LAG Hamm, Urteil vom 10.03.2010 – 2 Sa 1323/09

LAG Hamm, Urteil vom 10.03.2010 – 2 Sa 1323/09

Eine endgültige Stilllegungsabsicht des Insolvenzverwalters kann nicht angenommen werden, wenn die Übernahmeverhandlungen bei Ausspruch der Kündigung noch nicht abgeschlossen sind und der Interessent erst einen Monat später endgültig absagt.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 17.09.2009 – 1 Ca 1307/09 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt teilweise abgeändert:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die ordentliche Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.06.2009 nicht zum 30.09.2009 aufgelöst worden ist.
Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu 1) 3/5 und der Kläger 2/5 zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2) hat allein der Kläger zu tragen.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darum, ob das mit der S2 AG bestehende Arbeitsverhältnis des Klägers nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.06.2009 zum 30.09.2009 beendet worden ist und ob die Beklagte zu 2) aufgrund eines Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses eingetreten ist.
Der am 02.01.21949 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 21.08.1945 als Kfz-Mechaniker für die Firma S2 AG gegen eine monatliche Vergütung von zuletzt 2.688,00 brutto tätig. Die Firma S2 AG betrieb in P1 ein Autohaus, in dem sie Fahrzeuge der Marke V2 vertrieb. Sie beschäftigte zuletzt 18 Arbeitnehmer. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30.06.2009 kündigte der zum Insolvenzverwalter bestellte Beklagte das Arbeitsverhältnis noch am 30.06.2009 fristgerecht zum 30.09.2009 und stellte den Kläger mit sofortiger Wirkung von weiteren Arbeitsleistungen frei. Zur Begründung der Kündigung hat er ausgeführt, aufgrund der wirtschaftlichen Lage und den mit der V2 C1 G3 GmbH und der V2 A3 GmbH geführten Verhandlungen sei eine längerfristige Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht möglich gewesen bzw. nur durch eine Nachfolgegesellschaft bei Abschluss eines neuen Händlervertrages in Betracht gekommen. Im Laufe der Verhandlungen sei der potentielle Interessent von seinen Übernahmeplänen abgerückt. Weil sich die Fortführung des Unternehmens durch eine Nachfolgegesellschaft zerschlagen habe, habe nur die Möglichkeit bestanden, den Geschäftsbetrieb komplett einzustellen und die Mitarbeiter nur noch mit Abwicklungsarbeiten zu beschäftigen. Die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter seien gekündigt worden.
Mit Schreiben vom 30.06.2009 hat der Beklagte die Unzulänglichkeit der Masse angezeigt.
Mit Klageerweiterung vom 14.08.2009 hat der Kläger die Beklagte zu 2) in den Rechtsstreit einbezogen. Er will den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu 2) feststellen lassen. Unter Berufung auf entsprechende Pressemitteilungen vertritt der Kläger den Standpunkt, die Beklagte zu 2) habe den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen.
Die Beklagte zu 2) gehörte zur M1-Gruppe, die an vier Standorten Autohäuser unterhält und nach der Pressedarstellung (Bl. 37 GA) in Deutschland zu den zehn größten V2- und fünf größten L3-Händlern zählt. Die Beklagte zu 2) hat ihren Geschäftsbetrieb in P1 an einem neuen Standort ab September 2009 aufgenommen. Sie beschäftigt ihrer Darstellung zufolge vier ehemals bei der Firma S2 AG tätige Auszubildende sowie weitere sieben Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin.
Zuvor hatte die Beklagte zu 2) dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 30.07.2009 mitgeteilt, dass sie kein weiteres Interesse mehr habe, den Geschäftsbetrieb der S2 AG weiterzuführen und auch an der Übernahme der Betriebs- und Geschäftsausstattung nicht interessiert sei.
Der Kläger bestreitet die endgültige Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1). Er hat vorgetragen, es seien nicht alle Mitarbeiter entlassen worden. Der Geschäftsbetrieb sei in Wirklichkeit aufrecht erhalten worden. Ein Großteil der Arbeitsplätze sei durch die Beklagte zu 2) mit ehemaligen Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin besetzt worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angegriffenen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 17.09.2009 abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Arbeitsverhältnis sei durch die Kündigung des Beklagten zu 1) aus betriebsbedingten Gründen wegen Einstellung des Geschäftsbetriebes wirksam beendet worden. Auf dem ehemaligen Betriebsgelände der Insolvenzschuldnerin am F2 W3 in P1 hätten spätestens mit dem Auslaufen der Kündigungsfrist am 30.09.2009 keinerlei geschäftliche Aktivitäten der Insolvenzschuldnerin mehr stattgefunden. Die Betriebsimmobilie der Insolvenzschuldnerin stehe leer. Der Beklagte zu 1) habe die Arbeitsverhältnisse der ehemaligen Mitarbeiter gekündigt und sie sukzessive von der Verpflichtung zur Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt.
Anders als vom Kläger angenommen sei der Betrieb der Insolvenzschuldnerin nicht auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangen. Die Beklagte zu 2) betreibe nämlich ab 01.09.2009 ein neu eröffnetes Autohaus in einer anderen Immobilie und in beträchtlicher Entfernung zum Standort des Autohauses der Insolvenzschuldnerin. Maschinen oder sonstige Gegenstände der Insolvenzschuldnerin habe die Beklagte zu 2) nicht übernommen. Allein der Umstand, dass ehemalige Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin heute im Betrieb der Beklagten zu 2) arbeiteten, spreche noch nicht für einen Betriebsübergang. Es sei verständlich, dass die Beklagte zu 2) mit ihrem neu gegründeten V2-Autohaus auf Mitarbeiter mit “V2-Erfahrung” zurückgegriffen habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge im Wesentlichen unverändert weiter. Zur Begründung seines Rechtsmittels trägt er vor, zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 30.06.2009 habe eine endgültige Betriebsstilllegungsabsicht des Beklagten nicht vorgelegen. Sie sei zu diesem Zeitpunkt auch nicht geplant gewesen. In der Betriebsversammlung am 30.06.2009 habe der Beklagte zu 1) mitgeteilt, dass der Geschäftsbetrieb zumindest für einen gewissen Zeitraum weiter aufrecht erhalten bleibe. Nach seiner Kenntnis seien nur die Arbeitsverhältnisse dreier Mitarbeiter gekündigt worden. Die übrigen Mitarbeiter hätten am 30.06.2009 keine Kündigung erhalten. In der gutachterlichen Stellungnahme des Beklagten vom 25.06.2009 sei von der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und dem grundsätzlichen Interesse des Autohauses M1 GmbH an einer Übernahme bzw. Fortführung des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin die Rede, sofern eine nachhaltige Reduzierung der Belegschaft erreicht werden könne, um die Kostenstrukturen den zukünftig erwarteten wirtschaftlichen Verhältnissen anzupassen. Im Interesse des Erhalts an einer möglichst großen Anzahl von Arbeitsplätzen sei zu hoffen, dass die Gespräche mit dem Interessenten nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kurzfristig erfolgreich abgeschlossen werden könnten, da ansonsten die endgültige Einstellung des Geschäftsbetriebes unausweichlich werde. Der Beklagte zu 1) habe daher am 30.06.2009 die Veräußerung des Betriebes vorbereitet. Ferner heiße es in dem Bericht des Beklagten zu 1) vom 31.08.2009, dass die Gespräche zur Übernahme des Geschäftsbetriebes mit der Autohaus M1 GmbH nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortgeführt worden seien. Mit Telefax vom 30.07.2009 sei dann mitgeteilt worden, dass man von einer Übernahme des Geschäftsbetriebes Abstand nehmen möchte, nachdem drei Arbeitnehmer Kündigungsschutzklagen erhoben hätten und die Risiken des § 613 a BGB nicht mehr kalkulierbar gewesen seien.
Die Beklagte zu 2) habe den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin übernommen. Dies ergäbe sich aus den Berichten der Lokalpresse. Die meisten Mitarbeiter seien übernommen worden. Die Übernahme der kompletten Belegschaft und des Kundenstammes unter Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit sei gegeben.
Der Kläger beantragt, unter Abänderung des am 17.09.2009 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Paderborn – 1 Ca 1307/09 –
gegenüber dem Beklagten zu 1) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.06.2009 nicht aufgelöst worden ist; gegenüber der Beklagten zu 2) festzustellen, dass das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 1) bestandene Arbeitsverhältnis über den 30.09.2009 hinaus fortbesteht.
Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil und treten dem Vorbringen des Klägers entgegen. Der Beklagte zu 1) trägt ergänzend vor, der Kläger wolle nicht wahrhaben, dass der Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin aufgrund seiner am 30.06.2009 getroffenen Entscheidung mit Ablauf des 31.07.2009 eingestellt worden sei, nachdem eine Nachfolgelösung unter Beteiligung eines Investors gescheitert und eine kostendeckende Fortführung des Geschäftsbetriebes im eröffneten Insolvenzverfahren nicht zu erreichen gewesen sei. In Umsetzung seiner endgültigen Stilllegungsabsicht seien die Arbeitsverhältnisse sämtlicher Mitarbeiter gekündigt worden. Der gekündigte Mietvertrag über die Gewerberäume F2 W3 45 habe am 30.09.2009 geendet. Den behaupteten Betriebsübergang habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Im Kundeninteresse und wegen der langjährigen Zusammenarbeit mit V2 habe die Insolvenzschuldnerin im Juli 2009 ihre V2-Kunden auf das neue V2-Autohaus der Beklagten zu 2) hingewiesen. Das Anlagevermögen der Insolvenzschuldnerin sei mit Kaufvertrag vom 25.08.2009 an die Automobile H6 GmbH und Co.KG veräußert worden. Am 30.06.2009 habe er gegenüber der Agentur für Arbeit die Entlassung aller 25 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter angezeigt.
Die Beklagte zu 2) trägt ergänzend vor, sie betreibe ein Autohaus mit dem Geschäftsgegenstand des An- und Verkaufs von Kraftfahrzeugen der Marken V2, P4 und L3 sowie deren Instandhaltung und Reparatur. Einschließlich der Auszubildenden beschäftige sie 19 Mitarbeiter. Sie habe keineswegs den Betrieb des Autohauses S2 übernommen, sondern an anderer Stelle ein neues Autohaus eröffnet. Materielle Betriebsmittel habe sie nicht übernommen, insbesondere keine Maschinen und Werkzeuge und auch nicht die Einrichtungsgegenstände oder sonstigen Gegenstände der Insolvenzschuldnerin. Ebenso wenig sei der Kundenstamm der Firma S2 AG auf sie übertragen worden. Die Insolvenzschuldnerin habe Kraftfahrzeuge der Marken K3 und V2 vertrieben, während sie Fahrzeuge der Marken P4, L3 und V2 vertreibe. Durch das unterschiedliche Markenangebot würden Kunden mit anderer Interessenlage angezogen. Sie beschäftige zwar einen Teil der Mitarbeiter, die vormals für die Insolvenzschuldnerin tätig gewesen seien, mache sich aber nicht deren Arbeitsorganisation zu nutze. Zum 01.09.2009 habe sie von der Agentur für Arbeit vermittelte 6 Arbeitnehmer und 4 Auszubildende neu eingestellt.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokollerklärungen in der Berufungsverhandlung vom 17.02.2010 Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Berufung des Klägers hat nur gegenüber dem Beklagten zu 1) Erfolg. Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Berufung des Klägers ist nicht begründet.
I.
Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom 30.06.2009 nicht mit Ablauf des 30.09.2009 beendet worden. Von einer bei Ausspruch der Kündigung bestehenden endgültigen Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) kann nicht ausgegangen werden.
1. Eine Betriebsstilllegung kann gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus dringenden betrieblichen Erfordernissen sozial rechtfertigen, weil mit der Einstellung des Geschäftsbetriebes jegliche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit entfällt. Der Beklagte zu 1) war nicht gehalten, eine Kündigung erst nach Durchführung der Betriebsstilllegung auszusprechen, sondern er kann die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung bereits dann erklären, wenn mit hinreichender Sicherheit ein Beschäftigungsbedarf bei Ablauf der Kündigungsfrist nicht mehr besteht und eine vernünftige, wirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, daß bis zum Ablauf der Kündigungsfristen die Stilllegung durchgeführt sein wird (BAG 19.06.1991 – 2 AZR 127/91, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53; BAG 29.09.2005, 8 AZR 647/04, NZA 2006, 720). Die Stilllegungsabsicht selbst ist eine innere Tatsache, die einem unmittelbaren objektiven Nachweis nicht zugänglich ist. Äußere Begleitumstände und tatsächliche Entwicklungen können aber Rückschlüsse darauf zulassen, ob die behauptete Stilllegungsabsicht zutrifft (BAG 27.11.2003, 2 AZR 48/03, NRZ 2004, 477; LAG Hamm 07.07.2004, 2 Sa 175/04, LAG Report 2005, 56). Anzuknüpfen ist zunächst an die Erklärung des Beklagten zu 1), er habe sich aufgrund der wirtschaftlichen Situation und weil eine Nachfolgelösung gescheitert sei zur Stilllegung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin entschlossen. Hat der Insolvenzverwalter wie vorliegend geschehen diese Absicht durch die Erstattung der Massenentlassungsanzeigen und die Kündigung sämtlicher Arbeitsverhältnisse umgesetzt, können dies gewichtige Anhaltspunkte für eine tatsächliche und endgültige Stilllegungsabsicht sein. Der bloße Vorbehalt des Insolvenzverwalters, sich der Möglichkeit einer künftigen Betriebsveräußerung nicht zu verschließen, falls sich wider Erwarten eine entsprechende Chance ergeben sollte, steht einer ernsthaften und endgültigen Stilllegungsabsicht im Kündigungszeitpunkt nicht entgegen (BAG 07.03.1997, 1 AZR 298/95 Juris; LAG Hamm 07.07.2004, 2 Sa 175/04; LAG Hamm 30.04.2008, 6 Sa 1800/07 Juris).
2. Hingegen fehlt es an einem endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung, wenn der Insolvenzverwalter wie im vorliegenden Fall im Zeitpunkt der Kündigung noch in Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebes steht und eine endgültige Absage des maßgeblichen Interessenten noch nicht vorliegt. Betriebsveräußerung und Betriebsstilllegung schließen sich systematisch aus, denn eine Stilllegung setzt den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Arbeitgebers voraus, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszweckes dauernd oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiter zu verfolgen (BAG 29.09.2005, 8 AZR 647/04, NZA 2006, 720; BAG 26.04.2007, 8 AZR 695/05, NZA 2008, 72). Solange die Absicht einer Betriebsveräußerung besteht und darüber mit möglichen Interessenten verhandelt wird, liegt ein Stilllegungsentschluss nicht vor, weil im Falle einer Betriebsveräußerung die Identität des Betriebes gewahrt bleibt und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll (BAG 26.04.2007, 8 AZR 695/05, NZA 2008, 72; BAG 27.09.2007, 8 AZR 941/06, NZA 2008, 1130).
Eine Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) kann nicht erfolgreich damit begründet werden, eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebes habe auf keinen Fall unter der Regie der Insolvenzverwaltung stattfinden sollen. Maßgebend ist, ob sich die geplante Maßnahme objektiv als Betriebsstilllegung und nicht als Betriebsveräußerung darstellt. Dabei kann allerdings nicht erfolgreich ins Feld geführt werden, der Beklagte zu 1) habe auf der Betriebsversammlung von einer Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes für einen gewissen Zeitraum gesprochen. Entscheidend ist aber, dass die Verhandlungen des Beklagten zu 1) mit der Beklagten zu 2) über eine etwaige Übernahme des Geschäftsbetriebes zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 30.06.2009 noch nicht abgeschlossen waren. Wie vom Kläger unwidersprochen dargestellt heißt es in dem Bericht des Beklagten zu 1) vom 31.08.2008, dass die Beklagte zu 2) ihr grundsätzliches Interesse an einer Übernahme/Fortführung des Geschäftsbetriebes der Schuldnerin bekundet habe. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens seien diese Gespräche fortgeführt worden. Erst am 30.07.2009 habe die Beklagte mitgeteilt, dass sie von ihrer Übernahmeabsicht Abstand nehme.
Der Beklagte zu 1) selbst hat dazu das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30.07.2009 eingereicht, indem es weitergehend heißt, dass sie auch an einer Übernahme der Betriebs- und Geschäftsausstattung nicht interessiert sei (Bl. 48 GA). Dies rechtfertigt die Schlussfolgerung, dass die Verhandlungen über eine etwaige Fortführung des Geschäftsbetriebes der Insolvenzschuldnerin durch die Beklagte zu 2) bei Ausspruch der Kündigung am 30.06.2009 noch nicht abgeschlossen waren. Die Versuche des Beklagten zu 1), einen neuen Betriebsinhaber zu finden, waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig gescheitert (vergleiche BAG 29.09.2005, 8 AZR 647/04, NZA 2006, 720). Bezeichnenderweise heißt es in dem Sachverständigengutachten des Beklagten zu 1) vom 25.06.2009, dass die Beklagte zu 2) ihr Übernahmeinteresse bekundet habe und die Hoffnung bestehe, die Gespräche darüber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kurzfristig erfolgreich abzuschließen. Deshalb kann von einer endgültigen, bereits am 30.06.2009 bestehenden Stilllegungsabsicht des Beklagten zu 1) nicht gesprochen werden. Die ausgesprochene Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG sozialwidrig.
II.
Die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Berufung des Klägers bleibt erfolglos. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB kann nicht festgestellt werden.
1) Der Feststellungsantrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig, denn der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung, ob das zwischen dem Kläger und dem Beklagten zu 2) bestehende Arbeitsverhältnis mit der Beklagten zu 2) fortbesteht.
2) In der Sache selbst ist der Feststellungsantrag unbegründet, denn die Beklagte zu 2) ist nicht aufgrund eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB in die Rechte und Pflichten des mit der Insolvenzschuldnerin bestehenden Arbeitsverhältnisses eingetreten.
a) Die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs sind nicht erfüllt. Die Beklagte zu 2) bietet zwar ähnliche Tätigkeiten am Markt an wie es das Autohaus S2 getan hat, nämlich den Verkauf und die Reparatur von Fahrzeugen und tritt auch als Vertragshändlerin der Marke “V2” auf. Diese geschäftlichen Aktivitäten erbringt sie aber nicht unter Wahrung der vorher bestandenen wirtschaftlichen Einheit. Die Beklagte zu 2) hat nämlich an einem neuen Standort in P1 in anderen Geschäftsräumen und ohne Übernahme der sachlichen Betriebsausstattung des Betriebes der Insolvenzschuldnerin ein neues Autohaus eröffnet. Sie tritt am Markt nicht als Nachfolgerin des Betriebes der Insolvenzschuldnerin auf und nutzt auch nicht deren Arbeitsorganisation. Darüber hinaus unterscheidet sie sich in ihren geschäftlichen Aktivitäten nicht unerheblich von dem vormals bestandenen Betrieb des Autohauses S2, denn sie wirbt nicht nur als Vertragshändlerin der Marke “V2”, sondern vertreibt auch Fahrzeuge der M2 P4 und L3. Es ist nachvollziehbar, dass dadurch andere Kunden mit anderer Interessenlage angezogen werden, sodass von einer Beibehaltung des Kundenstamms nicht ausgegangen werden kann. Die Beklagte zu 2) hat auch nicht die V2-Verträge der Insolvenzschuldnerin übernommen, sondern sie gehört mit Autohäusern an den Standorten G2, B5, H4 und B8 S4 ihren Angaben zufolge zu den größten V2-Händlern in Deutschland (vergleiche die Presseberichte Bl. 36, 37 GA). Die Beklagte zu 2) hat lediglich für das neu gegründete Autohaus einige Mitarbeiter eingestellt, die vormals im Betrieb der Insolvenzschuldnerin tätig waren.
b) Die Neugründung und Selbständigkeit des Unternehmens der Beklagten zu 2) ergibt sich aus den Kundeninformationen, welche die Insolvenzschuldnerin im Juli 2009 versandt hat. Darin heißt es nämlich, dass der Betrieb nach über 19 Jahren endgültig geschlossen werde und eine Ära vorbei sei. Ab 01.09.2009 werde die Beklagte zu 2) als neuer V2-Vertragshändler in P1 den Vertrieb und das Werkstattgeschäft für V2 führen. Allein der Umstand, dass die Beklagte zu 2) 11 oder sogar 13 ehemalige Mitarbeiter der S2 AG beschäftigt (siehe Protokoll der Berufungsverhandlung vom 17.02.2010) führt nicht zur Annahme eines Betriebsübergangs. Schon bei vornehmlich dienstleistungsgeprägten Unternehmen ist zweifelhaft, ob schon bei der Übernahme der Hälfte des Personals ein Betriebsübergang ausgelöst wird (vergleiche BAG 23.09.1999, 8 AZR 614/98 Juris; BAG vom 21.01.1999, 8 AZR 680/97 Juris und 10.12.1998, 8 AZR 676/97, AP BGB
§ 613 a Nr. 187). Allein die Übernahme der Belegschaft kann bei Dienstleistungsunternehmen nur dann einen Betriebsübergang auslösen, wenn es sich dabei um eine vom Vorgänger geschaffene organisierte Gesamtheit von Personen handelt, die zur dauerhaften Wahrnehmung bestimmter Aufgaben eingesetzt werden. Es bestehen aber keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte zu 2) die beim Vorgängerbetrieb bestehende Arbeitsorganisation und dessen Knowhow nutzt.
Auch in dem weiteren von A6 S2 unterzeichneten Schreiben an die Kunden des Autohauses S2 heißt es, dass der Betrieb endgültig geschlossen werde und die Ära nun vorbei sei. Diese Verabschiedung lässt keinen Zweifel an der endgültigen Beendigung der geschäftlichen Aktivitäten des Autohauses S2 in P1. Beide Kundenschreiben können nicht als Hinweis auf die Fortsetzung der Aktivitäten in Reparatur und Verkauf durch die Beklagte zu 2) verstanden werden. Der Eindruck einer Betriebskontinuität wird den Kunden gerade nicht vermittelt, heißt es doch in dem Kundenanschreiben, Kundendaten würden ohne Einwilligung nicht in das neue Autohaus weitergegeben. Es wird den V2-Kunden lediglich empfohlen, sich wegen der Betreuung ihres Fahrzeugs an die Beklagte zu 2) zu wenden.
c) Die Beklagte zu 2) ist am Markt als eigenständige, neu gegründetes Unternehmen aufgetreten, welches den Verkauf und die Fachwerkstatt nicht nur für V2, sondern auch für die Automarken P4 und L3 anbietet (Bl. 40 GA). Ein nach Zahl- und Sachkunde wesentlicher Teil des Personals, welches der vorhergehende Betriebsinhaber gezielt eingesetzt hat, ist nicht übernommen worden. Die bloße Fortführung der Tätigkeit durch einen anderen Betrieb stellt ebenso wenig einen Betriebsübergang dar wie die reine Auftragsnachfolge (BAG 27.09.2007, 8 AZR 941/06, NZA 2008, 1130). Der Betrieb eines Autohauses wird nicht nur durch sein Personal geprägt, sondern zu den bestimmenden Elementen zählen der Standort, die Räumlichkeiten und die Geschäftsausstattung, insbesondere die sachlichen Betriebsmittel und Anlagen (Werkstatt, Hebebühnen). Der Kläger kann aber nicht darlegen, dass die Beklagte zu 2) die materiellen Betriebsmittel des Autohauses S2 übernommen hat. Im Gegenteil: Durch die Vorlage des Kaufvertrages ist hinreichend dokumentiert, dass die Betriebsmittel und das Inventar von dem Beklagten zu 1) an die Firma Automobile H6 GmbH & Co. KG in P1 verkauft worden ist. Das Autohaus H6 betreibt in P1 ein H7-Autohaus, welches aus Platzgründen verlegt worden ist. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 2) sich die vormals bei der Insolvenzschuldnerin bestehende Arbeitsorganisation zu nutze macht. Deshalb kann gemessen an den von EuGH und BAG entwickelten Maßstäben und Prüfungskriterien (vergleiche EuGH vom 11.03.1997 – RS 10 – 13/95 Ayse Süzen NZA 1997, 433; BAG 17.12.2009, 8 AZR 1019/08, NJW 2010, 1689) eine Kontinuität und Identität der vormals bei dem Autohaus S2 bestandenen wirtschaftlichen Einheit bei der Beklagten zu 2) nicht festgestellt werden.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 ZPO.
Da Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu klären waren, bestand keine Veranlassung für die Zulassung der Revision.