LAG Hamm, Urteil vom 09.06.2011 – 17 Sa 182/11

LAG Hamm, Urteil vom 09.06.2011 – 17 Sa 182/11
Tenor
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.10.2010 – 2 Ca 1242/10 – wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis durch ordentliche, betriebsbedingte Kündigung beendet ist. Weiterhin macht die Klägerin Vergütungs- und Schadensersatzansprüche geltend. Der Beklagte verlangt hilfsweise die Auflösung des Arbeitsverhältnisses.
Die am 08.10.1964 geborene, ledige Klägerin war seit dem 01.11.2002 bei dem Beklagten zunächst befristet, ab dem 01.08.2003 unbefristet als wissenschaftliche Mitarbeiterin beschäftigt. Den befristeten Arbeitsverhältnissen liegen Arbeitsverträge vom 01.11.2002 und 30.04.2003 sowie ein Nachtrag zum befristeten Arbeitsvertrag vom 30.04.2003 zugrunde (Bl. 4 bis 10 d.A.). Die Klägerin erzielte zuletzt ein Bruttomonatsgehalt von insgesamt 3.994,07 Euro; einschließlich eines Arbeitgeberbeitrages zur betrieblichen Altersversorgung (Bl. 11 d.A.).
Unter Nr. 2 des Arbeitsvertrags vom 30.04.2003 trafen die Parteien folgende Vereinbarung:
2.
Die monatliche Vergütung beträgt 3.469,87 Euro; brutto und ist zum 15. des Monats fällig. Gehaltserhöhungen bemessen sich an den tariflichen Erhöhungen für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder. Weiterhin wird das Gehalt in Entsprechung zu den Erhöhungen der Lebensaltersstufen und den Regelungen des Ortszuschlages des Bundesangestelltentarifvertrages angepaßt.
Die Arbeitnehmerin erhält Urlaubsgeld in Höhe von 255,64 Euro; sofern sie am 1. Juli und seit dem 1. Januar des jeweiligen Jahres ununterbrochen als Angestellte beschäftigt ist. Das Urlaubsgeld wird zusammen mit dem Juligehalt ausgezahlt.
Außerdem erhält die Arbeitnehmerin ein Weihnachtsgeld, sofern sie am 1. Dezember und seit dem 1. Oktober des jeweiligen Jahres ununterbrochen als Angestellte beschäftigt ist. Das Weihnachtsgeld wird zusammen mit dem Novembergehalt ausgezahlt. Die Höhe richtet sich nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Der Anspruch entfällt, sofern das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeit nicht mehr besteht. Die Arbeitnehmerin ist verpflichtet, die Zuwendung zurückzuzahlen, sofern das Arbeitsverhältnis auf Wunsch der Arbeitnehmerin oder wegen vertragswidrigen Verhaltens der Arbeitnehmerin bis zum 31.03. des Folgejahres endet.
Die Arbeitnehmerin erhält außerdem vermögenswirksame Leistungen in monatlicher Höhe von 6,65 Euro; bei Vorlage eines gültigen vermögenswirksamen Sparvertrag.
Nach Nr. 3 des Vertrages betrug die regelmäßige Arbeitszeit 40 Wochenstunden. In Nr. 10 vereinbarten die Parteien eine Ausschlussfrist.
Wegen des Satzungszweckes und der Aktivitäten des Beklagten wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils (Bl. 356 d.A.) Bezug genommen.
Der Beklagte setzte die Klägerin im Bereich Qualitätswesen ein. Leiter dieses Bereiches war Professor Dr. C1, der bis zum 05.12.2009 auch Vorstandsvorsitzender des Beklagten war. Bis zu seiner Emeritierung Ende Februar 2010 war Professor Dr. C1 Inhaber des Lehrstuhls für Qualitätswesen (LQW) der Technischen Universität D3. Der Lehrstuhl gehört zum Fachbereich Maschinenbau.
Im Bereich Qualitätswesen des Beklagten waren weiterhin Dr. F1 und der Mitarbeiter N1 eingesetzt.
Mit Schreiben vom 09.09.2003 kündigte der Beklagte das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis ordentlich. Die Klägerin wendete sich gegen diese Kündigung mit ihrer beim Arbeitsgericht Dortmund unter dem Aktenzeichen 9 Ca 5959/03 geführten Klage. Sie obsiegte erstinstanzlich. Mit Urteil vom 13.04.2009 wies das Landesarbeitsgericht Hamm – 9 Sa 806/04 – die Berufung des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil zurück mit der Begründung, zur Überzeugung des Gerichtes stehe fest, dass die Universität D3, dort die am LQW angesiedelten Mitarbeiter, zusammen mit dem Beklagten, dort mit den Mitarbeitern der Abteilung Qualitätswesen, einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalte. Entsprechend hätte der Beklagte vor Kündigungsausspruch das Bestehen eines freien Arbeitsplatzes im Gemeinschaftsbetrieb prüfen müssen. Ein freier Arbeitsplatz habe an der Universität D3 bestanden.
Nach Vortrag des Beklagten traf sein Vorstand am 15.01.2010 die Entscheidung, nach Ausscheiden des Vorstandsvorsitzenden Professor Dr. C1 den Bereich Qualitätswesen und die Zusammenarbeit mit dem LQW zu Ende Februar 2010 aufzugeben, den Bereich abzuwickeln und für das Qualitätswesen zukünftig keine Aufträge anzunehmen.
Mit Schreiben vom 22.02.2010 kündigte der Beklagte, vertreten durch den bestellten Geschäftsführer S1, das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis zum 30.04.2010 (Bl. 12 d.A.).
Mit ihrer am 15.03.2010 bei dem Arbeitsgericht Dortmund eingegangenen Klage wendet sich die Klägerin gegen diese Kündigung.
Sie hat behauptet:
Der Gemeinschaftsbetrieb werde nicht aufgelöst. Es sei kaum vorstellbar, dass
Professor Dr. C1 nicht auch zukünftig auf die Infrastruktur des Beklagten zurückgreifen werde. Es würden noch Projekte unter seiner Leitung durchgeführt. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 24.09.2010 (Bl. 241 ff. d.A.) Bezug genommen.
Auch über den 28.02.2010 hinaus bestehe ein Gemeinschaftsbetrieb mit dem LQW. Dieser entfalle selbst dann nicht, wenn möglicherweise der LQW dem Lehrstuhl Werkstofftechnik angegliedert werde. Der Inhaber des Lehrstuhls Werkstofftechnologie sei Professor Dr. T1, der ebenfalls Vorstandsmitglied des Beklagten sei.
Bereits aufgenommene Forschungsprojekte würden an dem Lehrstuhl für Qualitätswesen fortgeführt. Der Lehrstuhl biete weiterhin Studienveranstaltungen an.
Der Beklagte arbeite eng mit dem Frauenhofer Institut für Materialfluss und Logistik zusammen, das seinerseits ein Zusammenschluss aus drei Lehrstühlen der TU D3 sei. Die Abteilung des Beklagten Fabrikorganisation und Industrial Engineering sei dem Frauenhofer Institut zuzuordnen.
Es seien geeignete freie Arbeitsplätze vorhanden gewesen.
Der Beklagte habe die Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (m/w) für Simulations- und VR-Technologien ausgeschrieben (Bl. 149 d.A.). Sie sei als Diplom-Ingenieurin Maschinenbau – Fachrichtung Elektrotechnik – für diese Stelle geeignet. Sie bringe die geforderten Kenntnisse mit und hätte sich schnell in die Programme C++, Qt, MFC einarbeiten können. Sie spreche auch ein verhandlungssicheres Englisch. Bereits während ihres Studiums habe sie eine wissenschaftliche Arbeit erstellt, basierend auf der umfangreichen Programmierung regelungstechnischerAlgorithmen. Sie könne sich deshalb selbstverständlich in die Programmierung von Robotern einfinden. Der Beklagte habe sie im Übrigen bereits in dem Projekt Cosimir des Bereichs Robotertechnik in 2007 eingesetzt.
Freie Stellen für wissenschaftliche Mitarbeiter habe es auch im Fachbereich Maschinenbau der TU D3 gegeben.
Auch für diese Stellen sei sie geeignet gewesen.
Die von dem Beklagten getroffene Sozialauswahl sei fehlerhaft. Er hätte die im Fachbereich Maschinenbau der TU D3 tätigen Mitarbeiter in die Auswahl einbeziehen müssen. Auch gegenüber den von dem Beklagten beschäftigten Mitarbeitern sei sie aufgrund ihrer langen Beschäftigungszeit vorrangig sozial zu schützen.
Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass der Beklagte sie seit Jahren nicht als Wissenschaftlerin fördere. Sie sei zielgerichtet insoliert worden. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Klägerin wird auf ihren Schriftsatz vom 12.07.2010 (Bl. 71 bis 79 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte hätte den bei der TU D3 bestehenden Personalrat vor Kündigungsausspruch beteiligen müssen.
Sie hat die Einhaltung der Kündigungsfrist mit der Behauptung gerügt, auf ihr Arbeitsverhältnis finde der BAT Anwendung.
Sie hat geltend gemacht, der Beklagte schulde ihr die Vergütung für die Monate Mai bis Juli 2010, Urlaubsgeld sowie Schadensersatz in Höhe von 236,86 Euro; netto, da infolge der unwirksamen Kündigung die vereinbarten Entgeltumwandlung in Höhe von 366,00 Euro; brutto monatlich zur Bedienung eines Altersversorgungsvertrages von dem Beklagten nicht gezahlt worden sei.
Die Klägerin hat beantragt
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 22.02.2010 beendet wird,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Mai 2010 an Vergütung 3.994,07 Euro; brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.05.2010 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Juni 2010 an Vergütung 3.994,07 Euro; brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 15.06.2010 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Monate Mai und Juni 2010 jeweils 236,86 Euro; netto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit als Schadensersatz für den Wegfall der Entgeltumwandlung zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Juli 2010 4.249,71 Euro; brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz sei dem 15.07.2010 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen,
hilfsweise das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien gegen eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Abfindung, die 15.000,00 Euro; nicht übersteigen sollte, gem. §§ 9, 10 KSchG aufzulösen.
Die Klägerin hat beantragt,
den Auflösungsantrag des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte hat behauptet:
Der Beschäftigungsbedarf für die Klägerin sei aufgrund seines Vorstandsbeschlusses vom 15.01.2010 entfallen. Schon in der Vergangenheit habe kein Bedarf mehr für die Arbeitskraft der Klägerin bestanden, die nach Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Hamm kein Interesse gezeigt habe, sich als Wissenschaftlerin weiterzuentwickeln.
Durch die Aufgabe des Gemeinschaftsbetriebs mit dem LQW sei sie nicht in Projekte des Lehrstuhls einzubeziehen.
Im Übrigen werde der Lehrstuhl ab dem 01.03.2010 kommissarisch von dem Dekan des Fachbereichs Maschinenbau geführt.
Einen Gemeinschaftsbetrieb mit Lehrstühlen des Fachbereichs Maschinenbau führe er nicht. Es fehle an einer einheitlichen Leitung in personeller und sozialer Hinsicht. Es finde lediglich eine projektbezogene Kooperation statt.
Die Klägerin sei auch nicht für die ausgeschriebene Stelle im Bereich der Robotertechnik geeignet. Ihr fehlten Kenntnisse und Erfahrungen in der Programmierung von graphischen Simulationssystemen und virtuellen Realitäten. Im Bereich Robotertechnik sei sie in 2007 als wissenschaftliche Hilfskraft mit entsprechenden Tätigkeiten beschäftigt worden. Schon mit diesen Aufgaben sei sie überfordert gewesen.
Die Sozialauswahl habe er zutreffend unter Außerachtlassung der Beschäftigten der TU D3 durchgeführt.
Der Mitarbeiter Dr. F1 sei am 14.10.1948 geboren, verheiratet, einem Kind unterhaltsverpflichtet und seit dem 01.05.1996 beschäftigt.
Der Mitarbeiter N1 sei diplomierter Chemiker und verfüge über entsprechendes Fachwissen. Er sei 1971 geboren, seit 1997 beschäftigt, verheiratet und einem Kind unterhaltsverpflichtet. Sein Arbeitsverhältnis habe von August 2009 bis April 2010 geruht.
Mit dem Geschäftsführer S1 und dem Leiter des Bereichs Prozessoptimierung Dr. R3 sei die Klägerin nicht vergleichbar.
In dem Bereich Arbeits- und Produktionssysteme/Industrial Engineering beschäftige er den Diplom-Wirtschaftsingenieur H2 befristet für die Dauer eines Projektes, das Qualifikationen eines Diplom-Wirtschaftsingenieurs erfordere.
Die Klägerin sei auch nicht in den Bereichen Innovationstechnik, Mikrostrukturtechnik, Prozessoptimierung, und industrielles Marketing einsetzbar und mit den dort beschäftigen Mitarbeitern nicht vergleichbar.
Für die ausgeschriebene Stelle eines wissenschaftlichen Mitarbeiters (m/w) für Simulations- und VR-Technologien sei sie nicht geeignet. Sie verfüge über keine Erfahrungen mit C++, Qt oder MFC, verfüge auch nicht über verhandlungssichere Englischkenntnisse.
Mit Urteil vom 05.10.2010 hat das Arbeitsgericht Dortmund die Klage abgewiesen.
Es hat ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis der Parteien habe zum 30.04.2010 sein Ende gefunden.
Die Kündigung sei durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstünden. Die Klägerin habe den Vortrag des Beklagten, er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Zusammenarbeit mit dem LQW einzustellen und den Bereich Qualitätswesen abzuwickeln, nicht substantiiert bestritten.
Dr. F1 aus dem Bereich Qualitätswesen sei weiterhin mit eigenen Forschungsprojekten unter Zuhilfenahme der Arbeitsleistung des Herrn N1 befasst. Diese erfüllten aber nicht zuvor der Klägerin zugewiesene Aufgaben.
Der Beklagte habe die Klägerin auch nicht auf einem anderen freien Arbeitsplatz beschäftigen können. Nach dem Anforderungsprofil der im Bereich des Beklagten ausgeschriebenen Stelle komme die Klägerin mangels entsprechender Qualifizierung im Bereich der Robotertechnik nicht in Betracht. Sie verfüge weder über die erforderlichen Kenntnisse der angegebenen Programmiersprache noch über ausreichende Englischkenntnisse. Für ihre Eignung spreche auch nicht der frühere Einsatz im Bereich Robotertechnik, da es sich um Hilfstätigkeiten gehandelt habe, die sonst von studentischen Hilfskräften erfüllt würden.
Freie Stellen bei der TU D3 seien ohne Bedeutung, da der Beklagte keinen Gemeinschaftsbetrieb unterhalte. Das Landesarbeitsgericht Hamm habe zwar in seinem Urteil vom 13.04.2005 festgestellt, dass ein Gemeinschaftsbetrieb zwischen den Mitarbeitern des Bereichs Qualitätswesen des Beklagten und den Mitarbeitern des LQW unter einheitlicher Leitung Professor Dr. C1 bestanden habe. Der Entscheidung sei jedoch durch Ausscheiden Professor Dr. C1 bei dem Beklagten und durch dessen Emeritierung an der Universität der tatsächliche Boden entzogen worden. Die Klägerin hätte Tatsachen darlegen müssen, dass weiterhin eine arbeitstechnische Zusammenarbeit unter einer einheitlichen Leitung in personeller und sozialer Hinsicht stattfinde.
Es überzeuge auch nicht ihre Annahme, es bestehe zwischen dem Beklagten und anderen Lehrstühlen der Universität ein Gemeinschaftsbetrieb. Sie trage lediglich zu verschiedenen gemeinschaftlichen Projekten vor.
Die Sozialauswahl sei nicht fehlerhaft. Mitarbeiter der TU seien nicht einzubeziehen gewesen.
Die Mitarbeiter des Beklagten seien mit der Klägerin nicht vergleichbar.
Dr. F1 sei nicht mit ihr zu vergleichen, da er promoviert sei und eigene Projekte entwickle und abarbeite. Außerdem sei er sozial schutzbedürftiger.
Die Kenntnisse des Mitarbeiters N1 als Chemiker seien bei der Klägerin nicht vorhanden. Auch er sei sozial schutzwürdiger.
Mit Mitarbeitern im Bereich Robotertechnik, Optimierung von logistischen Vorgängen sei sie ebenfalls nicht vergleichbar.
Es scheide auch eine Vergleichbarkeit mit dem wissenschaftlichen Mitarbeiter H2 aus, der als Diplom-Wirtschaftsingenieur nach unbestrittener Darstellung des Beklagten eine Tätigkeit mit besonderen betriebswirtschaftlichen Schwerpunkten erfülle.
Mangels Vergleichbarkeit scheide auch eine vorrangige Kündigung des Dr. R1 aus.
Der Personalrat der TU D3 sei nicht zu beteiligen gewesen.
Der Beklagte habe auch nicht die tarifliche Kündigungsfrist des BAT wahren müssen. Die Bezugnahme auf diesen Tarifvertrag sei arbeitsvertraglich ausdrücklich auf Vergütungsfragen begrenzt. Dem klägerischen Vortrag lasse sich eine betriebliche Übung im Sinne einer globalen Anwendung des BAT nicht entnehmen.
Die Zahlungsbeträge seien unbegründet.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Blatt 355 bis 375 d.A. Bezug genommen.
Gegen das ihr am 25.11.2010 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 23.12.2010 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 25.01.2010 eingehend begründet.
Sie rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und trägt vor:
Der Bereich Qualitätswesen bei dem Beklagten sei in die Unterbereiche Qualitätsmanagement, Werkstoff- und Bauteilprüfung, Prüfungsverfahrensentwicklung und Informationstechnik gegliedert. Eine entsprechende Gliederung finde sich am LQW. Der Beschäftigte des Beklagten Dr. R1 sei seit Januar 2002 Abteilungsleiter des Unterbereichs Qualitätsmanagement des Beklagten. Bis Juli 2009 sei er Angestellter am Lehrstuhl für Qualitätswesen bei der TU D3 gewesen. Er arbeite weiterhin an Projekten des LQW und halte regelmäßig Vorlesungen. Er sei im Hinblick auf die einheitliche Leitung der Abteilung Qualitätsmanagement des Beklagten und des LQW als Nachfolger von Professor Dr. C1 anzusehen.
Die Angestellte der TU D3 S2 K2 sei ebenfalls für den Beklagten tätig.
Dr. R1 sei auch Vorgesetzter der wissenschaftlichen Mitarbeiter des LQW M1, K3, R2 und K1 und setze diese je nach Belieben für den Lehrstuhl oder den Beklagten ein. Ihre – der Klägerin – Aufgaben im Bereich des Qualitätsmanagements seien auf den am LQW beschäftigten Angestellten R2 verschoben worden.
Auch Dr. Z1 sei für den LQW und den Beklagten tätig und setzte die Mitarbeiter je nach Belieben ein.
Der Beklagte nutze Geräte des LQW.
Der Angestellte des Beklagten W2 habe für den LQW die Homepage erstellt und warte und repariere dessen Rechneranlagen.
Die Bereiche Prüfungsverfahrensentwicklung und Werkstoff- und Bauteilprüfung des LQW seien nunmehr dem Lehrstuhl für Werkstofftechnik des Professor Dr. T1 angegliedert. Der Abteilungsleiter des von dem Beklagten geführten Bereiches Prüfungsverfahrensentwicklung Dr. Z1 biete auch Veranstaltungen an der Universität an und bearbeite Projekte gemeinsam mit Professor Dr. T1. Dr. Z1 sei seinerzeit ihr direkter Vorgesetzter gewesen.
Der Kooperationsvertrag zwischen dem Beklagten und dem LQW sei weiterhin in Kraft.
Bei dem Beklagten habe im Bereich Robotertechnik ein für sie geeigneter Arbeitsplatz bestanden. Sie verfüge über die erforderlichen Kenntnisse der englischen Sprache. Als wissenschaftliche Mitarbeiterin sei sie aufgrund ihrer Ausbildung selbstverständlich in der Lage, sich in andere wissenschaftliche Gebiete einzuarbeiten. Es sei auch darauf hinzuweisen, dass nicht alle Mitarbeiter des Bereichs Robotertechnik Informatiker seien. Der beschäftigte Mitarbeiter H3 sei Elektrotechniker.
Auch der Arbeitsplatz des Mitarbeiters N1 habe zur Verfügung gestanden. Nachdem er bereits seit 1997 bei dem Beklagten beschäftigt gewesen sei, sei er von diesem fortgegangen. Er sei erst im April 2010 zurückgekehrt. Die Kenntnisse des Herrn N1 als Chemiker seien für seinen Arbeitsbereich nicht von übergeordneter Bedeutung. Sie selbst verfüge über chemische Grundkenntnisse. Gegebenenfalls hätte der Beklagte ihr eine Fortbildung finanzieren müssen.
Auch die Sozialauswahl sei entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes fehlerhaft. Der Beklagte beschäftige den Wirtschaftsingenieur H2 seit dem 01.01.2010. Er sei befristet eingestellt worden für ein Projekt “Diagnose und Optimierung der Produktion auf Basis GPS”, an dem neben dem Beklagten noch zwei Lehrstühle der TU D3 beteiligt sein. Das Projekt habe am 01.12.2009 begonnen und laufe über einen Zeitraum von 15 Monaten. Herr H2 sei seit Januar 2010 auch wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Lehrstuhl für Arbeits- und Produktionssysteme der TU D3.
Aus der Einladung zum einem projektbezogenen Workshop (Bl. 528 d.A.) wie auch aus der Beschreibung der Vorlesung “Arbeits- und Produktionssysteme II” (Bl. 511 d.A.) sowie aus der Beschreibung des Moduls industrielle Montage, an dem Herr H2 beteiligt sei (Bl. 512 bis 514 d.A.), ergebe sich, dass er in seinem Arbeitsgebiet im Wesentlichen mit technischen, nicht mit wirtschaftswissenschaftlichen Fragestellungen befasst sei. Die beiden Vorlesungen “Arbeits- und Produktionssysteme II” und “Industrielle Montage” seien Bestandteile des Maschinenbaustudiums. Auch die vorgelegte Beschreibung des Wirtschaftsingenieurwesen-Studiums an der TU D3 weise einen starken Bezug zum naturwissenschaftlichentechnischen Gebiet aus (Bl. 526 d.A.). Als Maschinenbauingenieurin verfüge sie nicht nur über die erforderlichen naturwissenschaftlichen Voraussetzungen, sondern auch über die notwendigen wirtschaftlichen Kenntnisse. Unter eventueller Berücksichtigung einer zumutbaren Einarbeitungszeit von vier Wochen hätte sie die Tätigkeit des Herrn H2 ausüben können.
Der Beklagte habe auch die Mitarbeiter des LQW S2 K2, K3, M1, R2 und K1 in die Sozialauswahl einbeziehen müssen. Diese seien insgesamt deutlich weniger schutzwürdig. Nach einer zumutbaren Einarbeitungszeit von vier Wochen hätte sie die Tätigkeit eines jeden der genannten Mitarbeiter übernehmen können.
Das erstinstanzliche Gericht habe auch verkannt, dass die Kündigungsfristen des BAT auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar seien. Wissenschaftliche Mitarbeiter an Hochschulinstituten und außeruniversitären Forschungseinrichtungen würden üblicherweise nach den Regelungen des öffentlichen Dienstes (BAT bzw. TV-L) beschäftigt. Im Hinblick auf den Gemeinschaftsbetrieb mit dem LQW gelten diese Regelungen selbstverständlich auch für sie. Zum Zeitpunkt ihrer Einstellung sei ein Mitarbeiter für den LQW gesucht worden. Da der Beklagte gerade über finanzielle Mittel verfügt habe, habe er sie eingestellt. Selbstverständlich hätten dann für sie insgesamt die Normen des BAT gelten sollen. Die arbeitsvertraglichen Regelungen seien sehr knapp ausgefallen. Gleichwohl habe der Beklagte stets den BAT auf seine Mitarbeiter und auf sie angewendet. So habe sie zu ihrem Umzug nach D3 eine Umzugskostenerstattung erhalten. Im Vorprozess habe der Beklagte mit Schriftsatz vom 17.11.2003 die Erstattung von Umzugskosten bestätigt (Bl. 259 d.A.).
Im Zusammenhang mit der Erteilung einer Abmahnung habe sie den Beklagten mit Schreiben vom 10.02.2008 (Bl. 260 d.A.) darauf hingewiesen, er sei im Rahmen seiner Fürsorgepflicht, wie es auch in den Tarifverträgen BAT bzw. TV-L ausdrücklich geregelt sei, verpflichtet, ihr vor Aufnahme der Abmahnung in die Personalakte Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Daraufhin habe der Beklagte sie im Zusammenhang mit späteren Abmahnungen stets aufgefordert, zu den vorgebrachten Anschuldigungen Stellung zu nehmen.
Im Übrigen habe er selbst mehrfach schriftsätzlich vorgetragen, auf das Arbeitsverhältnis sei der BAT anwendbar.
Naturgemäß sei sie nicht in der Lage, den Vollbeweis zu führen, dass die Regelungen des BAT immer und in allen Lebenslagen auf ihr Arbeitsverhältnis angewendet worden seien. Deshalb habe der Beklagte die Verpflichtung darzulegen, wann er den BAT nicht angewendet habe. Dieser Darlegungspflicht sei er nicht nachgekommen.
Der Beklagte habe es auch verabsäumt, den Personalrat der TU D3 vor Kündigungsausspruch zu beteiligen. Bei Feststellung eines gemeinsamen Betriebs werde der Betrieb, der nicht über eine Mitarbeitervertretung verfüge, von dem vorhandenen Betriebs- oder Personalrat vertreten.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.10.2011 – 2 Ca 1242/10 –
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 22.02.2010 beendet wird,
festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wird, sondern zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Mai 2010 an Vergütung 3.994,07 Euro; brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 15.05.2010 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Juni 2010 3.994,07 Euro; brutto Vergütung nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.06.2010 zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für die Monate Mai und Juni 2010 jeweils 236,86 Euro; nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit als Schadenersatz für den Wegfall der Entgeltumwandlung zu zahlen,
den Beklagten zu verurteilen, an sie für den Monat Juli 2010 4.249,71 Euro; brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %Punkten über dem Basiszinssatz der EZB seit 15.07.2010 zu zahlen,
den Auflösungsantrag des Beklagten zurückzuweisen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das Urteil als zutreffend und führt aus:
Die Klägerin habe lediglich Beispiele für eine projektbezogene Zusammenarbeit oder Kooperation im Rahmen eines Auftragsverhältnisses dargestellt. Ihr sei es jedoch nicht gelungen, eine einheitliche Leitung in personeller und sozialer Hinsicht des LQW und seines Bereichs des Qualitätsmanagements darzustellen.
Dr. R1 bekleide bei ihm keine Funktion, die mit Leitungsbefugnis ausgestattet sei. An dem LQW sei er nur bis Juli 2009 als Angestellter beschäftigt gewesen.
Die weiteren von der Klägerin benannten wissenschaftlichen Mitarbeiter M1, K3, R2 und K1 seien teilweise nicht mehr an der TU D3 beschäftigt bzw. seien niemals in seine Projekte eingebunden gewesen.
Die Angestellte K2 der TU D3 sei bei ihr als freie Mitarbeiterin tätig.
Herrn Dr. Z1 beschäftige er seit Februar 2010 nicht mehr.
Die Aufgaben seines Mitarbeiters W2 als Systemadministrator seien schon von dessen Tätigkeit her nicht geeignet, auf einen gemeinsamen Betriebsteil im Forschungsbereich hinzuweisen.
Es habe auch keine wechselseitige, gleichberechtigte Verfügungsmöglichkeit über Betriebsmittel bestanden.
Einen anderweitigen Arbeitsplatz habe er der Klägerin nicht zur Verfügung stellen können. In seinem Bereich Robotertechnik sei eine informationstechnische Ausbildung Grundvoraussetzung, über die auch Herr H3 verfüge. Die Klägerin habe keinerlei Erfahrung im Bereich der Programmiersprache C ++ oder MFC.
Unerheblich sei, dass sich die Ausbildungsgänge in den Studienbereichen Maschinenbau und Wirtschaftsingenieurswesen teilweise überschnitten.
Er habe für das Projekt “Diagnose und Optimierung der Produktion auf Basis ganzheitlicher Produktionssysteme” bewusst einen Wirtschaftsingenieur eingestellt. Herr H2 habe sich bereits während seines Studiums entsprechend spezialisiert, u.a. durch die mit “sehr gut” bewertete Studienarbeit “Funktionale Beschreibung der Anforderungen an ein Forecastsystem zur ganzzeitlichen Bestandsoptimierung und Verbesserung des Servicesgrades”.
Kernfächer seines Studiengangs wie technische Betriebsführung, Qualitätsmanagement, Arbeits- und Fabrikorganisation seien in der Ausbildung der Klägerin überhaupt nicht vorgekommen.
Der Arbeitsplatz des Mitarbeiters N1 sei bei Kündigungsausspruch nicht frei gewesen. Er habe mit diesem Beschäftigten einen unbezahlten Sonderurlaub zur Teilnahme an einem Forschungsprojekt vereinbart. Seine Rückkehr habe außer Frage gestanden. Das Arbeitsverhältnis sei nicht beendet worden, schon gar nicht in Schriftform. Er sei sozial schutzwürdiger als die Klägerin.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Das Gericht hat Beweis erhoben über die Behauptung des Beklagten, mit dem Beschäftigten N1 sei ein unbezahlter Sonderurlaub für die Zeit von Herbst 2009 bis April 2010 vereinbart worden, durch uneidliche Vernehmung des Zeuge M2 S1. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 09.06.2011 (Bl. 585 d.A.) verwiesen.
Gründe
A.
Die gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2b, c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO an sich statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 05.10.2010 ist unbegründet. Zu Recht hat das erstinstanzliche Gericht die Klage abgewiesen.
I.
Der zulässige Kündigungsschutzantrag ist unbegründet. Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis hat durch die Kündigung des Beklagten vom 22.02.2010 mit dem 30.04.2010 sein Ende gefunden.
1. Die Kündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung der Klägerin entgegenstehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG.
a. Bei der Prüfung der betrieblichen Erfordernisse ist auf den Betrieb des Beklagten abzustellen. Dieser führt keinen Gemeinschaftsbetrieb mit einem oder mehreren Lehrstühlen der Fakultät Maschinenbau der TU D3.
Unter einem Betrieb versteht die Rechtsprechung eine organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt (BAG 23.09.2010 – 8 AZR 567/09, DB 2011, 246). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Davon geht auch § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 BetrVG aus.
Die Rechtsfigur des gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindestens stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben (BAG 23.09.2010 a.a.O.; zu § 1 BetrVG BAG 13.08.2008 – 7 ABR 21/07, NZA – RR 2009, 255).
Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen eines Arbeitgebers in sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht. Das Vorliegen einer Führungsvereinbarung ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil die Arbeitgeber bei der Durchführung ihrer Unternehmenstätigkeit aufeinander angewiesen sind und diese aufeinander bezogen ausüben und die wechselseitigen Verpflichtungen zu einer Minderung von mitbestimmungsrelevanten Gestaltungs- und Entscheidungsspielräumen führen (BAG 23.09.2010 a.a.O.; 13.08.2008 a.a.O.).
Entscheidend ist, dass eine institutionalisierte einheitliche Leitung die maßgeblichen Entscheidungen in personellen und sozialen Angelegenheiten wie der Personalauswahl und dem Personaleinsatz vor Ort trifft. Zu fragen ist auch nach der Disziplinarbefugnis, der Ausübung des Weisungsrechts nach § 106 GewO.
Fraglich ist schon, ob die Figur des gemeinsamen Betriebs überhaupt auf die von der Klägerin behauptete Konstellation eines Gemeinschaftsteilbetriebs zwischen der Universität als einer Körperschaft des öffentlichen Rechtes, die vom Land NRW getragen wird, § 2 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 5 HG NW, und einem nach zivilrechtlichen Grundsätzen organisierten rechtsfähigen Verein übertragbar ist (vgl. zur Frage eines Gemeinschaftsbetriebs mehrerer rechtlich selbständiger Verwaltungsträger LAG Baden-Württemberg 25.01.2008 – 9 Sa 42/07; offen gelassen (BAG 05.11.2009 – 2 AZR 383/08, ZTR 2010, 268).
Es kann auch dahinstehen, ob bei Übertragung der Rechtsfiguren nicht zumindestens eine ausdrückliche Führungsvereinbarung erforderlich ist (LAG Baden-Württemberg 25.01.2008 a.a.O.).
Der Gesetzgeber des Hochschulgesetzes NW hat nämlich durchaus das Rechtsinstituts des Gemeinschaftsbetriebs gesehen und für das Zusammenwirken von Hochschulen in § 77 HG NW regelt. Danach bedarf es bei Errichtung gemeinsamer Fachbereiche mehrerer Hochschulen, von Organisationseinheiten im Sinne des § 26 Abs. 5 HG NW, von wissenschaftlichen Einrichtungen und Betriebseinheiten sowie von Verwaltungseinrichtungen oder der Bildung von Verwaltungsverbänden einer ausdrücklichen Vereinbarung, die bei Errichtung von gemeinsamen Einheiten Regelungen über die Aufgaben und Befugnisse der Präsidien, bei gemeinsamen Fachbereichen und Organisationseinheiten nach § 26 Abs. 5 HG NW Regelungen über die Mitwirkung der Selbstverwaltung etc., § 77 Abs. 2 HG NW, beinhalten muss. Bei einem Zusammenwirken bzgl. der Aufgaben der Personalverwaltung gilt § 77 Abs. 2 HG NW.
Aus den gesetzlichen Regelungen zur Zusammenarbeit von Hochschulen lässt sich schon der Schluss ziehen, dass jedenfalls eine konkludente Führungsvereinbarung wie hier von der Klägerin angenommen ausgeschlossen ist.
Jedenfalls fehlt es im vorliegenden Fall an einem institutionalisierten gemeinsamen Leitungsapparat.
Bei dem Beklagten trifft neben dem Vorstand als dem gesetzlichen Vertreter, § 26 BGB, der bestellte Geschäftsführer S1 die Entscheidungen in personeller Hinsicht. Er hat das Kündigungsschreiben vom 22.02.2010 unterzeichnet, das die Klägerin nicht nach § 180 BGB zurückgewiesen hat. Allein die fachliche Weisungsbefugnis lag bis zu seinem Ausscheiden im Dezember 2009 bei Professor Dr. C1.
Ihm und seinem eventuellen Nachfolger kamen auch keine Arbeitgeberfunktionen in personeller und sozialer Hinsicht an der TU D3 zu. Der Inhaber des Lehrstuhls für Qualitätswesen scheidet als gemeinsame Führungsinstitution des Beklagten und des LQW aus. Gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 HG NW steht das Personal im Dienste der jeweiligen Hochschule. Zentrale Organe sind gemäß § 14 Abs. 1 HG NW das Präsidium bzw. gemäß § 14 Abs. 2 HG NW das Rektorat, die Präsidentin/der Präsident, der Hochschulrat und der Senat. Gemäß § 15 Nr. 1, 19 HG NW obliegen der Vizepräsidentin/dem Vizepräsidenten die Bewirtschaftung der Haushaltsmittel für den Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung.
Organisatorische Grundeinheiten der Hochschule sind nicht die Lehrstühle, wie es die Klägerin anzunehmen scheint, sondern gemäß § 26 Abs. 1 HG NW die Fachbereiche. Der Fachbereich erfüllt unbeschadet der Gesamtverantwortung der Hochschule und der Zuständigkeit der zentralen Hochschulorgane und Gremien für sein Gebiet die Aufgaben der Hochschule, § 26 Abs. 2 HG NW. Organ des Fachbereichs ist die Dekanin/der Dekan, § 26 Abs. 3 Satz 1 HG NW. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 HG NW verteilt sie/er die Stellen und M3 innerhalb des Fachbereichs im Benehmen mit dem Fachbereichsrat und entscheidet über den Einsatz der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Die Ernennung von beamteten Professorinnen und Professoren, von Juniorprofessorinnen/-professoren, von wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeitern der Universität erfolgt weder durch die Dekanin/den Dekan, schon gar nicht durch einzelne Lehrstuhlinhaber, sondern durch die Präsidentin oder den Präsidenten der Hochschule, § 33 Abs. 2, Satz 1 HG NW, während die Vizepräsidentin/der Vizepräsident für den Bereich der Wirtschafts- und Personalverwaltung andere als die in § 33 Abs. 2 Satz 1 genannten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ernennt. Gemäß § 33 Abs. 3 HG NW ist Dienstvorgesetzte/Dienstvorgesetzter des in Satz 1 genannten Personals die Präsidentin/der Präsident, des übrigen beamteten Personals die Vizepräsidentin/der Vizepräsident.
Die Befugnisse eines Lehrstuhlinhabers beschränken sich gegenüber wissenschaftlichen und künstlerischen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern auf die Ausübung der Weisungsbefugnis bezüglich der konkreten Ausgestaltung der Dienstleistung, § 44 Abs. 1 Satz 2 HG NW, und auf die fachliche Verantwortung bei der Wahrnehmung von Lehraufgaben, § 44 Abs. 2 Satz 1 HG NW. Auch die Bestellung von wissenschaftlichen und künstlerischen Hilfskräften erfolgt – wie aufgezeigt – nicht durch den Lehrstuhlinhaber, sondern nur im Benehmen mit ihm, § 46 Abs. 2 Satz 1 HG NW. Bezüglich der weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im Sinne des § 47 HG NW kommen der jeweiligen Professorin/dem jeweiligen Professor über Weisungsrechte keine Arbeitgeberbefugnisse zu.
Gegen einen Gemeinschaftsteilbetrieb spricht ferner, dass – wie erläutert – die unterste, einem Teilbetrieb vergleichbare organisatorische Einheit der Universität gemäß § 26 Abs. 1 HG NW der Fachbereich ist. Ob der Bereich Qualitätswesen des Beklagten den Begriff des Teilbetriebs erfüllt, lässt sich nach dem Parteivorbringen nicht feststellen. Jedenfalls ist nach Auffassung der Kammer nach den im Hochschulgesetz NW vorgegebenen Organisationsstrukturen eine gemeinsame organisatorische Einheit zur gemeinsamen Zweckverfolgung zwischen einem Lehrstuhl und dem Teilbereich Qualitätsmanagement des Beklagten nicht denkbar.
Zu berücksichtigen ist auch, dass der Beklagte und der LQW nur partiell gemeinsame arbeitstechnische Zwecke verfolgen. Während der Beklagte nach seinem satzungsmäßigen Zweck die Förderung der Forschung, Entwicklung und Umsetzung auf dem Gebiet der Rechner, Integration im Lebenszyklus gefertigter Produkte verfolgt, dienen die Hochschulen gemäß § 3 Abs. 1 HG NW der Gewinnung wissenschaftlicher Erkenntnisse, der Pflege und Entwicklung der Wissenschaften durch Forschung, Lehre, Studium, Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses und des Wissenstransfers. Sie bereiten auf die berufliche Tätigkeit im In- und Ausland vor, die die Anwendung wissenschaftlicher Erkenntnisse und Methoden fordert. Den arbeitstechnischen Zweck der Lehre und Ausbildung, der dem Forschungszweck eng verbunden ist, wie sich aus § 70 Abs. 1 Satz 1 HG NW ergibt, verfolgt der Beklagte nicht.
Der Lehrstuhlinhaber ist im Übrigen in der Ausgestaltung der Forschung nicht völlig frei, könnte den arbeitstechnischen Zweck des Gemeinschaftsteilbetriebs nicht mit dem Beklagten unabhängig festlegen. Gemäß § 70 Abs. 2 HG NW werden Forschungsvorhaben der Hochschule unter Berücksichtigung des Hochschulentwicklungsplans koordiniert. Mittel Dritter zur Durchführung von Forschungsvorhaben an die Hochschule sollen gemäß § 71 Abs. 4 Satz 1 HG NW von der Hochschule verwaltet werden. Davon soll auf Antrag des Hochschulmitgliedes, das das drittmittelgeförderte Forschungsvorhaben durchführt, gemäß § 71 Abs. 4 Satz 2 HG NW abgesehen werden, soweit es mit den von dem Dritten nach § 71 Abs. 4 Satz 2 HG NW gestellten Bedingungen vereinbar ist. Gemäß § 71 Abs. 6 HG NW stehen die finanziellen Erträge aus Forschungsvorhaben, die an der Hochschule durchgeführt werden, der Hochschule für die Erfüllung ihrer Aufgaben zur Verfügung.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die aufgezeigten gesetzlichen Vorgaben einem Gemeinschaftsbetrieb zwischen einem Teilbereich des Beklagten und einem oder mehreren Lehrstühlen eines Fachbereichs entgegenstehen.
Deshalb kommt es auf den Vortrag der Klägerin zur wechselseitigen Nutzung von Personal- und Materialressourcen nicht an. Zwischen dem Beklagten und dem Fachbereich Maschinenbau besteht in einigen Bereichen eine enge Kooperation. Der Fachbereich bezeichnet den Beklagten als Co-Institut (Bl. 276 d.A.). Der LQW verweist in seiner Selbstdarstellung (Bl. 270 d.A.) ausdrücklich auf einen mit dem Beklagten geschlossenen Kooperationsvertrag. Die Zusammenarbeit entspricht § 70 Abs. 2 Satz 2 HG NW. Danach wirken die Hochschulen u.a. zur Planung und Durchführung von Forschungsvorhaben mit anderen Forschungseinrichtungen und Einrichtungen der überregionalen Forschungsplanung und Forschungsförderung zusammen.
b. Es bestehen dringende betriebliche Gründe, die einer Beschäftigung der Klägerin bei dem Beklagten entgegenstehen.
Innerbetriebliche Umstände begründen ein dringendes betriebliches Erfordernis für eine Kündigung, wenn sie sich konkret auf die Einsatzmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers auswirken. Regelmäßig entsteht ein betriebliches Erfordernis nicht unmittelbar und allein durch bestimmte wirtschaftliche Entwicklungen, sondern aufgrund einer durch wirtschaftliche Entwicklungen veranlassten Organisationsentscheidung des Arbeitgebers. Eine solche unternehmerische Organisationsentscheidung ist von den Arbeitsgerichten nur begrenzt überprüfbar, nämlich darauf, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG 16.12.2004 – 2 AZR 66/04, NZA 2005, 761). Dagegen obliegt es den Arbeitsgerichten nachzuprüfen, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Ausreichend ist es, dass durch den innerbetrieblichen Grund ein Überhang an Arbeitskräften entstanden ist, durch den unmittelbar oder mittelbar das Bedürfnis zur Weiterbeschäftigung eines oder mehrerer Arbeitnehmer entfällt.
Die Schließung einer Betriebsabteilung kann ein dringender betrieblicher Kündigungsgrund sein, es sei denn, die Arbeiten des betroffenen Arbeitnehmers werden lediglich in eine andere Abteilung verlagert, wo sie im Wesentlichen gleich verrichtet werden (KR-Griebeling, 9. Auflage, § 1 KSchG Rn. 572).
Der Beklagte hat schlüssig dargelegt, sein Vorstand habe am 15.01.2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, die Kooperation mit dem Lehrstuhl für Qualitätswesen vor dem Hintergrund des Ausscheidens des Vorstandsmitgliedes Professor Dr. C1 zum 05.12.2009 im Hinblick auf seine Emeritierung mit dem 28.02.2010 aufzugeben und den eigenen Bereich Qualitätswesen einzustellen. Nach Vortrag des Beklagten ist der Beschluss durch den Geschäftsführer S1 durch Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses umgesetzt worden, wurden Aufträge für den Bereich Qualitätswesen nicht mehr angenommen.
Die Klägerin hat diesen Vortrag nicht erheblich bestritten. Sie hat eingeräumt, in den vergangenen Jahren kaum Arbeiten verrichtet zu haben. Auf Nachfrage des Gerichts hat sie an ihrem Vortrag festgehalten, die an ihrem Arbeitsplatz anfallenden Tätigkeiten seien auf den Mitarbeiter der TU D3 R2 verschoben worden. Da zwischen dem Beklagten und den Lehrstühlen in dem Fachbereich Maschinenbau kein Gemeinschaftsbetrieb besteht, kann ihr Vortrag nur dahingehend verstanden werden, dass die ihr zugewiesenen Aufgaben jedenfalls von dem Beklagten nicht mehr verrichtet werden.
2. Die Kündigung ist nicht gemäß § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG sozial ungerechtfertigt. Die Klägerin kann nicht zu unveränderten Bedingungen an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb weiterbeschäftigt werden.
3. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG gilt entsprechend, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- und Fortbildungsmaßnahmen oder unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis erklärt, § 1 Abs. 2 Satz 3 KSchG.
Die Klägerin konnte nicht bei Kündigungsausspruch absehbar zu geänderten Bedingungen weiterbeschäftigt werden. Der Ausspruch einer Änderungskündigung hat keinen Vorrang.
Die anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit steht dem Ausspruch einer betriebsbedingten Beendigungskündigung nur dann entgegen, wenn bei Kündigungsausspruch bereits ein freier, gleichwertiger Arbeitsplatz besteht, auf dem der zu Kündigende weiterbeschäftigt werden kann, oder wenn zum Zeitpunkt der Kündigung mit hinreichender Sicherheit vorhergesehen werden kann, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist freiwerden wird (BAG 15.12.1994 – 2 AZR 320/94, NJW 1996, 339).
Der Beklagte ist darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass eine Weiterbeschäftigung der Klägerin zu geänderten Bedingungen ggfls. nach Durchführung einer Fortbildungsmaßnahme nicht möglich ist, § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG (KR-Griebeling a.a.O. § 1 KSchG Rn. 725). Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Der Arbeitgeber kann sich zunächst auf die Behauptung beschränken, eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers sei nicht möglich. Es ist dann Sache des Arbeitnehmers, konkret darzulegen, wie er sich eine Weiterbeschäftigung vorstellt. Er kann auch erläutern, zu welchen geänderten Vertragsbedingungen eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses aus seiner Sicht möglich ist. Dann obliegt es dem Arbeitgeber, eingehend zu erläutern und ggfls. zu beweisen, aus welchen Gründen die vom Arbeitnehmer aufgezeigte Beschäftigung nicht möglich oder zumutbar ist. Dazu genügt etwa der Beweis, dass der Arbeitnehmer für den zu besetzenden Arbeitsplatz nicht geeignet ist (KR-Griebeling a.a.O. § 1 KSchG Rn. 555).
a. Zugunsten der Klägerin geht die Kammer davon aus, dass der von dem Beklagten ausgeschriebene Arbeitsplatz für einen wissenschaftlichen Mitarbeiter für Simulations- und VR-Technologie bei Kündigungsausspruch frei war oder jedenfalls für den Beklagten mit hinreichender Sicherheit ein Besetzungsbedarf absehbar war.
Die Klägerin entspricht jedoch nicht dem Anforderungsprofil der Stelle. Zwar hat sie durch Vorlage der Kopie einer Bescheinigung der TU C5 den Abschluss eines Diplom-Studiums der Ingenieurwissenschaft mit der Note gut (1,8) nachgewiesen. Zu ihren Gunsten geht die Kammer von einem überdurchschnittlichen Erfolg aus. Es kann auch unterstellt werden, dass sie über verhandlungssichere Deutsch- und Englischkenntnisse verfügt.
Es fehlen jedoch fundierte Kenntnisse im Bereich Software-Engineering und solide Erfahrungen mit der objektorientierten Programmierung C++. Das Vorliegen der geforderten Kenntnisse und Erfahrungen ist nicht schon deshalb belegt, weil der Beklagte sie im Jahr 2007 in dem Bereich der Robotertechnik eingesetzt hat. Aus seinem Schreiben vom 17.12.2007 folgt, dass die Klägerin als Aufgabe die Erstellung und Untersuchung von Arbeitsräumen von Industrierobotern anhand von Modellen mit der Software Cosimir erhielt. Nach den erstinstanzlichen Feststellungen, denen die Klägerin mit der Berufung nicht entgegengetreten ist, bezog sich die Weisung auf Aufgaben einer wissenschaftlichen Hilfskraft. Eine derartige Position hat der Beklagte nicht ausgeschrieben.
Die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen folgen auch nicht aus dem 2002 abgeschlossenen Studium des Maschinenbaus, Studienrichtung Elektrotechnik. Der Bescheinigung vom 02.01.2007 über den Studienabschluss und die erbrachten Leistungen lassen sich keine fundierten Kenntnisse im Bereich Software-Engineering und keine soliden Erfahrungen mit C++, auch keine Erfahrungen mit Qt oder MFC entnehmen, die allerdings nach der Ausschreibung nicht unerlässlich sind.
Wenn die Klägerin meint, die in ihrer Studienrichtung vermittelten Fächer Elektronik, Digitaltechnik, Energieelektronik, Mess-, Steuerungs- und Regeltechnik sowie Mustererkennung, Signalübertragung, Prozessdatenverarbeitung und Maschinensteuerung seien im Bereich der Roboterforschung erforderlich, so mag das richtig sein. Der Beklagte hat jedoch ganz konkret besondere Kompetenzen verlangt, über die die Klägerin nach ihren Vortrag nicht verfügt. Ihr Hinweis, sie habe schon während des Studiums eine wissenschaftliche Arbeit basierend auf der umfangreichen Programmierung reglungstechnischer Algorithmen erstellt, ist schon deshalb unerheblich, weil der Beklagte einen wissenschaftlichen Mitarbeiter mit fundierten Kenntnissen im Bereich Software-Engineering und soliden Erfahrungen gerade in der objektorientierten Programmierung C++ gesucht hat.
Ihre Studienleistungen geben auch keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie sich “selbstverständlich” in zumutbarer Zeit die geforderten Kenntnisse und Erfahrungen aneignen könnte. Wenn sie auf ihre Einarbeitung in das Projekt Cosimir verweist, bedenkt sie nicht, dass ihr nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten die Tätigkeit einer wissenschaftlichen Hilfskraft zugewiesen war. Sie räumt selbst ein, innerhalb dieses Projektes nicht selbständig programmiert zu haben.
Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast hätte es der Klägerin oblegen, konkret darzustellen, wie sie sich eine Einarbeitung und Fortbildung hätte vorstellen können und welchen Zeitraum diese voraussichtlich in Anspruch genommen hätte. Bezogen auf die Bereiche Software-Engineering und Programmierung C++ hat sie keine Angaben gemacht.
Das erstinstanzliche Gericht hat darauf hingewiesen, dass es ihr an den geforderten Qualifikationen mangelt, ohne dass die Klägerin den Hinweis zum Anlass genommen hat, in der Berufungsbegründung auf diesen Mangel durch Darstellung ihrer konkreten Kenntnisse im Bereich Software-Engineering und C++ einzugehen bzw. vorzutragen, wie sie sich den Erwerb der Qualifikationen vorstellen könnte. Auf den gerichtlichen Hinweis vom 30.05.2011, ihre Behauptung, sie könne sich in den Bereich innerhalb von vier Wochen einarbeiten, sei nicht ausreichend konkret, hat sie nicht weiter vorgetragen.
Erst nach einem entsprechenden Vortrag wäre es Aufgabe des Beklagten gewesen, seine Behauptung, eine Weiterbeschäftigung auf dem ausgeschriebenen Arbeitsplatz sei auch nicht bei zumutbarer Fortbildung möglich gewesen, zu konkretisieren und unter Beweis zu stellen.
b. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme war bei Kündigungsausspruch im Betrieb des Beklagten auch nicht der im April 2010 mit den Mitarbeitern N1 besetzte Arbeitsplatz frei. Dieser Arbeitsplatz stand nicht zur anderweitigen Besetzung zur Verfügung, weil das Arbeitsverhältnis dieses Mitarbeiters nach Aussage des Zeugen S1 nur ruhte.
Der Zeuge hat den Vortrag des Beklagten bestätigt, dass zwischen ihm und dem Beschäftigten N1 eine mündliche Vereinbarung über unbezahlten Sonderurlaub zur Teilnahme an einem Forschungsprojekt von August 2009 bis April 2010 getroffen worden ist. Seine Rückkehr stand somit fest. Der Beklagte konnte über seinen Arbeitsplatz nicht disponieren.
Die Kammer hat keine Bedenken hinsichtlich der Glaubhaftigkeit der Aussage. Diese ist detailreich und lebensnah.
Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Er hat zwar an der mündlichen Verhandlung am 09.06.2011 teilgenommen, in der auch das Ruhen des Arbeitsverhältnisses des Mitarbeiters N1 erörtert wurde. Die Kammer verkennt auch nicht, dass er als bestellter Geschäftsführer mit Personalverantwortung ausgestattet den Interessen des Beklagten nahesteht. Gleichwohl reichen diese Umstände allein nicht aus, dem Zeugen die Glaubwürdigkeit abzusprechen. Entsprechende Bedenken wurden auch nicht von der Klägerin geäußert.
c. Etwa freie Stellen im Bereich des Fachbereichs Maschinenbau der TU D3 sind nicht zu berücksichtigen, weil kein Gemeinschaftsbetrieb besteht.
3. Die Unwirksamkeit der Kündigung folgt auch nicht aus einer erheblichen Verletzung der Grundsätze der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG.
Auch die Sozialauswahl beschränkt sich auf den Betrieb des Beklagten.
a. Gegenüber den Mitarbeitern Dr. F1 und N1 ist die Klägerin nicht schutzwürdiger.
Dr. F1 ist sechzehn Jahre älter als sie, mehr als sechs Jahre länger beschäftigt und hat zwei Unterhaltspflichten zu erfüllen, während die Klägerin niemandem zu Unterhalt verpflichtet ist.
Der Beschäftigte N1 ist zwar sieben Jahre jünger als sie, ist aber fünf Jahre länger beschäftigt und hat ebenfalls zwei Unterhaltspflichten zu erfüllen.
Gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG wird dem Arbeitgeber nur eine ausreichende soziale Auswahl abgefordert. Ihm wird ein Beurteilungsspielraum eröffnet, den der Beklagte nicht überschritten hat, indem er bei einem jüngeren Arbeitnehmer den Kriterien Betriebszugehörigkeit und Unterhaltspflichten den Vorrang eingeräumt hat. Die Klägerin ist nicht deutlich schutzwürdiger (zur Gewichtung sozialer Kriterien BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/04, BAGE 115, 92; 05.12.2002 – 2 AZR 549/01, NZA 2003, 791).
b. Der Beschäftigte H2 ist dagegen deutlich weniger schutzwürdig als die Klägerin. Er ist erst seit dem 01.01.2010 beschäftigt und hatte bei Ausspruch der Kündigung des klägerischen Arbeitsverhältnisses noch keinen Kündigungsschutz, § 1 Abs. 1 KSchG.
Er ist jedoch nicht mit ihr vergleichbar.
Die Vergleichbarkeit von Arbeitnehmers bezieht sich in erster Linie auf arbeitsplatzbezogene Merkmale (BAG 28.10.2004 – 8 AZR 391/03, BAGE 112, 273; 03.06.2004 2 AZR 577/03, NZA 2005, 175).
Der Aufgabenbereich ist gekennzeichnet durch die ausgeübte Tätigkeit und die für den Arbeitsplatz erforderliche Qualifikation. Maßgeblich ist, dass der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz entfällt, nach seiner beruflichen Erfahrung und Qualifikation die Tätigkeit des in die Auswahl einzubeziehenden Arbeitnehmers ggfls. nach kurzer Einarbeitungszeit übernehmen könnte (BAG 02.06.2005 a.a.O.).
Die Festlegung des Anforderungsprofils des anderen Arbeitsplatzes obliegt der freien unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers (BAG 07.11.1996 – 2 AZR 811/95, NZA 1997, 253).
Welche Einarbeitungszeit dem Arbeitgeber zugemutet werden kann, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Dauer der Betriebszugehörigkeit, der beruflichen Vorbildung und dem Lebensalter des Arbeitnehmers. Das Bundesarbeitsgericht hat eine Einarbeitungszeit von drei Monaten schon als zu lang angesehen (BAG 05.05.1994 – 2 AZR 917/93, DB 1994, 1827).
Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, den zu kündigenden Arbeitnehmer umzuschulen, damit dieser aufgrund einer zusätzlichen Qualifizierung auf einem Arbeitsplatz eingesetzt werden kann, der mit einem sozial besser gestellten Arbeitnehmer besetzt ist (KR-Griebeling a.a.O. § 1 KSchG Rn. 724).
Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG trägt der Arbeitnehmer die Darlegungs- und Beweislast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. Dem Arbeitgeber obliegt es dabei aufgrund der abgestuften Darlegungs- und Beweislast, bei Unkenntnis des Arbeitnehmers bzgl. der objektiven Auswahlkriterien auf sein pauschales Bestreiten die Gründe mitzuteilen, die ihn zu seiner Auswahlentscheidung veranlasst haben. Kommt der Arbeitgeber seiner Darlegungslast vollständig nach und war die Auswahl danach zutreffend, trägt der Arbeitnehmer wieder die volle Darlegungs- und Beweislast. Er kann insbesondere Umstände vorbringen, die sich auf die Frage des auswahlrelevanten Personenkreises beziehen, dass der Arbeitgeber den Kreis zu eng gezogen hat. Dabei muss er im Einzelnen begründen, warum er mit dem Arbeitnehmer einer bestimmten Gruppe vergleichbar ist (BAG 05.12.2002 a.a.O.).
Der Beklagte hat das Anforderungsprofil auf dem von dem Arbeitnehmer H2 eingenommenen Arbeitsplatz im Bereich Arbeits- und Produktionssysteme bzw. Software-Engineering dahin bestimmt, dass er Fragestellungen organisatorischerlogistischer Art in einem Projekt zur Analyse ganzheitlicher Produktionssysteme auf der Basis eines Konzeptes der Toyota-Gruppe bearbeitet. Er ist mit Problemen nachhaltiger Produktionsweisen befasst, deren Grundprinzipien wie konsequente Vermeidung von Verschwendung, der Kundenorientierung und kontinuierlichen Verbesserung er zu beachten hat. Nach Beklagtenvorbringen ist sein Aufgabenfeld nicht schwerpunktmäßig naturwissenschaftlich ausgerichtet.
Er verfügt über einen Studienabschluss als Wirtschaftsingenieur, den der Beklagte zur Aufgabenwahrnehmung für erforderlich hält.
Dem Vortrag der Klägerin lässt sich nicht nachvollziehbar entnehmen, dass die Tätigkeit des Beschäftigten H2 schwerpunktmäßig durch Aufgaben geprägt wird, die dem Tätigkeitsfeld des Maschinenbauingenieurs zuzuordnen sind. Der von ihr vorgelegten Einladung zu einem Workshop des Beklagten bezogen auf das von Herrn H2 betreute Objekt “Diagnose und Optimierung ganzheitlicher Produktionssysteme” lässt sich entnehmen, das Ziel des Projektes ist, Schwachstellen und Potentiale bei der Anwendung eines GPS unternehmens- und netzwerkweit konzeptionell und technisch zu entwickeln, dass auf dem aufgezeigten Potential aufbauend Möglichkeiten zur Optimierung des GPS aufgezeigt werden sollen. Dazu gehören auch der Einsatz von Audit- und Diagnosesystemen und der Erfahrungsaustausch. Diese Zielsetzung ist ersichtlich nicht nur technisch, sondern auch betriebswirtschaftlich geprägt.
Wenn die Klägerin darauf verweist, während ihres Studiums ebenfalls betriebswirtschaftliche Kenntnisse erworben zu haben, so dürften damit Grundkenntnisse gemeint sein. Im Übrigen sind diese Kenntnisse nicht aktuell, da sie ihr Studium bereits im Jahre 2002 abgeschlossen hat.
Sie hat Schnittstellen zwischen ihrem Studiengang und dem Studiengang des Wirtschaftsingenieurs aufgezeigt, die gerade nicht auf ein vergleichbares Studienziel und vergleichbare Kenntnisse hinweisen. Nach der von ihr vorgelegenen Information zum Studiengang Wirtschaftsingenieurwesen ist schon das Bachelorstudium breit angelegt und beinhaltet nicht nur Grundlagen in den Naturwissenschaften und in dem Ingenieurwesen, sondern auch Grundlagen in den Wirtschaftswissenschaften wie fundamentale Kenntnisse in der Datenverarbeitung. Zu den Wirtschaftswissenschaften gehören u.a. weiter Grundkenntnisse im betrieblichen Rechnungswesen, der Betriebs- und Volkswirtschaftslehre. Nach dem Grundstudium sind Profile als Schwerpunkte zu wählen. Die Beschreibung der Berufsaussichten lässt erkennen, dass Wirtschaftsingenieure nicht nur für die technische Optimierung von Produktionsprozessen ausgebildet sind, sondern unter Einsatz moderner Informationstechnologien Prozesse unter Berücksichtigung sozialer und ökologischer Faktoren organisieren und verbessern.
Der vorgelegten Bescheinigung der TU-C5 vom 02.01.2007 lässt sich nicht entnehmen, dass die Klägerin insbesondere fundamentale Kenntnisse in der Datenverarbeitung erworben hat. Sie hat auch nicht dargelegt, welche über den Studienabschluss hinausgehenden Kenntnisse sie im Berufsleben erworben hat.
Soweit sie auf die aktuelle Ausbildung im Maschinenbaustudium Bezug nimmt, die auch Verständnis für die Planung, Gestaltung und Optimierung wirtschaftlicher Produktionsprozesse umfasst (Bl. 513 d.A.: Profilmodul technische Betriebsführung; Bl. 514 d.A.: Modul industrielle Montage), lassen sich daraus keine Rückschlüsse auf ihren Kenntnisstand und Ausbildungsverlauf ziehen. Ihre Behauptung, sie könne sich die in dem Arbeitsbereich des Beschäftigten H2 erforderlichen wirtschaftswissenschaftlichen Kenntnisse innerhalb von vier Wochen aneignen, hat sie nicht näher begründet. Deshalb kann dahinstehen, ob sich Herr H2 bereits durch den Inhalt seiner Abschlussarbeit besonders für das Projekt des Beklagten qualifiziert hat.
4. Der Beklagte hat die Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB von zwei Monaten zum Monatsende gewahrt.
Entgegen der Auffassung der Klägerin war nicht die Kündigungsfrist nach § 53 Abs. 2 BAT bzw. 34 Abs. 1 Satz 2 TV-L bzw. § 34 Abs. 1 Satz 2 TVöD-Bund von drei Monaten zum Quartalsende einzuhalten.
Von einer normativen Geltung des Tarifvertrags geht auch die Klägerin nicht aus.
Die Kündigungsfrist des BAT wurde von den Parteien nicht vertraglich vereinbart. Der letzte schriftliche Arbeitsvertrag vom 30.04.2003 enthält keine Globalverweisung auf den BAT. Lediglich unter Nr. 2 des Arbeitsvertrags haben die Parteien vereinbart, dass sich die Gehaltserhöhung nach den Vergütungstarifverträgen im Bereich des Bundes und der Tarifgemeinschaft der Länder richtet sowie die Lebensaltersstufen und Regelungen zum Ortszuschlag Anwendung finden. Das Urlaubsgeld ist in Anlehnung an § 1 Satz 1 Nr. 1, 2, § 2 Abs. 1 des Tarifvertrags über ein Urlaubsentgelt für Angestellte vom 16.03.1977 in der ab dem 01.01.2002 gültigen Fassung vereinbart worden. Bezüglich des Weihnachtsgeldes haben sich die Parteien an § 1 Satz 1 Nr. 1, 2, 3 des Tarifvertrags über eine Zuwendung für Angestellte vom 12.10.1973 i.d.F. vom 31.01.2003 orientiert, ohne jedoch § 2 – Höhe der Zuwendung – durch textliche Übernahme oder Verweisung einzubeziehen.
In Nr. 1 des Arbeitsvertrags haben sie die Grundkündigungsfrist nach § 622 Abs. 1 BGB geregelt, in Nr. 10 eine eigenständige, von § 70 BAT abweichende Ausschlussfrist vereinbart. Die regelmäßige Arbeitszeit betrug nach § 14 BAT ab dem 01.04.1990 im Bereich des Bundes und der Tarifgemeinschaft deutscher Länder 38,5 Wochenstunden, während die Parteien in Nr. 3 eine regelmäßige Arbeitszeit von 40 Stunden wöchentlich vereinbart haben.
Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass der Beklagte über die Vereinbarung hinaus insbesondere bei der Bemessung der Kündigungsfrist den BAT stets angewendet hat.
Schon im Hinblick auf Nr. 11 des Arbeitsvertrags trägt nicht der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Die Klägerin nimmt zu ihren Gunsten eine neben den vertraglichen Vereinbarungen angeblich bestehende mündliche Regelung in Anspruch, die die Aufhebung des Schriftformerfordernisses voraussetzt.
Zwar kann grundsätzlich die Anwendung von Tarifverträgen auf nicht tarifgebundene Arbeitnehmer durch betriebliche Übung begründet werden (BAG 19.01.1999 – 1 AZR 606/98, NZA 1999, 100; 03.07.11996 – 2 AZR 496/95, RzK I 3 e Nr. 62). Unter betrieblicher Übung ist die regelmäßige gleichförmige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen Arbeitnehmer einen konkreten Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ableiten können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (ErfK/Preis, 11. Auflage, § 611 BGB Rn. 220).
Soweit die Klägerin zur Begründung einer betrieblichen Übung auf den Schriftsatz des Beklagten vom 25.06.2004 in dem Vorverfahren 9 Sa 806/04 hinweist, so hat er nur ausgeführt, dass er seine Angestellten unter einzelvertraglicher Vereinbarung des BAT und der ergänzenden Tarifverträge beschäftigt. Eine derartige einzelvertragliche Vereinbarung ist mit der Klägerin jedoch nicht getroffen worden.
Ihre Behauptung, wissenschaftliche Mitarbeiter an außeruniversitären Forschungseinrichtungen würden üblicherweise unter Anwendung der Tarifverträge des öffentlichen Dienstes beschäftigt, ist unerheblich. Im Arbeitsverhältnis der Klägerin hat diese angebliche Üblichkeit über die vertragliche Vereinbarung hinaus allenfalls noch Niederschlag bei der Erstattung von Umzugskosten und der Anhörung vor Ausspruch einer Abmahnung gefunden. Bezüglich der Anhörungspflicht hat sich die Klägerin mit Schreiben vom 10.02.2008 auf die einschlägigen Tarifvorschriften berufen. Ihre Behauptung, der Geschäftsführer S1 habe ihr daraufhin Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme vor Ausspruch einer Abmahnung mit dem Hinweis gegeben, er sei im Rahmen seiner Fürsorgepflicht – wie es im BAT oder TV-L ausdrücklich geregelt sei – dazu verpflichtet, so ist die Behauptung ohne eine Konkretisierung des Gesprächsinhalts und zumindestens des Gesprächszeitpunktes nicht einer Beweisaufnahme zugänglich. Entscheidend ist jedoch, dass der Hinweis auf die Fürsorgepflicht, wie sie sich in §§ 13 Abs. 2 BAT, 3 Abs. 6 Satz 4 TV-L ausdrückt, vom objektiven Empfängerhorizont nicht dahin zu verstehen ist, dass umfassend der BAT bzw. TV-L Anwendung findet. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund der streitigen Frage, ob nicht aus dem Gesichtspunkt der allgemeinen Fürsorgepflicht generell unabhängig von tariflichen Vorschriften eine Anhörung des Arbeitnehmers bei Aufnahme einer Abmahnung in die Personalakte geboten ist (KR-Fischermeier a.a.O. § 626 BGB Rn. 253). Der TVöD-Bund enthält im Übrigen in § 3 Abs. 5 keine Anhörungspflicht.
Ihre Behauptung, auf alle anderen Mitarbeiter des Beklagten werde der BAT vollumfänglich angewendet, hat die Klägerin nicht weiter konkretisiert. Die Anwendung mag auch auf abweichenden einzelvertraglichen Vereinbarungen beruhen. Sie hat keinen einzigen Fall benannt, in dem die Kündigungsfrist unter Heranziehung tariflicher Normen berechnet wurde, noch nicht einmal behauptet, dies sei in der Vergangenheit der Fall gewesen.
5. Da es an einem Gemeinschaftsbetrieb mit Lehrstühlen der TU-D3 fehlt, kommt eine Beteiligung des Personalrats für die wissenschaftlichen Mitarbeiter, §§ 110, 111 LPVG NW ungeachtet der Regelungen in §§ 74 Abs. 1 Satz 2, 72 Abs. 1 Satz 2 LPVG NW nicht in Betracht.
Bei dem Beklagten besteht kein Betriebsrat.
II.
Da das Arbeitsverhältnis mit dem 30.04.2010 sein Ende gefunden hat, bestehen keine Annahmeverzugslohnansprüche nach §§ 611 Abs. 1, 615 BGB für die Monate Mai bis Juli 2010. Auch insoweit ist die Klage unbegründet.
III.
Im Hinblick auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die rechtswirksame ordentliche Kündigung ist der Beklagte nicht zur Zahlung von 236,86 Euro; für die Monate Mai und Juni 2010 verpflichtet, sei es unter Annahmeverzugsgesichtspunkten, sei es als Schadensersatz.
IV.
Der von dem Beklagten erstinstanzlich hilfsweise gestellte Auflösungsantrag ist nicht angefallen, da das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung sein Ende gefunden hat (vgl. dazu KR-Spilger a.a.O. § 9 KSchG Rn. 99).
B.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Gründe im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.