LAG Hamm, Urteil vom 10.12.2010 – 10 Sa 1509/10

LAG Hamm, Urteil vom 10.12.2010 – 10 Sa 1509/10

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 16.07.2010 – 1 Ca 204/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie um die Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am 07.03.1959 geborene Kläger ist verheiratet und hat drei unterhaltspflichtige Kinder. Seit dem 08.10.1979 ist er bei der Beklagten, die mit mehr als 10 Arbeitnehmern ausschließlich der Auszubildenden Federn für Lastkraftwagen und Eisenbahnwaggons herstellt, als Produktionsarbeiter zu einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung in Höhe von 2.300,00 € bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden beschäftigt. Die Vergütung des Klägers setzt sich zusammen aus einem Monatsgrundlohn in Höhe von 2.082,32 € brutto sowie einem weiteren Bestandteil als Akkordlohn. Dieser Bestandteil ist unmittelbar abhängig vom erreichten Wirkungsgrad der Arbeit des Klägers. Zum Zeitpunkt des Ausspruches der streitigen fristlosen Kündigung im Dezember 2009 war der Kläger Mitglied des Wahlvorstandes für die Betriebsratswahl 2010.

Der Kläger, der bereits seit ca. 30 Jahren bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin im Akkord arbeitet, war eingesetzt an einer Wickelanlage für Schraubenfedern. Er erhielt jeweils zur Auftragsdurchführung einen Ausdruck, aus dem sich der Arbeitsgang, die Stückzahl, Stückzeit und die Rüstzeit ergeben. Zudem erhielt der Kläger einen Akkordschein, in den er sämtliche wesentlichen Daten der am Tage gefertigten Aufträge einzutragen hatte (vgl. Akkordscheine vom 02.10.2009 – Bl. 34 d. A. -, vom 03.11.2009 – Bl. 54 f. d. A. – und vom 20.11.2009 – Bl. 32 f. d. A.).

Im Betrieb der Beklagten ist seit Jahren eine zur Berechnung der Akkordzeiten verwendete Formel bekannt, die lautet: “Stückzahl x Stückzeit x 60:80”. Diese Formel verwendete auch der Kläger bei der Berechnung der Akkordzeiten. Ob und inwieweit der Kläger von der Beklagten in die ordnungsgemäße Eintragungen in die Akkordscheine eingewiesen worden ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Am 20.11.2009 stellte die Beklagte Unregelmäßigkeiten in den Akkordscheinen des Klägers vom 20.11.2009 fest. Eine Überprüfung der Akkordscheine des Klägers vom 20.11.2009 (Bl. 32 f. d. A.) vom 03.11.2009 (Bl. 54 d. A.) und vom 02.10.2009 (Bl. 34 d. A.), die in den Folgetagen durch einen Abgleich mit den Maschinenlaufzeiten erfolgte, ergab, dass der Kläger in die genannten Akkordscheine nicht die tatsächlichen Rüst-, Stillstands- und Produktionszeiten eingetragen hatte.

Der Kläger wurde hierzu am 01.12.2009 angehört, ihm wurden die Vorwürfe hinsichtlich der nicht korrekt ausgefüllten Akkordscheine erläutert. Dabei äußerte die Beklagte gegenüber dem Kläger auch den Verdacht des Akkordbetruges.

Am 02.12.2009 führte der Kläger wiederum Akkordarbeiten aus, nahm aber in den Akkordschein von diesem Tage (Bl. 68 d. A.) keine Eintragungen der Rüstzeit und der Stückzeit vor.

Der Kläger wurde daraufhin von der Beklagten am 02.12.2009 von jeglicher Arbeitsleistung freigestellt.

Mit Schreiben vom 11.12.2009 (Bl. 35, 38 ff. d. A.), beim Betriebsrat eingegangen am 15.12.2009 (Bl. 35 d. A.), beantragte die Beklagte beim Betriebsrat die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Klägers gemäß § 103 BetrVG.

Mit Schreiben vom 15.12.2009 (Bl. 37 d. A.) stimmte der Betriebsrat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung zu.

Die Beklagte kündigte daraufhin mit Schreiben vom 15.12.2009 (Bl. 5 d. A.) das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristlos. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger noch am 15.12.2009 zu.

