LAG Hamm, Urteil vom 12.11.2009 – 15 Sa 848/09

LAG Hamm, Urteil vom 12.11.2009 – 15 Sa 848/09

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Detmold vom 15.05.2009 – 2 Ca 1524/08 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Der am 22.04.1963 geborene und verheiratete Kläger, der zwei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtet ist, ist seit Februar 1987 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt. Er leitete zuletzt die Abteilung Siebdruck/Schablonen. Sein monatliches Bruttogehalt beträgt 3.206,77 Euro. Die Beklagte beschäftigt ca. 50 Arbeitnehmer.

Mit Schreiben vom 04.10.2006 erteilte die Beklagte dem Kläger einer Abmahnung, die folgenden Wortlaut hat:

“Sehr geehrter Herr K2,

wie wir festgestellt haben, haben Sie am 29.09.2006 in der Zeit von 4:08 bis 5:20 Uhr pornografische Seiten im Internet aufgerufen.

Damit haben Sie gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen.

Dieses dulden wir nicht. Ab sofort untersagen wir Ihnen hiermit jegliche Nutzung des Internets, insbesondere das Aufrufen pornografischer Seiten. Ferner weisen wir abermals auf das strikte Verbot des privaten Telefonierens hin. Auch dieses wird hiermit nochmals ausdrücklich untersagt.

Im Wiederholungsfall kündigen wir Ihr Arbeitsverhältnis fristlos.

Mit freundlichen Grüßen

S8 S1-D1 GmbH

SIEBDRUCKEREI

W2 S1

– Geschäftsführer -”

Mit Schreiben vom 13.11.2008, welches dem Kläger am gleichen Tage ausgehändigt wurde, erklärte die Beklagte dem Kläger die außerordentliche fristlose und hilfsweise fristgerechte Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Hiergegen richtet sich die am 20.11.2008 vor dem Arbeitsgericht Detmold erhobene Feststellungsklage, die der Beklagten am 26.11.2008 zugestellt wurde.

Der Kläger hält die Kündigung für unwirksam. Zur Begründung hat er vorgetragen, er gestehe eine private Nutzung des Internets während der Pausenzeiten und in äußerst geringem Umfang während der Arbeitszeit zu. Fast ausschließlich habe er das Internet im streitgegenständlichen Zeitraum von Mitte Juli 2008 bis zum 06.11.2008 während der ihm zugestandenen Pausenzeiten genutzt. Dies ergebe sich auch aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Cookie-Liste. Zwar weise diese Liste in den Vormittags- und Mittagsstunden unterschiedliche Zeiten auf. Dies sei dadurch bedingt, dass die Frühstücks- und Mittagspausen nicht an feste Zeiten gebunden sein. Er, der Kläger, habe Pausen gemacht, wenn es die anfallenden Arbeiten zugelassen hätten.

Jedenfalls ergebe sich nach Auswertung der sogenannten Cookie-Liste und der Dateien auf der CD, welche die Beklagte zu den Akten gereicht habe, keine private Nutzung des Internet in einem zeitlichen Umfang, der eine Kündigung rechtfertige. Insgesamt sei die private Nutzung des Internet durch ihn, den Kläger, als geringfügig zu bezeichnen. Am 30.10.2008 habe er beispielsweise das Internet an 39 Minuten genutzt, und zwar vorwiegend während der Pausen. Vormittags habe dagegen der Zeuge K3 die von der Beklagten aufgeführten Internetseiten aufgerufen. Der Zeuge K3 habe an seinem, des Klägers, Arbeitsplatz auf die Fertigstellung der für ihn zu erledigenden Arbeiten gewartet. Während dieser Zeit habe er im Internet gesurft, wie dies auch von anderen Mitarbeitern gehandhabt worden sei.

Ein finanzieller Schaden sei der Beklagten aufgrund der bestehenden Flatrate nicht entstanden. Bei den von der Beklagten aufgeführten Internetseiten handele es sich auch nicht um Seiten pornografischen Inhalts, sondern um Kontaktseiten. Teilweise seien ihm, dem Kläger, die Internetadressen auch nicht bekannt.

Zudem hätten weitere Mitarbeiter der Beklagten Zugang zu dem Rechner, der an seinem, des Klägers, Arbeitsplatz gestanden habe. Sein Arbeitsplatz befinde sich in einer großen Halle. Der Rechner sei frei zugänglich gewesen und habe von jedem Arbeitnehmer zu privaten Zwecken genutzt werden können. Dies sei deshalb möglich gewesen, weil er den Rechner in der Regel bei Verlassen des Arbeitsplatzes nicht heruntergefahren habe. Auch nach Arbeitsende sei der Rechner oft nicht abgeschaltet gewesen. Jeder Mitarbeiter habe den Rechner auch hochfahren können. Zwar sei der Rechner durch ein Passwort geschützt gewesen. Die Passwörter seien aber im Betrieb der Beklagten bekannt gewesen. Es werde jeweils der Vorname genutzt, so dass sein, des Klägers, Passwort “K1” gewesen sei. Obwohl er am 17.07., 08.08. sowie am 07. und 08.10.2008 Urlaub gehabt habe, weise die Cookie-Liste an diesen Tagen eine Internet-Nutzung auf. Dies belege, dass der Rechner auch von anderen Mitarbeitern der Beklagten benutzt worden sei.

Auf die mit Datum vom 04.10.2006 erteilte Abmahnung könne die Beklagte sich nicht berufen. Die Beklagte habe ihm an seinem Arbeitsplatz einen Computer zur Verfügung gestellt, mit welchem auch der Zugang zum Internet zu beruflichen Zwecken möglich gewesen sei. Der Computer habe auch anderen Mitarbeitern für entsprechende Zwecke zur Verfügung gestanden. Die private Nutzung des Internet sei durch die Beklagte toleriert, zugelassen und gestattet worden. Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass das Internet privat genutzt worden sei. Erst durch Aushang am schwarzen Brett am 07.11.2008 sei den Mitarbeitern der Beklagten eine private Nutzung des Internet untersagt worden. Ab diesem Zeitpunkt habe er das Internet auch nicht mehr privat genutzt. Angesichts dieser Umstände habe die Beklagte einem etwaigen Pflichtenverstoß durch ihn, den Kläger, nur geringes Gewicht beimessen dürfen, so dass es vor Ausspruch einer Kündigung einer weiteren Abmahnung bedurft hätte.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008, zugegangen am 13.11.2008, nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden ist;

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 13.11.2008, zugegangen unter dem 13.11.2008, nicht beendet wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, der Kläger habe in erheblichem Umfang während der Arbeitszeit im Internet privat gesurft. Dies habe der Betriebsleiter, der Zeuge S7 beobachtet. Bei einer von ihr veranlassten Kontrolle des Rechners des Klägers habe sich ergeben, dass er im Internet Seiten besucht habe, die geeignet gewesen sein, ihr Ansehen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Der Kläger habe im umfangreichen Maße Arbeitszeit, für die er bezahlt worden sei, für private Zwecke verwandt. Sie, die Beklagte, habe die Seiten, die durch den Kläger besucht worden seien, gesichert. Sie verweise insoweit auf die Auflistung der Cookies, die auf dem Rechner des Klägers abgelegt gewesen seien (Bl. 20 – 23 d. A.). Hieraus ergebe sich, in welchem erheblichen Umfang der Kläger während der Arbeitszeit der privaten Nutzung des Internet nachgegangen sei.

Der Kläger habe auch nicht lediglich während der Pausenzeiten, die 45 Minuten pro Arbeitstag betragen hätten, im Internet gesurft. Beispielhaft sei auf den 30.10.2008 zu verweisen. An diesem Tage habe der Kläger mindestens 100 Minuten im Internet gesurft. Es sei davon auszugehen, dass die tatsächliche Verweildauer sogar noch länger gewesen sei, da nur die Zeiten gespeichert worden seien, an denen Dateien auf dem Computer abgelegt worden seien. Dies geschehe immer dann, wenn eine neue Internetseite aufgerufen werde. Der Kläger habe auch nicht zu unterschiedlichen Zeiten Frühstücks- und Mittagspausen gemacht, sondern darauf geachtet, die Pausen einzuhalten.

Nicht in Abrede gestellt werden könne, dass der Kläger zwischendurch seinen Rechner auch zu dienstlichen Zwecken benutzt habe. Hierfür sei er auch vorgesehen gewesen. Spätestens aber mit Abmahnung vom 04.10.2006 sei ihm eine private Nutzung des Internet untersagt worden. Sie, die Beklagte, habe zu keinem Zeitpunkt die private Nutzung des Internets toleriert.

Richtig sei, dass der Zeuge M2 Zugriff auf den Rechner des Klägers gehabt habe. Der Zeuge M2 sei der Einzige gewesen, der neben dem Kläger Zugang zu diesem Rechner gehabt habe. Aufgefallen wäre es, wenn sich andere Mitarbeiter aus entfernteren Bereichen am Arbeitsplatz des Klägers aufgehalten hätten. Insbesondere der Zeuge K3 habe sich am 30.10.2008 im streitgegenständlichen Zeitraum nicht am Rechner des Klägers aufgehalten.

Soweit der Kläger geltend mache, auch andere Personen hätten das Internet benutzt, sei dies nicht zutreffend. Ausweislich der Zeitsaldenlisten des Klägers für die Monate August, September und Oktober 2008 habe immer an den Tagen, an denen der Kläger Urlaub gehabt habe oder nicht im Dienst gewesen sei, keine Internet-Nutzung stattgefunden. Am 17.07.2008 habe der Kläger dagegen keinen Urlaub gehabt. Am 08.08.2008 habe nur am Vormittag eine Nutzung des Internet stattgefunden. Am 07. und 08.10.2008 sei das Internet ebenfalls nicht genutzt worden. Es sei lediglich ein Google-Cookie zu verzeichnen, der sicherlich von einer anderweitigen Nutzung herrühren möge.

Die Behauptung des Klägers, der Zeuge M2 habe ebenfalls das Internet genutzt, finde keine Stütze in der Internet-Nutzung. So habe der Zeuge M2 am 13.08. und am 09.09.2008 Urlaub gehabt. Am 10.09.2008 habe der Zeuge M2 erst um 9:00 Uhr seine Arbeit aufgenommen. Am 06.10.2008 habe der Zeuge M2 wiederum Urlaub gehabt. Gleiches gelte für den 10.10., 13.10. und 14.10.2008. Am 15.10.2008 habe der Zeuge M2 die Arbeit erst um 13:51 Uhr aufgenommen. Am 27.10.2008 habe der Zeuge M2 den Betrieb um 10:53 Uhr verlassen. Am 29., 30. und 31.10.2008 habe der Zeuge M2 Urlaub gehabt.

