LAG Hamm, Urteil vom 18.02.2011 – 10 Sa 2006/10

LAG Hamm, Urteil vom 18.02.2011 – 10 Sa 2006/10

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 20.10.2010 – 1 Ca 1091/10 – wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Kündigung.

Der am 01.12.1951 geborene Kläger ist verheiratet und hat zwei Kinder, denen er unterhaltsverpflichtet ist. Die am 11.12.1978 geborene Tochter V1 des Klägers ist schwerbehindert mit einem GdB von 80 und bedarf der ständigen Begleitung (Bl. 44 f. d. A.).

Seit dem 07.02.2007 ist der Kläger aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 17.12.2007 (Bl. 108 ff. d. A.) bei der Beklagten, einem Betrieb für Stanz- und Zerspanungstechnik, Gehäusebau, Werkzeug- und Sondermaschinenbau mit mehr als 10 Arbeitnehmern ausschließlich der Auszubildenden, als Fahrer und Produktionshelfer zu einem monatlichen Bruttoverdienst von zuletzt 2.400,00 € beschäftigt.

Im Jahre 2009 wurde zwischen den Parteien beim Arbeitsgericht ein Kündigungsrechtsstreit – 1 Ca 308/09 Arbeitsgericht Iserlohn – geführt, in dem der Kläger mit Schriftsatz vom 16.10.2009 auf die Schwerbehinderung seiner Tochter hinwies.

Ob die Beklagte am 09.12.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, in Zukunft Fahrtätigkeiten nicht mehr selbst mit einem eigenen Pkw im bisherigen Umfang durchzuführen, sondern in erheblichem Umfang diese Fahrtätigkeiten auf Drittunternehmen zu übertragen, und ob sie des Weiteren am 08.04.2010 die weitere unternehmerische Entscheidung getroffen hat, in Zukunft ohne Produktionshelfer zu arbeiten und deren Tätigkeit auf andere Mitarbeiter zu übertragen, ist zwischen den Parteien streitig.

Unstreitig wurde der Lkw der Beklagten am 18.10.2010 verkauft (Bl. 97 d. A.). Ca. drei Monate zuvor wurde er von der Beklagten stillgelegt.

Neben dem Kläger beschäftigte die Beklagte als Fahrer einen Mitarbeiter D1, der am 08.05.1961 geboren und verheiratet ist und seit dem 20.08.2007 bei der Beklagten als Fahrer und für Tätigkeiten im Lager/Versand eingesetzt wurde. Ob der Kläger mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar ist, ist zwischen den Parteien streitig.

Mit Schreiben vom 28.04.2010 kündigte die Beklagte das mit dem Kläger bestehende Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen zum 31.05.2010.

Hiergegen erhob der Kläger am 03.05.2010 die vorliegende Kündigungsschutzklage zum Arbeitsgericht.

Zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung beschäftigte die Beklagte ca. 52 bis 53 Mitarbeiter, davon etwa acht bis zehn Produktionshelfer.

Das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter D1 wurde am 17.08.2010 zum 30.09.2010 gekündigt.

Derzeit beschäftigt die Beklagte noch 42 Mitarbeiter, davon etwa zwei Produktionshelfer.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei nicht sozial gerechtfertigt. Betriebsbedingte Gründe lägen nicht vor. Dass die Belieferung des Großkunden C3 C4 Systems durch Fremdunternehmen erfolge, könne die Kündigung des Klägers vom 28.04.2010 nicht begründen, weil dies schon während des gesamten Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien so erfolgt sei. Nach wie vor müssten Fahrertätigkeiten durchgeführt werden. Das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei nicht weggefallen.

Im Übrigen werde die Richtigkeit der sozialen Auswahl bestritten. Der Kläger sei mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar. Ebenso wie der Mitarbeiter D1 könne der Kläger auch alle Tätigkeiten der Fahrzeuginstandhaltung und -pflege erledigen. Daneben sei der Kläger auch in der Lage, Arbeiten auf dem Lager zu erledigen. Einen Großteil seiner Tätigkeiten für die Beklagte habe der Kläger mit Arbeiten im Lager/Versand erledigt, er habe dort kommissioniert und Aufträge versandfertig gemacht.

