LAG Hamm, Urteil vom 19.05.2011 – 17 Sa 25/11

LAG Hamm, Urteil vom 19.05.2011 – 17 Sa 25/11

Wird ein die unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung gewährender Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund von dieser nach Ablauf der Widerspruchsfrist durch späteren Bescheid für nichtig erklärt und eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bewilligt, endet das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrages für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV-BA), sondern ruht gemäß § 33 Abs. 2 Satz 5, 6 TV-BA. Der die Nichtigkeit feststellende Verwaltungsakt bindet die Gerichte für Arbeitssachen.
Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.09.2010 – 2 Ca 392/10 – abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 30.11.2009 hinaus fortbesteht.

Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu den Bedingungen des TV-BA und zu einem Entgelt aus der Entgeltgruppe TE 7 als Registraturkraft bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache weiterzubeschäftigen.

Das erstinstanzliche Urteil wird aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, mit dem Kläger unter Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ab dem 01.09.2010 zu begründen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. Instanz trägt der Kläger zu 25 %, die Beklagte zu 75 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund auflösender Bedingung mit dem 30.11.2009 sein Ende gefunden hat.

Der am 29.05.1964 geborene ledige Kläger ist seit dem 06.03.1989 als Registraturkraft bei der Beklagten tätig. Der Kläger ist ab Januar 2008 als Schwerbehinderter mit einem Grad der Behinderung von 60 % anerkannt.

Auf das Arbeitsverhältnis findet der Tarifvertrag für die Bundesagentur für Arbeit (TV-BA) Anwendung. Der Kläger erzielte zuletzt ein Bruttomonatseinkommen von 2.458,81 €.

§ 36 Abs. 2 TV-BA enthält folgende Regelung:

“(2) Das Arbeitsverhältnis endet ferner mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Die/Der Beschäftigte hat die/den Dienststellenleiter/in von der Zustellung des Rentenbescheids unverzüglich zu unterrichten. Beginnt die Rente erst nach der Zustellung des Rentenbescheids, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des dem Rentenbeginn vorangehenden Tages. Liegt im Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine nach § 92 SGB IX erforderliche Zustimmung des Integrationsamtes noch nicht vor, endet das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheids des Integrationsamtes. Das Arbeitsverhältnis endet nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. In diesem Fall ruht das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird; beginnt die Rente rückwirkend, ruht das Arbeitsverhältnis ab dem ersten Tag des Monats, der auf den Monat der Zustellung des Rentenbescheids folgt.”

Am 02.06.2009 stellte der Kläger einen Antrag auf Rente wegen Erwerbsminderung bei der Deutschen Rentenversicherung Bund. Mit Bescheid vom 05.11.2009 (Bl. 51 d. A.) bewilligte die Deutsche Rentenversicherung Bund eine Rente wegen voller Erwerbsminderung, setzte den Rentenbeginn auf den 01.07.2009 fest und bestimmte, dass der Anspruch längstens bis zum 31.05.2031 (Monat des Erreichens der Regelaltersgrenze) bestehe.

Der Bescheid ging dem Kläger am 09.11.2009 zu.

Am 18.01.2010 erhielt die Beklagte Kenntnis von dem Rentenbescheid. In einem Gespräch am selben Tag (Bl. 5 d. A.) informierte sie den Kläger über die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses und teilte ihm mit Schreiben ebenfalls vom 18.01.2010 (Bl. 6 d. A.) mit, das Arbeitsverhältnis habe mit dem 30.11.2009 sein Ende gefunden.

Mit Schriftsatz vom 23.02.2010 (Bl. 148, 149 d. A.) beantragte der Kläger bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, den Bescheid vom 05.11.2009 gemäß §§ 44 ff. SGB X aufzuheben und ihm eine zunächst bis zum 31.08.2010 befristete Rente wegen Erwerbsminderung zu bewilligen.

Mit Bescheid vom 17.03.2010 (Bl. 26 bis 41 d. A.) bewilligte die Deutsche Rentenversicherung Bund auf Antrag des Klägers vom 02.06.2009 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.08.2010. In der Anlage 10 des Bescheides (Bl. 39 d. A.) stellte sie die Nichtigkeit des Bescheides vom 05.11.2009 fest mit der Begründung, bereits bei der Bewilligung der Rente habe ein beratungsärztliches Votum hinsichtlich einer Rentengewährung auf Zeit vorgelegen, das versehentlich nicht beachtet worden sei. Nach dem Hinweis im Rentenbescheid (Bl. 28 RS d. A.) ist die Anlage 10 Bestandteil des Bescheides.