Durch das Verhalten des Klägers sei auch ein Schaden entstanden. Bei der Überprüfung des Internetverlaufs habe sich herausgestellt, dass sich in den Ordnern, die auf eine CD gebrannt worden seien, ein Trojaner befunden habe. Nach allgemeiner Erfahrung seien Viren und Trojaner häufig auf Erotikseiten zu finden.

Durch Urteil vom 15.05.2009, das der Beklagten am 20.05.2009 zugestellt worden ist, hat das Arbeitsgericht der Feststellungsklage antragsgemäß stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die am 17.06.2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangen und gleichzeitig begründet worden ist.

Die Beklagte vertritt weiter die Auffassung, die fristlose Kündigung vom 13.11.2008 sei als wirksam anzusehen. Denn der Kläger habe während der Arbeitszeit privat im Internet gesurft und dabei auch Seiten besucht, die geeignet seien, ihr Ansehen in der Öffentlichkeit herabzusetzen. Der Kläger habe im umfangreichen Maße Arbeitszeit, für die er bezahlt worden sei, für private Zwecke verwandt. Erschwerend falle ins Gewicht, dass er wegen des gleichen Vorgangs bereits am 04.10.2006 abgemahnt worden sei. Nachdem sie, die Beklagte, habe feststellen müssen, dass der Kläger insbesondere am 30.10.2008 das gleiche Verhalten wiederum an den Tag gelegt habe, habe sie mit Schreiben vom 13.11.2008 die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausgesprochen. Sie habe den vom Kläger benutzten Rechner sichern lassen und insbesondere den Verlauf der vom Kläger besuchten Seiten gespeichert. Sie überreiche in der Anlage (Bl. 280 – 298 d. A.) eine Auflistung der Cookies, die auf dem Rechner abgelegt gewesen und aus denen aufgrund der Computerkennung hervorgehe, das sie vom Kläger besucht worden seien. Hieraus ergebe sich, in welch erheblichem Umfang der Kläger während der Arbeitszeit der privaten Nutzung des Internet nachgegangen sei. Insbesondere das Verhalten des Klägers am 30.10.2008 sei Anlass für die fristlose Kündigung gewesen. Sie, die Beklagte, habe die Zeitsaldenliste für Oktober 2008 überreicht. Danach habe der Kläger am 30.10.2008 um 4:51 Uhr den Dienstbeginn gestempelt. Aus der Cookie-Liste gehe hervor, dass er ab 06:11 Uhr mit der privaten Internet-Nutzung begonnen habe, die quasi bis 13:57 Uhr durchgängig erfolgt sei. Aus dem Internetverlauf vom 30.10.2008 ergebe sich, dass der Kläger allein an diesem Tage mindestens 100 Minuten im Internet gesurft habe. Die tatsächliche Verweildauer sei jedoch länger gewesen, da davon auszugehen sei, dass sich der Kläger die Seiten im Einzelnen auch angesehen habe.

Dem Kläger sei durchaus bekannt gewesen, dass sein Verhalten nicht toleriert werde. Unmittelbar nach Erhalt der Kündigung habe er den Vater ihres Geschäftsführers angerufen und eingeräumt, dass er “Mist gebaut habe”. Dabei habe er die Internet-Nutzung eingeräumt und den Vater ihres Geschäftsführers gebeten, vermittelnd tätig zu werden.

Nach alledem habe der Kläger allein am 30.10.2008 einen Arbeitszeitbetrug in Höhe von mindestens einer Stunde begangen, woraus inklusive Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung ein Schaden in Höhe von ca. 19,00 Euro entstanden sei. Dies sei nicht hinnehmbar. Zu beachten sei, dass der Kläger wegen der unerlaubten Internet-Nutzung bereits unter dem 04.10.2006 abgemahnt worden sei. Dort sei ihm ausdrücklich wegen des Aufrufens von pornografischen Seiten jegliche Nutzung des Internet untersagt worden. Hieran ändere sich nichts dadurch, dass dem Kläger zwischenzeitlich zu beruflichen Zwecken dienstlich ein Internetzugang geschaffen worden sei. Gerade wegen des Aufrufens pornografischer Seiten sei ihm eine private Nutzung grundsätzlich untersagt worden. Auf dem ihm zur Verfügung gestellten Rechner seien in den Temporary Internetfiles 3.521 JEPG-Dateien gefunden worden. Der Einwand des Klägers, für ihn hätten keine festen Pausenzeiten gegolten, führe nicht dazu, dass er berechtigt sei, den Internetzugang für private Zwecke zu nutzen.

Zu berücksichtigen sei auch, dass die unberechtigte Nutzung des dem Kläger zur Verfügung gestellten Betriebsmittels unter Umständen eine mögliche Rufschädigung bei ihr, der Beklagten, zur Folge haben könne, weil pornografische Darstellungen aus dem Internet heruntergeladen worden sein. Der Kläger habe durch seine Nutzung des Internet während des Überprüfungszeitraums 151 MB aus dem Internet heruntergeladen. Auch wenn dies objektiv keine sehr große Datenmenge sei, sei damit dennoch die Systemsicherheit gefährdet worden. Der Kläger habe die EDV-Anlage einem erhöhten Sicherheitsrisiko ausgesetzt. Diese Gefahr habe sich auch verwirklicht, wie sich aus der bereits überreichten Symantic-Meldung ergebe.

Soweit der Kläger vortrage, auch andere Personen hätten das Internet genutzt, sei dies nicht zutreffend. Ausweislich der Zeitsaldenlisten des Klägers für die Monate August, September und Oktober 2008 (Bl. 299 – 301 d. A.) habe immer an Tagen, an denen der Kläger Urlaub gehabt habe oder nicht im Dienst gewesen sei, keine Internet-Nutzung stattgefunden.

Auch die Behauptung, der Zeuge M2 habe ebenfalls das Internet genutzt, finde keine Stütze in der Internet-Nutzung. So habe der Zeuge M2 am 13.08.2008 Urlaub gehabt. Das gleiche gelte für den 09.09.2008. Am 10.09.2008 habe der Zeuge M2 die Arbeit erst um 9:00 Uhr aufgenommen und am 06.10.2008 Urlaub gehabt. Gleiches gelte für den 10.10., 13.10. und 14.10.2008. Am 15.10.2008 sei der Zeuge M2 in der Spätschicht tätig gewesen und habe seine Arbeit erst um 13:51 Uhr aufgenommen. Die Internet-Nutzungen hätten davor stattgefunden. Am 27.10.2008 habe der Zeuge M2 den Betrieb bereits um 10:53 Uhr verlassen. Am 29., 30.und 31.10. habe der Zeuge M2 Urlaub gehabt. Der Zeuge M2 sei der Einzige, der ebenfalls Zugang zum Rechner des Klägers gehabt habe. Der Rechner sei ausschließlich vom Kläger genutzt worden. Entgegen seiner Behauptung sei das Passwort nicht allgemein im Betrieb bekannt gewesen. Der Kläger habe auch nicht zu unterschiedlichen Zeiten Pause gemacht, sondern grundsätzlich die allgemeine Pausenregelung eingehalten.

Sie, die Beklagte, sei der Überzeugung, dass das Verhalten des Klägers eine so schwerwiegende Verletzung des Vertrauensverhältnisses darstelle, das sie keine andere Möglichkeit habe, als das Arbeitsverhältnis fristlos zu beenden. Dies werde noch verstärkt durch weitere Tatsachen, die ihr nachträglich bekannt geworden seien. Kurz vor Ausspruch der Kündigung habe sie einen Aushang am schwarzen Brett gefertigt, in dem sie nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen habe, dass das private Surfen untersagt sei. Im Rahmen von Gesprächen mit Arbeitskollegen habe der Kläger sich dahingehend geäußert, dass dieser Aushang Humbug sei, an den er sich nicht halten müsse. Ferner habe er den Zeugen M2 darüber aufgeklärt, welche Schritte man unternehmen müsse, um den Internetverlauf zu löschen, damit das Surfverhalten nicht nachvollzogen werden könne. Der Kläger habe damit deutlich signalisiert, dass er das Verbot des privaten Surfens weiterhin nicht beachten und das abgemahnte Verhalten fortsetzen wolle.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Detmold vom 15.05.2009, zugestellt am 20.05.2009 – 2 Ca 1524/08 abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, eine geringfügige private Nutzung des Internets habe er bereits erstinstanzlich eingeräumt. Die private Nutzung sei letztlich während der Pausenzeiten erfolgt. Von einer darüber hinausgehenden Nutzung des Internet könne nach dem Vortrag der Beklagten nicht ausgegangen werden. Er, der Kläger, habe seine Arbeitspflichten zudem in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht nicht vernachlässigt.

Der Vortrag der Beklagten, aus der Computerkennung der zur Akte gereichten Auflistungen sei erkennbar, dass er, der Kläger, mit dem streitgegenständlichen PC das Internet privat exzessiv genutzt habe, sei unsubstantiiert und unzutreffend. Auch der Vortrag der Beklagten, er habe am 30.10.2008 von 6:11 Uhr bis 13:57 Uhr durchgängig im Internet gesurft, zumindest aber 100 Minuten, sei zum einen widersprüchlich und darüber hinaus unzutreffend. Der Zeuge S7 habe eine vermeintlich exzessive Nutzung des Internet gemäß Schriftsatz der Beklagten vom 18.02.2009 ausschließlich einer Auswertung des Internetverlaufes des PCs an seinem, des Klägers, Arbeitsplatz entnommen und selbst nicht konkret beobachtet.

Das Arbeitsgericht habe zu Recht in den Urteilsgründen darauf hingewiesen, dass die Beklagte den Einwand, auch andere Mitarbeiter hätten den an seinem, des Klägers, Arbeitsplatz stehenden PC nutzen können, nicht habe entkräften können. Die Beklagte habe eine anderweitige Internet-Nutzung am 07.10. und 08.10.2008, also an Tagen, an denen er, der Kläger, sich unstreitig im Urlaub befunden habe, nicht erklären könne. Der streitgegenständliche PC sei für sämtliche Mitarbeiter der Beklagten frei zugänglich und könne von jedermann im Betrieb auch für den Internetzugriff genutzt werden, da dieser Rechner in der Regel nicht heruntergefahren werde. Ein Abschalten des Rechners sei oft auch nach Arbeitsende nicht erfolgt. Auch die Passwörter seien den Mitarbeitern der Beklagten bekannt, so dass jederzeit andere Mitarbeiter den Rechner hochfahren und nutzen könnten.

Die Nutzung des Internet sei im streitgegenständlichen Zeitraum von vier Monaten als äußerst geringfügig zu erachten. Zu keinem Zeitpunkt habe er seine Arbeitspflicht in zeitlicher oder inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt oder verletzt. Unzutreffend sei auch, dass er, der Kläger, nach Erhalt der Kündigung in einem Telefonat mit dem Vater des Geschäftsführers der Beklagten eingeräumt habe, dass er “Mist gebaut habe”. Die Kündigung sei ohne Begründung erfolgt, so dass er zum Zeitpunkt des Telefonats mit dem Vater des Geschäftsführers der Beklagten nicht gewusst habe, was ihm konkret vorgeworfen werde. Er habe deshalb den Vater des Geschäftsführers angerufen, um in Erfahrung zu bringen, was ihm vorgeworfen werde, und zu versuchen, etwaige Missverständnisse aufzuklären.

Entgegen der Darstellung der Beklagten sei allen Mitarbeitern bis zum Aushang am schwarzen Brett vom 07.11.2008 die private Internet-Nutzung gestattet gewesen, so dass die Mitarbeiter der Beklagten das Internet auch entsprechend genutzt hätten. Zumindest habe die Beklagte die private Nutzung des Internet durch den Kläger und die übrigen Mitarbeiter geduldet und erst am 07.11.2008 untersagt. Auch unter Berücksichtigung der mehr als zwei Jahre zurückliegenden Abmahnung sei nicht erkennbar, dass bei Beachtung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, insbesondere der Dauer des Arbeitsverhältnisses, eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Beklagte nicht zumutbar sei.

Trotz des mit Abmahnung vom 04.10.2006 ausgesprochenen Verbotes der Internet-Nutzung, welches die betriebliche Nutzung des Internet einschließe, habe die Beklagte auf der anderen Seite von ihm, dem Kläger, die Internet-Nutzung zur Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten gefordert. Die hierdurch entstandene Rechtsunsicherheit gehe zu Lasten der Beklagten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Beklagte in den zwei Jahren vor Ausspruch der Kündigung ein privates Surfen aller ihrer Mitarbeiter geduldet habe, da dadurch die Erbringung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung nicht beeinträchtigt gewesen sei. Erst ab dem 07.11.2008 sei für alle Mitarbeiter klar gewesen, dass eine private Nutzung des Internet durch die Beklagte nicht mehr geduldet werde.

Bestritten werde weiter, dass er, der Kläger, das Internet genutzt habe, um sich pornografische Inhalte anzusehen. Er habe keinerlei pornografische Darstellungen aus dem Internet “heruntergeladen”. Wie bereits in erster Instanz vorgetragen, seien im temporären Internetverlauf des Computers Bilddateien gespeichert, die keinerlei “Download” aus dem Internet voraussetzten. Vielmehr würden selbst bei Aufruf einer Seite im Internet eine Vielzahl von Dateien, insbesondere auch sogenannte .JPEG-Bilddateien im temporären Internetverlauf gespeichert. Nichts anderes ergebe sich aus der von der Beklagten zur Akte gereichten Auflistung vom 30.10.2008. Dies lasse nicht auf eine intensive oder übermäßige Internet-Nutzung schließen.

Auch die Systemsicherheit der EDV-Anlage der Beklagte sei in keiner Weise gefährdet gewesen. Er, der Kläger, habe keine Daten aus dem Internet heruntergeladen und in das betriebliche System der Beklagten eingebracht. Die Beklagte habe auch nicht vortragen können, dass es zu erheblichen Belastungen oder Störungen der betrieblichen Datensysteme gekommen sei oder eine konkrete Störungsgefahr bestanden habe. Die Beklagte habe ferner nicht dargelegt, dass durch die private Nutzung des Internet in irgendeiner Form Kosten entstanden seien.

Bestritten werde, dass er, der Kläger, sich zu irgendeinem Zeitpunkt gegenüber dem Zeugen M2 dahingehend geäußert habe, dass ein von der Beklagten am schwarzen Brett angeheftete Aushang “Humbug” sei und dass man sich an derartige Anweisungen des Arbeitgebers nicht halten müsse. Das Gegenteil folge bereits daraus, dass ausweislich der Unterlagen der Beklagten letztmalig unter dem 06.11.2008 von dem an seinem, des Klägers, befindlichen Rechner auf das Internet zugegriffen worden sei. Nach der Anweisung, das Internet nicht mehr privat zu nutzen, sei eine private Nutzung des Internet durch ihn, den Kläger, oder andere Mitarbeiter nicht mehr erfolgt. Wenig nachvollziehbar und glaubhaft sei auch, dass er, der Kläger, gegenüber dem Zeugen M2 erklärte haben solle, was zu unternehmen sei, um den Internetverlauf des Computers zu löschen. Unzweifelhaft sei der Internetverlauf des Computers an seinem Arbeitsplatz für einen Zeitraum von fast einem halben Jahr nicht gelöscht worden. Falls er, der Kläger, ein schlechtes Gewissen gehabt hätte, dann wäre auch eine regelmäßige Löschung des Internetverlaufs erfolgt.

Falsch sei, dass ausschließlich er, der Kläger, Zugriff auf den fraglichen Rechner gehabt habe. Auch der Zeuge M2 habe den Computer an seinem, des Klägers, Arbeitsplatz genutzt. Das Passwort für diesen Rechner sei gemäß Übung im Betrieb der Beklagten jedem bekannt gewesen, insbesondere auch dem Zeugen M2. Grundsätzlich sei es bei der Beklagten so gehalten worden, dass als Passwort der Vorname des jeweiligen Abteilungsleiters verwandt worden sei. Aus diesen Passwörtern sei im Betrieb der Beklagten zu keinem Zeitpunkt ein Geheimnis gemacht worden, da insbesondere auf seinen, des Klägers, Rechner auch andere Abteilungen gelegentlich hätten zugreifen müssen. Z. B. hätten Mitarbeiter der Lithografie über den fraglichen Rechner auf das Archiv zugreifen müssen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe

I.

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

II.

Der Sache nach hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Die Kündigung der Beklagten vom 13.11.2008 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien weder mit ihrem Zugang am 13.11.2008 mit sofortiger Wirkung noch mit Ablauf der Kündigungsfrist am 30.06.2009 aufgelöst.

1. Die außerordentliche fristlose Kündigung vom 13.11.2008 ist rechtsunwirksam. Dies hat der Kläger rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG, das streitlos auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar ist, durch Feststellungsklage gerichtlich geltend gemacht. Die Pflichtverletzungen, die dem Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten im Zusammenhang mit der Nutzung des Internet während der Arbeitszeit vorgeworfen werden können, rechtfertigen nach Durchführung einer umfassenden Interessenabwägung unter Berücksichtigung der hier gegebenen besonderen Umstände nicht die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

a) Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist dabei zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalles als wichtiger Kündigungsgrund “an sich” geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zumutbar ist oder nicht (vgl. BAG, Urt. v. 14.09.1994 – 2 AZR 164/04, NZA 1995, 269; BAG, Urt. v. 12.08.1999 – 2 AZR 923/98, NZA 2000, 421; BAG, Urt. v. 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, AP-Nr. 202 zu § 626 BGB).

aa) Soweit die private Nutzung des Internet während der Arbeitszeit in Frage steht, kann ein wichtiger Kündigungsgrund “an sich” nicht nur dann vorliegen, wenn ein arbeitgeberseitig ausgesprochenes ausdrückliches Verbot oder eine einschlägige Abmahnung vorliegt. Eine Verletzung der arbeitsvertraglichen Leistungspflicht sowie anderer vertraglicher Nebenpflichten kann sich bei der privaten Nutzung des Internet während der Arbeitszeit insbesondere auch durch Nichterbringung der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung während des “Surfens” im Internet zu privaten Zwecken und durch das Herunterladen erheblicher Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme (unbefugter Download) ergeben. Zu berücksichtigen sind weiter die durch private Nutzung gegebenenfalls entstehenden zusätzlichen Kosten bzw. die unberechtigte Nutzung der dem Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel sowie unter Umständen eine mögliche Rufschädigung des Arbeitgebers, weil strafbare oder pornografische Darstellungen aus dem Internet heruntergeladen werden. Bei einer vom Arbeitgeber nicht gestatteten privaten Internet-Nutzung während der Arbeitszeit verletzt der Arbeitnehmer grundsätzlich seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit. Dabei wiegt eine Pflichtverletzung umso schwerer, je mehr der Arbeitnehmer bei der privaten Nutzung des Internet seine Arbeitspflicht in zeitlicher und in inhaltlicher Hinsicht vernachlässigt. Nutzt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit das Internet in erheblichem Umfang (“ausschweifend”) zu privaten Zwecken, so kann er auch bei Fehlen eines ausdrücklichen Verbots grundsätzlich nicht darauf vertrauen, der Arbeitgeber werde diese tolerieren (vgl. BAG; Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04, AuR 2006, 206; BAG, Urt. v. 12.01.2006 – 2 AZR 179/05, AP-Nr. 54 zu § 1 KSchG 1969, verhaltensbedingte Kündigung; BAG, Urt. v. 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, AP-Nr. 202 zu § 626 BGB).

bb) Bei der abschließenden Interessenabwägung im Falle der Privatnutzung des Internet durch den Arbeitnehmer während der Arbeitszeit sind insbesondere die bisherige Dauer des Beschäftigungsverhältnisses, die Position und die Arbeitsaufgaben des Arbeitnehmers und auch die Schwere der Pflichtverletzung zu berücksichtigen. Hierbei kann die zeitliche Lage und die Dauer der privaten Internet-Nutzung während der Arbeitszeit von Bedeutung sein. Zu berücksichtigen ist weiter das eventuelle Ausmaß der Vernachlässigung der Arbeitsaufgaben während der Internet-Nutzung. Auch die Entstehung von Kosten und Schäden beim Arbeitgeber kann im Rahmen der Interessenabwägung eine Rolle spielen. Zu berücksichtigen ist weiter, mit welchen Inhalten der Arbeitnehmer sich während der Internet-Nutzung beschäftigt hat und ob hierdurch der Arbeitgeber in der Öffentlichkeit in ein problematisches Licht geraten könnte (vgl. BAG, Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04, AuR 2006, 206 f.). Von Bedeutung kann im Rahmen der Interessenabwägung auch sein, ob eine Wiederholungsgefahr besteht und inwieweit das Arbeitsverhältnis bisher störungsfrei verlaufen ist (vgl. BAG, Urt. v. 10.11.2005 – 2 AZR 623/04, NZA 2006, 491 ff.). Schließlich sind auch das Lebensalter, der Familienstand und eventuelle Unterhaltspflichten in die Abwägung einzubeziehen (BAG, Urt. v. 11.03.1999 – 2 AZR 507/98, AP-Nr. 149 zu § 626 BGB, Urt. v. 16.12.2004 – 2 AZR 7/04, AP-Nr. 191 zu § 626 BGB).

b) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die erkennende Kammer sich anschließt, ist das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom 13.11.2008 nicht mit sofortiger Wirkung aufgelöst worden.

aa) Allerdings sind die Pflichtverletzungen, die dem Kläger im Hinblick auf die private Nutzung des Internet während der Arbeitszeit vorgeworfen werden können, “an sich” geeignet, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Der Kläger hat eingeräumt, in einem gewissen Umfang während der Arbeitszeit das Internet zu privaten Zwecken genutzt zu haben. Hierin ist eine Verletzung der Arbeitspflichten durch den Kläger zu sehen. Soweit in einem Betrieb, wie bei der Beklagten im Zeitpunkt der in Frage stehenden Vertragsverletzungen, keine dahingehenden Regelungen bestehen, ist die private Nutzung des Internet während der Arbeitszeit angesichts fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung durch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt (vgl. BAG, Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 481/04, AuR 2006, 206 f.; Cramer, Kündigung wegen privater Internet-Nutzung, NZA 2006, 194, 196 m. w. N.). Nutzt der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit das Internet zu privaten Zwecken, so verletzt er grundsätzlich seine Hauptleistungspflicht zur Arbeit (vgl. BAG, Urt. v. 27.04.2006 – 2 AZR 386/05, AP-Nr. 202 zu § 626 BGB). Bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass dem Arbeitnehmer nicht im ausreichenden Umfang Arbeiten zugewiesen worden sind, muss der Arbeitgeber im Prozess nicht einmal darlegen, ob und inwiefern die Arbeitsleistung unter den Privatbeschäftigungen des Arbeitnehmers während der Arbeitszeit gelitten hat (vgl. BAG, Urt. v. 07.07.2005 – 2 AZR 581/04, AP-Nr. 192 zu § 626 BGB).

bb) Auch wenn das Verhalten des Klägers im Hinblick auf die Internet-Nutzung während der Arbeitszeit “an sich” geeignet sind, eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen, muss die Interessenabwägung zu Lasten der Beklagten ausgehen.

(1) Auch wenn der Kläger eingeräumt hat, das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken genutzt zu haben, kann der zeitliche und inhaltliche Umfang der Privatnutzung nicht mit hinreichender Sicherheit bestimmt werden. Nach dem Sachvortrag des Klägers haben auch andere Arbeitnehmer Zugang zu dem an seinem Arbeitsplatz befindlichen Rechner gehabt. Dies hat die Beklagte jedenfalls in Bezug auf den Zeugen M2 eingeräumt. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang auch, dass die Beklagte eine Internetznutzung am Rechner des Klägers am 07.10. und 08.10.2008 einräumt, also an Tagen, an denen der Kläger sich im Urlaub befunden hat. Die sich daraus ergebende Unsicherheit, in welchem zeitlichen und inhaltlichem Umfang die von der Beklagten nach ihrem Sachvortrag festgestellte Internet-Nutzung am fraglichen Rechner dem Kläger zugeordnet werden könnte, geht zu Lasten der Beklagten.

(2) Bei der Bewertung der Schwere der Pflichtverletzung, die der Kläger durch die von ihm eingeräumte Nutzung des Internet während der Arbeitszeit begangen hat, ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihm mit Datum vom 04.10.2006 eine Abmahnung wegen eines entsprechenden Verhaltens am 29.09.2006 erteilt hat. Dahinstehen kann, ob und welche Rechtswirkungen diese Abmahnung angesichts des Zeitablaufs von über zwei Jahren noch entfalten kann. Jedenfalls hat die Beklagte dem Kläger durch die Abmahnung vom 04.10.2006 jegliche Nutzung des Internet verboten.

Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass die Abmahnung sich nach ihrem eindeutigen Wortlaut auch auf die betriebliche Nutzung des Internet bezog. In der Folgezeit hat die Beklagte jedoch am Arbeitsplatz des Klägers die Möglichkeit der Nutzung des Internet eröffnet und eine dahingehende Nutzung zu betrieblichen Zwecken vom Kläger eingefordert. Sie hat dabei jedoch keine Regeln aufgestellt, unter denen die von ihr geschaffene Möglichkeit der Nutzung des Internet in Zukunft erfolgen sollte. Zwar ist die private Nutzung des Internet während der Arbeitszeit bei fehlender ausdrücklicher Gestattung oder Duldung durch den Arbeitgeber grundsätzlich nicht erlaubt. Andererseits ist durch die Eröffnung der Möglichkeit der Nutzung des Internet während der Arbeitszeit durch die Beklagte eine neue Situation geschaffen worden, die der Regelung bedarf, in welcher Weise das Internet durch die Arbeitnehmer zu nutzen ist. Angesichts der vollständigen Untersagung der Nutzung des Internet auch zu betrieblichen Zwecken durch die Abmahnung vom 04.10.2006 hätte es nunmehr nahegelegen, Regeln aufzustellen, unter denen der Kläger nunmehr berechtigt sein sollte, das Internet zu nutzen. Jedenfalls ist durch die Eröffnung der Möglichkeit der Nutzung des Internet durch die Beklagte das Verbot jeglicher Nutzung des Internet durch Abmahnung vom 04.10.2006 in einem gewissen Umfang gegenstandslos geworden. Die dadurch entstandene Unsicherheit, welche durch Aufstellung klarer Regeln über die Nutzung des Internet während der Arbeitszeit hätte beseitigt werden können, ist im Rahmen der Interessenabwägung zu berücksichtigen.

(3) Zu berücksichtigen ist weiter, dass der Kläger nach dem Sachvortrag der Beklagten während des Überprüfungszeitraums 151 MB aus dem Internet heruntergeladen haben soll. Auch wenn dies objektiv keine große Datenmenge darstellt, könnte hierdurch unter Umständen die Systemsicherheit der Beklagten gefährdet worden sein. Zudem besteht in diesem Fall die Möglichkeit der Rückverfolgung und damit die Gefahr einer Rufschädigung, falls der Kläger entsprechend dem Sachvortrag der Beklagten pornografische/erotische Seiten aufgerufen haben sollte. Dieser grundsätzlich zu Lasten des Klägers zu berücksichtigende Umstand wird allerdings dadurch relativiert, dass eine Rückverfolgung im Internet bis zum Nutzer zwar technisch möglich sein mag, angesichts des gigantischen Umfangs der Nutzung des Internet aber eher theoretischer Art erscheint.

(4) Welche konkreten Tätigkeiten der Kläger in welchem Umfang während der ihm vorgeworfenen privaten Nutzung des Internet gegebenenfalls vernachlässigt hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, so dass dieser Gesichtspunkt im Rahmen der Interessenabwägung unter dem Aspekt der Schwere der Pflichtverletzung nicht zu Lasten des Klägers berücksichtigt werden kann. Bei der Bewertung der Schwere der Pflichtverletzung ist weiterhin von Bedeutung, dass dem Kläger nicht vorgeworfen wird, strafrechtlich relevante Inhalte im Internet aufgerufen zu haben.

(5) Von Bedeutung ist weiter, dass der Kläger eingeräumt hat, betriebliche Einrichtungen der Beklagten für private Zwecke genutzt zu haben, für die er in der Regel eigene Aufwendungen hätte leisten müssen. Allerdings hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt, welche konkreten Kosten die dem Kläger vorgeworfene private Internet-Nutzung verursacht haben soll.

(6) Zu Gunsten des Klägers ist zu berücksichtigen, dass er bereits seit mehr als zwanzig Jahren bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin beschäftigt ist. Zu beachten ist weiter, dass der Kläger, der am 22.04.1963 geboren ist, sich in einem durchaus kritischen Alter im Hinblick auf den Arbeitsmarkt befindet. Außerdem ist er seiner Frau und zwei Kindern gegenüber unterhaltsverpflichtet.

(7) Unter Berücksichtigung sämtlicher Gesichtspunkte des Einzelfalles ist die erkennende Kammer – wie das Arbeitsgericht – der Auffassung, dass dem Bestandsschutzinteresse des Klägers Vorrang vor dem Auflösungsinteresse der Beklagten zukommt. Auch wenn das dem Kläger vorgeworfene Verhalten nicht bagatellisiert werden soll, wäre es nach Auffassung der erkennenden Kammer angesichts der oben genannten Unsicherheiten, die bei der Nutzung des Internet im Betrieb der Beklagten entstanden waren, geboten gewesen, dem Kläger durch Ausspruch einer weiteren Abmahnung unmissverständlich klarzumachen, dass die private Internet-Nutzung während der Arbeitszeit auch nach Schaffung eines Internetzugangs am Rechner des Klägers weiterhin nicht geduldet wird und im Wiederholungsfall eine außerordentliche Kündigung nach sich ziehen kann. Gleichzeitig hätte die Beklagte klare Regeln schaffen müssen, welcher Personenkreis jeweils welchen Rechner nutzen darf und in welcher Weise mit den Passwörtern im Betrieb umzugehen ist. Der Aushang der Beklagten am schwarzen Brett vom 07.11.2008 ist vor diesem Hintergrund eine richtige Maßnahme. Allerdings hat der Kläger nach seinem von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag das Internet während der Arbeitszeit im Anschluss an diesen Aushang auch nicht mehr privat genutzt.

Hätte die Beklagte die Bedingungen, unter denen das Internet in ihrem Betrieb während der Arbeitszeit genutzt werden darf und in welcher Weise die Passwörter zu sichern sind, klar geregelt, als sie im Anschluss an die Abmahnung vom 04.10.2006 die Nutzung des Internet zu betrieblichen Zwecken ermöglicht hat, wäre es zu den oben genannten Unklarheiten im Zusammenhang mit der Nutzung des Internet nicht gekommen. Erst wenn der Kläger nach Beseitigung der genannten Unsicherheiten durch den Aushang der Beklagten vom 07.11.2008 erneut das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken nutzen sollte, so könnte im Rahmen der Interessenabwägung dem Auflösungsinteresse der Beklagten Vorrang vor dem Bestandsschutzinteresse des Klägers zukommen.

2. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist auch durch die hilfsweise ausgesprochene fristgerechte Kündigung vom 13.11.2008 nicht mit Ablauf des 30.06.2009 beendet worden. Denn die Kündigung ist sozial nicht gerechtfertigt. Die erkennende Kammer folgt insoweit den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und sieht gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zur Vermeidung von Wiederholungen von einer erneuten Darstellung der Entscheidungsgründe ab. Insoweit gelten die Erwägungen, welche die erkennende Kammer hinsichtlich der Unwirksamkeit der fristlosen Kündigung vom 13.11.2008 angestellt hat, entsprechend.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.