Der Kläger sei sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter D1, er sei zehn Jahre älter und habe eine längere Betriebszugehörigkeit aufzuweisen. Hinzu komme, dass eine seiner Töchter schwerbehindert sei und der ständigen Pflege bedürfe, was zur Folge habe, dass die Ehefrau des Klägers keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne.

Darüber hinaus werde bei der Beklagten der Mitarbeiter R1 weiterbeschäftigt, der erst seit Anfang 2009 für die Beklagte tätig sei und damit deutlich kürzer beschäftigt sei als der Kläger. Auch dessen Aufgaben könne der Kläger erledigen.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung vom 28.04.2010 aufgelöst worden ist,

die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Fahrer und Produktionshelfer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung des Klägers vom 28.04.2010 sei wegen betriebsbedingter Gründe, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstünden, sozial gerechtfertigt. Hierzu hat sie behauptet, sie habe am 09.12.2009 die unternehmerische Entscheidung getroffen, Fahrtätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfang auszuführen, sondern in erheblichem Umfang auf Drittunternehmen zu übertragen. Der Lieferverkehr zum Kunden C3 C4 Systems, den die Beklagte übernommen habe, werde seit Inbetriebnahme eines Werkes in Polen von dieser Firma selbst über die Spedition K1 & N1 abgewickelt. Der Lieferverkehr für diese Firma sei damit um ca. ein Drittel abgesunken. Statt 10 bis 20 Fahrten pro Woche seien nur noch durchschnittlich fünf Fahrten pro Woche notwendig.

Zudem habe die Geschäftsführung beschlossen, die Transporte zu zwei weiteren Großkunden, die bis Ende des Jahres 2008 mit eigenen Fahrten durchgeführt worden seien, nunmehr durch eine andere Spedition durchführen zu lassen.

Damit seien die Fahrertätigkeiten des Klägers weggefallen. Es seien nicht mehr genügend Fahrertätigkeiten vorhanden. Für die noch durchzuführenden Fahrten zu Lohnfertigern würden nicht mehr zwei Fahrer benötigt, vielmehr sei selbst ein Fahrer mit diesen Tätigkeiten in keiner Weise ausgelastet.

Die Beklagte hat weiter behauptet, sie habe am 08.04.2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen, ihre Produktion in Zukunft ohne Produktionshelfer durchzuführen. Die bislang von den Produktionshelfern durchgeführten Tätigkeiten würden von Facharbeitern mit übernommen. Dementsprechend seien die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Produktionshelfern gekündigt worden. Zu diesem Schritt habe die Beklagte sich entschließen müssen, weil erhebliche Umsatzeinbrüche zu verzeichnen seien. Im ersten Quartal 2010 seien die Umsätze gegenüber dem ersten Quartal 2009 nochmal um 39,37 % zurückgegangen (Bl. 32 ff. d. A.). Entsprechend sei auch das Arbeitsvolumen fortgefallen, ebenso seien auch die Arbeitsstunden im Betrieb der Beklagten rückläufig. Während im Zeitraum von Januar bis August 2009 im Durchschnitt noch über 10.000 Arbeitsstunden pro Monat angefallen seien, seien die Gesamtarbeitsstunden im Betrieb der Beklagten im Zeitraum ab September 2009 bis März 2010 auf unter 9.000 Stunden zurückgegangen. Aus diesem Grunde habe die Beklagte sich entschlossen, in Zukunft ohne Produktionshelfer zu arbeiten. Hierdurch seien etwa 10 % der Arbeitskraft im Unternehmen abgebaut worden. Die übrigen Mitarbeiter könnten diesen Arbeitsanfall mit kompensieren. Vier Facharbeiter, die Mitarbeiter B2, M1, O1 und S3 hätten etwa zu ein Drittel ihrer jeweiligen Arbeitszeit Arbeiten der bisherigen Produktionshelfer mit übernommen. Auch die anderen Facharbeiter würden jeweils zu 10 % ihrer Arbeitszeit Aufgaben übernehmen, die bisher von den Produktionshelfern übernommen worden seien. Durch den Wegfall der Arbeiten im Bereich Bürstengraten der Platinen sei ein Arbeitsplatz für einen Produktionshelfer komplett weggefallen. Die Tätigkeiten der Mitarbeiter B2, M1, O1 und S3 führe zum Wegfall von weiteren 1,5 Arbeitsplätzen im Bereich der Produktionshelfer. Die übrigen Facharbeiter übernähmen die restlichen ansonsten auch von den Produktionshelfern durchgeführten Arbeiten mit jeweils etwa 10 % ihrer Arbeitszeit, was weitere 2,5 Stellen im Bereich der Produktionshelfer ausmache. Hieraus ergebe sich, dass die unternehmerische Entscheidung, in Zukunft ohne Produktionshelfer zu arbeiten, umsetzbar sei und auch umgesetzt werde.

Durch Urteil vom 20.10.2010 hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte zur Weiterbeschäftigung des Klägers zu unveränderten Arbeitsbedingungen verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung vom 28.04.2010 sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte habe dringende betriebliche Gründe nicht in ausreichender Weise dargelegt. Im Übrigen habe die Beklagte Gesichtspunkte der sozialen Auswahl nicht ausreichend berücksichtigt. Der Kläger sei gegenüber dem Mitarbeiter D1 sozial schutzwürdiger, weil er zehn Jahre älter sei und Unterhaltspflichten gegenüber drei Personen habe. Mit diesem Mitarbeiter sei der Kläger vergleichbar, weil er auch Tätigkeiten im Lager verrichtet habe.

Gegen das der Beklagten am 09.11.2010 zugestellte Urteil, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat die Beklagte am 19.11.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese mit dem am 07.01.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Sachvortrags ist die Beklagte weiter der Auffassung, die Kündigung des Klägers sei sozial gerechtfertigt. Hierzu behauptet sie, sie habe den Lkw inzwischen stillgelegt und veräußert. Damit seien die Fahrertätigkeiten für den Kläger entfallen. Auch die Tätigkeiten, die der Kläger als Produktionshelfer ausgeübt habe, seien weggefallen. Hierzu habe die Beklagte in erster Instanz umfassend vorgetragen. Darauf werde Bezug genommen.

Der Kläger sei auch mit dem Mitarbeiter D1 nicht vergleichbar. Zudem sei der Mitarbeiter D1 inzwischen selbst gekündigt worden. Herr D1 habe Arbeiten im Lager und im Bereich der Fahrzeuginstandhaltung und -pflege durchgeführt. Das könne der Kläger mangels entsprechender Vorkenntnisse nicht. Das Arbeitsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass der Mitarbeiter D1 verheiratet sei und einen Grad der Behinderung von 30 % habe, er habe darüber hinaus einen Verschlimmerungsantrag gestellt. Von einer Schwerbehinderung der Tochter des Klägers sei der Beklagten nichts bekannt gewesen.

Mit Schriftsatz vom 14.02.2011 hat die Beklagte zur Begründung der Kündigung vom 28.04.2010 weiter vorgetragen. Darauf wird Bezug genommen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Iserlohn vom 20.10.2010 – 1 Ca 1091/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist nach wie vor der Auffassung, die ausgesprochene Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Betriebsbedingte Gründe habe die Beklagte nach wie vor nicht substantiiert vorgetragen. Im Übrigen sei auch die Sozialauswahl unzutreffend. Der Kläger sei mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar. Die Beklagte habe aufgrund des vorangegangenen Kündigungsrechtsstreits auch Kenntnis von der Schwerbehinderung der Tochter des Klägers gehabt.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.
Gründe

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht der Kündigungsschutzklage des Klägers sowie dem Weiterbeschäftigungsbegehren stattgegeben.

I.

Die Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.04.2010 zum 31.05.2010 ergibt sich aus § 1 Abs. 1 KSchG.

Sowohl die Beschäftigungszeit des Klägers im Betrieb der Beklagten als auch die Größe des Betriebes der Beklagten rechtfertigen die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG.

Die Kündigungsschutzklage ist auch rechtzeitig erhoben worden, § 4 KSchG.

1. Die Kündigung des Klägers vom 28.04.2010 ist sozial ungerechtfertigt, weil sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb der Beklagten entgegenstehen, bedingt ist, § 1 Abs.2 Satz 1 KSchG.

a) Dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG liegen dann vor, wenn infolge eines Überhanges an Arbeitskräften für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers wirtschaftlich kein Bedarf mehr vorhanden ist und andere Mittel unter Abwägung des Betriebes und der Belegschaft nicht zumutbar sind. Dringende betriebliche Erfordernisse sind dann gegeben, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, der betrieblichen Lage durch andere Maßnahmen auf technischem, organisatorischem oder wirtschaftlichem Gebiet als durch eine Kündigung zu entsprechen. Die Kündigung muss wegen der betrieblichen Lage unvermeidbar sein. Dabei können sich betriebliche Erfordernisse für eine Kündigung im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG aus innerbetrieblichen Umständen (Unternehmerentscheidungen wie z.B. Rationalisierungsmaßnahmen, Umstellung oder Einschränkung der Produktion) oder durch außerbetriebliche Gründe (z. B. Auftragsmangel oder Umsatzrückgang) ergeben. Diese betrieblichen Erfordernisse müssen “dringend” sein und eine Kündigung im Interesse des Betriebes notwendig machen. Beruft sich der Arbeitgeber auf außerbetriebliche oder innerbetriebliche Umstände, darf er sich nicht auf schlagwortartige Umschreibungen beschränken; er muss seine tatsächlichen Angaben vielmehr so im Einzelnen darlegen, dass sie vom Arbeitnehmer mit Gegentatsachen bestritten und vom Gericht überprüft werden können. Der Vortrag des Arbeitgebers muss erkennen lassen, ob durch eine innerbetriebliche Maßnahme oder durch einen außerbetrieblichen Anlass das Bedürfnis an der Tätigkeit des gekündigten Arbeitnehmers wegfällt.

Bei Kündigungen aus innerbetrieblichen Gründen muss der Arbeitgeber darlegen, welche organisatorischen und technischen Maßnahmen er angeordnet hat und wie sich die von ihm behaupteten Umstände unmittelbar oder mittelbar auf die Beschäftigungsmöglichkeit für den gekündigten Arbeitnehmer auswirken. Von den Arbeitsgerichten ist insbesondere voll nachzuprüfen, ob eine derartige unternehmerische Entscheidung tatsächlich vorliegt und durch ihre Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für einzelne Arbeitnehmer entfallen ist. Auch wenn die Unternehmerentscheidung selbst nur dahingehend zu überprüfen ist, ob sie offenbar unvernünftig oder willkürlich ist, so unterliegt es stets der vollen Überprüfung, ob die Unternehmerentscheidung tatsächlich ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Beschäftigungswegfall ist (BAG 07.12.1978 – 2 AZR 155/77 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 6; BAG 17.06.1999 – 2 AZR 141/99 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 101; BAG 21.09.2000 – 2 AZR 440/99 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 112; BAG 13.03.2008 – 2 AZR 1037/06 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 176, Rn. 12; BAG 10.07.2008 – 2 AZR 1111/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181; KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG Rn. 514 ff., 553 ff.; ErfK/Oetker, 11. Aufl., § 1 KSchG Rn. 211 ff., 241, 259 ff. m.w.N.).

b) In Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass betriebsbedingte Gründe im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG die Kündigung des Klägers sozial nicht rechtfertigen können.

Außerbetriebliche Gründe, die unmittelbar und ursächlich zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers geführt haben, hat die Beklagte selbst nicht geltend gemacht.

Die Kündigung des Klägers vom 28.04.2010 ist aber auch nicht aufgrund einer oder mehrerer innerbetrieblichen Unternehmerentscheidungen sozial gerechtfertigt.

Zwar hat die Beklagte behauptet, dass sie am 09.12.2009 und am 08.04.2010 die unternehmerische Entscheidung getroffen habe, Fahrertätigkeiten nicht mehr im bisherigen Umfange selbst durchzuführen, sondern im erheblichen Umfang auf Drittunternehmen zu übertragen sowie in Zukunft ohne Produktionshelfer zu arbeiten und deren Tätigkeiten auf Facharbeiter zu übertragen. Derartige Entscheidungen des Arbeitgebers können zwar grundsätzlich eine unternehmerische Entscheidung darstellen, die zum Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses von bestimmten Arbeitnehmern führt und nur eingeschränkter Überprüfung durch die Arbeitsgerichte unterliegt. Die Beklagte hat aber weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren in ausreichender Weise deutlich machen können, in welcher Weise sie ihre behauptete unternehmerische Entscheidung im Betrieb umgesetzt hat und durch diese Umsetzung das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen ist.

aa) Soweit die Beklagte vorgetragen hat, sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, in Zukunft Fahrtätigkeiten nicht mehr selbst mit einem eigenen Lkw durchzuführen, sondern diese auf Drittfirmen zu übertragen, fehlt es an ausreichendem Vorbringen der Beklagten, in welcher Weise diese Entscheidung tatsächlich umgesetzt worden ist und hierdurch die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Fahrer tatsächlich weggefallen ist. Das gesamte Vorbringen der Beklagten erscheint insoweit nach wie vor unsubstantiiert. Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich nicht, in welchem Umfang der Kläger tatsächlich in der Vergangenheit Fahrertätigkeiten verrichtet hat und in welchem Umfang diese Fahrertätigkeiten weggefallen sind. So hat die Beklagte lediglich vorgetragen, der Kläger sei “im Wesentlichen” als Fahrer eingesetzt worden; sie habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, Fahrtätigkeiten nicht mehr “im bisherigen Umfang” auszuführen, sondern “im erheblichen Umfang” diese auf Drittunternehmen zu übertragen. Welche Fahrertätigkeiten der Kläger in der Vergangenheit verrichtet hat und welche Fahrtätigkeiten tatsächlich weggefallen sind, ist nicht konkret vorgetragen worden. Die Beklagte hat es auch nicht vermocht, substantiiert darzustellen, aus welchen Gründen zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 keine zwei Fahrer mehr benötigt würden. In der Berufungsinstanz hat sich insoweit herausgestellt, dass der von der Beklagten geführte Lkw erst am 18.10.2010 verkauft und ca. drei Monate zuvor, das heißt, ca. Mitte Juli 2010, stillgelegt worden ist. Hieraus ergibt sich, dass der Lkw über den Kündigungszeitpunkt 31.05.2010 hinaus für Fahrtätigkeiten genutzt worden ist. Darüber hinaus hat sich im Berufungsverfahren – wenn auch erst nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist – herausgestellt, dass weitere Fahrtätigkeiten anfallen, die die Beklagte mit einem Sprinter bewältigt. Insgesamt konnte danach nicht festgestellt werden, dass – jedenfalls zum Zeitpunkt des Ausspruchs der streitigen Kündigung am 28.04.2010 – die Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers als Fahrer vollständig weggefallen ist.

bb) Das Gleiche gilt für die unternehmerische Entscheidung der Beklagten, die Produktionshelfertätigkeiten auf andere Mitarbeiter zu übertragen. Auch insoweit ist es der Beklagten nicht gelungen, substantiiert darzulegen, inwieweit die Produktionshelfertätigkeiten, die der Kläger zuletzt ausgeübt hat, tatsächlich weggefallen sind. Zwar mag die Beklagte einen erheblichen Umsatzrückgang zu verzeichnen gehabt haben, der zu der unternehmerischen Entscheidung vom 08.04.2010 geführt hat, die bisherigen Produktionshelfertätigkeiten auf die Facharbeiter zu übertragen. Nach dem erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 06.10.2010 sind insoweit die Arbeitsplätze von insgesamt fünf Produktionshelfern durch Übertragung auf die Facharbeiter weggefallen. Im Termin vor der Berufungskammer hat sich aber herausgestellt, dass die Beklagte ursprünglich acht bis zehn Produktionshelfer beschäftigt hatte. Während die Beklagte erstinstanzlich noch behauptet hat, es seien die Arbeitsverhältnisse mit sämtlichen Produktionshelfern gekündigt worden, hat die Beklagte im Termin vor der Berufungskammer vom 18.02.2011 zu Protokoll gegeben, es seien “vielleicht” noch zwei Produktionshelfer weiterbeschäftigt worden. Darüber hinaus hat sich als unstreitig herausgestellt, dass die Beklagte inzwischen Leiharbeitnehmer in ihrem Betrieb einsetzt. Auch insoweit konnte danach aus dem Vorbringen der Beklagten nicht entnommen werden, inwieweit die Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger als Produktionshelfer weggefallen ist.

2. Zu Recht hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Urteil auch festgestellt, dass die Beklagte bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht in ausreichender Weise berücksichtigt hat. Der Kläger war mindestens sozial schutzwürdiger als der zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung des Klägers am 28.04.2010 noch weiter beschäftigte Mitarbeiter D1, dessen Arbeitsverhältnis nach dem Berufungsvorbringen erst mit Wirkung zum 30.09.2010 sein Ende gefunden hat.

a) Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten ist der Kläger mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts bestimmt sich der Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach ihrer ausgeübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit eines anderen Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz nicht weggefallen ist, wahrnehmen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen (“qualifikationsmäßige Austauschbarkeit”: BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75; BAG 31.05.2007 – 2 AZR 306/06 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 93; BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179). Die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer vollzieht sich hierbei nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie und setzt voraus, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer aufgrund des zugrunde liegenden Arbeitsvertrags einseitig auf einen anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann (“arbeitsvertragliche Austauschbarkeit”: BAG 02.06.2005 – 2 AZR 480/04 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 75; BAG 31.05.2007 – 2 AZR 306/06 – AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 93; BAG 05.06.2008 – 2 AZR 907/06 – AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179; KR/Griebeling, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 614 ff., 621 f.; ErfK/Oetker, a.a.O., § 1 KSchG Rn. 323 ff. m.w.N.).

Zu Recht hat das Arbeitsgericht hiernach in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, dass der Kläger entgegen der Auffassung der Beklagten auch mit dem Mitarbeiter D1 vergleichbar ist, da beide als Fahrer eingesetzt worden sind und der Kläger nach seinem, von der Beklagten nicht bestrittenen Vortrag auch Lagerarbeiten verrichten kann. Unwidersprochen hat der Kläger vorgetragen, dass er auch über entsprechende Kenntnisse im Lagerbereich verfügt und einen Großteil seiner Tätigkeiten für die Beklagte mit Arbeiten im Lager/Versand erledigt hat, er hat dort kommissioniert und Aufträge versandfertig gemacht. Soweit die Beklagte erstinstanzlich bestritten hat, dass der Kläger keine Fahrzeuginstandhaltungsarbeiten durchführen könne, erscheint auch dies unsubstantiiert, da der Kläger jedenfalls auch als Fahrer eingestellt worden ist. Welche Fahrzeuginstandhaltungsarbeiten der Kläger aufgrund seiner Kenntnisse nicht durchführen kann, hat die Beklagte nicht vorgetragen.

b) Die Beklagte hat bei der Auswahl des Klägers soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten war der Kläger zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 sozial schutzwürdiger als der Mitarbeiter D1. Insbesondere das Alter und die Unterhaltspflichten des Klägers einerseits und des Mitarbeiters D1 andererseits hat die Beklagte bei der zu treffenden Sozialauswahl nicht ausreichend berücksichtigt. Der Kläger ist immerhin ca. zehn Jahre älter als der Mitarbeiter D1. Darüber hinaus war zu berücksichtigen, dass der Kläger im Gegensatz zum Mitarbeiter D1 zwei Kinder hat, für die er neben seiner Ehefrau unterhaltsverpflichtet ist. Demgegenüber ist der Mitarbeiter D1 lediglich seiner Ehefrau unterhaltsverpflichtet. Hinzu kommt, dass eine Tochter des Klägers einem GdB von 80 schwerbehindert ist und ständiger Begleitung bedarf, sodass die Ehefrau des Klägers keiner Berufstätigkeit nachgehen kann. Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, von der Schwerbehinderung der Tochter des Klägers nichts gewusst zu haben. Unwidersprochen hat der Kläger darauf hingewiesen, dass auch die Schwerbehinderung der Tochter des Klägers bereits im vorangegangenen Kündigungsrechtsstreit 1 Ca 308/09 Arbeitsgericht Iserlohn hingewiesen worden ist.

Auch wenn der Kläger wie auch der Mitarbeiter D1 noch nicht über eine längere Betriebszugehörigkeit verfügen, war darüber hinaus festzustellen, dass der Kläger mehr als ein halbes Jahr länger bei der Beklagten beschäftigt war als der Mitarbeiter D1; er ist nämlich bereits am 07.02.2007 von der Beklagten eingestellt worden, der Mitarbeiter D1 erst am 20.08.2007.

Nach alledem war der Kläger sowohl hinsichtlich seines Alters wie auch hinsichtlich der Unterhaltspflichten und der Betriebszugehörigkeit gegenüber dem Mitarbeiter D1 sozial schutzwürdiger. Die von der Beklagten ins Feld geführte Behinderung des Mitarbeiters D1 mit einem GdB von 30 fiel gegenüber nicht entscheidend ins Gewicht. Mit einem GdB von 30 liegt eine Schwerbehinderung im Sinne des § 2 Abs. 2 SGB IX nicht vor. Die Beklagte hat auch nicht vorgetragen, dass dem Verschlimmerungsantrag des Mitarbeiters D1 stattgegeben worden wäre. Der Mitarbeiter D1 ist auch nicht einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt, § 2 Abs. 3 SGB IX.

Nach alledem sind bei der Auswahl des Klägers zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 28.04.2010 soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt worden. Die Kündigung erweist sich nach alledem als sozial ungerechtfertigt. Ob diese Beurteilung auch zutreffend ist, nachdem das Arbeitsverhältnis mit dem Mitarbeiter D1 zum 30.09.2010 beendet worden ist, kann dahinstehen, da die Beklagte eine neue Kündigung aus betriebsbedingten Gründen jedenfalls bislang nicht ausgesprochen hat.

II.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht aufgrund der unwirksamen Kündigung vom 28.04.2010 auch dem Weiterbeschäftigungsbegehren des Klägers stattgegeben.

Der Beschäftigungsanspruch des Klägers ist abzuleiten aus den §§ 611, 613, 242 BGB, Art. 1 und 2 GG. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 27.02.1985 – GS 1/84 – AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 14) hat der gekündigte Arbeitnehmer einen allgemeinen Beschäftigungsanspruch außer im Fall einer offensichtlich unwirksamen Kündigung mindestens dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. Ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des gekündigten Arbeitnehmers ist nur bis zur Entscheidung der ersten Instanz im Kündigungsschutzprozess anzuerkennen. Diese Interessenlage ändert sich dann, wenn der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess ein obsiegendes Urteil erstreitet. In diesem Fall kann die Ungewissheit über den endgültigen Prozessausgang für sich allein ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers nicht mehr begründen. Will der Arbeitgeber auch für diesen Fall die Beschäftigung verweigern, so muss er zusätzliche Gründe anführen, aus denen sich sein überwiegendes Interesse an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt.

Derartige Gründe hat die Beklagte weder erstinstanzlich noch im Berufungsrechtszug vorgetragen. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht trotz der Kündigung durch die Beklagte vom 28.04.2010 hinaus fort. Gründe, die ein überwiegendes Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers begründen könnten, liegen nicht vor, nachdem die Beklagte in zwei Instanzen im Kündigungsrechtsstreit über die Wirksamkeit der Kündigung vom 28.04.2010 gescheitert ist. Allein der Hinweis der Beklagten, der Arbeitsplatz des Klägers sei weggefallen, führt, wie die obigen Ausführungen zeigen, nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung vom 28.04.2010. Er kann damit auch nicht den Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers zu Fall bringen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte hat die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels zu tragen.

Für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht bestand nach § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.

Der Streitwert hat sich in der Berufungsinstanz nicht geändert, § 63 GKG.