Das Integrationsamt wurde mit der tariflichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht befasst.

Mit seiner am 25.01.2010 bei dem Arbeitsgericht Bochum eingegangenen Klage hat der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses über den 30.11.2009 hinaus, die Feststellung, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 18.01.2010 beendet ist sowie hilfsweise die Verurteilung der Beklagten begehrt, mit ihm unter Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen.

Er hat die Auffassung vertreten:

Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 4 TV-BA i.V.m. § 92 SGB IX sei die Zustimmung des Integrationsamtes zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich, ende das Arbeitsverhältnis erst mit Ablauf des Tages der Zustellung des Zustimmungsbescheids.

Der Bescheid vom 05.11.2009 habe infolge seiner Nichtigkeit keine Rechtswirkung entfaltet. Entsprechend ruhe das Arbeitsverhältnis nach der tariflichen Vorschrift für die Zeit vom 01.01.2010 bis zum 31.08.2010.

Die Beklagte sei hilfsweise zu einer Wiedereinstellung verpflichtet, da sie durch eine falsche Auskunft vom 07.10.2009 (Bl. 59 d. A.) hinsichtlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Falle der Bewilligung einer Rente wegen voller Erwerbsminderung den nichtigen Rentenbescheid mitverschuldet habe.

Der Kläger hat unter Rücknahme des Kündigungsschutzantrages beantragt,

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis nicht mit Ablauf des 30.11.2009 endete, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht,

hilfsweise

2. die Beklagte zu verurteilen, mit ihm unter Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ab dem 01.09.2010 zu begründen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten:

Der Bescheid vom 05.11.2009 sei nicht im Sinne des § 40 Abs. 1 SGB X nichtig gewesen. Er habe nicht an einem schwerwiegenden, offensichtlichen Fehler gelitten.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis habe aufgrund der Rentenbewilligung vom 05.11.2009 sein Ende gefunden. Die spätere Entwicklung durch Erlass eines neuen Rentenbescheides vom 17.03.2010 sei unerheblich.

Die Beklagte hat behauptet, sie habe gegen den Rentenbescheid vom 17.03.2010 Widerspruch eingelegt.

Mit Urteil vom 28.09.2010 hat das Arbeitsgericht Bochum unter Zurückweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, mit dem Kläger unter Anrechnung der Vorbeschäftigungszeiten ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu den bisherigen Arbeitsbedingungen ab dem 01.09.2010 zu begründen.

Es hat ausgeführt:

Aufgrund einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht sei die Beklagte zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 01.09.2010 zu den Bedingungen des vorhergehenden Arbeitsverhältnisses verpflichtet. Ein Wiedereinstellungsanspruch könne sich unter dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht aus Treu und Glauben ergeben. Der Wiedereinstellungsanspruch setze voraus, dass sich noch während des Arbeitsverhältnisses eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer ergebe.

Diese Voraussetzung sei nach Auffassung der Kammer dadurch erfüllt, dass zunächst mit Bescheid vom 05.11.2009 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung bewilligt, diese Rentenbewilligung jedoch mit Rentenbescheid vom 17.03.2010 geändert worden sei. Die Kammer habe die zwischen den Parteien streitige Bewertung des Zwischenzeitraumes offengelassen. Es könne dahinstehen, ob das Arbeitsverhältnis zwischenzeitlich geruht habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Urteils wird auf Bl. 69 bis 77 d. A. verwiesen.

Gegen das ihm am 13.12.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.01.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese am 07.02.2011 eingehend begründet.

Gegen das ihr am 13.12.2010 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12.01.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.04.2011 am 04.03.2011 bei dem Landesarbeitsgericht eingehend begründet.

Der Kläger rügt das erstinstanzliche Urteil als fehlerhaft und verweist auf die mit Bescheid vom 17.03.2010 festgestellte Nichtigkeit des Verwaltungsaktes vom 05.11.2009. Der Bescheid entfalte Tatbestandswirkung.

Im Übrigen habe die Rentenbewilligung vom 05.11.2009 tatsächlich unter einem schwerwiegenden, offenkundigen Fehler gelitten.

Zumindestens stehe ihm entsprechend den Ausführungen des erstinstanzlichen Gerichts ein Wiedereinstellungsanspruch zu.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.09.2010 – 2 Ca 392/10 –

festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis über den 30.11.2009 hinaus fortbesteht,

die Beklagte im Falle seines Obsiegens mit der Berufung zu verurteilen, ihn zu den Bedingungen des TV-BA und einem Entgelt aus der Entgeltgruppe TE 7 als Registraturkraft bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.09.2010 – 2 Ca 392/10 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Bescheid der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 05.11.2009 sei mit Ablauf der Widerspruchsfrist bestandskräftig geworden.

Das erstinstanzliche Gericht habe sich zwar nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob in der Zeit vom 01.12.2009 bis zum 31.08.2010 zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, müsse jedoch von einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 30.11.2009 ausgegangen sein.

Die Feststellung der Nichtigkeit des Bescheides vom 05.11.2009 durch die Deutsche Rentenversicherung Bund mit Bescheid vom 17.03.2010 entfalte keine Rechtswirkung zwischen den Parteien. Die Voraussetzungen einer Nichtigkeit seien nicht gegeben.

Sie behauptet dazu, das beratungsärztliche Votum hinsichtlich einer Rentenbewilligung auf Zeit sei nicht zwingend.

Ein Wiedereinstellungsanspruch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine auflösende Bedingung sei zu verneinen.

Zu berücksichtigen sei im Übrigen, dass sich eine Änderung der Sachlage erst durch den Rentenbescheid vom 17.03.2010 nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergeben habe und der Kläger es versäumt habe, die Änderung der Sachlage binnen einer Frist von einem Monat nach Kenntniserlangung mitzuteilen.

Hinsichtlich des erst im Kammertermin vom 19.05.2011 mit der Berufung geltend gemachten Weiterbeschäftigungsanspruchs für die Dauer des Prozesses hat die Beklagte nach Erörterung der Sach- und Rechtslage erklärt, ihr sei ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.
Gründe

A.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bochum vom 28.09.2010 ist an sich statthaft und fristgerecht im Sinne der §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 64 Abs. 2 c, 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt worden.

Dem Kläger war eine Begründung der Berufung bezüglich des in der Hauptsache verfolgten, von dem erstinstanzlichen Gericht abgewiesenen Feststellungsantrags nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 520 Abs. 3 Nr. 2, 3 ZPO nicht abzufordern, da das Arbeitsgericht Bochum die Klageabweisung nicht begründet hat. Insoweit ist dem Kläger eine Auseinandersetzung mit dem Urteil nicht möglich (vgl. dazu Schwab, ArbGG, 3. Aufl., § 64 ArbGG Rn. 156).

B.

Die Berufung der Beklagten ist an sich statthaft und form- sowie fristgerecht eingelegt worden.

C.

Die Berufung des Klägers ist begründet.

I. 1. Zutreffend verfolgt er sein Begehren auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit einem allgemeinen Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO.

Das erforderliche Feststellungsinteresse folgt daraus, dass sich die Beklagte auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dem 30.11.2009 beruft.

Nach § 36 Abs. 2 Satz 1 TV-BA endet das Arbeitsverhältnis, ohne dass es einer Kündigung bedarf, mit Ablauf des Monats, in dem der Bescheid eines Rentenversicherungsträgers (Rentenbescheid) zugestellt wird, wonach die/der Beschäftigte voll oder teilweise erwerbsgemindert ist. Gemäß § 36 Abs. 2 Satz 5 TV-BA endet das Arbeitsverhältnis nicht, wenn eine Rente auf Zeit gewährt wird. Es ruht dann, § 36 Abs. 2 Satz 6 TV-BA.

Die Tarifvorschrift ist § 59 Abs. 1 BAT nachgebildet. Zu dieser Vorschrift hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass sie eine auflösende Bedingung im Sinne des § 21 TzBfG enthält (BAG, 15.03.2006 – 7 AZR 332/05, ZTR 2006, 448; 01.12.2004 – 7 AZR 135/04, AP BAT § 59 Nr. 13; 23.06.2004 – 7 AZR 440/03, BAGE 111, 148).

Der Kläger verfolgt sein Begehren mit der Begründung, die Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Satz 1 TV-BA seien nicht erfüllt. Er macht nicht die Rechtsunwirksamkeit der tariflich bestimmten auflösenden Bedingung geltend. Deshalb hat er zu Recht keinen Antrag nach § 17 Satz 1 TzBfG dahin gestellt, dass die auflösende Bedingung nach § 36 Abs. 2 Satz 1 TV-BA rechtsunwirksam ist. § 17 Satz 1 TzBfG findet keine Anwendung, wenn die Parteien nicht über die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung streiten, sondern darüber, ob diese tatsächlich eingetreten ist (BAG 23.06.2004, a.a.O.).

Die Klagefrist nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist nicht zu wahren.

2. Der Antrag ist begründet. Das Arbeitsverhältnis hat nicht aufgrund des Eintritts einer auflösenden Bedingung gemäß §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG sein Ende gefunden.

Der Kläger war zwar zum streitgegenständlichen Zeitpunkt am 30.11.2009 voll erwerbsgemindert, ihm ist jedoch eine Rente auf Zeit bewilligt worden, so dass das Arbeitsverhältnis vom 01.01.2010 bis zum 31.08.2010 geruht hat.

a) Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass ihm mit Bescheid vom 05.11.2009 eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung von der Deutschen Rentenversicherung Bund gewährt wurde.

Die Rente wurde ihm bis zum 31.05.2031 (Monat des Erreichens der Regelaltersgrenze) bewilligt. Daraus folgt jedoch noch keine befristete Rentenbewilligung. Gemäß § 43 Abs. 2 SGB VI hat der Versicherte bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze Anspruch auf Rente wegen voller Erwerbsminderung, wenn die weiteren in § 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3, Satz 2 SGB VI aufgestellten Voraussetzungen erfüllt sind. Die Regelaltersgrenze ergibt sich aus §§ 35 ff. SGB VI. Vor dem Hintergrund der sozialrechtlichen Regelungen sind die Rechtsfolgen des § 33 Abs. 2 TV-BA zu verstehen. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses bei Bezug einer befristeten Erwerbsminderungsrente rechtfertigt sich, weil der Rentengewährung auf Zeit die Erwartung zugrunde liegt, dass der Beschäftigte wieder voll erwerbsfähig wird und seine vertraglich geschuldete Tätigkeit zukünftig wird erbringen können. Das ergibt sich aus § 102 Abs. 2 Satz 1, 3 SGB VI.

Ein Ausscheiden des Beschäftigten aus dem Arbeitsverhältnis ist dagegen nur begründbar, weil mit der Bewilligung der Erwerbsminderungsrente die Erwartung verbunden ist, dass der Beschäftigte die aus dem Arbeitsvertrag geschuldete Leistung nicht mehr wird aufnehmen können. Es ist in diesem Fall unwahrscheinlich, dass die Minderung der Erwerbsfähigkeit behoben werden kann.

Das Bundesarbeitsgericht hat deshalb in ständiger Rechtsprechung die Gewährung der Rente auf unbestimmte Zeit nach § 43 Abs. 2 SGB VI stets ohne weitere Begründung als unbefristete Rentenbewilligung angesehen (BAG 18.10.2006 – 7 AZR 662/05, Ez-TVöD 100 § 33 TVöD-AT Erwerbsminderungsrente Nr. 2; 15.03.2006, a.a.O.; 01.12.2004, a.a.O.; 23.06.2004, a.a.O.).

b) Der Rentenbescheid vom 05.11.2009 ist dem Kläger am 09.11.2009 zugegangen. Erst nach Ablauf der einmonatigen Widerspruchsfrist hat er mit Schriftsatz vom 23.02.2010 bei der Deutschen Rentenversicherung Bund die Aufhebung des Bescheides nach §§ 44 ff. SGB X begehrt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist es grundsätzlich unerheblich, ob der Rentenbescheid sozialrechtlich anfechtbar ist. § 36 Abs. 2 Satz 1 TV-BA stellt nach seinem Wortlaut allein auf die Zustellung des Rentenbescheids ab (zu § 33 Abs. 2 Satz 1 TVöD-VKA Sponer/Steinherr, TVöD, § 33 TVöD Rn. 90, 91, 108). Die Zustellung des Rentenbescheids bleibt grundsätzlich auch dann maßgeblich, wenn ein bestandskräftiger Bescheid später aufgehoben und dem Beschäftigten anstelle einer unbefristeten Erwerbsminderungsrente eine nur befristete Rente bewilligt wird (BAG 23.04.2004, a.a.O.; 03.09.2003 – 7 AZR 661/02, BAGE 107, 241).

Etwas anderes hat nur dann zu gelten, wenn der Arbeitnehmer nach Zustellung des Rentenbescheides innerhalb der Widerspruchsfrist den Rentenantrag zurücknimmt (BAG 11.03.1998 – 7 AZR 101/97, AP BAT § 59 Nr. 8) oder vorher innerhalb dieser Frist den Rentenantrag beschränkt und anstelle der unbefristeten Erwerbsminderungsrente lediglich eine Zeitrente verlangt (BAG 23.02.2000 – 7 AZR 906/98, BAGE 94, 7). Das ergibt sich aus der verfassungskonformen Auslegung der Tarifnorm. Der dauerhafte Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung rechtfertigt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Rücksicht auf den gesetzlichen Kündigungsschutz, weil durch den Bezug dauerhafter Rentenleistungen dem aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Bestandsschutz und der damit einhergehenden wirtschaftlichen Absicherung des Arbeitnehmers Rechnung getragen wird. Die Anknüpfung des Beendigungstatbestandes an eine nur auf Antrag zu gewährende Rentenleistung wahrt darüber hinaus das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Recht des Arbeitnehmers, in eigener Verantwortung über die Fortführung der von ihm gewählten Tätigkeit zu entscheiden. Diese dem Beschäftigten nach § 33 Abs. 2 TVöD-VKA eingeräumte sozialrechtliche Dispositionsbefugnis bewirkt daher den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, wenn der Arbeitnehmer innerhalb der Widerspruchsfrist einen Rentenantrag zurücknimmt oder beschränkt und anstelle einer Dauerrente nur eine Zeitrente begehrt. Die Interessen des Arbeitgebers werden dadurch nicht unangemessen beeinträchtigt. Er wird nicht gezwungen, auf Dauer einen erwerbsunfähigen Arbeitnehmer zu beschäftigten oder dessen Arbeitsplatz freizuhalten. Von ihm wird lediglich verlangt, dass er in der Zeit bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist und ggf. einer zusätzlichen Frist von wenigen Tagen für die Übermittlung der arbeitnehmerseitigen Mitteilung über die Rücknahme oder Beschränkung des Rentenantrags keine Dispositionen über den möglicherweise zum Ende des Zustellungsmonats freigewordenen Arbeitsplatz trifft (BAG 03.09.2003, a.a.O.).

Hier hat der Kläger die Widerspruchsfrist nicht genutzt, um von seiner sozialrechtlichen Dispositionsbefugnis Gebrauch zu machen. Er hat den Rentenbescheid vom 05.11.2009 bestandskräftig werden lassen und erst nach Ablauf der im Dezember 2009 endenden Widerspruchsfrist die Neubescheidung und Überprüfung des Rentenbescheids gemäß § 44 ff. SGB X verlangt.

c) Die dargestellten Grundsätze sind jedoch nicht anwendbar, wenn der Rentenbewilligungsbescheid nichtig ist (BAG 23.06.2004, a.a.O.; 11.03.1998, a.a.O.; BSG 21.06.1995 – 6 RKa 54/94, BSGE 76, 149).

Gemäß § 39 Abs. 3 SGB X ist ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam. Er ist zwar existent, entfaltet jedoch nur eine äußere, aber von Anfang an keine innere Rechtswirkung, unabhängig davon, ob er aufgehoben wird (Kasseler Kommentar/Steinwiedel, Sozialversicherungsrecht, § 39 SGB X Rn. 28). Der nichtige Verwaltungsakt muss von niemandem befolgt oder berücksichtigt werden (von Wulfen/Roos, SGB X, § 39 SGB X Rn. 15).

Gemäß § 40 Abs. 1 SGB X ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. In § 40 Abs. 2 SGB X hat der Gesetzgeber spezielle Nichtigkeitstatbestände aufgeführt. Nach § 40 Abs. 5 SGB X kann die Behörde die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen. Auf Antrag ist bei berechtigtem Interesse des Antragstellers die Nichtigkeit festzustellen.

Die Feststellung ist ein Verwaltungsakt (von Wulfen/Roos, a.a.O., § 40 SGB X Rn. 24).

Mit Bescheid vom 17.03.2010 hat die Deutsche Rentenversicherung Bund den Bescheid vom 05.11.2009 nach § 40 SGB X für nichtig erklärt.

Der Ausspruch der Nichtigkeit ist ein Verwaltungsakt. Zwar findet sich die Nichtigkeitsfeststellung nur in der Anlage 10 des Verwaltungsaktes vom 17.03.2010. Diese ist jedoch nach dem Hinweis im Bescheid Bestandteil dieses Bescheides und teilt seine Qualität als Verwaltungsakt.

Die Beklagte mag mit ihrer Auffassung Recht haben, der Bescheid vom 05.11.2009 sei gemessen an den Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 SGB X nicht nichtig gewesen.

Ein Verwaltungsakt leidet an einem besonders schweren Mangel, wenn der Verwaltungsträger Pflichten eines Bürgers einseitig begründet oder feststellt, ohne dass es bei Erlass für den Verwaltungsakt eine gültige und anwendbare Ermächtigungsgrundlage gibt. Er ist offenkundig, wenn ein verständiger Durchschnittsadressat in nachvollziehbarer Würdigung aller in Betracht kommenden rechtlichen und tatsächlichen Umstände zu der Beurteilung gelangen muss, dass der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seiner Bekanntgabe an einem besonders schweren Fehler litt (BSG 07.09.2006 – B 4 RA 43/05 R, BSGE 97, 94).

Der Kammer ist es jedoch verwehrt, selbständig das Vorliegen der Nichtigkeitsvoraussetzungen zu prüfen.

Die Prüfung der Nichtigkeit eines sozialrechtlichen Verwaltungsaktes obliegt der Kompetenz der jeweiligen Behörde und der Sozialgerichte, an deren Entscheidung alle anderen Behörden und Gerichte wegen der sogenannten Tatbestandswirkung gebunden sind, sofern die Entscheidung nicht ausnahmsweise nichtig ist (BAG 23.06.2004, a.a.O.; 11.05.2000 – 2 AZR 276/99, BAGE 94, 313).

Aufgrund der Tatbestandswirkung haben alle Behörden und Gerichte die Tatsache, dass ein Verwaltungsakt ergangen ist, und die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung und Feststellung weiteren Entscheidungen zugrunde zu legen, ohne dass sie die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes nochmals überprüfen dürften oder müssten. Die Tatbestandswirkung entspricht deshalb hinsichtlich der damit verbundenen Bindungswirkung im Wesentlichen der von gerichtlichen Urteilen (BAG 23.06.2004, a.a.O.).

Stellt die Behörde wie hier die Nichtigkeit ihres Verwaltungsaktes fest, ist dieser Ausspruch von der Tatbestandswirkung umfasst. Eine eigenständige Prüfung der Nichtigkeit des Verwaltungsaktes vom 05.11.2009 ist dem Gericht verwehrt.

Anhaltspunkte dafür, dass der sich auf die Nichtigkeitsfeststellung beziehende Verwaltungsakt vom 17.03.2010 seinerseits nicht nur ggf. anfechtbar, sondern nichtig im Sinne des § 40 Abs. 1 SGB X ist, bestehen nicht.

Dass der sich auf die Nichtigkeit beziehende Ausspruch mit Bescheid vom 17.03.2010 auf Widerspruch der Beklagten aufgehoben wurde, hat diese nicht behauptet.

II. 1. Der Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers begegnet keinen Zulässigkeitsbedenken nach § 533 ZPO. Der Antrag ist aus prozessökonomischen Gründen sachdienlich und stützt sich auf Tatsachen, die das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung des Feststellungsantrags ohnehin zugrunde zu legen hat.

2. Der Antrag ist begründet. Nach der Rechtsprechung des Großen Senats des Bundesarbeitsgerichts (27.02.1985 – GS 1/84, BAGE 48, 122) besteht ein Anspruch auf tatsächliche vertragsgemäße Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses dann, wenn ein die Unwirksamkeit der Kündigung feststellendes Instanzurteil ergeht und keine besonderen Umstände vorliegen, die ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers begründen. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Parteien wie hier über den Eintritt einer auflösenden Bedingung streiten (BAG 13.06.1985 – 2 AZR 410/84, NZA 1986, 562).

Die Beklagte hat keine einer vorläufigen Weiterbeschäftigung entgegenstehenden Interessen geltend gemacht.

3. Der Hilfsantrag ist nicht zur Entscheidung angefallen.

Mit dem Erfolg des Hauptantrags war die Verurteilung der Beklagten auf den erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag von Amts wegen aufzuheben (BGH 19.01.2001 – V ZR 437/99, BGHZ 146, 298).

D.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, da das erstinstanzliche Urteil – soweit es der Klage stattgegeben hat – schon von Amts wegen aufzuheben war.

Anders als in der oben angeführten Entscheidung des BGH (19.01.2001, a.a.O.) handelt es sich nicht um eine (unselbständige) Anschlussberufung, die unter der interprozessualen Bedingung steht, dass der Hauptantrag ohne Erfolg bleibt. Die Beklagte hat das Rechtsmittel der Berufung eingelegt.

E.

Die Kostenentscheidung hinsichtlich der Kosten erster Instanz folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Die Kostenentscheidung des Berufungsverfahrens rechtfertigt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Zulassung der Revision folgt aus §§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.