LAG Hamm, Urteil vom 21.10.2009 – 18 Sa 1423/08

LAG Hamm, Urteil vom 21.10.2009 – 18 Sa 1423/08
1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die Anwendung eines Tarifwerks, an das der Arbeitgeber nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, und tritt später ein Tarifvertrag in Kraft, an den beide Arbeitsvertragsparteien kraft beiderseitiger Verbandszugehörigkeit nach § 3 Abs. 1 TVG gebunden sind, ist für die Lösung der Rechtsquellenkonkurrenz das Günstigkeitsprinzip maßgeblich. Das Spezialitäts- bzw. Ablösungsprinzip sind mangels Vorliegens einer Rechtsquellenkonkurrenz auf derselben Rangstufe nicht anwendbar, weil keine Konkurrenz von normativ geltenden Tarifverträgen vorliegt, sondern das Verhältnis einer einzelvertraglichen Regelung zu einem normativ wirkenden Tarifvertrag zu lösen ist.
2. Verweist eine sogenannte kleine dynamische Verweisungsklausel in einem Formulararbeitsvertrag auf ein Tarifwerk, an das der Arbeitgeber nicht gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden ist, kann er nicht dahingehend ausgelegt werden, dass sie im Fall des Abschlusses eines Haustarifvertrages durch den Arbeitgeber auf die Regelung des Haustarifvertrages verweist. Dies gilt insbesondere dann, wenn in der einzelvertraglichen Verweisungsklausel auf einen Verbandtarifvertrag auf die Verbandstarifverträge des öffentlichen Dienstes verwiesen wird und der Arbeitgeber und ein dem öffentlichen Dienst nicht angehörender Arbeitgeber einen Haustarifvertrag abschließt.
3. Wird in einem Formulararbeitsvertrag vereinbart, dass der BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden, wird bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber dieses Tarifwerk nicht im Wege der Tarifsukzession von dem Tarifwerk des Tarifvertrages für den öffentlichen Dienst (TVöD) ersetzt.
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 13.08.2008 – 3 Ca 206/08 – abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 332,34 Eurobrutto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.02.2008 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.
Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten darüber, ob dem Kläger für das Jahr 2007 ein Urlaubsgeldanspruch nach dem Tarifvertrag über ein Urlaubsgeld für Angestellte vom 16. März 1977 (Urlaubsgeld-TV) zusteht.
Der Kläger ist seit dem 01.04.1997 bei der Beklagten als Rettungssanitäter bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,5 Stunden beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag vom 19.02.1998 (Bl. 33 d.A.) enthält u.a. folgende Regelung:
Ҥ 2
Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.02.1961 (mit Ausnahme der §§1, 2, 3, 6, 11, 23, 23 b, 25, 26 a, 69 und 73 BAT) und den diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen.”
Die Beklagte betreibt in der Rechtsform einer gemeinnützigen Gesellschaft mit beschränkter Haftung den Blutspendedienst des D3 in Nordrhein-Westfalen mit den Betriebsstätten in R3-B4, H2 und M4. Sie war in der Vergangenheit nicht tarifgebunden, nahm aber regelmäßig in den mit ihren Arbeitnehmern abgeschlossenen Arbeitsverträgen Bezug auf Tarifverträge des öffentlichen Dienstes, insbesondere den Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT).
Nachdem der BAT durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) abgelöst wurde, schloss die Beklagte am 31.10.2006 (mit der DHV – Deutscher Handels- und Industrieangestellten-Verband – jetziger Name: DHV- Die Berufsgewerkschaft) einen Haustarifvertrag (im Folgenden: DHV-HausTV). In der Folgezeit kam es zu Tarifverhandlungen zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di wegen des Abschlusses eines weiteren Haustarifvertrages. Mit Aushang vom 18.12.2006, der am Schwarzen Brett der Beklagten hing, teilte die Geschäftsführung ihren Beschäftigten zum Stand der Tarifauseinandersetzung Folgendes mit:
“Das Schlichtungsverfahren hat zu der Empfehlung des Schlichters geführt, zur Beilegung der Tarifauseinandersetzung solle der Blutspendedienst dem D3-Reformtarifvertrag beitreten.
Tarifvertragsparteien des D3-Reformtarifvertrages sind die D3-Bundestarifgemeinschaft und Ver.di. Der D3-Reformtarif unterscheidet sich vom TVöD in einer Reihe von Elementen. Beispiele sind in der Anlage aufgeführt.
Vorausgesetzt, die Gremien unseres Blutspendedienstes stimmen der Schlichtungsempfehlung zu, gelten zukünftig der DHV-Haustarifvertrag und der D3-Reformtarifvertrag nebeneinander.
Für die Beschäftigten im Blutspendedienst würde dies bedeuten:
Der DHV-Haustarifvertrag gilt automatisch nur für DHV-Mitglieder. Der D3-Reformtarif gilt bei Annahme der Schlichtungsempfehlung automatisch nur für Ver.di-Mitglieder. Alle Beschäftigten, die nicht Mitglied im DHV oder bei Ver.di sind, können sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden.
Wer sich bereits für den DHV-Haustarif entschieden und die Änderungsvereinbarung schon unterzeichnet hat, für den gilt zukünftig der DHV-Haustarif. Daran ändert die Existenz eines weiteren Tarifvertragswerks im Blutspendedienst nichts.
Allen anderen Beschäftigten, die nicht einer der beiden Gewerkschaften angehören, steht es frei, sich entweder für den DHV-Haustarif oder für den D3-Reformtarif zu entscheiden.
Die nichtorganisierten Beschäftigten im Blutspendedienst haben damit eine Wahlmöglichkeit.
Die Entscheidung der Gremien des Blutspendedienstes über eine Annahme der Schlichtungsempfehlung erwarten wir bis Ende dieser Woche.”
Mit Schreiben vom “05.01.2006” (richtig: 05.01.2007) teilte die Beklagte ihren Beschäftigten das Schlichtungsergebnis wie folgt mit:
“Sehr geehrte/r …
wie Ihnen sicherlich bekannt ist, übernimmt der D3-Blutspendedienst West die Schlichtungsempfehlung des Landesschlichters. Sie haben ab sofort drei Wahlmöglichkeiten:
– Verbleib im alten BAT
– dem DHV-Haustarifvertrag
– und dem D3-Reformtarifvertrag, ausgehandelt zwischen Ver.di und der D3-Tarifgemeinschaft.
Nochmals möchten wir Ihnen die Gelegenheit geben, einen der oben aufgeführten Tarifverträge zu wählen. Es können dann die jeweiligen Bedingungen des Tarifvertrages für den Monat Januar 2007 noch Geltung erlangen.
Ansonsten gehen wir davon aus, dass für Sie der bisherige Arbeitsvertrag gemäß den BAT-Regeln weiterhin Bestand haben wird.”
Am 18.01.2007 schloss die Beklagte mit der Gewerkschaft ver.di einen Haustarifvertrag ab (im Folgenden: ver.di-HausTV), der u.a. folgende Regelung enthält:
Ҥ 2
Anwendung von Tarifverträgen
Auf die Rechtsverhältnisse der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, der Auszubildenden und der Praktikantinnen und Praktikanten wird das zwischen der D3-Bundestarifgemeinschaft und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di – vereinbarte Tarifvertragsrecht, beginnend mit dem 27. Änderungstarifvertrag, dem sogenannten “D3-Reformtarifvertag” vom 22.12.2006, einschließlich aller ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge und besonderen Tarifvertragsteile in seiner jeweils gültigen Fassung angewandt, soweit in diesem Tarifvertrag nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist.
Soll, kann oder muss das in § 2 Abs. 1 genannte und jeweils gültige Tarifrecht auf der Grundlage entsprechender Bestimmungen in diesem Tarifrecht (z. B. Öffnungsklauseln) durch landesbezirkliche Regelungen zwischen dem Arbeitgeber und der Dienstleistungsgewerkschaft ver.di, Landesbezirk Nordrhein-Westfalen, ausgefüllt, abweichend geregelt, ergänzt oder ersetzt werden, und sind entsprechende tarifvertragliche Regelungen durch die Parteien dieses Tarifvertrages getroffen worden, so gilt das speziellere Tarifrecht für Nordrhein-Westfalen, soweit in diesem Tarifvertrag nichts anderes vereinbart ist.”
Darüber hinaus heißt es unter § 4 des Haustarifvertrages:
Ҥ 4
Vertrauensschutz/Besitzstandswahrung
Soweit für einzelne Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, Auszubildende und Praktikantinnen/Praktikanten, die unter den Geltungsbereich dieses Tarifvertrages fallen, für sie günstigere Regelungen aus Vereinbarungen arbeitsvertraglicher Art mit dem Arbeitgeber gelten, als in diesem Tarifvertrag vereinbart, behalten sie alle Ansprüche, die sich aus diesen Vereinbarungen ergeben. Der Abschluss dieses Tarifvertrages ist kein Rechtsgrund für den Wegfall oder die Einschränkung oder die Kündigung solcher Vereinbarungen.”
Mit Schreiben vom 05.02.2007 (Bl. 73 d. A.) gab der Kläger folgende schriftliche Erklärung der Beklagten gegenüber ab:
“Abrechnung gemäß ver.di-Haustarifvertrag
Sehr geehrte Damen und Herren,
ich bitte Sie, mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-Haustarifvertrag überzuleiten und rückwirkend ab dem 01.01.2007 gemäß ver.di-Haustarifvertrag abzurechnen. Darüber hinaus bitte ich Sie, die im ver.di-Haustarifvertrag (bzw. D3-Reformtarifvertrag) festgelegten Einmalzahlungen mit den Abrechnungen für die Monate Februar 2007 und März 2007 an mich auszuzahlen.
Mit freundlichen Grüßen”
Mit Schreiben vom 04.04.2007 teilte die Beklagte dem Kläger Folgendes mit:
Sehr geehrter Herr W1,
als Anlage übersenden wir Ihnen den Änderungsvertrag zum Ver.di Haustarifvertrag mit der Bitte, diesen zu unterschreiben und an die Personalabteilung zurückzugeben.
Durch diesen Änderungsvertrag wird der bestehende Arbeitsvertrag formell korrekt auf das für Sie anzuwendende Tarifsystem umgestellt.”
Der als Anlage beigefügte Änderungsvertrag nahm unmittelbar auf den D3-Reformtarifvertrag (im Folgenden: D3-Reform TV) Bezug. Wegen der Einzelheiten dieses Änderungsvertrages wird auf Blatt 207 d.A. Bezug genommen. Der Kläger unterzeichnete diesen Vertrag nicht.
Nachdem die Beklagte auf den Fehler im Änderungsvertrag aufmerksam wurde, teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 16.04.2007 Folgendes mit:
Ҥ 1 Verweisung auf den ver.di Haustarifvertrag
Zwischen den Parteien besteht ein Arbeitsverhältnis auf Grund des Arbeitsvertrages vom

_.
Auf dieses Arbeitsverhältnis finden seit dem 01. Januar 2007 der zwischen der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft ver.di und der D3-Blutspendedienst West gGmbH abgeschlossenen Tarifvertrag vom 18.01.2007 Anwendung.
Etwaige Verweisungen auf andere Tarifverträge werden damit aufgehoben, soweit in dem o.g. Tarifvertrag keine anderen Regelungen getroffen wurden. Dies gilt auch, soweit diese bislang stillschweigend auf das Anstellungsverhältnis angewendet wurden.
§ 2 Fortgeltung des Vertrages im Übrigen
Im Übrigen gilt das zwischen den Parteien geschlossene Anstellungsverhältnis ansonsten unverändert fort.”
Der Kläger unterzeichnete auch diesen Änderungsvertag nicht.
Die Beklagte rechnete in der Folgezeit die Ansprüche des Klägers aus dem Arbeitsverhältnis nach dem ver.di-HausTV ab. Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld -TV zahlte die Beklagte nicht.
Nachdem der Kläger mit Schreiben ohne Datumsangabe (Bl. 17 d.A.) u.a. die Zahlung des Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 geltend machte, lehnte die Beklagte die Zahlung des Urlaubsgeldes mit Schreiben vom 28.09.2007 ab. Mit der am 31.01.2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage verfolgt der Kläger den Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgeldes für das Jahr 2007 weiter. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass ihm ein Anspruch auf das Urlaubsgeld für das Jahr 2007 aus § 2 des Arbeitsvertrages vom 19.02.1998 i.V.m. § 2 des Urlaubsgeld-TV zustünde, weil § 2 des Arbeitsvertrages, der weder ausdrücklich noch stillschweigend abgeändert worden sei, eine eigenständige einzelvertragliche Regelung enthalte, die unter Beachtung der Vertrauensschutzregelung des § 4 ver.di-HausTV weiterhin Gültigkeit habe. Die Tatsache, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch auf Urlaubsgeld um einen vertraglichen Anspruch handele, folge bereits daraus, dass die Beklagte bei Abschluss des Arbeitsvertrages unstreitig nicht tarifgebunden gewesen sei, so dass es sich bei der Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages nicht um eine sogenannte Gleichstellungsabrede handeln könne. Der Anspruch auf Zahlung des Urlaubsgeldes entfalle auch nicht aufgrund der Geltung des ver.di-HausTV aufgrund beiderseitiger Tarifbindung, da insoweit das Günstigkeitsprinzip maßgeblich sei. Etwaige Unklarheiten seines Arbeitsvertrages als Formularvertrag könnten nur zu Lasten der Beklagten als Verwenderin der dortigen Klausel gehen. Schließlich bestehe ein Anspruch auf das begehrte Urlaubsgeld aufgrund betrieblicher Übung, weil die Beklagte über Jahre hinweg Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld-TV gezahlt habe.
Der Kläger hat beantragt,
die Beklagte wird verurteilt, 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit an den Kläger zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 20.03.2008 die Ansicht vertreten, ihr Ziel bei Abschluss seinerzeit des Haustarifvertrages am 18.01.2007 sei gewesen, die Vergütung der unter die Regelungen dieses Haustarifvertrages fallenden Arbeitnehmer einheitlich zu regeln. Durch die Verweisungsregelung in dem Haustarifvertrag auf den “D3-Reformtarifvertrag” hätten die aufgrund arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bis dahin anwendbaren Tarifverträge vollständig ersetzt werden sollen. Dies folge insbesondere aus den Regelungen des § 2 Abs. 1 und 2 des Haustarifvertrages, wonach künftig auf die Arbeitsverhältnisse das Tarifrecht des “D3-Reformtarifvertrages” angewendet werden sollte. Daneben sollte kein weiteres Tarifrecht Geltung behalten, insbesondere auch nicht die Regelungen des BAT nebst ergänzenden oder ändernden Tarifverträgen. Dementsprechend sei durch den Abschluss des ver.di-HausTV, der auf den D3-ReformTV verweise, die Anwendung der bis zu diesem Zeitpunkt aufgrund individualvertraglicher Vereinbarungen geltenden Tarifverträge ausgeschlossen, da diese Tarifverträge vollständig durch den verdi-HausTV ersetzt worden seien. Die Regelungen des ver.di-HausTV sagten klar aus, dass das jeweilige Tarifrecht abgelöst werden solle, das vor Abschluss des ver.di-HausTV aufgrund individualrechtlicher Vereinbarungen gegolten habe. Diese Rechtsfolge werde in § 2 des ReformTV auch ausdrücklich klargestellt.
Der Kläger könne sich für einen fortbestehenden Anspruch auf Urlaubsgeld nach § 2 des Urlaubsgeld-TV nicht unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes oder der Besitzstandwahrung auf die Regelung des § 4 des Haustarifvertrages berufen, da die dortige Regelung sich nur auf ausschließlich vertragliche Ansprüche beziehe, die den Arbeitnehmer in einzelnen Punkten im Vergleich zu den tarifvertraglichen Regelungen besser stellen würden, nicht auf Ansprüche, die sich nur aufgrund pauschaler Bezugnahmeregelungen auf andere Tarifverträge ergeben. Bei der von dem Kläger vorgenommenen Auslegung des § 4 des Haustarifvertrages würde es andernfalls zu einer nicht gewollten Kumulation der vorteilhaften Regelungen sowohl des BAT wie auch des “D3-Reformtarifvertrages” kommen.
Ein Anspruch des Klägers auf das begehrte Urlaubsgeld aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung scheide ebenfalls aus, da ein Anspruch aus betrieblicher Übung nicht entstehen könne, wenn Leistungen aufgrund konkret vorhandener Anspruchsgrundlagen erbracht werden, was bei dem Kläger in der Vergangenheit hinsichtlich des Urlaubsgeldes aber stets der Fall gewesen sei, da er dies in der Vergangenheit aufgrund § 2 seines Arbeitsvertrages in Verbindung mit den Regelungen des Urlaubsgeld-TV gezahlt erhalten habe.
In der Folgezeit hat die Beklagte außerdem vorgetragen, die Anwendung des neuen Tarifrechts sei zwischen den Parteien des Rechtsstreits auch einzelvertraglich vereinbart worden. Zu der einvernehmlichen Vertragsänderung hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, dass das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 ein Angebot auf eine Vertragsänderung darstelle, das sie dadurch angenommen habe, dass sie das Arbeitsverhältnis des Klägers unstreitig mit Wirkung seit dem 01.01.2007 unter Anwendung der Regelungen des Haustarifvertrages und des dort in Bezug genommenen “D3-Reformtarifvertrages” abwickele. Eine Annahme des Angebots des Klägers sei somit auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung gegenüber dem Kläger durch die faktische Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den ver.di-HausTV und entsprechende Abrechnungen erfolgt.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 13.08.2008 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf verwiesen, dass die Überleitung des Arbeitsverhältnisses des Klägers in den Anwendungsbereich des ver.di-Haustarifvertrages unter gleichzeitiger Ablösung u. a. des TV Urlaubsgeld BAT aufgrund einer einzelvertraglichen Vereinbarung erfolgt sei. Diese folge aus der Erklärung des Klägers im Schreiben vom 05.02.2007, welche ein Angebot des Klägers zur künftigen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses ausschließlich nach dem ver.di-HausTV, welches die Beklagte durch die unstreitige Abwicklung des Arbeitsverhältnisses nach diesen tariflichen Bedingungen angenommen habe. Nach dem Inhalt der § 2 und § 3 ver.di-Haustarifvertrag stehe fest, dass auf die Arbeitsverhältnisse der bei der Beklagten Beschäftigten einheitlich nur noch die D3-Reformtarifverträge hätten Anwendung finden sollen. Die Weitergeltung des Urlaubsgeld-TV könne auch nicht mit der Regelung der Besitzstandswahrung in § 4 ver.di-Haustarifvertrag, begründet werden, da davon nur solche Ansprüche erfasst würden, die durch eine besondere einzelvertragliche Vereinbarung begründet worden seien, nicht dagegen auch solche, die aufgrund der bisherigen formularmäßigen Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages bestünden. Die gegenteilige Auffassung des Klägers widerspreche Wortlaut, Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages.
Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.
Gegen das am 26.08.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.09.2008 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 27.11.2008 mit dem an diesem Tag beim Berufungsgericht eingegangenen Schriftsatz vom 27.11.2007 begründet.
Der Kläger hält die Auslegung seiner Erklärung im Schreiben vom 05.02.2007 für unzutreffend. Es habe ausschließlich der Klärung der arbeitgeberseitigen Frage an alle “Altbeschäftigten” gedient, welche Bedingungen im Arbeitsverhältnis zur Anwendung kommen sollten, weil grundsätzlich in Abhängigkeit von der Zugehörigkeit zur Gewerkschaft ver.di oder zum DHV die Tarifbindung zu beachten gewesen sei und weil auch die nicht Tarifgebundenen hätten erklären sollen, welchem Tarif das Arbeitsverhältnis zukünftig folgen solle. Mehr als eine die Gewerkschaftszugehörigkeit klärende Aussage sei mit dem Schreiben nicht beabsichtigt gewesen, was auch für die Beklagte jedenfalls nach Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des ver.di-HausTV erkennbar gewesen sei. Es sei aus Sicht des Klägers lebensfremd und in seinem Fall auch ausgeschlossen, dass er seine Rechtsposition durch einen erstmals im Unternehmen der Beklagten abgeschlossenen und für sie gültigen Tarifvertrag habe verschlechtern wollen. Es habe sich bei der richtig verstandenen Erklärung lediglich um einen Hinweis (Wissenserklärung) auf seine Mitgliedschaft in der Gewerkschaft ver.di und die dadurch hergestellte beiderseitige Tarifbindung gehandelt. Die Beklagte habe aufgrund des Tarifabschlusses nur die Möglichkeit gehabt, künftige Arbeitsverträge daran auszurichten, nicht aber in Altverträge einzugreifen. Vor dem Hintergrund der vorher bestehenden, ausschließlich individualvertraglich vereinbarten Regelungen könne der Wortlaut von § 4 ver.di-Haustarifvertrag nicht dahin interpretiert werden, es seien nur die einzelne Arbeitnehmer betreffenden Regelungen erfasst, nicht aber solche, die eine Vielzahl von Arbeitnehmern aufgrund der Nutzung von identischen Bezugnahmeklauseln beträfen. Soweit in seiner Erklärung vom 05.02.2007 von “Überleitung” die Rede sei, sei dies der tariflichen Sprachregelung geschuldet, da auch im D3-Reform-TV von Überleitungsregelungen die Rede sei. Bei ihnen gehe es der Sache nach um die Überleitung aus einem Vergütungssystem in ein anderes und nicht um einen Austausch der gesamten Anspruchsgrundlage für das Arbeitsverhältnis. Eine Ausschließlichkeit der neuen tariflichen Regelung sei vor dem Hintergrund des Günstigkeitsprinzips nicht denkbar. Bei den anwendbaren BAT-Regelungen handele es sich nicht um tarifvertragliche Regelungen mit Rechtsnormcharakter, sondern um solche, die konstitutiv aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme mit dem Rang des Arbeitsvertrages gelten würden. Der von der Beklagten erhobene Vorwurf des “Rosinenpickens” treffe nicht zu. Im Geltungsbereich verschiedener gleichgerichteter Anspruchsgrundlagen, die einen unterschiedlichen Rang hätten – wie hier Arbeitsvertrag und Tarifvertrag – gelte nicht das Ablösungsprinzip, sondern das Günstigkeitsprinzip. Im Übrigen sei die Beklagte selbst nicht davon ausgegangen, dass schon sein Schreiben vom 05.02.2007 ein Angebot gerichtet auf den Abschluss einer Vertragsänderung darstelle, wie bereits ihr wechselndes Vorbringen zum Zustandekommen der Vertragsänderung zeige und auch aus ihren Schreiben vom 4. und 16. April 2007 folge. Selbst wenn seine Erklärung vom 05.02.2007 als Angebot zu verstehen gewesen wäre, habe die Beklagte dieses Angebot durch die genannten Schreiben nicht angenommen, sondern ihrerseits ein Angebot unterbreitet, mit dem sie die vermutlich auch aus ihrer Sicht noch bestehende Rückgriffsmöglichkeit auf den BAT habe beseitigen wollen. Dies zeige auch, dass sie die tarifliche Besitzstandsklausel wie er verstanden habe und deshalb noch im April 2007 von der Notwendigkeit einer Vertragsänderung ausgegangen sei. Wieso sein Schreiben vom 05.02.2007 entsprechend ihrem Vorbringen in der Berufungsinstanz bereits die Annahme eines in ihrem an alle Mitarbeiter gerichteten Rundschreibens vom 05.01.2007 darstellen sollte, sei jedenfalls nach der vorangegangenen Tarifauseindersetzung, insbesondere auch unter Berücksichtigung des Aushangs vom 18.12.2006 nicht ersichtlich.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Hagen vom 13.08.2008 – 3 Ca 206/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 332,34 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die Klage sei nach wie vor unschlüssig, weil der Kläger zur Anwendung des TV Urlaubsgeld BAT auf ihr Arbeitsverhältnis nichts vorgetragen habe.
Zudem ergebe eine Auslegung der Verweisungsklausel in § 2 Arbeitsvertrag, dass es nicht um eine Gleichstellung tarifgebundener und nicht tarifgebundener Mitarbeiter gehe. Die Bezugnahme auf den BAT sei ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe. Eine dauerhafte Bindung habe nicht konstituiert werden sollen. Diese Grundkonstellation habe sich durch die Nichtfortsetzung des BAT grundlegend geändert. Die bisherige einzelvertragliche Verweisung habe nach der Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24. Oktober 2006, 3 Ca 1023/06) nicht dazu führen können, dass zukünftig, ohne den Mitarbeiter zu beteiligen, einfach der TVöD habe angewendet werden können. Vor diesem Hintergrund sei alleiniger Sinn und Zweck der Einführung eigener Tarifwerke die Abkehr von der bisherigen Regelung und die Einführung eines unabhängigen neuen Tarifwerks gewesen. Die bei der Beklagten neu abgeschlossenen Haustarifverträge stellten im Vergleich zu den Regelungen des BAT eine speziell auf die Bedürfnisse der Betriebe der Beklagten und deren Mitarbeitern zugeschnittene Regelung dar. Der Sinn und Zweck der arbeitsvertraglichen Verweisungsklausel sei nicht darauf gerichtet, diese speziellen Regelungen durch eine Bezugnahme, welche zu einer Zeit vereinbart worden sei, als betriebsbezogene Regelungen noch nicht bestanden hätten, auf ein weiteres und in seinem Anwendungsbereich wesentlich allgemeineres Regelwerk zu verwässern. Die Verweisungsklausel sei daher so auszulegen, dass anstelle des BAT die Regelungen der beiden Haustarifverträge entsprechend dem den Mitarbeitern eingeräumten Wahlrecht nunmehr das Arbeitsverhältnis bestimmen sollten. Dies entspreche auch den Vereinbarungen der Tarifvertragsparteien in §2 ver.di-Haustarifvertrag.
Außerdem ist die Beklagte weiterhin der Auffassung, dass das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 zu einer Änderung des Arbeitsvertrags geführt habe, wonach anstelle des BAT der ver.di-Haustarifvertrag nunmehr Anwendung finde. Die Nichtfortführung des BAT sei von den Mitarbeitern der Beklagten subjektiv akzeptiert worden, weil die Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster hinsichtlich der Unanwendbarkeit des TVöD nicht mit Rechtsmitteln angegriffen worden sei. Dies sei für sie Anlass für den Abschluss von Haustarifverträgen gewesen. Vor dem Hintergrund des Bestehens zweier parallel Anwendung findender Haustarifverträge sei die Erklärung des Klägers vom 05.02.2007 auszulegen und zu bewerten. Sie habe den Mitarbeitern stets in Aushängen, Schreiben und auf Informationsveranstaltungen kommuniziert, dass es ihr Ziel sei, das bisherige Tarifsystem abzulösen und durch ein neues zu ersetzen. Durch den Aushang der Geschäftsführung vom 18.12.2006 seien die Mitarbeiter ausdrücklich zur Ausübung ihres Wahlrechts aufgefordert worden. Diese Aufforderung stelle ein Angebot auf Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel dar. Das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 sei die Antwort darauf. In seinem Schreiben habe der Kläger nicht mitgeteilt, Mitglied der Gewerkschaft ver.di zu sein, sondern erklärt, dass sein Arbeitsverhältnis übergeleitet werden solle. Die Erklärung enthalte keine Anhaltspunkte für eine zwingende und unmittelbare Anwendung des Haustarifvertrages. Bei der Auslegung sei zudem zu berücksichtigen, dass die Formulierung des Schreibens vom 05.02.2007 nicht von einem juristischen Laien stamme, sondern diese Formulierung von der Gewerkschaft ver.di vorbereitet worden sei. Der Inhalt des Schreibens erschöpfe sich daher nicht in einer bloßen Wissenserklärung zur Tarifbindung, sondern beinhalte eine an die Beklagte gerichtete Willenserklärung, das Arbeitsverhältnis unabhängig von einer bestehenden Gewerkschaftsmitgliedschaft auf den ver.di-Haustarifvertrag überzuleiten, also eine entsprechende Vertragsänderung vorzunehmen. Es lägen mithin zwei übereinstimmende Willenserklärungen vor, aufgrund derer die Bezugnahme auf den ver.di-Haustarifvertrag in Abänderung der ursprünglichen Bezugnahme auf den BAT vereinbart worden sei. Den Änderungsvertrag habe sie lediglich zur Bestätigung übersandt, um aus formalen Gründen die Abänderung im Sinne des Nachweisgesetzes niederzulegen. Es sei unbeachtlich, dass der Kläger einen Verzicht auf bisher bestehende günstigere vertragliche Ansprüche nicht habe erklären wollen. Mögliche inhaltliche Konsequenzen einer Vertragsänderung seien zu keinem Zeitpunkt Inhalt der Kommunikation der Parteien gewesen. Diese Auslegung entspreche sowohl dem Wortlaut des Schreibens als auch Sinn und Zweck des ver.di-Haustarifvertrages.
Eine Besitzstandswahrung nach § 4 ver.di-Haustarifvertrag bestehe hinsichtlich der Bezugnahmeklausel des § 2 Arbeitsvertrag nicht. Ihr stehe der Zweck des Haustarifvertrages, sein Wortlaut und die Tatsache einer ungerechtfertigten Kumulation von Vorteilen ebenso entgegen wie Auslegungsschwierigkeiten hinsichtlich der Günstigkeitsprüfung sowie die Beschränkung des § 4 ver.di-Haustarifvertrag auf unmittelbare anspruchsbegründende Normen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der in beiden Rechtszügen zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Gründe
Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte für das Jahr 2007 ein Anspruch auf Urlaubsgeld in Höhe von 332,34 Eurobrutto nach § 2 des Arbeitsvertrages i.V.m. dem Tarifvertrag Urlaubsgeld zu. Denn der Urlaubsgeld-TV ist entgegen der Ansicht der Beklagten auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weiterhin anwendbar.
1. Es war zwischen den Parteien zuletzt unstreitig, dass dem Kläger bei Anwendbarkeit des Urlaubsgeld-TV für das Jahr 2007 ein Anspruch auf Zahlung eines Urlaubsgeldes in Höhe von 332,34 Eurobrutto zustünde. Die Beklagte hat zwar zunächst mit der Klageerwiderung vom 20.03.2008 geltend gemacht, dass der Kläger die Anwendbarkeit des Urlaubsgeld-TV nach § 2 des Arbeitsvertrages nicht schlüssig dargelegt habe. In der Folgezeit sind jedoch beide Parteien zu Recht übereinstimmend davon ausgegangen, dass es sich bei dem Urlaubsgeld-TV um einen den ausdrücklich in § 2 des Arbeitsvertrages genannten BAT ergänzenden Tarifvertrag handelt, so dass die Ablösung dieses Tarifvertrages streitentscheidend ist.
2. Der Urlaubsgeld-TV ist entgegen der Ansicht der Beklagten auch weiterhin nach § 2 des Arbeitsvertrages auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar, weil sich der Inhalt der Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages auch nach Abschluss des ver.di-HausTV nicht verändert hat.
a) Der Urlaubsgeld-TV ist nicht nach dem sog. Ablösungsprinzip durch den ver.di-HausTV abgelöst worden, an dem beide Parteien Kraft beiderseitiger Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1 TVG gebunden sind.
Grundlage für die Geltung des Urlaubsgeld-TV auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht die beiderseitige Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG bzw. eine Allgemeinverbindlichkeit dieses Tarifvertrages nach § 5 TVG, sondern die einzelvertragliche Bezugnahme in § 2 des Arbeitsvertrages. Bestimmungen eines individualrechtlich in Bezug genommenen Tarifvertrages werden nicht im Wege der Auflösung einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität nach dem tarifrechtlichen Spezialitätsprinzip verdrängt, da eine Tarifkonkurrenz bzw. eine Tarifpluralität nur vorliegen kann, wenn es sich um eine Rechtsnormkonkurrenz auf derselben Rangstufe handelt. Daran fehlt es vorliegend, weil der ver.di-HausTV wegen der beiderseitigen Tarifgebundenheit nach § 3 Abs. 1 TVG mit Rechtsnormcharakter auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien anwendbar ist, während der Urlaubsgeld-TV lediglich aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme anwendbar ist, so dass keine Rechtskonkurrenz auf derselben Rangstufe vorliegt. Die Konkurrenz zwischen einem aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung nach § 3 Abs. 1 TVG anwendbaren Tarifvertrag und einer tariflichen Regelung, die aufgrund einer einzelvertraglichen Bezugnahme gilt und damit den Rang des Einzelarbeitsvertrages hat, ist nach der neuen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen (vgl. dazu: BAG, Urteil v. 29.08.2007 – 4 AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61; Urteil v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert). Die Weitergeltung des Urlaubsgeld-TV ist somit nicht aufgrund des Ablösungsprinzips ausgeschlossen, weil keine Rechtsquellenkonkurrenz auf derselben Rangstufe vorliegt.
b) Die Ablösung der Bezugnahme auf den BAT und den diesen ergänzende und ändernde Tarifverträge lässt sich auch nicht damit begründen, dass sich die einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages nunmehr auf den ver.di-HausTV bezieht. Denn bei dieser Bezugnahmeklausel handelt es sich nicht um eine sog. große dynamische Verweisungsklausel, sondern lediglich um eine sog. kleine dynamische Verweisungsklausel. Dies schließt es aus, dass der ver.di-HausTV nunmehr Gegenstand der Verweisungsklausel ist.
aa) Bei dem Arbeitsvertrag vom 19.02.1998 handelt um einen Formulararbeitsvertrag. Nach § 133, 157 BGB sind Verträge so auszulegen, wie die Parteien sie nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen müssen. Dabei ist vom Wortlaut auszugehen. Zur Ermittlung des wirklichen Willens der Parteien sind darüber hinaus die außerhalb der Vereinbarung liegenden Umstände einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Dies gilt auch für dynamische Verweisungsklauseln (vgl. BAG, Urt. v. 22.04.2009 – 4 AZR 100/08, DB 2009, 2605; Urt. v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert; Urt. v. 18. 04.2007, 4 AZR 652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53).
bb) Eine sogenannte kleine dynamische Verweisung liegt vor, wenn in einem Arbeitsvertrag auf einen oder mehrere Tarifverträge eines bestimmten fachlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs in der zeitlich jeweils geltenden Fassung verwiesen wird. Eine sogenannte große dynamische Verweisungsklausel liegt dagegen vor, wenn eine Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag vereinbart worden ist. Eine Bezugnahmeklausel, die nach ihrem Wortlaut lediglich eine kleine dynamische Verweisung darstellt, kann ausnahmsweise nur dann als eine große dynamische Verweisungsklausel ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert; Urt. v. 15.04.2008 – 9 AZR 159/07, NZA-RR 2008, 506; Urt. 25. 09.2002, 4 AZR 294/01, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 26; Urt. v. 30.08.2000, 4 AZR 581/99, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 12).
Im vorliegenden Fall nimmt § 2 Arbeitsvertrag nach seinem Wortlaut nur auf den BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge, also auf Verbandstarifverträge des öffentlichen Dienstes Bezug. Dieser Wortlaut schließt es aus, dass ein anderer Tarifvertrag außerhalb des öffentlichen Dienstes Gegenstand der Bezugnahme sein kann. Besondere Umstände, welche die Annahme einer großen dynamischen Verweisungsklausel rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die Bezugnahme auf den BAT ausschließlich aufgrund der Tatsache erfolgt sei, dass ein eigenes Tarifwerk nicht bestanden habe, ergibt sich aus der Klausel nicht, dass im Falle des Eingehens einer eigenen Tarifbindung durch die Beklagte eine Ablösung durch das neue Tarifwerk stattfindet. Mangels anderer Anhaltspunkte kann nicht angenommen werden, dass es der übereinstimmende, d.h. insbesondere auch von des Klägers als Arbeitnehmers mit getragene Wille der Vertragsparteien gewesen ist, die konkrete Bezugnahme auf ein bestimmtes Tarifwerk in dem Moment entfallen zu lassen, in dem sich die Beklagte einseitig zum Eingehen einer Tarifbindung in welcher Form auch immer entschloss. Das Einverständnis des Klägers mit einem so weit reichenden Austausch der vertraglich vereinbarten Grundlage für seine Arbeitsbedingungen ohne klare Anhaltspunkte im Wortlaut oder ohne für sie erkennbare besondere Umstände bei Vertragsschluss kann nicht unterstellt werden. Dies gilt insbesondere für die Ablösung der Bestimmungen der verbandsbezogenen “BAT-Tarifverträge” durch einen Haustarifvertrag, bei dem lediglich die Beklagte allein Tarifvertragspartei ist (vgl. dazu auch BAG, Urt. v. 10.06.2009 – 4 AZR 194/08, Juris).
cc) Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang meint, im Rahmen der Auslegung sei der bei konkurrierenden Tarifverträgen geltende Spezialitätsgrundsatz (vgl. dazu BAG, Urt. v. 20.03.1991, 4 AZR 455/90, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; BAG, Urt. v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert) heranzuziehen, kann dem nicht gefolgt werden. Dies entspricht nicht dem Anwendungsbereich des Spezialitätsgrundsatzes. Er setzt das Bestehen einer Tarifkonkurrenz oder Tarifpluralität voraus, welche aber bei einem Aufeinandertreffen von arbeitsvertraglich kraft Bezugnahme geltenden Tarifregelungen einerseits, kraft Tarifbindung geltenden Tarifnormen andererseits nicht vorliegt (vgl. BAG, Beschl. v. 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286; BAG, Urt. v. 22.10.2008, a.a.O.) Die Situation, dass ursprünglich der Arbeitgeber nicht tarifgebunden war, deshalb zunächst durch die Verweisungsklausel “quasitarifliche” einheitliche Arbeitsbedingungen schaffen wollte und dann später speziellere tarifliche Regelungen vereinbart, wird vom Anwendungsbereich dieses Prinzips nicht erfasst. Das schließt es aus, durch Heranziehung dieses Prinzips bei der Auslegung einer Bezugnahmeklausel zu dem Ergebnis zu kommen, die Nennung des Tarifwerks eines bestimmten fachlichen oder betrieblichen Geltungsbereichs meine stets die für den Arbeitgeber einschlägigen speziellen Tarifregelungen. Eine solche Annahme würde den Unterschied zwischen der kleinen und der großen dynamischen Verweisungsklausel beseitigen und bei jeder Bezugnahme auf ein Tarifwerk dazu führen, dass immer die tariflichen Bedingungen auf das Arbeitsverhältnis anwendbar sind, an die der Arbeitgeber gebunden ist.
dd) Dass seitens der Beklagten keine dauerhafte Bindung an das Tarifwerk des öffentlichen Dienstes gewollt war, ist insoweit unerheblich. Soweit nicht konkrete zeitliche Beschränkungen vereinbart worden sind, gelten die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien eines Dauerschuldverhältnisses solange, bis es zu einer einvernehmlichen Abänderung dieser Bedingungen kommt. Eine dauerhafte Geltung ist aufgrund des Charakters eines Dauerschuldverhältnisses seinen Vereinbarungen grundsätzlich immanent. Dies gilt auch für Arbeitsverträge, insbesondere mangels gegenteiliger Anhaltspunkte für Verweisungsklauseln, in denen auf ein bestimmtes Tarifwerk Bezug genommen wird.
c) Eine Geltung des ver.di-HausTV über die einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages mit der Folge der Ablösung des Urlaubs-TV scheidet auch unter dem Gesichtspunkt der Tarifsukzession aus. Diese liegt im Verhältnis von BAT und ver.di-HausTV nicht vor. Eine Tarifsukzession wird angenommen, wenn innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifwerks von denselben Tarifvertragsparteien die Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems vereinbart wird. Liegt eine Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung der den konkret benannten Tarifvertrag ersetzenden Tarifverträge vorsieht (vgl. BAG, Beschl. v. 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286). Abgesehen davon, dass die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrag keinen Verweis auf ersetzende Tarifverträge enthält, fehlt es schon an der erforderlichen Identität der Tarifvertragsparteien hinsichtlich des BAT einerseits, des ver.di-HausTV andererseits, was eine Tarifsukzession ausschließt (vgl. dazu auch LAG, Schleswig-Holstein, Urt. v. 14.01.2009 – 3 Sa 259/08, Juris; Greiner NZA 2009, 877 ff.).
d) Die Anwendbarkeit des Urlaubsgeld-TV scheitert auch nicht daran, dass der BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge durch den TVöD ersetzt worden sind, welche eine Urlaubsgeldzahlung nicht vorsieht. Denn die Auslegung der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag der Parteien führt nach Ansicht der Berufungskammer nicht dazu, dass nunmehr statt des Urlaubsgeld-TV der TVöD Anwendung findet.
Die Ablösung des durch einzelvertragliche Inbezugnahme anwendbaren BAT durch den TVöD ist allerdings jedenfalls bei fehlender Tarifbindung des Arbeitgebers an den TVöD noch nicht abschließend geklärt und wird unterschiedlich beurteilt.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschl. v. 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286) erfasst eine Bezugnahmeklausel, wonach sich das Arbeitsverhältnis nach dem BAT und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung bestimmt, auch den den BAT-VKA ersetzenden TVöD-VKA. Betroffen war ein Arbeitgeber, der vor Abschluss des TVöD-VKA seine Vollmitgliedschaft im Kommunalen Arbeitgeberverband in eine Gastmitgliedschaft umgewandelt hatte. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts bedarf es für die Anwendbarkeit des TVöD nicht einer Bezugnahmeklausel in Form einer Tarifwechselklausel oder großen dynamischen Verweisungsklausel. Die Ersetzung des BAT durch den TVöD ist kein Tarifwechsel, sondern eine von denselben Tarifvertragsparteien vereinbarte Tarifsukzession innerhalb des Geltungsbereichs des bisherigen Tarifvertrags. Beim Übergang vom BAT zum TVöD handelt es sich bei Wahrung der Identität der Tarifvertragsparteien um eine Umstrukturierung eines in sich geschlossenen Tarifsystems des Öffentlichen Dienstes unter gleichzeitiger Namensänderung (vgl. auch LAG Schleswig-Holstein, 14. Januar 2009, – 3 Sa 259/08, Juris).
Ein Tarifwechsel liegt vor, wenn im Fall eines Verbandswechsels des Arbeitgebers, des Abschlusses eines Firmentarifvertrags mit einer anderen Gewerkschaft oder bei Veränderungen im Bereich des Unternehmens oder des Betriebes im Grundsatz der Tarifvertrag einer anderen Branche einschlägig wird (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert; Urt. v. 18. 04.2007, 4 AZR 652/05, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 53 und Beschl. v. 22.04.2009 – 4 ABR 14/08, NZA 2009, 1286). In einem solchen Fall ist eine Tarifwechselklausel (große dynamische Verweisungsklausel) erforderlich, wenn dieser Tarifvertrag – bei fehlender Tarifbindung einer der Parteien – auf das Arbeitsverhältnis durch individualvertragliche Bezugnahme Anwendung finden soll. Liegt dagegen eine Tarifsukzession vor, ist eine Bezugnahmeklausel ausreichend, welche die Anwendung des ersetzten Tarifvertrags vorsieht (vgl. BAG, Beschl. v. 22. 04.2009, a.a.O.; LAG Niedersachsen, Urt. v. 24.08.2009 – 9 Sa 2000/08). Ob dies auch für den Fall gilt, dass die Bezugnahmeklausel nicht die Formulierung “ersetzende Tarifverträge” enthält, hat dagegen das Bundesarbeitsgericht in dem o.g. Beschluss nicht entschieden. Auf den Einwand der beklagten Arbeitgeberin, der TVöD-VKA finde keine Anwendung, weil es an einer Tarifwechselklausel fehle, hat es nur darauf hingewiesen, dass die hierfür von der Arbeitgeberin herangezogene Entscheidung des Arbeitsgerichts Münster (24.10.2006, 3 Ca 1023/06, NZA-RR 2007, 24) sowie Literaturmeinung (Hümmerich/Massen, NZA 2005, 961) sich mit einer Bezugnahmeklausel befassten, deren Inhalt sich auf den BAT “in seiner jeweils gültigen Fassung” beschränke, nicht aber mit einer solchen Klausel, die auch die “ersetzenden Tarifverträge” erfasse.
bb) Ob eine einzelvertragliche Verweisungsklausel, in der – wie im vorliegenden Fall – auf den BAT und die ihn “ergänzenden oder ändernden Tarifverträge” Bezug genommen wird, bei einem tarifgebundenen Arbeitgeber auch ohne die Formulierung “ersetzende Tarifverträge” zur Folge hat, dass nach dem In-Kraft-Treten des TVöD dessen Regelungen anstelle der “BAT-Regelungen” gelten (so z.B. LAG Hamm, Urt. v. 18.12.2008 – 11 Sa 1356/08, Juris; Urt. v. 26.03.2009 – 11 Sa 1639/08, Juris; Urt. v. 13.08.2009 – 11 Sa 74/09, Juris), kann offen bleiben. Denn dies gilt jedenfalls dann nicht, wenn der Arbeitgeber mangels Verbandsmitgliedschaft an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nicht gebunden ist.
cc) Es wird zwar vielfach die Ansicht vertreten, dass die Verweisung auf die den BAT “ergänzenden oder ändernden Tarifverträge” dahingehend auszulegen ist, dass die Regelungen des TVöD auch dann kraft einzelvertraglichen Bezugnahme gelten, wenn die Verweisungsklausel die Formulierung “ersetzende Tarifverträge” nicht enthält, weil die Geltung der jeweils im öffentlichen Dienst gültigen Tarifverträge dem übereinstimmenden Willen der Arbeitsvertragsparteien entspräche (vgl. LAG Brandenburg-Berlin, Urt. v. 09.07.2009 – 26 Sa 346/09, Rev. 4 AZR 563/09; LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 13.-05.2009 – 6 Sa 390/08, Rev. 4 AZR 501/09; Urt. v. 14.01.2009 – 3 Sa 259/08, Rev. 4 AZR 120/09; Urt. v. 05.06.2008 – 3 Sa 94/08, Rev. 4 AZR 591/08). Nach Ansicht der erkennenden Kammer ist jedenfalls in den Fällen, in denen wie im vorliegenden Fall die Bezugnahmeklausel neben dem konkret benannten Tarifvertrag nicht auf “ersetzende” Tarifverträge verweist, bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber eine Erstreckung der Bezugnahmeklausel auf solche wegen einer Tarifsukzession das bisherige Tarifwerk ersetzende Tarifverträge nicht möglich. Weder im Wege der Auslegung der Klausel noch im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung ist es in einem Fall wie dem vorliegenden bei einem privaten Arbeitgeber möglich, den TVöD an die Stelle des bislang vereinbarten BAT treten zu lassen.
(1) Die Bezugnahme auf einen bestimmten Tarifvertrag kann nicht ohne Weiteres in eine Bezugnahme auf den ihn ersetzenden Tarifvertrag bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber umgedeutet werden. Bei einer wortgetreuen Auslegung erfasst die Verweisung auf bestimmte Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung nachfolgende Neuregelungen nur insoweit, als die Tarifparteien selbst von einer Neufassung oder Änderung des Tarifvertrages ausgehen. Soll demgegenüber das bisherige Tarifrecht entfallen und der neu abgeschlossene Tarifvertrag die bisher geltenden Tarifverträge ersetzen, handelt es sich nicht um eine bloße Änderung oder Neufassung der bisherigen Tarifregelung (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 25.09.2009 – 8 Sa 687/08, Juris). Auch eine Ergänzung des bisherigen Tarifvertrags liegt in einem solchen Fall nicht vor. Dies ist nur der Fall, wenn zu einem bestehenden Tarifwerk zusätzliche tarifliche Vereinbarungen von den Tarifvertragsparteien abgeschlossen werden. Darum handelt es sich aber im Verhältnis BAT und TVöD nicht. Der BAT wird durch den TVöD weder geändert noch ergänzt, sondern ausschließlich im Wege der Tarifsukzession ersetzt.
(2) Aus der Zukunftsgerichtetheit einer Bezugnahmeklausel folgt nichts anderes. Sie rechtfertigt keine uneingeschränkte Öffnung des Arbeitsvertrages für jede Tarifentwicklung (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008 – 3 Sa 1208/07, Juris). Es liegt zwar im Interesse der Arbeitsvertragsparteien, dem laufenden Anpassungs- und Änderungsbedürfnis durch Bezugnahme auf Tarifverträge Rechnung zu tragen. Eine weitgehende Öffnung des Arbeitsvertrages unter Aufgabe der eigenen Einflussmöglichkeiten auf die künftige Vertragsgestaltung kann aber nicht unterstellt werden. Bereits die fehlende Tarifbindung einer der Vertragsparteien, insbesondere des Arbeitgebers, verdeutlicht, dass es nicht ihrem Willen entspricht, jeder Tarifentwicklung ohne nähere Prüfung uneingeschränkt Raum zu geben (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.). Es ist auch nicht erkennbar, aus welchem Grunde ein Arbeitgeber sich bei Abschluss des Arbeitsvertrages einer weitergehenden Bindung an die künftige Tarifentwicklung – einschließlich ersetzender Tarifverträge – unterwerfen sollte, an welche er tarifrechtlich nicht gebunden sein will, weil er gerade nicht Mitglied der tarifvertragsschließenden Partei ist (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 25.09.2008, a.a.O.).
(3) Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Beklagten ursprünglich das Ziel verfolgte, mit der Bezugnahmeklausel und deren Verweis auf den BAT einheitliche Arbeitsbedingungen für ihre Beschäftigten zu schaffen. In diesem Zusammenhang sollten ergänzende oder ändernde Vereinbarungen ebenfalls erfasst werden. Die Beklagte hat aber die Formulierung “ersetzende” Tarifverträge gerade nicht in ihrem Formulararbeitsvertrag vorgesehen. Vor dem Hintergrund, dass sie die an und für sich trotz ihrer fehlenden Zugehörigkeit zur Tarifgemeinschaft – jedenfalls auf den ersten Blick – grundsätzlich sachnäheren Tarifverträge der Bundestarifgemeinschaft des D7 R4 K3 gerade nicht zum Gegenstand der Bezugnahmeklausel gemacht hat, lag es bei grundlegenden Umstrukturierungen des Tarifwerks des öffentlichen Dienstes, wie sie mit dem TVöD vorgenommen worden sind (vgl. dazu im Einzelnen LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.) im Interesse der Beklagten, diese nur nachzuvollziehen, wenn sie ihren spezifischen Bedürfnissen gerecht wird (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 03. 09.2009, a.a.O.). Insoweit gilt es allgemein den Umstand zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber schon durch sein Fernbleiben vom tarifschließenden Verband dokumentiert hat, sich an künftige tarifliche Regelungen, soweit sie über eine Aktualisierung und Ergänzung hinausgehen, im Zweifel arbeitsvertraglich nicht binden zu wollen (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 25. 09.2008, a.a.O.). Genau diese Freiheit hat die Beklagte, die nach ihrem eigenen Vorbringen eine dauerhafte Bindung an die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes nicht gewollt hat, auch genutzt. Sie hat die Ablösung des BAT durch den TVöD gerade zum Anlass genommen, nunmehr für ihr Unternehmen spezifische Tarifwerke abzuschließen. Sie hat tatsächlich nachvollzogen, was durch den Verzicht auf die Inbezugnahme auch der “ersetzenden Tarifverträge” ihr möglich war. Dies spricht im konkretem Fall als auch allgemein bei einem nicht tarifgebundenen Arbeitgeber dagegen, eine bloße Jeweiligkeitsklausel oder Klauseln, die neben einem Tarifvertrag nur die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge in Bezug nehmen, ausreichen zu lassen, um die kraft Tarifsukzession ersetzenden Tarifwerke anzuwenden.
(4) Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet mangels Regelungslücke aus (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.; LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2009, a.a.O.). Zum einen besteht durch die statische Fortgeltung weiterhin eine umfassende Regelung der Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer. Zum anderen steht einer ergänzenden Vertragsauslegung entscheidend entgegen, dass die Beklagte gerade nicht Mitglied im tarifvertragschließenden Verband ist. Mit der konkret formulierten Verweisungsklausel wird von ihr hinreichend dokumentiert, dass sie sich nicht jeglicher Tarifvereinbarung, und zwar insbesondere auch nicht einer solchen durch ersetzende Tarifverträge unterwerfen will. Dann kann dies erst recht nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung erreicht werden. Dies gilt umso mehr, wenn sich wie hier der abweichende Wille der Beklagten durch den Abschluss eigener tariflicher Vereinbarungen dokumentiert hat und eine Anwendung der Regelung des TVöD in ihrem Betrieb nicht stattfindet. Der Verlust der ehemaligen Dynamik der Verweisung führt nicht zu einer lückenhaften Regelung der vertraglichen Bezugnahme. Die Arbeitsvertragsparteien mögen bei Vertragsschluss von der über viele Jahre auch zutreffenden Vorstellung ausgegangen sein, dass eine stetige Weiterentwicklung des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge erfolgen wird. Diese Vorstellung ist aber lediglich Motiv, jedoch kein Gegenstand der vertraglichen Regelungen. Im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut, dass lediglich eine Bindung an den BAT und an die diesen ändernden oder ergänzenden Tarifverträge gewollt war. Im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ist aber ein Ergebnis im Widerspruch zu dem im Vertrag ausgedrückten Parteiwillen nicht möglich. Nichts anderes würde es aber bedeuten, wenn man auf dem Weg der ergänzenden Vertragsauslegung zu einer Bezugnahme auf den TVöD käme (vgl. LAG Hessen, Urt. v. 30.05.2008, a.a.O.). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Verweisungsklausel in § 2 des Arbeitsvertrages keine Globalverweisung auf den BAT darstellt, sondern die Anwendung einer Vielzahl der BAT-Regelungen ausschließt und die Verweisung auf die den BAT ergänzenden und ändernden Tarifverträge auch nach dem In-Kraft-Treten des TVöD nicht inhaltsleer ist, weil sich die Verweisung u.a. auf den Urlaubsgeld-TV faktisch in eine statische Verweisung umgewandelt hat. Damit realisiert sich lediglich ein Risiko, dass grundsätzlich jeder dynamischen Verweisung auf Regelungswerke, deren Zustandekommen außerhalb des Einflussbereichs der Vertragsparteien liegt, immanent ist (vgl. auch BAG, Urt. v. 10.06.2009 – 4 AZR 194/08, Juris).
e) Die Anwendung des Urlaubsgeld-TV ist auch nicht aufgrund einer einvernehmlichen Änderung der einzelvertraglichen Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages ausgeschlossen, weil eine solche Vertragsänderung entgegen der Ansicht der Beklagten nicht vereinbart worden ist.
aa) Das schriftliche Angebot der Beklagten vom 17.04.2007, mit dem die Beklagte eine ausdrückliche Änderung der Bezugnahmeklausel anstrebte, hat der Kläger nicht durch Unterzeichnung der Vereinbarung angenommen. Vielmehr hat der Kläger die Unterzeichnung dieser Vereinbarung abgelehnt.
bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 weder die Annahme eines vorherigen Angebots der Beklagten auf eine Änderung des Gegenstandes der tariflichen Bezugnahme dar noch enthält es selbst ein solches Angebot, welches von der Beklagten angenommen worden ist.
(1) Für die Auslegung von Willenserklärungen gelten gemäß §§ 133, 157 BGB dieselben Grundsätze wie für die Vertragsauslegung. Es ist daher vom Wortlaut auszugehen, wobei zur Ermittlung des wirklichen Willens des Erklärenden auch außerhalb der Erklärung liegende Umstände einzubeziehen sind, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen.
(2) Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 05.02.2007 erklärt, “dass mein Arbeitsverhältnis tarifgerecht in den neuen ver.di-HausTV überzuleiten und rückwirkend ab dem 01.01.2007 gemäß ver.di-HausTV abzurechnen.” Bereits der Wortlaut des Schreibens spricht gegen die Annahme, dass damit die Bezugnahmeklausel in § 2 Arbeitsvertrages abgeändert werden und nur noch der ver.di-HausTV sowie der dort in Bezug genommene D3-Reform-TV auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Der Kläger spricht in diesem Schreiben von “Überleitung” und “Abrechnung”. Der Begriff “Überleitung” ist sowohl im Zusammenhang mit der Neuordnung der Tarifverträge im Öffentlichen Dienst durch den TVöD als auch im Bereich des D7 R4 K3 durch den D3-Reform-TV damit verbunden, dass die Beschäftigten aus ihren bisherigen Vergütungsgruppen des BAT bzw. D3-TV a.F. den Entgeltgruppen des TVöD bzw. D3-Reform-TV zugeordnet werden. Der Begriff “Überleitung” betrifft die künftige Vergütung und Abrechnung nach den neuen Entgeltgruppen, nicht aber sämtliche Arbeitsbedingungen des Arbeitsverhältnisses. § 3 ver.di-HausTV regelt ebenfalls lediglich diese Überleitung. Die tariflich vereinbarte Bezugnahme auf den D3-Reform-TV in § 2 ver.di-HausTV ist davon zu unterscheiden. Dort findet sich bezeichnenderweise der Begriff “Überleitung” nicht.
(3) Auch unter Berücksichtigung der weiteren Umstände lässt sich das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 weder als Annahme eines Angebots der Beklagten noch als Abgabe eines eigenen Angebots jeweils bezogen auf eine Änderung der tarifvertraglichen Grundlagen des Arbeitsverhältnisses auslegen.
(a) Die Beklagte hatte zwar aufgrund der drei Tarifwerke, welche auf die einzelnen Arbeitsverhältnisse Anwendung finden konnten, an einer Klärung in dem Sinne Interesse, dass jedes Arbeitsverhältnis in Zukunft nur nach einer der tariflichen Vereinbarungen abgewickelt wird. Dass sie dazu eine Änderung der bisherigen im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel anstrebte, ergibt sich aber aus dem Schreiben vom 05.01.2007, welches dem Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 vorausging, jedenfalls nicht mit hinreichender Eindeutigkeit. Zwar lässt sich dem Schreiben entnehmen, dass die Beklagte klären wollte, welches Tarifrecht auf das einzelne Arbeitsverhältnis Anwendung finden sollte. Dass damit zugleich der Inhalt der individualvertraglichen Bezugnahme im einzelnen Arbeitsvertrag abgeändert werden sollte, hätte sie jedoch im Rahmen ihrer Anfrage aufgrund des zuvor von ihr veröffentlichen Aushangs vom 18.12.2006 klarstellen können und müssen.
In diesem Aushang ging die Beklagte davon aus, dass die Tarifverträge für die Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di automatisch zur Anwendung kommen und – was sie durch Fettdruck hervorhob – lediglich die nicht organisierten Beschäftigten sich für einen der beiden Tarifverträge entscheiden können. Eine Vereinbarung auf Abänderung der arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel war für organisierte Beschäftigte nach dem Aushang nicht erforderlich. Dies ist vor dem Hintergrund der zum damaligen Zeitpunkt für das Aufeinandertreffen von tariflichen Regelungen kraft Tarifbindung einerseits, individualrechtlicher Inbezugnahme andererseits geltenden höchstrichterlichen Rechtsprechung nachvollziehbar. Denn das Bundesarbeitsgericht hat erst in den Entscheidungen vom 29.08.2007 (4 AZR 767/06, a.a.O.) und 22.10.2008 (4 AZR 784/07, a.a.O.) seine vorherige gegenteilige Rechtsprechung (vgl. BAG, Urt. v. 20.03.1991, 4 AZR 455/90 AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 20; Urt. v. 23.03.2005, 4 AZR 203/04, AP TVG § 4 Tarifkonkurrenz Nr. 29) aufgeben. Danach bewirkte die vertragliche Inbezugnahme eines Tarifvertrages letztlich nur als eine von mehreren Arten die Bindung an einen Tarifvertrag. Die vertragliche Vereinbarung der Geltung eines Tarifvertrages sollte deshalb zum Entstehen einer Tarifkonkurrenz bzw. Tarifpluralität führen können, die nach dem Grundsatz der Spezialität zu lösen sei. Auf den vorliegenden Fall angewandt hätte dies zur Folge gehabt, dass die für die Mitglieder des DHV und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen tariflichen Vereinbarungen mit der Beklagten als speziellere tarifliche Regelungen den BAT und die diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge verdrängt hätten. Insoweit bedurfte es für diese Mitglieder nur der Klärung der Tarifbindung, nicht aber einer vertraglichen Vereinbarung über eine Änderung des § 2 Arbeitsvertrag.
Unter diesen Umständen war die spätere Einräumung eines Wahlrechts jedenfalls nicht eindeutig. Jedenfalls hat die Beklagte im Schreiben vom 05.01.2007 z. B. durch die Übersendung eines Änderungsvertrags nicht klargestellt, dass sie nunmehr davon ausging, für die Anwendbarkeit eines der neuen Tarifwerke sei eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag notwendig, was durch die Ausübung eines Wahlrechts geregelt werden solle. Vielmehr konnte der Kläger aufgrund der von der Beklagten durch den Aushang vom 18.12.2006 geschaffenen Unklarheit davon ausgehen, dass ohne Eingriff in die arbeitsvertraglichen Grundlagen lediglich vor dem Hintergrund unterschiedlicher tariflicher Vereinbarungen, welche die Beklagte abgeschlossen hatte, die normative Tarifbindung kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft abgeklärt werden sollte. Dies kommt in der Antwort durch die den Begriffen “übergeleitet” und “abgerechnet” vorangestellte Verwendung des Begriffs “tarifgerecht” hinreichend zum Ausdruck. Denn es war und ist tarifgerecht, diese Überleitung in die Entgeltgruppen des nach dem ver.di-HausTV anwendbaren D3-Reform-TV aufgrund bestehender Tarifbindung gemäß § 3 Abs. 1 TVG vorzunehmen. Wenn aber nach dem Wortlaut des Aushangs vom 18.12.2006 lediglich die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer eine verbindliche Entscheidung darüber treffen sollten, welche Tarifverträge künftig auf ihr Arbeitsverhältnis anwendbar sein sollten, konnte die Beklagte das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 nicht so verstehen, dass er damit auch eine Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages angestrebt hat, weil dafür nach dem Wortlaut des Aushangs vom 18.12.2006 bei einem tarifgebundenen Arbeitnehmer keine Veranlassung bestand. Denn für ihn gilt der ver.di-HausTV aufgrund einer beiderseitigen Tarifbindung auch ohne eine rechtsgeschäftliche Erklärung.
(2) Weitere Umstände, die eine Auslegung des Schreibens des Klägers vom 05.02.2007 dahin gehend rechtfertigen könnten, dass der Kläger – entgegen seinen erkennbaren Interessen – eine Änderung von § 2 Arbeitsvertrag der Beklagten anbieten wollte, sind nicht zu erkennen. Wie ausgeführt spricht das Anschreiben lediglich von der Überleitung und erfasst damit die zutreffende Einordnung in die Entgeltgruppen des neuen Tarifwerks im Verhältnis zur bisherigen Vergütungsgruppe. Weitergehende Äußerungen zur anwendbaren tariflichen Grundlage für das Arbeitsverhältnis insgesamt enthält das Schreiben nicht. Angesichts der unklaren Anfrage vom 05.01.2007 musste die Beklagte unter Berücksichtigung ihres Aushangs vom 18. 12.2006 und der vorangegangenen Tarifauseinandersetzung jedenfalls in Erwägung ziehen, dass die Arbeitnehmer mit einer solchen Mitteilung nur die für die Vergütung aufgrund der Tarifbindung maßgebliche Überleitung und Abrechnung geltend machten, nicht aber eine individualrechtlich verbindliche Umstellung auf ein neues Tarifwerk erklären wollten. Wieso die Beklagte die Antwort des Klägers vom 05.02.2007 auf ihre Anfrage vom 05.01.2007 angesichts ihres Aushangs vom 18.12.2006 und der vorangegangenen Tarifauseinandersetzung als eine Zustimmung zu einer Vertragsänderung verbunden mit der Aufgabe von günstigeren Rechtspositionen verstehen dürfte, ist nicht ersichtlich. Jedenfalls fehlt es dafür an der erforderlichen eindeutigen Willenserklärung des Klägers, der ein klares Angebot der Beklagten vorausging.
(3) Dass ein eindeutiges Angebot auf Änderung der Bezugnahmeklausel seitens des Klägers von der Beklagten nicht in Betracht gezogen wurde, zeigt auch der nachfolgende Schriftwechsel vom 04. und 16.04.2007, mit welchem die Beklagte ausdrücklich eine Änderungsvereinbarung anstrebte. Auch wenn es in dem Begleitschreiben heißt, dass nur formell korrekt die Arbeitsvertragsgrundlage umgestellt werden solle, wird daraus hinreichend deutlich, dass die Beklagte den Abschluss dieser Änderungsvereinbarung als notwendig für die endgültige Umstellung des Arbeitsvertrages auf den ver.di-HausTV ansah. Diesen Änderungsvertrag hat der Kläger jedoch nicht unterzeichnet. Hätte die Beklagte bereits mit dem Schreiben vom 05.01.2007 eine Vertragsänderung erreichen wollen, hätte sie dies jedenfalls nach dem Inhalt des Aushangs vom 18.12.2006 und den vorausgegangenen Tarifauseinandersetzungen mit der Klarheit zum Ausdruck bringen müssen, mit der sie dies in den Schreiben vom 04.04. und 16.04.2007 zum Ausdruck gebracht hat. Darüber hinaus zeigt auch das gewechselte Vorbringen der Beklagten in diesem Verfahren, dass keine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist. Denn die Beklagte hat zunächst in der ersten Instanz, in der der Aushang vom 18.12.2006 sowie die sowie ihre Schreiben vom 04. Und 16.04.2007 nicht vorgelegt wurden, behauptet, dass sie das in dem Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 liegende Angebot auch ohne ausdrückliche Annahmeerklärung gegenüber dem Kläger dadurch angenommen habe, dass sie in der Folgezeit mit Rückwirkung zum 01.01.2007 das Arbeitsverhältnis entsprechend abgerechnet und abgewickelt habe. Nachdem in der Berufungsinstanz der Aushang vom 18.12.2006 sowie die Schreiben vom 04.04. und 16.04.2007 vorgelegt wurden, hat die Beklagte nicht mehr behauptet, dass sie das Angebot des Klägers vom 05.02.2007 durch die mit Rückwirkung zum 01.01.2007 erfolgte Abrechnungen angenommen habe, was angesichts der Ablehnung der Unterzeichnung der Vertragsänderung vom 16.04.2007, des Inhalts der dem Schreiben vom 04.04.2007 beigefügten Vertragsänderung und des Zeitpunkts der rückwirkenden Abrechnung und Abwicklung mit Wirkung zum 01.01.2007, insbesondere auch unter Berücksichtigung des § 150 Abs. 2 BGB kaum zu begründen wäre. Vielmehr hat sie behauptet, dass das Schreiben des Klägers vom 05.02.2007 die Annahme eines Angebots darstelle, dass sie dem Kläger in dem Schreiben vom 05.01.2007 gemacht habe. Dieses gewechselte Vorbringen der Beklagten und die Schreiben der Beklagten vom 04.04. sowie 16.04.2007 zeigen, dass die Beklagte selbst kaum davon ausgehen konnte, dass vor April 2007 eine einvernehmliche Vertragsänderung zustande gekommen ist. Diese Feststellung deckt sich auch mit dem Inhalt des Ablehnungsschreibens der Beklagten vom 28.09.2007, in dem mit keinem Wort eine einvernehmliche Vertragsänderung erwähnt, sondern lediglich darauf verwiesen wird, dass es Sinn und Zweck des Tarifwechsels gewesen sei, die “Regelungen des BAT abzulösen”. Wäre die Beklagte davon ausgegangen, dass die einzelvertragliche Bezugnahmeklausel in § 2 des Arbeitsvertrages nicht bereits durch den Tarifwechsel, sondern erst aufgrund einer nachfolgenden einzelvertraglichen Vereinbarung abgeändert worden ist, dann ist es unverständlich, wieso die Beklagte nicht auf diese Vereinbarung, sondern lediglich auf den erfolgten Tarifwechsel hingewiesen hat. Aus alledem folgt, dass die Bezugnahmeklausel des § 2 des Arbeitsvertrages auch nicht durch eine einzelvertragliche Vereinbarung abgeändert worden ist.
f) Die Anwendung des Urlaubsgeld-TV ist schließlich entgegen der Ansicht der Beklagten auch nach dem Günstigkeitsprinzip nicht ausgeschlossen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, ist das Verhältnis der kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme anwendbaren tariflichen Regelungen und der kraft Tarifbindung geltenden Tarifnormen nach Maßgabe des Günstigkeitsprinzips (§ 4 Abs. 3 TVG) zu lösen (vgl dazu BAG, Urteil v. 29.08.2007 – 4 AZR 767/06, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 61; Urteil v. 22.10.2008 – 4 AZR 784/07, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 66 m. zust. Anm. Zachert und oben unter 2.).
bb) Der Regelungsbereich Urlaub ist in den tariflichen Regelungen des BAT insgesamt günstiger geregelt ist als im nach dem ver.di-HausTV geltenden D3-Reform-TV.
(1) Der Günstigkeitsvergleich wird bei Individualnormen (Inhalts-, Abschluss- und Beendigungsnormen) bezogen auf das einzelne Arbeitsverhältnis individuell durchgeführt, weil das Günstigkeitsprinzip dem Schutz der Privatautonomie des einzelnen Arbeitnehmers dient (ErfK/Franzen, 10. Auflage, 2009, § 4 TVG Rdnr. 35, Kempen/Zachert, TVG, 4. Auflage 2006, § 4 Rdnr. 305; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Auflage, 2004, § 4 TVG Rdnr. 291). Zu prüfen ist in diesem Fall, ob die individuell aus dem Arbeitsvertrag abzuleitenden Ansprüche günstiger sind als die aus den Tarifnormen sich ergebenden Ansprüche. Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich findet dagegen bei Betriebsnormen statt, d. h. solchen Normen des Tarifvertrages, welche der Belegschaft ein Recht zuwenden. In diesem Fall muss die andere Abmachung, um sich durchzusetzen, die Belegschaft kollektiv günstiger stellen, es kommt ausschließlich darauf an, ob die Belegschaft als ganzes besser gestellt ist (vgl. ErfK/Franzen, a.a.O.; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 293 f.; vgl. auch HWK/Henssler, Arbeitsrecht Kommentar, 3. Auflage 2008, § 4 TVG Rdnr. 35; ablehnend Kempen/Zachert, § 4 TVG Rdnr. 271). Ein solcher kollektiver Günstigkeitsvergleich kommt zwar auch bei der Ablösung von bislang auf der Basis einer arbeitsvertraglichen Einheitsregelung mit kollektiven Bezug gewährter Sozialleistungen durch eine Kollektivvereinbarung in Betracht, nicht aber bei Änderungen von einzelvertraglichen Regelungen, die keine Sozialleistungen zum Gegenstand haben (vgl. BAG Großer Senat, Beschl. v. 07.11.1989 – GS 3/85, NZA 1990, 816, 819; Beschl. v. 16.09.1986 – GS 1/82, AP BetrVG 1972, § 77 Nr. 17; BAG, Urt. v. 28.03.2000 – 1 AZR 366/99, NZA 2001, 49).
Vorliegend hat zwar die Beklagte einheitlich in den von ihr gestellten Formulararbeitsverträgen die Anwendung des BAT und der diesen ergänzenden oder ändernden Tarifverträge vorgesehen, wenn auch je nach Abschlussdatum mit Einschränkungen. Dadurch werden aber die aus der Bezugnahmeklausel abzuleitenden individualrechtlichen Ansprüche eines Arbeitnehmers bereits schon deswegen nicht aufgrund einer betrieblichen Einheitsregelung gewährt, weil es sich um keine einheitlichen Verweisungsklauseln handelt. Die Vereinbarung einer Verweisungsklausel über die Anwendbarkeit tariflicher Regelungen ist darüber hinaus keine z. B. mit der Gewährung von Urlaubsgeld vergleichbare Sozialleistung des Arbeitgebers. Für den einzelnen Arbeitnehmer liegt eine individuell mit ihm abgeschlossene Vereinbarung auch dann vor, wenn er bei Vertragsschluss aufgrund des Formularcharakters des Arbeitsvertrags erkennen konnte, dass mit ihm vereinbarte Arbeitsbedingungen allgemein im Betrieb des Arbeitgebers gelten (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2009, 16 Sa 652/09, Juris). Ein kollektiver Günstigkeitsvergleich unter diesem Gesichtspunkt scheidet aus.
(2) Für den Günstigkeitsvergleich ist nach Rechtsprechung und herrschender Lehre auf die in einem inneren Zusammenhang stehenden Regelungen des Arbeitsvertrags mit den diesen sachlich entsprechenden Regelungen des Tarifvertrages abzustellen (sog. Sachgruppenvergleich, vgl. BAG, Urt. v. 20.04.1999, 1 ABR 72/98, AP GG Art. 9 Nr. 89; ErfK/Franzen, a.a.O. Rdnr. 36; HWK/Henssler, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 30; Kempen/Zachert, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 310; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 299 ff.). Ein solcher Sachgruppenvergleich ist auch dann durchzuführen, wenn der Anspruch auf einer tariflichen Regelung beruht, die arbeitsvertraglich in Bezug genommen wird. Der in Bezug genommene Tarifvertrag findet nur im Wege des Günstigkeitsvergleichs Anwendung, soweit einzelne Sachgruppen günstiger geregelt sind (vgl. BAG, Urt. v. 17.04.2002, 5 AZR 644/00, AP BGB § 611 Mehrarbeitsvergütung Nr. 40).
Der in der Literatur teilweise für richtig gehaltene Gesamtvergleich zwischen dem in Bezug genommenen und dem normativ für das Arbeitsverhältnis geltenden Tarifvertrag (vgl. ErfK/Franzen, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 37; Löwisch/Rieble, a.a.O., § 4 TVG Rdnr. 265) scheidet aus. Der Umstand, dass die zu vergleichenden Regelungen jeweils in einem Tarifvertrag enthalten sind, ändert nichts daran, dass aus den jeweiligen tariflichen Normen Sachgruppen gebildet werden können und wegen der individualrechtlichen Geltung des einen Tarifwerks zu bilden sind. Es macht keinen Unterschied, ob der Arbeitsvertrag den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifvertrages wiedergibt oder lediglich durch eine Bezugnahmeklausel auf diesen verweist. Bei einer wortlautgetreuen Wiedergabe des Inhalts eines Tarifwerks in einem Arbeitsvertrag kann nicht mit dem Hinweis, dass es sich ja eigentlich um einen Tarifvertrag handelt, ein Sachgruppenvergleich ausgeschlossen werden. Dies bei einer Verweisungsklausel anders zu bewerten, ist mangels sachlicher Gründe nicht gerechtfertigt.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, der für die Bezugnahmeklausel maßgebliche Vertragswille gehe dahin, dass in Bezug genommene Tarifwerk insgesamt und einheitlich zur Geltung zu bringen (so Löwisch/Rieble, a.a.O.). Dies ist zwar richtig. Im Konfliktfall mit normativ wirkenden Regelungen wird dieser Wille in der Regel dahin ergänzt, dass die Parteien eines Vertrags ihren Vereinbarungen jedenfalls soweit wie möglich Geltung verschaffen wollen. Das Prinzip “Alles oder Nichts” ist eher die Ausnahme als die Regel. Dies ergibt sich allgemein schon aus § 139, § 140 BGB, im Bereich der Kollision von Tarifnormen mit individualrechtlichen Vereinbarungen aus dem Günstigkeitsprinzip. Dann kann Letzteres durch einen in der Regel kaum durchführbaren Gesamtvergleich nicht tendenziell ausgehöhlt werden (so zutreffend ErfK/Franzen, a.a.O., Rdnr. 36).
Die Frage, ob ein Sachgruppenvergleich schon deswegen Anwendung zu finden hat, weil im konkreten Fall ein – auch aus Sicht der erkennenden Kammer – auf den ersten Blick sachnäherer Tarifvertrag (D3-TV a.F.) nicht in Bezug genommen wurde, sondern stattdessen der BAT (so LAG Hamm, Urt. v. 03.09.2009, a.a.O.), kann offen bleiben.
(3) Bei einem sachgruppenbezogenen Günstigkeitsvergleich besitzt der Kläger einen Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld nach dem Urlaubsgeld-TV.
(a) Sowohl nach § 31 Abs. 2 D3-Reform-TV als auch nach § 48 Abs. 1 BAT beläuft sich der Urlaubsanspruch des Klägers auf 30 Arbeitstage. Darüber hinaus hat sie nach BAT Anspruch auf Zusatzurlaub nach den für Beamte geltenden Bestimmungen im Umfang von maximal fünf Arbeitstagen. Als Urlaubsvergütung nach § 29 Abs.1 D3-Reform-TV wird lediglich das regelmäßige Entgelt gezahlt. Eine weitere Geldleistung gibt es dagegen nicht. Demgegenüber wird nach § 1, § 2 TV Urlaubsgeld BAT ein zusätzliches Urlaubsgeld gewährt. Insgesamt stellen die Regelungen des BAT einschließlich des Urlaubsgeld-TV gegenüber den tarifrechtlichen Ansprüchen des Klägers nach dem ver.di-HausTV eine günstigere Regelung der Sachgruppe “Urlaub” dar.
(b) Der Wegfall dieser Vergünstigung wird im D3-Reform-TV nicht anderweitig kompensiert. Durch sein Inkrafttreten ist das regelmäßige Einkommen des Klägers nicht erhöht worden. Sie erhält vielmehr eine Vergütung in Höhe des Gehalts, das sie auch im Jahre 2006 bezogen hat. Entsprechendes gilt für die in § 23 D3-Reform-TV vorgesehene Jahressonderzahlung. Diese erreicht schon der Höhe nach nicht die Summe aus Urlaubsgeld und Sonderzuwendung der bisherigen tariflichen Regelungen, welche sie ersetzt.
Die Einmalzahlung nach § 3 Nr. 2 ver.di-HausTV stellt keinen Ausgleich für den Wegfall des zusätzlichen Urlaubsgeldes dar (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 3.09.2009, a.a.O.). Es handelt sich zum einen um eine Leistung, durch welche die im Jahre 2006 erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert wird. Sie ist lediglich erst mit Abschluss des ver.di-HausTV im Jahre 2007 entstanden und im April 2007 fällig geworden. Auch wenn sie den Betrag des nach dem D3-Reform-TV weggefallenen Urlaubsgeldes übersteigt, so kann die Zahlung doch nicht als Kompensation angesehen werden. Dies ergibt sich des Weiteren daraus, dass sie lediglich im Jahre 2007 – einmalig – gezahlt wird. Der vertragliche Anspruch auf zusätzliches Urlaubsgeld besteht aber auch für die Folgejahre. Aus alldem folgt, dass der vom Kläger geltend gemachte Urlaubsgeldanspruch auch nicht dadurch ausgeschlossen ist, dass die Anwendung des Urlaubsgeld-TV nach dem Günstigkeitsprinzip ausgeschlossen ist.
3. Der Zinsanspruch für den danach bestehenden Urlaubsgeldanspruch folgt aus §§291, 288, 247 BGB.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 97 Abs.1, 91 Abs. 1 ZPO.
Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen.