LAG Hamm, Urteil vom 06.05.2011 – 7 Sa 1583/10

LAG Hamm, Urteil vom 06.05.2011 – 7 Sa 1583/10

Eine konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung erfolgt dann mit Gewinnerzielungsabsicht im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG, wenn dies geschieht, damit im tarifgebundenen Einsatzbetrieb des Konzerns der ansonsten nötige Abschluss von Arbeitsverträgen zu tarifüblichen Bedingungen vermieden wird.
Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 07.07.2010 – 5 Ca 5315/09 – abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Befristung zum 31.12.2009 beendet worden ist.

Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Von den Kosten des Rechtstreits erster Instanz trägt die Beklagte 87 %, die Klägerin trägt 13 %.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Entfristung des Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin war auf der Basis eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 02.10.2007 ab dem 01.01.2008 bei der Beklagten, die etwa 75 Arbeitnehmer beschäftigt, als “Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle” vollzeitbeschäftigt tätig. Das Arbeitsverhältnis war bis zum 31.12.2009 sachgrundlos befristet.

Zuvor war die Klägerin auf der Basis eines am 31.08.2006/01.09.206 geschlossenen und ebenfalls befristeten Arbeitsvertrages vom 11.09.2006 bis zum 31.12.2007 als Produktionshelferin bei der Fa. MG-GmbH mit Sitz in Trier (im Folgenden: M-Trier GmbH) beschäftigt. Die M-Trier GmbH und die Beklagte sind Tochterunternehmen der MG-Beteiligungs- und Verwaltungs-GmbH und bilden mit weiteren Gesellschaften und dieser Muttergesellschaft, die gem. § 290 HGB für ihre Tochtergesellschaften nach § 264 Abs. 3 HGB gemeinsam bilanziert, einen Konzern.

Die M-Trier GmbH vereinbarte mit der Klägerin, dass deren Arbeitsort Dortmund sei und überließ die Klägerin während der Laufzeit des befristeten Arbeitsvertrages der Beklagten zur Arbeitsleistung. Dort begann die Klägerin ihre Tätigkeit als Druckerin. Nach Einführungs- und Fortbildungsmaßnahmen war sie sodann in der Arbeitsvorbereitung tätig. Diese Tätigkeiten führte sie nach Begründung des befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bei dieser fort. Vorgesetzt war der Klägerin bereits im Zeitpunkt der Aufnahme der Tätigkeit in der Betriebsstätte der Beklagten im Dortmund am 11.09.2006 der bei der Beklagten beschäftigte Mitarbeiter N, der auch das Vorstellungsgespräche im Jahre 2006 mit der Klägerin führte.

Eine Beschäftigung der Klägerin in Trier war während der Dauer des befristeten Arbeitsvertrages mit der M-Trier GmbH nicht beabsichtigt. Anders als die Beklagte war die M-Trier GmbH nicht tarifgebunden. Die Beklagte hingegen war im Zeitpunkt des Arbeitsvertragsschlusses zwischen der Klägerin und der M-Trier GmbH an den Tarifvertrag Druckindustrie gebunden. Die Beklagte hätte mit der Klägerin nur ein Arbeitsverhältnis abschließen können, das für die Klägerin angesichts der damaligen Tarifbindung günstigeren Konditionen, insbesondere höhere Vergütungsansprüche ausgelöst hätte. Neben der Klägerin überließ die M-Trier GmbH der Beklagte fünf weitere Arbeitnehmer. Die Lohn- und Lohnnebenkosten wurden der Beklagten von der M-Trier GmbH in Rechnung gestellt. Weitere Kosten wurden von der M-Trier GmbH nicht geltend gemacht.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe gemeinsam mit der M-Trier GmbH eine Vertragskonstruktion gewählt, die darauf angelegt gewesen sei, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG zu umgehen. Es müsse daher angenommen werden, dass es sich bei dem mit der Beklagten abgeschlossenen befristeten Arbeitsvertrag um einen solchen handele, der mit demselben Arbeitgeber abgeschlossen worden sei, weshalb ein unbefristetes Arbeitsverhältnis bestehe. Die Aufspaltung in zwei selbständige juristische Personen sei rechtsmissbräuchlich, weil sie nur dazu gedient habe, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG zu umgehen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen der ihr und der Beklagten nicht auf Grund der Befristung zum 31. Dezember 2009 beendet worden ist,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern auf unbestimmte Zeit fortbesteht,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1) und/oder zu 2) die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat unter Hinweis darauf, dass sie und die M-Trier GmbH zwar konzernangehörige, aber gleichwohl jeweils unterschiedliche juristische Personen seien, die Auffassung vertreten, es könne nicht angenommen werden, dass die Arbeitsverträge von demselben Arbeitgeber i.S.d. § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG abgeschlossen worden seien.

Sie hat behauptet, die M-Trier GmbH habe beabsichtigt, in Dortmund einen weiteren operativen Bereich einzurichten. Die M-Trier GmbH habe bereits Arbeitnehmer für Dortmund eingestellt, so auch die Klägerin, um die Rechtsfolgen eines späteren Betriebsübergangs zu vermeiden. Die M-Trier GmbH stelle häufiger Arbeitnehmer ein, um sie an anderen Orten einzusetzen. Zur Bildung eines neuen operativen Bereichs in Dortmund sei es indes nicht gekommen, weshalb der Arbeitsvertrag letztlich zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossen worden sei.

Die Klägerin hat erstinstanzlich klageerweiternd eine Jahressonderzahlung über 2.299,38 € eingefordert. Über die Berechtigung dieser Forderung haben die Parteien am 07.07.2009 einen Teilvergleich geschlossen.

Mit Urteil vom 07.07.2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im Wesentlichen mit der Begründung, der befristete Arbeitsvertrag sei nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG rechtswirksam. Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des sich aus § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ergebenden Anschlussverbotes liege nicht vor.

Gegen das der Klägerin am 09.08.2010 zugestellte Urteil richtet sich deren am 08.09.2010 eingegangene und am 07.10.2010 begründete Berufung. Die Klägerin wiederholt und vertieft ihre erstinstanzlich vorgetragene Auffassung unter Hinweis darauf, das von der Beklagten dargestellte Motiv, das zum Abschluss des Arbeitsvertrages zwischen ihr und der M-Trier GmbH geführt haben soll, sei nicht nachvollziehbar. Die Beklagte und die M-Trier GmbH müssten als identischer Vertragsarbeitgeber betrachtet werden. Andernfalls läge eine erlaubniswidrige Arbeitnehmerüberlassung der M-Trier GmbH an die Beklagte vor. Die M-Trier GmbH verfüge nämlich – insoweit unstreitig – nicht über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung i.S.d. § 1 Abs. 1 AÜG. Wolle man dem nicht folgen, wäre der zwischen ihr und der M-Trier GmbH geschlossene Vertrag indes nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam. Dann gelte ein Arbeitsvertrag zwischen ihr und der Klägerin nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu dem für den Beginn der Tätigkeit bei der M-Trier GmbH vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, was zu einem Verstoß gegen das Anschlussverbot aus § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG führe. Die Arbeitnehmerüberlassung von der M-Trier GmbH an die Beklagte sei auch mit Gewinnerzielungsabsicht erfolgt. Zwar habe die M-Trier GmbH der Beklagten lediglich die Lohn- und Lohnnebenkosten ohne weitere Aufschläge in Rechnung gestellt. Doch hätte die Beklagte selbst Arbeitnehmer nur zu – aus der Sicht der Beklagten – ungünstigeren Konditionen einstellen können. Die dadurch bewirkte Ersparnis komme dem Konzern zugute.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund – 5 Ca 5315/09 – vom 07.07.2010, zugestellt am 09.08.2010, abzuändern und festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund Befristung zum 31.12.2009 beendet worden ist.

sie im Falle des Obsiegens zu 1) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsstreits zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin Farblager/Plattenkontrolle weiter zu beschäftigten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Für eine rechtsmissbräuchliche Umgehung des Anschlussverbotes des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG fehle jeder Ansatz. Sie behauptet, die M-Trier GmbH hätte im Zeitpunkt des Abschlusses des befristeten Arbeitsvertrages mit der Klägerin beabsichtigt, im Rahmen einer konzernweiten Restrukturierung eine eigene, unselbständige Betriebsstätte in Dortmund aufzubauen. Die M-Trier GmbH sei – anders als sie, die Beklagte – nämlich nicht tarifgebunden gewesen. Dies habe eine andere Vergütungsstruktur und andere Arbeitszeiten mit sich gebracht. Neue Arbeitsverhältnisse hätten vor diesem Hintergrund nur mit der M-Trier GmbH begründet werden sollen. An einer weiteren personellen Ausdehnung der Beklagten hätte der Konzern seinerzeit wegen der damit verbundenen höheren Kostenstruktur kein Interesse gehabt. Die M-Trier GmbH habe deren ursprüngliche Überlegungen nicht mehr weiter verfolgt, in Dortmund eine unselbständige Niederlassung zu gründen, als es ihr, der Beklagten, im Juli 2007 gelungen sei, einen Überleitungstarifvertrag abzuschließen, der zur Geltung günstigerer tarifvertraglicher Bedingungen geführt habe. Die M-Trier GmbH habe – abgesehen von der Klägerin und den fünf an sie, die Beklagte, verliehenen Arbeitnehmer – keine weiteren Arbeitnehmer an sie oder andere Konzernunternehmen verliehen.

Wegen des weiteren Sach- und Rechtsvortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die zu Protokoll der öffentlichen Sitzungen abgegebenen Erklärungen der Parteien ergänzend Bezug genommen.
Gründe

I.

Die gegen das am 09.08.2010 zugestellte Urteil am 08.09.2010 eingelegte, statthafte und innerhalb der Frist der §§ 519 ZPO, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG am 07.10.2010 begründete Berufung der Klägerin ist zulässig.

II.

Die Berufung ist begründet.

1. Die Klägergerin begehrt zu Recht im Wege der rechtzeitig erhobenen Befristungskontrollklage nach § 17 TzBfG die Feststellung, dass das zwischen den Parteien begründete Arbeitsverhältnis nicht durch die Befristung zum 31.12.2009 beendet worden ist. Denn die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrages vom 02.10.2007 ist nicht zulässig, weshalb der befristete Arbeitsvertrag nach § 16 Abs. 1 S. 1 TzBfG als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt.

a) Nach § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG ist die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Dies gilt hingegen dann nicht, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat, § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG. Ein solches Arbeitsverhältnis hat zwischen den Parteien vor Abschluss des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages vom 02.10.2007 bestanden. Denn der Vertrag zwischen der Klägerin und der M-Trier GmbH vom 31.08.2006/01.09.2006 gilt mit dem 11.09.2006 als zwischen der Klägerin und der Beklagten zustande gekommen

Nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, sofern der Vertrag zwischen einem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist.

aa) Der zwischen der M-Trier GmbH und der Klägerin abgeschlossene Arbeitsvertrag vom 31.08.2006/01.09.2006 hat ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer im Sinne des AÜG begründet.

Nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz ist eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Voraussetzung ist eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher in Form eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages sowie zwischen Verleiher und Arbeitnehmer als Leiharbeitsvertrag, dem auf der anderen Seite eine fehlende Vertragsbeziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher entspricht (BAG 20.05.2000 – 7 AZR 487/99, NZA 2001, 259; 03.12.1997 – 7 AZR 764/96, AP AÜG § 1 Nr. 24). Im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag muss sich der Verleiher verpflichten, dem Entleiher zur Förderung von dessen Betriebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen (BAG 20.05.2000 – 7 AZR 487/99, NZA 2001, 259; 03.12.1997 – 7 AZR 764/96, AP AÜG § 1 Nr. 24). Es fehlt indes an einer Arbeitnehmerüberlassung in diesem Sinne, wenn sich der drittbezogene Personaleinsatz für das Verleihunternehmen nicht darauf beschränkt, dem Entleiher einen Arbeitnehmer zur Förderung von dessen Betriebszwecken zur Verfügung zu stellen, sondern auch eigene Betriebszwecke verfolgt (BAG 20.05.2000 – 7 AZR 487/99, NZA 2001, 259; kritisch Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn 89f).

Sämtliche Voraussetzungen liegen hier vor. Zwar erwähnt der Wortlaut des schriftlichen Vertrages zwischen der M-GmbH und der Klägerin nicht ausdrücklich, dass die Klägerin von der M-Trier GmbH eingestellt worden ist, um sie anderen Arbeitgebern zur dortigen Arbeitsleistung zu überlassen. Zwischen den Parteien war aber nicht im Streit, dass die Klägerin nicht für die M-Trier GmbH an der dortigen Betriebsstätte tätig werden, sondern ausschließlich im Betrieb der Beklagten in Dortmund arbeiten sollte. Dies sollte auf der Basis des mit der M-Trier GmbH geschlossenen Arbeitsvertrages bei gleichzeitiger Übertragung des Weisungsrechts auf den Einsatzbetrieb und unter Eingliederung der Klägerin in den Betrieb in Dortmund geschehen. Ist jedoch ein Arbeitnehmer aufgrund der arbeitsvertraglichen Absprache gehalten, nach Weisungen eines Dritten seine Arbeitsleistung zu erbringen, beruht dies regelmäßig auf einem Leiharbeitsverhältnis (Ulber, AÜG, Kommentar, 3. Aufl., § 1 Rn. 145, siehe RN 4, 8 ff). Die M-Trier GmbH hat mit der Arbeitnehmerüberlassung auch keinen eigenen Betriebszweck verfolgt. Die Überlegungen, eigene Mitarbeiter einem Tochterunternehmen zum dortigen Arbeitseinsatz zu überlassen, waren alleine davon geprägt, dass aufgrund konzerninterner Vorgaben davon Abstand genommen werden sollte, neue arbeitsvertragliche Beziehungen der hiesigen Beklagten aufzubauen. Damit wird zugleich deutlich, dass die Beklagte auf eine eigene vertragliche Beziehung zur Klägerin während der Dauer des mit der M-Trier GmbH bestehenden Arbeitsvertrages verzichten wollte.

Letztlich ist das Vertragsverhältnis von der M-Trier GmbH und der Klägerin auch als Leiharbeitsverhältnis praktiziert worden. Ein Einsatz der Klägerin an der Betriebsstätte der M-Trier GmbH war nicht beabsichtigt. Die Klägerin war mit Beginn der Tätigkeit bei der Beklagten den Weisungen des bei der Beklagten beschäftigten und ihr vorgesetzten Mitarbeiters N unterworfen, der auch das Vorstellungsgespräch im Jahre 2006 mit der Klägerin geführt hat. Zudem geht auch die Beklagte selbst davon aus, dass die M-Trier GmbH ihr die Klägerin entliehen habe, trägt sie vor, weitere als die ihr von der M-Trier GmbH überlassenen 5 Arbeitnehmer sowie die Klägerin seien von der M-Trier GmbH an keine weiteren Konzernunternehmen verliehen worden.

Daran wird ferner deutlich, dass die Überlassung der Klägerin zur Arbeitsleistung auf eine zumindest konkludente Arbeitnehmerüberlassungsvereinbarung zwischen der M-Trier GmbH und der Beklagten zurückgeht. Dies dokumentiert sich auch daran, dass eine Rechnungsstellung durch die M-Trier GmbH an die Beklagte und eine Erstattung der Lohnkosten durch die Beklagte an die M-Trier GmbH erfolgt ist und die gewählte Konstruktion zuletzt auf eine konzerninterne Überlegung zurückging.

bb) Der M-Trier GmbH hat keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG. Eine solche Erlaubnis war indes erforderlich, denn die M-Trier GmbH hat die Arbeitnehmerüberlassung gewerbsmäßig betrieben.

Gewerbsmäßig betrieben ist eine Arbeitnehmerüberlassung dann, wenn sie auf eine gewisse Dauer angelegt und auf die Erzielung unmittelbarer oder mittelbarer wirtschaftlicher Vorteile angelegt ist. Ausreichend ist dabei die Absicht der Gewinnerzeilung, wobei es genügt, wenn ein nur mittelbarer Gewinn erzielt werden soll (BAG 02.06.2010 – 7 AZR 946/08, NZA 2011, 351; 25.01.2005 – 1 ABR 61/03, NZA 2005, 1199 ; 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006; 21.03.1990 – 7 AZR 198/89, NZA 1991, 269; LAG Schleswig-Holstein 18.06.2008 – 3 TaBV 8/08, LAGE § 14 AÜG Nr. 3), wobei unter Gewinn jede geldwerte Leistung zu verstehen ist, die der Verleiher über die Deckung seiner Kosten hinaus erzielt (BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006), weshalb jedenfalls dann von einer Gewinnerzielungsabsicht ausgegangen werden kann, wenn der Verleiher vom Entleiher eine Erstattung der Kosten für die Überlassung des Leiharbeitnehmers erhält, die die eigenen Kosten des Verleihers übersteigt (BAG 25.01.2005, 1 ABR 61/03, NZA 2005, 1199; 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006).

Einen solchen unmittelbaren geldlichen Vorteil hat die M-Trier GmbH aus der Überlassung der Klägerin an die Beklagte zur Arbeitsleistung auf der Basis des befristeten Arbeitsvertrages nicht erzielt. Die Beklagte hat dazu unwidersprochen vorgetragen, die M-Trier GmbH habe – ohne weiter Zuschläge – alleine eine Erstattung der Lohn- und Lohnnebenkosten erhalten, die durch die Lohnzahlungen an die ihr überlassenen Arbeitnehmer ausgelöst worden seien. Ein über diese Kosten hinausgehender Gewinn verblieb bei der M-Trier GmbH demnach nicht.

Dies steht einer Gewinnerzielungsabsicht indes nicht entgegen. Zwar mag in der Regel davon auszugehen sein, dass eine solche Absicht nicht vorliegt, wenn lediglich die Selbstkosten des überlassenden Arbeitgebers gedeckt werden. Doch ist bei Wirtschaftsunternehmen grundsätzlich anzunehmen, dass sie aus der Arbeitnehmerüberlassung unmittelbare oder mittelbare wirtschaftliche Vorteile ziehen wollen (BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006).

Das ist auch hier im Hinblick auf einen mittelbaren Gewinn der Fall. Die M-Trier GmbH hat der Beklagten nach deren Sachvortrag die Klägerin sowie fünf weitere Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen, weil die Beklagte diese Arbeitnehmer nur zu – aus Sicht der Beklagten – ungünstigeren tarifvertraglichen Konditionen hätte einstellen können. Nach dem Sachvortrag der Beklagten ist sie – anders als die MM-Trier GmbH – tarifgebunden, weshalb die Arbeitnehmer der M-Trier GmbH einer anderen Vergütungsstruktur und anderen Arbeitszeitregelungen unterworfen waren. An einer weiteren personellen Ausdehnung der Beklagten hatte der Konzern wegen der damit verbundenen ungünstigeren Kostenstruktur kein Interesse, weshalb neue Arbeitsverhältnisses seinerzeit nur mit der M-Trier GmbH begründet werden sollten. Damit kam es der M-Trier GmbH darauf an, im Rahmen einer konzernweiten Betrachtung durch die Überlassung von Arbeitnehmern eines Konzernunternehmens an ein anders Konzernunternehmen die Kostenlast eines der Konzernunternehmen zu senken. Dies stellt einen – auf den Konzern bezogenen – mittelbaren Gewinn dar, den die M-Trier GmbH mit der Absicht verfolgt hat, ihn zu erzielen.

Dies ist ausreichend. Eine Verbesserung der Gewinnsituation ist zunächst bei der Beklagten eingetreten, die andernfalls Arbeitsverträge zu ungünstigeren Konditionen hätte eingehen müssen, was ihre Kostensituation verschlechtert hätte. Die MG-B2- und Verwaltungs-GmbH bilanziert als beherrschende Muttergesellschaft im Sinne des § 290 HGB nach § 264 Abs. 3 HGB für sämtliche Tochtergesellschaften gemeinsam. Eine verbesserte Gewinnsituation der Beklagten führt damit zu einer insgesamt günstigeren Gewinnsituation im Konzern. Angesichts der gewählten Konzernstruktur ist für die Gewinnerzielungsabsicht nicht alleine auf den unmittelbaren Gewinn beim verleihenden Tochterunternehmen abzustellen. Die durch die Arbeitnehmerüberlassung insgesamt verbesserte Gewinnsituation des Konzerns ist für dieses Tochterunternehmen als mittelbarer Gewinn jedenfalls dann ausreichend, wenn die Muttergesellschaft angesichts ihres beherrschenden Einflusses die Erzielung solcher Gewinne vorgeben kann (vgl. LAG Schleswig-Holstein 18.06.2008 – 3 TaBV 8/08, LAGE § 14 AÜG Nr. 3; Ulber, AÜG, Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 1 Rn 247). Denn es macht unter Berücksichtigung der Schutzbedürftigkeit des Leiharbeitnehmers keinen Unterschied, ob der Gewinn bei einem konzerneigenen Leiharbeitsunternehmen eintritt oder bilanztechnisch bei einem anderen Konzernunternehmen oder der Konzernmutter (vgl. Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn 272). Vorliegend hat die gewählte Konstruktion die Gewinnsituation des Konzerns verbessert. Nach dem Sachvortrag der Beklagten hatte der Konzern an einer weiteren personellen Ausdehnung der Beklagten wegen der damit verbundenen ungünstigen Kostenstruktur kein Interesse gehabt. Es waren damit Konzernvorgaben, die die Arbeitnehmerüberlassung des Tochterunternehmens in Trier an das in Dortmund – die Beklagte – bestimmt haben.

Offen bleiben konnte, ob von einer Gewinnerzielungsabsicht bereits deshalb auszugehen war, weil durch die Einschaltung eines Verleihunternehmens lediglich die im Entleihbetrieb geltenden Arbeitsbedingungen unterlaufen werden sollen (so Ulber, AÜG, Kommentar, 3. Aufl. 2006, § 1 Rn 154).

Dem steht nicht entgegen, dass die Vermutung, ein Wirtschaftsunternehmen wolle grundsätzlich unmittelbare oder mittelbare Gewinne aus der Arbeitnehmerüberlassung ziehen, nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls dann nicht gelten soll, wenn es sich um eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft handelt (BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006). Die Fa. M-Trier GmbH ist keine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft. Sie beschäftigt eigene Arbeitnehmer, um einen der hiesigen Beklagten vergleichbaren Geschäftszweck zu verfolgen. Die Annahme, eine konzerninterne Personalführungsgesellschaft verfolge in der Regel keine Gewinnerzielungsabsicht, geht darauf zurück, dass eine solche Gesellschaft regelmäßig darauf angelegt ist, im Konzern zur Vereinheitlichung der Arbeitsrechtsbeziehungen beizutragen und die angeschlossenen Konzernunternehmen bei der formalen Abwicklung von Arbeitsverträgen zu unterstützen (vgl. BAG 20.04.2005 – 7 ABR 20/04, NZA 2005, 1006).

Darum ging es der M-Trier GmbH in Verfolgung der konzerninternen Überlegungen gerade nicht. Sie wollte vielmehr tarifvertragliche Bindungen einer Tochtergesellschaft durch die Wahl der Arbeitnehmerüberlassung überwinden, um dadurch die Gewinnsituation des Konzerns zu verbessern.

Die Überlassung der insgesamt sechs Arbeitnehmer an die Beklagte durch die M-GmbH war auch auf eine gewisse Dauer angelegt. So wurde die Klägerin der Beklagte vom 11.09.2006 bis zum 31.12.2007 und damit über mehr als 15 Monate überlassen. Letztlich bestand das auf Konzernebene abgestimmte Konzept der M-Trier GmbH darin, eine weitere personelle Ausdehnung der Beklagten angesichts der damit verbundenen ungünstigen Kostenstruktur zu vermeiden. Dieses Konzept wurde nach den Bekundungen der Beklagten erst dann nicht mehr weiter verfolgt, als feststand, dass aufgrund eines im Juli 2007 abgeschlossenen Überleitungstarifvertrags eine aus der Sicht der Beklagten akzeptable neue tarifvertragliche Situation herbeigeführt werden konnte. Bis dahin jedenfalls und damit in der für die Annahme einer Gewerbsmäßigkeit ausreichenden Dauer wurde die Arbeitnehmerüberlassung durch die M-Trier GmbH an die Beklagte betrieben.

cc) Die Anwendbarkeit der §§ 1 Abs. 1, 9 Nr. 1, 10 Abs. 1 AÜG ist nicht nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ausgeschlossen. Dies ist nur dann der Fall, wenn bei einer Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des §18 AktG der Arbeitnehmer seine Arbeit nur vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet.

Der Begriff vorübergehend im Sinne des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG ist weit auszulegen (BAG 21.03.1990 — 7 AZR 198/89, EzA § 1 AÜG Nr. 2; Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn 507; (Thüsing, AÜG, Kommentar, 2. Aufl. 2008, § 1 Rn 194b). Voraussetzung ist jedoch, dass der überlassene Arbeitnehmer nach Beendigung seines Einsatzes seine Arbeitsleistung bei dem überlassenden Konzernunternehmen aufnehmen kann, also keine endgültig geplante Überlassung vorliegt (LAG Hessen 26.05.2000 – 2 Sa 423/99, NZA-RR 2000, 572; Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn 507; Ulber, AÜG, Kommentar, 3. Aufl. 2006 § 1 Rn 253). Deshalb muss im Zeitpunkt der Überlassung bereits feststehen, dass der Einsatz im fremden Unternehmen befristet ist, wenn auch der genaue Rückkehrzeitpunkt noch offen bleiben kann (Schüren/Hamann-Hamann, AÜG, Kommentar, 4. Aufl. 2010, § 1 Rn 507; Ulber, AÜG, Kommentar, 3. Aufl. 2006 § 1 Rn 253). Dies war hier nicht der Fall. Die Klägerin sollte während des bestehenden Arbeitsverhältnisses mit der M-Trier GmbH ausschließlich im Betrieb der Beklagten in Dortmund arbeiten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte vorgetragen hat, die M-Trier GmbH hätte erwogen, in Dortmund eine eigene, unselbständige Niederlassung zu gründen, um auf diesem Wege die aus der Sicht der Beklagten als ungünstig empfundene tarifvertraglich vorgegebene Kostenstruktur zu vermeiden. Die von der Beklagten wiedergegebenen Überlegungen der M-Trier GmbH, die letztlich so auch nicht vollzogen worden sind, waren derart unkonkret, dass jedenfalls für die von der Überlassung betroffenen Arbeitnehmer von einer dauerhaften Überlassung an die Beklagte ausgegangen werden musste.

b) Damit war der zwischen der Klägerin und der M-Trier GmbH geschlossene Arbeitsvertrag vom 31.08.2006/01.09.2006 nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Dies führt dazu, dass zwischen der Beklagten als Entleiherin nach § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG bereits zum Zeitpunkt des Beginns der Tätigkeit der Klägerin für die M-Trier GmbH ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen gilt, also hier zum 11.09.2006.

Angesichts dieses fingierten Arbeitsverhältnisses bestand bereits vor Abschluss des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrages vom 02.10.2007 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Dies wiederum führt zur Unwirksamkeit der Befristung nach §14 Abs. 2 S. 2 TzBfG, weil ein Verstoß gegen das Anschlussverbot vorliegt, weshalb angesichts der unwirksamen Befristung nach § 16 S. 1 TzBfG der befristete Vertrag als auf unbestimmte Zeit geschlossen gilt.

2. Die Beklagte war zu verurteilen, die Klägerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Mitarbeiterin im Farblager/Plattenkontrolle bis zum rechtskräftigen Abschluss des Befristungsrechtsstreits weiter zu beschäftigten. Die Klägerin kann diesen erstmals in der Berufungsinstanz angefallenen Anspruch auf die vom Bundesarbeitsgericht entwickelten Grundsätze zur Weiterbeschäftigung gekündigter Arbeitnehmer stützen.

So folgt die Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bestandsschutzverfahrens aus dem Arbeitsvertrag in Verbindung mit den Bestimmungen der §§ 611, 613 BGB, die in Verbindung mit § 242 BGB unter Berücksichtigung grundgesetzlicher Vorgaben in Art. 1 Absatz 1, 2 Absatz 1, 12 Absatz 1, 14 GG auszulegen sind (vgl. BAG 27.02.1985 – GS 1/84, AP Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht). Abzuwägen ist der aus Art 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Absatz 1 GG abzuleitende Persönlichkeitsschutz des Arbeitnehmers gegen die ebenfalls über Art. 2 Abs. 1, 12 u. 14 GG (vgl. insoweit BAG 26.09.2002 – 2 AZR 636/01, AP Nr 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) grundrechtlich geschützte unternehmerischen Freiheit. Eine Interessenabwägung zugunsten des insofern darlegungs- und beweisbelasteten Arbeitgebers setzt das Vorliegen zusätzliche Umstände voraus, aus denen sich sachliche Gründe ergeben, die gegen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sprechen. Derartige Gesichtspunkte sind hier weder vorgetragen noch ersichtlich.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 92 Abs. 1, 98 ArbGG. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, ebenso wie den überwiegenden Teil der Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens. Hier war allerdings zu beachten, dass sich die Parteien über die Berechtigung der von der Klägerin im Wege der Klageerweiterung eingeforderten Zahlung über 2.299,38 € durch Abschluss eines Teilvergleichs verständigt haben. Der Abschluss eines Teilvergleichs zieht hingegen keine, auch keine teilweise Kostenbefreiung nach sich. Dies ist nach Vorbemerkung 8 zu Teil 8 des Kostenverzeichnisses – Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG – nur bei Beendigung des gesamten Verfahrens der Fall (Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge-Germelmann, ArbGG, Kommentar, 4. Aufl. 2008, § 12 Rn 22).

Dies führt zu einer anteiligen Kostenquote im Hinblick auf das arbeitsgerichtliche Verfahren, ausgehend von einem dortigen Streitwert in Höhe von 8.899,38 € (drei Bruttomonatsverdienste zu je 2.200 € zuzüglich eingeforderter Zahlung über 2.299,38 €). Nach § 98 S. 1 ZPO ist hinsichtlich des durch den Teilvergleich erledigten Zahlungsanspruchs von einer jeweils hälftigen Kostentragung auszugehen, weil die Parteien keine anderweitige Regelung getroffen haben. Dies ergibt eine Beteiligung der Klägerin an den Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens in Höhe von 13 %. 87 % der Kosten trägt die Beklagte.

Die Revision war aus den Gründen des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen.