
Demgegenüber habe die Zeugin F3 im Kammertermin beim Arbeitsgericht nicht wahrheitsgemäß ausgesagt. Nicht nur die Zeugin B2, sondern auch die Zeugin F3 habe gegenüber dem Geschäftsführer N1 bestätigt, dass die Klägerin beide Zeugen im Gespräch vom 02.10.2008 aufgefordert habe, sich krank zu melden. Wegen ihrer privaten Kontakte zur Klägerin habe die Zeugin F3 jedoch den Geschäftsführer N1 gebeten, nicht in die arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen mit der Klägerin hinein gezogen zu werden, diesem Wunsch habe die Beklagte entsprochen und die Zeugin F3 in der Klageerwiderung nicht als Zeugin benannt. Dies erkläre auch die von der Klägerin aufgeworfene Frage, warum nicht auch die Zeugin F3 veranlasst worden sei, eine schriftliche Erklärung abzugeben.
Die Beklagte behauptet, nach dem Kammertermin beim Arbeitsgericht habe der Geschäftsführer der Beklagten in Anwesenheit des Prozessbevollmächtigten noch ein Gespräch mit den Zeugen A4 und F3 geführt, das vom Prozessbevollmächtigten durch die offene Tür außerhalb des Raumes im Flur habe mit verfolgt werden können. Dabei habe der Geschäftsführer N1 erklärt, dass er über die Aussage der Zeugin F3 sehr enttäuscht gewesen sei, da sie nicht so ausgesagt habe, wie ihm gegenüber seinerzeit angegeben. Daraufhin habe die Zeugin F3 unter Hinweis darauf, dass sie bisher immer loyal zur Firma gewesen sei, wörtlich erklärt: “Ich war heute Morgen aufgeregt und wusste nicht, für oder gegen wen ich aussagen sollte!”
Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, es habe vor Ausspruch einer Kündigung zunächst eine Abmahnung erfolgen müssen. Insoweit sei es unerheblich, ob die Zeugin B2 die erwiesene Erklärung der Klägerin als Weisung oder als Aufforderung aufgefasst habe. Es könne auch nicht daran gezweifelt werden, dass die Erklärung der Klägerin, sich krank zu melden, ernst gemeint gewesen sei. Die Erklärung könne auch nicht dahin ausgelegt werden, dass sich die Zeugin B2 nur krank melden solle, wenn tatsächlich eine Erkrankung vorliege. Die Klägerin, die als Niederlassungsleiterin im Betrieb der Beklagten eine Führungsposition inne gehabt habe, habe mit ihrer Erklärung, sich krank zu melden, eine schwerwiegende Vertragsverletzung begangen, die das Vertrauensverhältnis zur Beklagten nachhaltig und unwiederbringlich zerstört habe.
Schließlich könne auch nicht von einer unwirksamen Verdachtskündigung ausgegangen werden.
Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch erneute Vernehmung der Zeugin B2 und der Zeugin F3. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in der Sitzungsniederschrift vom 05.05.2010 niedergelegt ist, wird Bezug genommen. Bezug genommen wird ferner auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.
Gründe
Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet.
Zu Recht hat das Arbeitsgericht die Kündigungsschutzklage der Klägerin als unbegründet abgewiesen. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ist durch die Kündigung der Beklagten vom 26.11.2008 wirksam zum 28.02.2009 aufgelöst worden.
I.
Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 26.11.2008 ergibt sich nicht aus einem Verbrauch des ordentlichen Kündigungsrechts. Durch den der Kündigung vorangegangenen Schriftverkehr zwischen den Parteien, insbesondere durch die in den vorprozessualen Schreiben der Beklagten vom 18.10.2008 und 12.11.2008 enthaltenen Vorhaltungen, ist nicht auf den Anspruch der streitigen Kündigung vom 26.11.2008 verzichtet worden.
Zwar kann ein Kündigungsberechtigter auf ein durch bestimmte Gründe gestütztes und konkret bestehendes Kündigungsrecht verzichten. Dieser Verzicht kann ausdrücklich oder konkludent durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung des Kündigungsberechtigten erfolgen. Ein derartiger Verzicht ist insbesondere anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte in Kenntnis der maßgeblichen Tatsachen lediglich eine Abmahnung ausspricht (BAG 06.03.2003 – 2 AZR 128/02 – AP BGB 611 Abmahnung Nr. 30; BAG 02.02.2006 – 2 AZR 222/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52; BAG 13.12.2007 – 6 AZR 145/07 – AP KSchG 1969 § 1 Nr. 83; KR/Griebeling, 10. Aufl., § 1 KSchG Rn. 249; APS/Dörner, 3. Aufl., § 1 KSchG Rn. 404; ErfK/Müller-Glöge, 10. Aufl., § 620 BGB Rn. 30 m.w.N.). Eine Abmahnung stellt aber nur dann einen Verzicht auf das Kündigungsrecht des Arbeitgebers dar, wenn dieser mit seiner Vertragsrüge deutlich und unzweifelhaft zu erkennen gibt, dass er den vertraglichen Pflichtenverstoß hiermit als ausreichend sanktioniert und die Sache als “erledigt” ansieht.
Nach diesen Grundsätzen konnte nicht angenommen werden, dass das Kündigungsrecht der Beklagten durch den vorprozessualen Schriftverkehr, insbesondere durch die Schreiben der Beklagten vom 18.10.2008 und 12.11.2008, verbraucht war.
Zwar ergibt sich aus dem Kündigungsschreiben vom 26.11.2008 selbst, dass der Ausspruch der Kündigung u.a. deshalb erfolgt ist, weil die Klägerin dem Vorschlag der Beklagten, sich einvernehmlich zu trennen, nicht gefolgt ist. Allein dieser Umstand stellt keinen Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG dar.
Aus den Schreiben der Beklagten vom 18.10.2008 und 12.11.2008 kann jedoch nicht entnommen werden, dass die Beklagte die der Klägerin in diesen Schreiben gemachten Vorhaltungen als erledigt angesehen hat. Zwar ist insbesondere im Schreiben vom 18.10.2008 der Klägerin bereits vorgehalten worden, u.a. durch bestimmte Äußerungen bei Frau B2 Ängste geschürt zu haben, ferner sind der Klägerin Illoyalität und Stimmungsmache in der Belegschaft vorgeworfen worden. Im Schreiben vom 18.10.2008 ist aber keine abschließende Sanktion für ein etwaiges vorangegangenes Fehlverhalten der Klägerin enthalten. Das Schreiben vom 18.10.2008 enthält keine formelle Abmahnung und keine Kündigungsandrohung. Die Beklagte hat in diesem Schreiben lediglich ihre Vorstellungen hinsichtlich der weiteren Zusammenarbeit mit der Klägerin dargelegt, sich aber weitere Entscheidungen über die weitere betriebliche Verwendung der Klägerin vorbehalten und angekündigt, sobald als möglich hierzu ein persönliches Gespräch zu führen. Damit hat sie deutlich zu erkennen gegeben, dass sie die Angelegenheit mit dem Schreiben vom 18.10.2008 noch nicht als erledigt angesehen hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den Schreiben des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 12.11.2008.
II.
Die Unwirksamkeit der Kündigung ergibt sich auch nicht aus § 1 Abs. 1 KSchG.
Sowohl die Beschäftigungszeit der Klägerin im Betrieb der Beklagten, als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, § 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 KSchG. Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.
Die Kündigung vom 26.11.2008 ist jedoch sozial gerechtfertigt, weil sie durch Gründe, die im Verhalten der Klägerin liegen, bedingt ist, § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG.
Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt nur dann vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der beiderseitigen Interessen billigenswert und angemessen erscheint (BAG 22.07.1982 – 2 AZR 30/81 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 5; BAG 24.06.2004 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 49; BAG 16.09.2004 – 2 AZR 406/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50 m.w.N.). Entscheidend ist, ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen (BAG 21.05.1992 – 2 AZR 10/92 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 29; BAG 16.09.2004 – 2 AZR 406/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53; BAG 31.05.2007 – 2 AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57 m.w.N.). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG vor.
1. In der Rechtssprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass ein Arbeitnehmer gegen die ihm gegenüber dem Arbeitgeber obliegende Pflicht zu loyalem Verhalten verstößt, wenn er beispielsweise Arbeitskollegen auffordert, ihre Vertragspflichten durch Arbeitsverweigerung nicht oder nicht ordnungsgemäß zu erfüllen (BAG 12.09.1985 – 2 AZR 501/84 – RzK I 5 i Nr. 13; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 434). Auch die Ankündigung einer zukünftigen, im Zeitpunkt der Äußerung noch nicht bestehenden Erkrankung durch den Arbeitnehmer für den Fall, dass der Arbeitgeber einem Arbeitnehmerverlangen nicht entsprechen sollte, ist ohne Rücksicht auf eine später tatsächlich auftretende Krankheit grundsätzlich als Grund für eine Kündigung geeignet (BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 428 m.w.N.). Das gleiche gilt, wenn ein Arbeitnehmer ernsthaft ankündigt, er selbst werde den Arbeitgeber in existensgefährdender Weise schädigen oder wenn er die Belegschaft oder Teile davon zur Schädigung des Arbeitgebers aufruft (KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 448 m.w.N.). Versucht ein Arbeitnehmer andere Mitarbeiter dazu anzustiften, sich rechtswidrig zu verhalten und den Arbeitgeber zu schädigen, so verletzt er zumindest seine arbeitsvertragliche Rücksichtnahmepflicht. In dieser Verletzung der arbeitsvertraglichen Rücksichtnahmepflicht liegt bereits eine konkrete Störung des Arbeitsverhältnisses (BAG 05.11.1992 – 2 AZR 147/92 – AP BGB § 626 Krankheit Nr. 4; BAG 17.06.2003 – 2 AZR 123/02 – AP ZPO 1977 § 543 Nr. 13; vgl. auch BAG 23.10.2008 – 2 AZR 483/07 – AP BGB § 626 Nr. 218; LAG Hamburg 07.09.2007 – 6 Sa 37/07 – NZA-RR 2008, 577).
2. Unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze erweist sich die ordentliche Kündigung der Klägerin vom 26.11.2008 als sozial gerechtfertigt.
a) Durch die vom Arbeitsgericht und von der Berufungskammer durchgeführte Beweisaufnahme ist erwiesen, dass sich die Klägerin durch die im Gespräch mit den Zeuginnen B2 und F3 vom 02.10.2008 gemachten Äußerungen einer erheblichen Pflichtverletzung schuldig gemacht.
aa) Zwischen den Parteien ist im Berufungsverfahren unstreitig geworden, dass die Klägerin im Gespräch vom 02.10.2008 gegenüber den Zeuginnen B2 und F3 geäußert hat, dass man s1 auflaufen lassen sollte. Hierauf hat die Beklagte bereits im Schreiben vom 18.10.2008 ausdrücklich hingewiesen. Die Klägerin hat diese Äußerung mit Schriftsatz vom 13.10.2009 (Blatt 122 der Akten) ausdrücklich zugestanden.
(1) Darüberhinaus hat die vom Arbeitsgericht durchgeführte und von der Berufungskammer wiederholte Beweisaufnahme auch ergeben, dass die Klägerin in diesem Gespräch vom 02.10.2008 mit den Zeuginnen B2 und F3 mindestens die Zeugin B2 ausdrücklich aufgefordert hat, sie solle sich doch auch krank melden, sie würde in Kürze ohnehin gekündigt werden. Dies hat die Zeugin B2 sowohl bei ihrer Vernehmung beim Arbeitsgericht, wie auch anlässlich der Vernehmung vor der Berufungskammer ausdrücklich bestätigt. Aus der Aussage der Zeugin B2 ergibt sich auch, dass die Zeugin zum Zeitpunkt dieser Aufforderung durch die Klägerin nicht krank gewesen ist. Dies war auch der Klägerin klar erkennbar. Damit hat die Klägerin der Zeugin B2 ein vertragswidriges und rechtswidriges Verhalten vorgeschlagen. Anhaltspunkte für eine etwaige Erkrankung der Zeugin B2 lagen nicht vor. Dies ergibt sich daraus, dass die Zeugin B2 im Gegenzug gegenüber der Klägerin geäußert hat, sie werde sich nicht krank melden, die Firma könne man doch in dieser Situation nicht im Stich lassen.
(2) Die Aussage, die die Zeugin B2 sowohl gegenüber dem Arbeitsgericht wie auch gegenüber der Berufungskammer gemacht hat, stimmt mit ihrer am 08.01.2009 gegenüber der Beklagten abgegebenen schriftlichen Erklärung (Blatt 97 der Akten) inhaltlich überein. Hiernach hat die Klägerin im Gespräch mit den Zeuginnen B2 und F3 vom 02.10.2008 sinngemäß geäußert, dass man sich nicht alles gefallen lassen dürfe, da sie, die Zeugin, in Kürze doch entlassen würde, solle sie sich krank melden; s1 würde sich ja in alles einmischen, dass sollten sie sich nicht gefallen lassen.
Dass die streitige Äußerung der Klägerin aus dem Gespräch vom 02.10.2008 nicht bereits im vorprozessualen Schriftverkehr zwischen den Parteien wörtlich enthalten ist, spricht nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage der Zeugin. Zum Zeitpunkt der Abfassung des Schreibens vom 18.10.2008 war die Beklagte noch bereit, die Zusammenarbeit mit der Klägerin aufrecht zu erhalten und das Arbeitsverhältnis mit ihr fortzusetzen.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, dass die schriftliche Erklärung der Zeugin B2 vom 08.01.2009 vom Geschäftsführer der Beklagten verfasst worden ist, nachdem die Zeugin B2 und der Zeuge A4 zuvor mündlich und zum Teil in Stichpunkten handschriftliche Äußerungen abgegeben hatten. Auch dieser Umstand spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin B2. Die Zeugin hat zwar bei ihrer Vernehmung beim Arbeitsgericht zunächst bekundet, sie habe die schriftliche Erklärung vom 08.01.2009 verfasst und unterschrieben. Sie hat sich jedoch auf Vorhaltung bereits beim Arbeitsgericht dahin eingelassen, dass sie zunächst eine handschriftliche Erklärung abgegeben habe, die dann vom Geschäftsführer der Beklagten schriftlich neu verfasst worden sei. Dies hat die Zeugin bei ihrer Vernehmung auch vor der Berufungskammer bestätigt. Dabei hat sie bekundet, dass die maschinenschriftliche Fassung von Herrn N1 aufgrund ihrer handschriftlichen Äußerung gemacht worden sei. Sie hat auch sich an ihre damalige handschriftliche Äußerung erinnern können und bekundet, dass ihre damalige Äußerung mit der vom Geschäftsführer der Beklagten maschinenschriftlich abgefassten Fassung übereinstimmt.
(3) Die Aussage der Zeugin B2 wird auch nicht dadurch unglaubwürdig, das sie beim Arbeitsgericht angegeben hat, sie habe sich “einen Tag später” telefonisch an den Geschäftsführer gewandt. An welchem Tag genau das Telefonat zwischen der Zeugin B2 und dem Geschäftsführer N1 der Beklagten stattgefunden hat, ist für die Glaubwürdigkeit der Zeugin nicht von entscheidender Bedeutung.
Die Glaubwürdigkeit der Zeugin B2 wird auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass sie sich bei ihrer Vernehmung vor der Berufungskammer nicht präzise daran erinnern konnte, wann sie mit dem Geschäftsführer der Beklagten über den Inhalt und den Abschluss ihres Arbeitsvertrages mit der Beklagten gesprochen hat. Selbst wenn sie sich über das Datum des Gespräches mit dem Geschäftsführer N1 über die Einzelheiten ihres Arbeitsvertrages mit der Beklagten geirrt oder dieses Datum fälschlicherweise auf einen Zeitpunkt nach dem Gespräch vom 02.10.2008 verlegt hat, ändert das an der inhaltlichen Richtigkeit ihrer Aussage im Kern jedenfalls nichts. Das gleiche gilt, soweit sich die Klägerin nicht mehr an das genaue Datum erinnern konnte, an dem die Klägerin sich arbeitsunfähig gemeldet hat. Die Zeugin B2 hat jedenfalls zur Überzeugung der Berufungskammer ausdrücklich bestätigt, dass sie von der Klägerin aufgefordert worden sei, sie solle sich doch auch krank melden, da sie in Kürze doch entlassen werden würde. Aus ihrer Aussage vor der Berufungskammer ergibt sich auch, dass die Zeugin durch diese Aufforderung durch die Klägerin sehr betroffen gewesen ist. Die Zeugin hat ausdrücklich bestätigt, dass sie gegenüber der Klägerin auf deren Aufforderung, sich krank zu melden, geäußert hat, dass man das so nicht machen könne, sie solle nicht ihren Arbeitsplatz riskieren, die Firma könne man in dieser Situation nicht im Stich lassen.
(4) Auch der Umstand, dass die Zeugin sich zum Zeitpunkt ihrer Vernehmung vor der Berufungskammer – immerhin ca. 1,5 Jahre nach dem Vorfall von Anfang Oktober 2008 – an die genauen Örtlichkeiten des Gespräches vom 02.10.2008 erinnern konnte, spricht für die Glaubwürdigkeit der Zeugin B2. Nach ihrer Aussage war die Zeugin B2 nämlich im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang auf die Firma der Beklagten unsicher, was aus ihrem Arbeitsverhältnis werden sollte. Die Zeugin hat insoweit bekundet, dass sie schon damals die Befürchtung gehabt habe, dass die Beklagte, so wie sie damals bestanden hatte, im Büro zu viel Personal hatte. Sie hat ferner bekundet, dass seinerzeit die Rede davon gewesen sei, dass aus der Stelle von der Zeugin F3 eine 400-Eurostelle gemacht werden sollte. Wenn die Zeugin B2 sich in dieser Situation nach der Abreise des Geschäftsführers der Beklagten zusammen mit der Zeugin F3 bei der Klägerin nach dem Inhalt der mit dem Geschäftsführer geführten Gespräche erkundigt hat und insbesondere auch wissen wollte, was aus ihrem Arbeitsverhältnis werden sollte, spricht dies für das Erinnerungsvermögen der Zeugin.
bb) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin ist die Aussage der Zeugin B2 nicht durch die Aussage der Zeugin F3 wiederlegt worden.
Bereits eingangs ihrer beim Arbeitsgericht gemachten Äußerung hat die Zeugin darauf hingewiesen, dass es zwar ein Gespräch gegeben habe, sie könne sich aber nicht mehr hundertprozentig an den Inhalt erinnern. Auch wenn die Zeugin beim Arbeitsgericht auf ausdrückliches Nachfragen der Klägerin erklärt hat, die Klägerin habe sie nicht aufgefordert sich krank zu melden, ergibt sich aus dieser Aussage schon nicht, dass damit auch ausgeschlossen ist, dass die Klägerin die Zeugin B2 aufgefordert hat, sich krank zu melden. Hierzu hat die Zeugin F3 beim Arbeitsgericht erklärt, sie könne sich nicht daran erinnern, es habe so viele Gespräche gegeben, auch auf den Fluren.
Auch die von der Zeugin F3 vor der Berufungskammer gemachte Aussage ist in gleicher Weise unergiebig. Die Zeugin hat mehrfach bekundet, sie wisse einfach nicht mehr, wann welches Gespräch mit welchem Inhalt stattgefunden habe; sie könne auch nicht bestätigen, dass die Klägerin sich in einem Gespräch sinngemäß dahin geäußert habe, dass sie das alles nicht mehr mitmache, sie würde sich jetzt krank melden. Eben so wenig konnte die Zeugin bekunden, ob sie in einem Gespräch, an dem auch die Zeugin B2 teilgenommen hat, von der Klägerin aufgefordert worden ist, sich krank zu melden. Die Zeugin hat auch nicht bestätigen können, dass sie in einem Gespräch mit dem Geschäftsführer N1 der Beklagen bestätigt habe, an einem Gespräch zwischen der Klägerin und Frau B2 teilgenommen zu haben, in dem die Klägerin sie aufgefordert hätte, sich krank zu melden.
Die Zeugin F3 hat insoweit lediglich die ursprüngliche Abrede mit der Beklagten bestätigt, dass sie im Hinblick auf ihr privates Verhältnis zur Klägerin aus der arbeitsgerichtlichen Auseinandersetzung heraus gehalten werden sollte. Das stimmt mit dem Vorbringen der Beklagten überein. Hieraus folgt offenbar die auch vor der Berufungskammer gemachte, ersichtlich zurückhaltende Aussage der Zeugin F3. Sie hat sich an den Kern der streitigen Äußerung der Klägerin gerade nicht erinnern können. Sie hat auch nicht bestätigt, dass die Klägerin die streitigen Äußerungen nicht getan hat. Ob die Zeugin F3 beim Arbeitsgericht oder vor der Berufungskammer eine unzutreffende Aussage gemacht hat, kann dahinstehen, weil sie die Aussage der Zeugin B2 jedenfalls nicht hat erschüttern oder wiederlegen können.
Nach alledem steht in Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht auch zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Klägerin mindestens die Zeugin B2 aufgefordert hat, sie solle sich doch krank melden, weil sie ohnehin in Kürze entlassen werden würde.
b) Dieses durch die Beweisaufnahme erwiesene Verhalten der Klägerin stellt eine schwerwiegende Vertragspflichtverletzung dar, die die Beklagte zur ordentlichen Kündigung berechtigte. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass die Aufforderung zur Krankmeldung nur dahin verstanden werden konnte, dass die Krankmeldung trotz nicht bestehender Arbeitsunfähigkeit erfolgen sollte. Hierin liegt mindestens eine Aufforderung, die Beklagte zu schädigen. Da die Klägerin Niederlassungsleiterin der Beklagten in G2 gewesen ist und sie diese Äußerungen als Vorgesetze gegenüber der Zeugin B2 gemacht hat, fällt dies schwerwiegend ins Gewicht. Der Umstand, dass die Klägerin selbst seit dem 06.10.2008 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist, kann sie nicht entschuldigen. Ihre eigene Krankheit berechtigt sie nicht dazu, ihre Untergebenen aufzufordern, sich selbst krank zu melden und die Beklagte insoweit zu schädigen.
Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, die streitigen Äußerungen in einem vertraulichen Gespräch mit den Mitarbeiterinnen B2 und F3 gefallen seien. Das Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG umfasst nicht die Aufforderung zur Schädigung eines Arbeitgebers. Die Klägerin kann sich auch nicht auf den Persönlichkeitsschutz und den Schutz der Privatsphäre nach Art. 2 Abs. 1 GG berufen, wenn sie als Niederlassungsleiterin und Vorgesetzte Mitarbeiter auffordert, sich arbeitsunfähig krank zu melden, ohne arbeitsunfähig zu sein.
c) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass unter den Umständen des vorliegenden Falles eine Abmahnung der Klägerin zu vertragsgerechtem Verhalten erforderlich gewesen wäre.
Zwar setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung zur Objektivierung einer negativen Prognose regelmäßig eine Abmahnung zu vertragsgerechtem Verhalten voraus. Eine verhaltensbedingte Kündigung ist regelmäßig nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um eine zukünftige Vertragsstörung zu beseitigen und zu vermeiden. Eine Abmahnung ist aber auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausnahmsweise entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung in Zukunft – trotz Abmahnung – nicht erwartet werden kann oder es sich um eine solche schwere Pflichtverletzung handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen werden kann (BAG 26.08.1993 – 2 AZR 154/93 – AP BGB § 626 Nr. 112; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 21/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53, Rn. 55; BAG 12.01.2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54, Rn. 57; KR/Fischermeier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 265; APS/Dörner, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 367 f., 377 m.w.N.).
So liegt der vorliegende Fall. Die Klägerin konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte es hinnimmt, dass die Klägerin als Niederlassungsleiterin ihr untergebene Mitarbeiter/innen auffordert, sich arbeitsunfähig krank zu melden, ohne tatsächlich arbeitsunfähig krank zu sein. Sie konnte auch nicht davon ausgehen, dass derartige Aufforderungen von der Beklagten gebilligt oder geduldet werden würden. Sie musste vielmehr wissen, dass ein derartiges Verhalten den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährden würde. Der Klägerin war bekannt, dass die Beklagte auf ein loyales Verhältnis gerade zu ihr als der Niederlassungsleiterin großen Wert legte. Das Vertrauen der Beklagten in die Loyalität der Klägerin ist durch die erwiesenen Äußerungen der Klägerin vom 02.10.2008 unwiederbringlich erschüttert.
d) Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin war eine vorherige Anhörung der Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich. Bei der Kündigung vom 26.11.2008 handelt es sich nicht um eine Verdachtskündigung, die eine vorherige Anhörung des betroffenen Arbeitnehmers voraussetzt. Die Kündigung vom 26.11.2008 ist vielmehr unter anderem damit begründet worden, dass die Klägerin am 02.10.2008 die Zeuginnen B2 und F3 aufgefordert hat, sich arbeitsunfähig zu melden, ohne arbeitsunfähig zu sein. Insofern handelt es sich um eine Tatkündigung.
Selbst wenn – entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin – von einer wegen fehlender Anhörung der Klägerin unwirksamen Verdachtskündigung ausgegangen werden müsste, wäre die Überprüfung, ob die Voraussetzungen einer Tatkündigung vorliegen, nicht ausgeschlossen (BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlungen Nr. 47).
e) Auch die abschließende Interessenabwägung konnte nicht zu Gunsten der Klägerin ausgehen. Dem Interesse der Beklagten an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung war der Vorzug gegenüber dem Interesse der Klägerin an ihrer Weiterbeschäftigung zu geben.
Zwar stand die Klägerin bei Ausspruch der Kündigung vor Vollendung ihres 50. Lebensjahres und war damit in einem Alter, in dem es erfahrungsgemäß schwer ist, eine neue Anstellung zu finden. Diese Umstände fielen allerdings angesichts der Schwere der ihr vorgeworfenen Pflichtverletzung nicht entscheidend ins Gewicht. Bereits das Arbeitsgericht hat darauf hingewiesen, dass zu Lasten der Klägerin zu berücksichtigen ist, dass eine Niederlassungsleiterin eine besondere Vertrauensstellung inne hat. Bei einem Arbeitnehmer mit einer solchen Führungsposition muss der Arbeitgeber darauf vertrauen dürfen, dass keine vorsätzlichen Treueverstöße erfolgen. Die Aufforderung der Klägerin an die Zeugin B2, sie solle sich krank melden, da sie in dem Unternehmen ohnehin keine Zukunft habe, widersprach ganz offensichtlich den berechtigten Interessen der Beklagten. Vor diesem Hintergrund konnte auch die mehrjährige Betriebszugehörigkeit der Klägerin nicht zu einem anderen Ergebnis führen.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.
Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.
Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.