Hiergegen richtet sich die am 30.12.2009 beim Arbeitsgericht eingereichte Kündigungsschutzklage, mit der der Kläger gleichzeitig seine Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen verlangt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die außerordentliche Kündigung sei unwirksam, es liege kein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB vor. Hierzu hat er behauptet, er habe zu keiner Zeit die Arbeitszeiten im Rahmen des Akkordsystems systematisch falsch aufgeschrieben. Bereits seit Beginn seiner Beschäftigungszeit im Jahre 1979 arbeite er im Akkord. Zur Berechnung der Akkordzeiten habe er die im Betrieb der Beklagten bekannte Formel verwendet, die er von seinem damaligen Meister zur Berechnung vorgegeben bekommen habe. Entsprechende Auf- bzw. Abrundungen habe er laut der seinerzeit erteilten Anweisung nach den mathematischen Regelungen vornehmen sollen. Mit dieser Formel habe er seit über 30 Jahren die Akkordzeiten aufgeschrieben. Die Art und Weise dieser Berechnung und des damit einhergehenden Ausfüllens des Akkordscheins sei bei der Beklagten betriebsüblich. Nicht nur der Kläger, sondern auch alle anderen Mitarbeiter hätten bei der Beklagten die Akkordzeiten in dieser Art und Weise aufgeschrieben. Eine dieser Verfahrensweise entgegenstehende Anweisung sei dem Kläger von der Beklagten zu keinem Zeitpunkt erteilt worden.

Vor allem habe er aber durch seine Vorgehensweise nicht bewusst eine Entgelterhöhung erreichen wollen. Er habe lediglich entsprechend den erteilten Anweisungen gehandelt. Zudem würden die Akkordscheine des Klägers von seinem Meister jeweils nach Abgabe kontrolliert. Bis zum Zeitpunkt der Kündigung sei kein Akkordschein des Klägers beanstandet worden. Erst nach der gegenüber dem Kläger ausgesprochenen Kündigung am 15.12.2009 sei – insoweit unstreitig – im Januar 2010 gegenüber den Mitarbeitern der Beklagten, die in der Halle arbeiteten, in der auch der Kläger eingesetzt gewesen sei, eine ausdrückliche Anweisung für die ordnungsgemäße Ausfüllung des Akkordscheins erteilt worden. Aufgrund der ursprünglichen Anweisung, die noch von der Rechtsvorgängerin der Beklagten erteilt worden sei, habe er davon ausgehen dürfen, dass er die Akkordscheine ordnungsgemäß ausgefüllt habe.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 15.12.2009 nicht beendet worden ist,

im Falle des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Produktionsleiter weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, beim Kläger bestehe der dringende Verdacht des Akkordbetruges, aus diesem Grunde sei die außerordentliche Kündigung wirksam.

Hierzu hat sie behauptet, am 20.11.2009 seien dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten Unregelmäßigkeiten auf dem Akkordschein des Klägers aufgefallen. Tags darauf sei man der Sache weiter nachgegangen, der Mitarbeiter habe sich intensiv mit dem Inhalt des entsprechenden Lohnscheines auseinandergesetzt. Hierzu habe er die Angaben auf dem Lohnschein anhand eines Abgleichs mit den Maschinenlaufzeiten überprüft. Dabei habe sich ergeben, dass der Kläger objektiv falsche Angaben auf dem Akkordschein gemacht habe. Der Kläger habe durch Verlängerung der im Durchschnitt zu bezahlenden Rüst- und Stillstandszeiten die im Akkord zu bezahlenden Produktionszeiten verkürzt und so den Akkordwirkungsgrad erhöht. Durch die Komprimierung der mit Akkord belegten Zeiten habe der Kläger eine Entgelterhöhung erreichen wollen. Auch bei den daraufhin überprüften weiteren Akkordscheinen vom 03.11.2009 und 02.10.2009 hätten sich Unregelmäßigkeiten bei dem Abgleich der Eintragungen auf den Lohnscheinen mit den Maschinenlaufprotokollen ergeben. Insoweit habe der Kläger Entgelterhöhungen jeweils zwischen 0,54 € und 2,34 € erreicht.

Der Kläger habe auch im Rahmen der am 01.12.2009 durchgeführten Anhörung angegeben, dass er die Stückzeit mit der bearbeiteten Menge multipliziert und das Ergebnis durch den gewünschten Akkordwirkungsgrad geteilt habe. Auf den Vorwurf des Akkordbetruges habe der Kläger geäußert, dass er keine Uhr habe, um die richtigen Zeiten aufzuschreiben. Mit den Arbeitshandschuhen habe er Schwierigkeiten, seine Lesebrille aufzusetzen, um die Uhr an der Maschine abzulesen.

Auch wenn die Berechnung nach der vom Kläger benannten Formel wahrscheinlich zu zutreffenden Ergebnissen geführt habe, stelle die Angabe falscher Werte einen Vertrauensbruch dar, der die Beklagte zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung berechtige. Dem Kläger sei bewusst gewesen, dass er durch seine Methode einen höheren Akkordwirkungsgrad erziele.

Die Beklagte hat weiter behauptet, der Kläger sei am 08.09.2004 von einem Betriebsleiter ” noch einmal” in das korrekte Ausfüllen der Lohnscheine eingewiesen worden. Gesprächsanlass sei unter anderem eine Abweichung der Aufschreibungen des sogenannten “Kienzle-Schreibers” von den auf dem Lohnschein erfassten Minuten gewesen. Dies ergebe sich aus einer entsprechenden Gesprächsnotiz (Bl. 97 d. A.).

Auch am 20.11.2009 sei das korrekte Aufschreiben der Arbeitszeiten erneut thematisiert worden. Dies ergebe sich aus der Gesprächsnotiz von diesem Tage (Bl. 98 d. A.).

Durch Urteil vom 16.07.2010 hat das Arbeitsgericht der Klage in vollem Umfange stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, die Voraussetzungen für eine Verdachtskündigung seien nicht erfüllt, ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB liege nicht vor. Die Beklagte habe nicht ausreichend dargelegt, dass der Kläger bei der Ausfüllung der Akkordscheine die Beklagte bewusst und vorsätzlich habe täuschen und betrügen wollen, um sich unrechtmäßig Entgeltvorteile zu verschaffen. Insbesondere sei nicht konkret dargelegt worden, wann und in welcher Form der Kläger in die korrekte Ausfüllung der Akkordscheine eingewiesen worden sei. Die Verwendung der im Betrieb der Beklagten bekannten Akkordformel auch durch den Kläger sei von der Beklagten nicht ausreichend gerügt worden. Außerdem sei das Vorbringen der Beklagten hinsichtlich der angeblich am 08.09.2004 und 20.11.2009 geführten Gespräche widersprüchlich. Aufgrund der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung sei auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren stattzugeben.

Gegen das der Beklagten am 09.08.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 27.08.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 07.10.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvorbringens ist die Beklagte weiter der Auffassung, die ausgesprochene außerordentliche Kündigung sei wirksam. Bereits aus den vorliegenden Akkordscheinen ergebe sich, dass die tatsächlich verfahrenen Minuten einzutragen seien, und nicht die Ergebnisse irgendwelcher Berechnungen. Bei der Verwendung der vom Kläger genannten Akkordformel ergebe sich regelmäßig ein Akkordsatz von 130 %. Auch andere Mitarbeiter würden nicht nach dieser besagten Formel verfahren, sondern hätten ausdrücklich erklärt, dass die Akkordscheine selbstverständlich mit den tatsächlich verfahrenen Zeiten ausgefüllt würden. Der Kläger habe, wie nachgewiesen sei, durch seine falschen Eintragungen ihm nicht zustehende Entgeltvorteile erzielt.

Die Beklagte behauptet erneut, der Kläger sei am 08.09.2004 von seinem Vorgesetzten S3 darauf hingewiesen worden, dass es eine Diskrepanz zwischen einem von ihm ausgefüllten Lohnschein und einer Notation des “Kienzle-Schreibers” gegeben habe. Bei dieser Beobachtung habe es sich um eine spontane Einzelfallbeobachtung handelt, die zu einem Gespräch Anlass gegeben habe. Dabei sei der Kläger darauf aufmerksam gemacht worden, dass die eingetragenen Daten wichtig und richtig sein müssten.

Gegenüber dem Kläger sei auch am 20.11.2009 in einem anderen Gesprächszusammenhang erneut die Wichtigkeit der richtigen Aufschreibung betont worden. An der Wickelbank des Klägers habe mit einer anderen Personalbesetzung, ohne Vorrüster und Springer, gearbeitet werden sollen. Der Kläger habe wie sein Arbeitskollege darauf hingewiesen, dass dies zu veränderten Zeiten führen würde, insbesondere würden sich die Rüstzeiten verlängern, da niemand vorrüste. Daraufhin sei dem Kläger deutlich gesagt worden, er solle die Zeiten so aufschreiben, wie sie anfielen.

Aus alledem ergebe sich, dass der Kläger voll umfänglich gewusst habe, dass auf den Akkordscheinen die tatsächlichen Daten hätten notiert werden müssen.

Auch in dem Gespräch am 01.12.2009 sei dem Kläger deutlich gesagt worden, dass er die tatsächlich verfahrenen Zeiten eintragen müsse. Gleichwohl habe der Kläger bereits am Folgetag erneut nicht die korrekten Zeiten eingetragen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 16.07.2010 – 1 Ca 204/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, dass die außerordentliche Kündigung nicht gerechtfertigt sei. Die Beklagte gebe selbst zu, dass die Formel, die der Kläger verwandt habe, im Betrieb der Beklagten bekannt gewesen sei. Diese Rechenformel sei nicht nur geeignet, den jeweiligen Wirkungsgrad zu berechnen, sondern in umgestellter Form auch geeignet, zu berechnen, welche Stückzahlen für einen gewünschten Wirkungsgrad bearbeitet werden müssten. Nichts anderes habe der Kläger getan. Der Kläger habe die ermittelten Zeiten nur dann eingetragen, wenn er die so ermittelte Leistung auch geschafft habe. Normalerweise arbeite der Kläger mit einem Springer zusammen, was bedeute, dass der Kläger die Arbeit verrichte und der Springer prüfe, ob die Leistung geschafft sei. Nur wenn die Leistung geschafft worden sei, würden die zuvor ermittelten Zeiten auch eingetragen.

Am 20.12.2009 sei kein Springer dabei gewesen. Dementsprechend habe der Kläger nur nach Abschluss eines Arbeitsvorganges auf die Uhr schauen und überprüfen können, ob die Leistung geschafft worden sei. Der Kläger habe die Vorhaltungen der Beklagten am 01.12.2009 so verstanden, dass von ihm verlangt worden sei, dass er während eines Arbeitsvorganges auch auf die Uhr schauen solle. Dabei habe er versucht, den Mitarbeitern der Beklagten klar zu machen, dass es ihm nicht möglich sei, während des Arbeitsvorganges auch auf die Uhr zu schauen. Dabei habe er auch darauf hingewiesen, dass er keine Uhr habe, um die richtigen Zeiten auszuschreiben, und dass er Schwierigkeiten habe, mit Arbeitshandschuhen seine Lesebrille aufzusetzen, um die Uhr an der Maschine abzulesen. Er habe lediglich eingeräumt, dass er die Zeiten vorher entsprechend der angegebenen Formel ermittele und am Ende des Arbeitsvorgangs prüfe, ob er die Zeiten geschafft habe. Erst dann würde er die entsprechenden Zeiten eintragen.

Aus welchen Gründen den Akkordschein vom 20.11.2009 eine Stillstandszeit von 85 Minuten eingetragen worden sei, könne er sich nicht erklären. Im Übrigen zeige bereits der Lohnschein vom 20.11.2009, dass der Kläger keineswegs immer einen Akkordgrad von über 133 % erreicht habe. Die Beklagte könne dem Kläger auch nicht vorwerfen, den Lohnschein vom 02.12.2009 falsch ausgefüllt zu haben. Aus dem Lohnschein vom 02.12.2009 ergebe sich, dass der Kläger aufgrund der Vorhaltungen vom Vortage lediglich die Stückzahlen und die Uhrzeiten eingetragen habe. Stückzeiten habe er nicht mehr eingetragen. Die entsprechenden Prozentsätze seien dann von seinem Vorgesetzten errechnet worden.

Insgesamt ergebe sich auch dem Vorbringen der Beklagten nicht, dass der Kläger vorsätzlich einen Akkordbetrug begangen habe. Dem Kläger sei auch in der Vergangenheit nie vorgehalten worden, falsche Zeiten eingetragen zu haben.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die außerordentliche Kündigung vom 15.12.2009 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht beendet hat. Hieraus ergibt sich, dass dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattzugeben war.

I.

Die Unwirksamkeit der außerordentliche Kündigung vom 15.12.2009 ergibt sich aus § 15 Abs. 3 KSchG i.V.m. § 626 BGB.

Nach § 15 Abs. 3 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds eines Wahlvorstands unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen, und dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung vorliegt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt ist.

Der Kläger war zum Zeitpunkt des Zugangs der außerordentlichen Kündigung vom 15.12.2009 Mitglied des Wahlvorstands für die Betriebsratswahl 2010. Der bei der Beklagten bestehende Betriebsrat hat der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung auch mit Schreiben vom 15.12.2009 nach § 103 BetrVG zugestimmt.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten liegt aber ein wichtiger Grund im Sinne des § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht vor.

In § 15 KSchG sind ohne eigenständige Definition die in § 626 Abs. 1 BGB verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in § 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gerechtfertigt ist, sind die in § 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des § 15 KSchG anzuwenden (BAG 18.02.1993 – 2 AZR 526/92 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 35; BAG 21.06.1995 – 2 ABR 28/94 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 36; BAG 17.03.2005 – 2 ABR 2/04 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 58; ErfK/Kiel, 11. Aufl., § 15 KSchG Rn. 22; KR/Etzel, 9. Aufl., § 15 KSchG Rn. 21; APS/Linck, 3. Aufl., § 15 KSchG Rn. 126 m.w.N.).

Die Beklagte kann sich zur Begründung der außerordentlichen Kündigung vom 15.12.2009 nicht darauf berufen, der Kläger habe sich des Verdachts eines Akkordbetruges zu Lasten der Beklagten schuldig gemacht.

1. In der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte ist anerkannt, dass strafbare Handlungen zu Lasten des Arbeitgebers ebenso wie grobe Vertrauensverstöße grundsätzlich eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB rechtfertigen können (BAG 26.11.1964 – 2 AZR 211/63 – AP BGB § 626 Nr. 53; BAG 10.02.1999 – 2 ABR 31/98 – AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12.08.1999 – 2 AZR 923/98 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 28; BAG 16.12.2004 – 2 ABR 7/04 – AP BGB § 626 Nr. 191; BAG 27.04.2006 – 2 AZR 415/05 – AP BGB § 626 Nr. 203; BAG 10.06.2010 – 2 AZR 541/09 – NZA 2010, 1227; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 445; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 133; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 275 ff. m.w.N.). Vom Arbeitnehmer gegenüber dem Arbeitgeber begangene Straftaten, insbesondere Diebstähle, Unterschlagungen oder sonstige Vermögensdelikte zum Nachteil des Arbeitgebers oder der Belegschaft rechtfertigen regelmäßig eine außerordentliche Kündigung ohne vorherige Abmahnung. Allerdings bedarf es stets einer umfassenden, auf den Einzelfall bezogenen Prüfung und Interessenabwägung dahingehend, ob dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses trotz der eingetretenen Vertrauensstörung – zumindest bis zum Ablauf der Kündigungsfrist – zumutbar ist oder nicht.

Nach der ständigen Rechtsprechung der Arbeitsgerichte kann darüber hinaus nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren oder sonstigen Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gegenüber dem verdächtigen Arbeitnehmer darstellen.

Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber eine Kündigung damit begründet, dass gerade der Verdacht eines strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens das für die Fortsetzung eines Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört habe. Der Verdacht der strafbaren Handlung stellt gegenüber dem Vorwurf, der Arbeitnehmer habe die Tat begangen, einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der in dem Tatvorwurf nicht enthalten ist. Bei der Tatkündigung ist für den Kündigungsentschluss maßgebend, dass der Arbeitnehmer nach der Überzeugung des Arbeitgebers die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat und dem Arbeitgeber aus diesem Grund die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn die Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat (BAG 14.09.1994 – 2 AZR 164/94 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 24; BAG 20.08.1997 – 2 AZR 620/96 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; BAG 06.12.2001 – 2 AZR 496/00 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 36; BAG 06.11.2003 – 2 AZR 631/02 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 39; BAG 23.06.2009 – 2 AZR 474/07 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 47; KR/Fischermaier, a.a.O., § 626 BGB Rn. 210 ff.; ErfK/Müller-Glöge, a.a.O., § 626 BGB Rn. 173 ff.; APS/Dörner, a.a.O., § 626 BGB Rn. 345 f. m.w.N.).

Auch der Verdacht eines Akkordbetruges ist bei Vorliegen dieser Voraussetzungen hiernach geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB abzugeben (LAG Hamm 05.07.1988 – 6 Sa 642/87 – LAGE KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 23; LAG Schleswig-Holstein 22.05.2007 – 5 Sa 26/07 – m.w.N.).

2. In Übereinstimmung mit der arbeitsgerichtlichen Entscheidung ist auch die Berufungskammer der Überzeugung, dass ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Die außerordentliche Kündigung vom 15.12.2009 ist bei Beachtung aller Umstände des vorliegenden Falls und nach Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht gerechtfertigt. Zur Überzeugung der Berufungskammer sind auch keine Tatsachen vorhanden, die den dringenden Verdacht eines Akkordbetruges rechtfertigen können. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil, das ausführlich begründet worden ist und dessen Ausführungen sich die Berufungskammer zu eigen macht, zutreffend festgestellt.

a) Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass der Kläger in einzelnen Fällen am 20.11.2009, 03.11.2009 und 02.10.2009 unzutreffende Daten in den von ihm auszufüllenden Akkordschein eingetragen hat. Dieser Umstand beweist aber allein nicht, dass der Kläger damit auch vorsätzlich und bewusst einen Akkordbetrug zu Lasten der Beklagten begangen hat, um sich Entgeltvorteile zu verschaffen. Unstreitig ist nämlich zwischen den Parteien auch, dass der Kläger bereits seit 30 Jahren bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin Akkordarbeiten verrichtet hat und dabei die im Betrieb allgemein bekannte Formel: Stückzahl x Stückzeit x 60:80 verwendet hat. Dass die vom Kläger verwendete Formel seit Jahren im Betrieb der Beklagten bekannt ist und verwendet wird, hat die Beklagte in der Berufungsbegründung ausdrücklich eingeräumt.

b) Woraus sich allerdings ergeben soll, dass der Kläger sich durch falsche Eintragungen in die Akkordscheine vorsätzlich und bewusst unregelmäßige Entgeltvorteile verschafft hat, hat die Beklagte nicht darzulegen vermocht. Insoweit fehlt es bereits an einer ordnungsgemäßen Einweisung des Klägers durch die Beklagte. Dies hat bereits das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil zu Recht bemängelt. Eine Kontrolle des Klägers seiner Eintragungen in die Akkordscheine fand nach eigenem Vorbringen der Beklagten nicht statt. Wenn aber über Jahrzehnte hinweg keine Kontrolle stattfand, der Kläger unstreitig die im Betrieb bekannte Berechnungsformel bei den Akkordeintragungen verwendet hat und dies auch nach Übernahme des Betriebes durch die Beklagte nicht gerügt worden ist, ist nicht ersichtlich, woraus sich ergeben soll, dass der Kläger vorsätzlich und bewusst zu Lasten der Beklagten einen Akkordbetrug begangen haben soll. Mit Schriftsatz vom 26.04.2010 hat die Beklagte nämlich vorgetragen, dass ein Abgleich der Lohnscheine mit den Maschinenlaufzeiten erstmals im Zusammenhang mit dem hier vorliegenden Fall stattgefunden hat. Demgegenüber ist nicht vorgetragen worden, wann der Kläger durch wen ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, wie die Akkordscheine korrekterweise ausgefüllt werden müssen. Der Kläger hat auch zu keinem Zeitpunkt eine schriftliche Ermahnung oder gar Abmahnung wegen falscher Aufzeichnungen erhalten. Hiernach konnte nur davon ausgegangen werden, dass der Kläger bis zu den Vorhaltungen am 01.12.2009 davon ausgegangen ist, die Akkordscheine korrekt ausgefüllt zu haben.

c) Auch die Berufungskammer konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger vor dem 01.12.2009 ordnungsgemäß in das korrekte Ausfüllen der Akkordscheine eingewiesen worden ist. Unstreitig ist in diesem Zusammenhang bereits, dass die Beklagte erstmalig nach Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger im Januar 2010 gegenüber den Akkordmitarbeitern eine ausdrückliche Anweisung für die ordnungsgemäße Ausfüllung der Akkordscheine erteilt hat.

Soweit sich die Beklagte auch im Berufungsverfahren darauf beruft, der Kläger sei bereits am 08.09.2004 im Zusammenhang mit damals festgestellten Unregelmäßigkeiten konkret darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Daten richtig eingetragen werden müssten, kann der Beklagten nicht gefolgt werden. Eine Beweisaufnahme zu diesem Punkt war entbehrlich. Das Vorbringen der Beklagten ist nämlich, wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht gerügt hat, insoweit widersprüchlich. Am 08.09.2004 können nämlich aufgrund des eigenen Vorbringens der Beklagten Abweichungen der Aufschreibungen des sogenannten “Kienzle-Schreibers” von den Aufzeichnungen des Klägers nicht festgestellt worden sein. Die Beklagte hat nämlich mit Schriftsatz vom 26.04.2010 vorgetragen, dass es technische Aufzeichnungen der Maschinenlaufzeiten mit Hilfe des sogenannten Kienzle-Schreibers erst seit ca. 2005 gegeben habe. Auch im Termin vor der Berufungskammer vom 10.12.2010 konnten diese Widersprüche nicht aufgeklärt werden.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, den Kläger am 20.11.2009 ordnungsgemäß in das korrekte Aufschreiben des Akkordscheins eingewiesen zu haben. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten ging es nämlich in diesem Gespräch um einen anderen Gesprächszusammenhang, nämlich um eine andere Personalbesetzung an der Wickelanlage. Auch wenn in diesem Gespräch geäußert worden sein soll, es müsse alles richtig aufgeschrieben werden, steht damit nicht zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass der Kläger nach diesem Gespräch vom 20.11.2009 vorsätzlich falsche Angaben in den Akkordscheinen gemacht hat, um sich unrechtmäßig höhere Akkordzahlungen zu verschaffen. Von den angeblich unzureichenden Aufzeichnungen des Klägers will die Beklagte nach ihrem eigenen Vorbringen erst nach diesem Gespräch vom 20.11.2009 erfahren haben.

d) Die Beklagte kann sich schließlich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger nach dem Gespräch vom 01.12.2009 am 02.12.2009 vorsätzlich falsche Angaben in den Akkordscheinen gemacht hat. Nach dem von der Beklagten bereits erstinstanzlich vorgelegten Akkordschein vom 02.12.2009 (Bl. 68 d. A.) hat der Kläger in diesen Akkordschein lediglich die verfahrenen Minuten eingetragen, und bei den Rüstzeiten und Stückzeiten gerade keine Eintragungen vorgenommen. Welche Eintragungen in den Akkordschein vom 02.12.2009 nicht korrekt gewesen sind, ist von der Beklagten nicht dargelegt worden. Jedenfalls kann nicht behauptet werden, dass der Kläger nach der Anhörung vom 01.12.2009 bereits am 02.12.2009 die von ihm praktizierte Weise der Aufschreibung fortgesetzt hat. Aus der Tatsache, dass der Kläger den Akkordschein vom 02.12.2009 gerade keine Eintragungen zu der Stückzeit vorgenommen hat, kann nur entnommen werden, dass dem Kläger offenbar nicht bewusst gewesen ist, wie er die Zeiten richtig aufschreiben sollte.

Nach alledem liegt ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB nicht vor.

3. Eine Umdeutung der außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung kommt nach § 15 Abs. 3 KSchG nicht in Betracht. Als Mitglied des Wahlvorstands war der Kläger ordentlich nicht kündbar.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht aufgrund der unwirksamen außerordentlichen Kündigung vom 15.12.2009 auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben.

Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Falle einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.

Derartige Gründe hat die Beklagte auch im Berufungsrechtszug nicht vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 15.12.2009 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 15.09.2009 gescheitert ist. Allein der Hinweis der Beklagten, dass ihr Vertrauen in die Arbeit des Klägers zerstört sei, führt – wie die obigen Ausführungen zeigen – nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 15.09.2009. Er kann damit auch nicht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall bringen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.