LAG Hessen, 01.07.2014 – 15 Sa 1316/13

LAG Hessen, 01.07.2014 – 15 Sa 1316/13

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 9. September 2013 – 7 Ca 171/13 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:
1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Kündigung sowie Ansprüche der Klägerin auf Weiterbeschäftigung.
2

Die Beklagte wurde zum 1. Januar 2008 als 100%ige Tochter der Stadt … gegründet. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten sind alle Maßnahmen des touristischen Marketings und die Durchführung von Veranstaltungen, die geeignet sind, das Ansehen der Stadt … als touristisches Reiseziel und Einkaufs- und Gewerbestandort zu fördern. Rückwirkend zum 1. Januar 2008 schloss der Magistrat der Stadt … mit der Beklagten einen Vertrag, in dem er die Beklagte mit der Stärkung des Tourismus, des Stadtmarketings und der Kultur der Stadt … betraute. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts dieses Vertrages wird auf Blatt 188 bis 190 der Akten Bezug genommen. Rückwirkend zum 1. Januar 2011 betraute die Stadt … die Beklagte zusätzlich im Wege eines öffentlich-rechtlichen Vertrages vom 29. September 2011 mit der Aufgabe, den Tourismus, das Stadtmarketing und die Kultur der Stadt … zu stärken. Außerdem enthält der Betrauungsakt Regelungen zur Gestaltung von Beihilfen der Stadt … an die Beklagte in Übereinstimmung mit dem Europäischen Beihilferecht. Wegen der Einzelheiten und des genauen Inhalts dieses Betrauungsaktes auf Blatt 70 bis 74 der Akten Bezug genommen. Nachdem zum 31. März 2013 die Geschäftsführerin der Beklagten B ausgeschieden war, wurde die Bürgermeisterin der Stadt …, die auch die Vorsitzende des Aufsichtsrats der Beklagten ist, Frau C, zur Geschäftsführerin der Beklagten bestellt. Das Registergericht verweigerte die Eintragung dieser Bestellung. Am 2. Juli 2013 wurde D, der Fachbereichsleiter Finanzen der Stadt …, zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. Dessen Bestellung wurde am 21. August 2013 in das Handelsregister B des Amtsgerichts Eschwege eingetragen.
3

Die am …1947 geborene Klägerin war seit dem 1. November 1999 bei dem Touristik Service E e.V. beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis der Klägerin ging im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613a BGB auf die Beklagte über. Grundlage der Tätigkeit der Klägerin bei der Beklagten ist der Arbeitsvertrag der Parteien vom 30. September 2008. Danach beträgt die Bruttomonatsvergütung der Klägerin € 2.100,00. Wegen der weiteren Einzelheiten und des genauen Inhalts dieses Arbeitsvertrages wird auf Blatt 11 bis 13 der Akten Bezug genommen. Neben den in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages aufgeführten Tätigkeiten gehörte auch das Controlling zu den Aufgaben der Klägerin.
4

Neben der Klägerin waren bei der Beklagten noch die am …1959 geborene Arbeitnehmerin F seit dem 1. Dezember 2002 und der am …1969 geborene Arbeitnehmer G seit dem 1. Dezember 2000 beschäftigt. Die Bruttomonatsvergütung von Frau F betrug € 1.500,00, die Bruttomonatsvergütung des Herrn G betrug € 1.800,00. Beide Arbeitnehmer arbeiteten wie die Klägerin in Vollzeit für die Beklagte. Zudem ist der Arbeitnehmer der Stadt …, H, der Beklagten mit 50% seiner Arbeitszeit von der Stadt … aufgrund schriftlicher Vereinbarung (Bl. 75, 76 d.A.) gestellt. Die Vergütung des Herrn H zahlt die Stadt …. Bis zum 31. Dezember 2012 beschäftigte die Beklagte des weiteren Frau I im Rahmen eines geringfügigen Beschäftigungsverhältnisses. Frau I übte zudem Tätigkeiten für das früher von der Beklagten beauftragte Steuerberatungsbüro aus. Dort arbeitete sie mit dem Softwareprogramm Datev.
5

Im Januar 2013 wurde die Buchhaltungssoftware auf dem PC der Klägerin installiert. Die Klägerin wurde in die Handhabung dieser Software im Februar und März 2013 an einigen Tagen eingewiesen.
6

Die Beklagte unterbreitete den Arbeitnehmern F und G ein Angebot auf Abschluss eines geänderten Arbeitsvertrages mit einer Befristung auf das Erreichen der Regelaltersgrenze bei gleichzeitiger Anhebung der monatlichen Vergütung um 10%. Die Beklagte bot der Klägerin im Februar 2013 den Abschluss eines Änderungsvertrages zum 1. April 2013 an, in dem das Gehalt der Klägerin um € 100,00 brutto angehoben war (Bl. 136, 137 d.A.). Außerdem unterbreitete sie der Klägerin das Angebot auf Abschluss eines Auflösungsvertrages zum 30. September 2013 (Bl. 134, 135 d.A.). In beiden schriftlichen Angeboten, die die Klägerin am 24. April 2014 erhielt, ist Frau C als Geschäftsführerin der Beklagten bezeichnet. Diese Angabe findet sich jeweils auf der Zeile, die mit dem Zusatz „Arbeitgeber“ untertitelt ist. Die Klägerin ließ die Angebote durch ein Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 26. April 2013 ablehnen. Das Schreiben ist sowohl im Adressfeld an die Beklagte mit dem Zusatz „Geschäftsführerin Bürgermeisterin C“ als auch in der Anrede („Sehr geehrte Frau Geschäftsführerin A“) gerichtet (Bl. 138 ff d.A.). Ergänzend wird auf die elektronische Korrespondenz der Klägerin mit Frau A vom 21. März 2013 – Blatt 141 der Akten – Bezug genommen.
7

Am 30. April 2013 ging der Klägerin das Kündigungsschreiben vom selben Tag zum 30. September 2013 zu (Bl. 14 d.A.). Das die Beklagte als Arbeitgeberin ausweisende Kündigungsschreiben ist von der Bürgermeisterin der Stadt … auf der Zeile „Arbeitgeber (C)“ unterzeichnet.
8

Mit Schreiben vom 30. April 2013 übersandte die Beklagte eine Kündigung auch an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin. Das auf dem Geschäftsbogen der Beklagten gefertigte Schreiben ist unterzeichnet von Frau C. Unter der Unterschrift finden sich die Zusätze „(C)“ und „Geschäftsführerin“ (Bl. 191 d.A.).
9

Mit Schreiben vom 10.September 2013 stellte die Beklagte die Klägerin von der Arbeitsleistung frei (Bl. 235 d.A.).
10

Mit Schreiben vom 16. Dezember 2013 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut zum 31. Mai 2014. Die Klägerin hat dagegen Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht Kassel erhoben.
11

Mit Schriftsatz, der am 13. Mai 2013 bei dem Arbeitsgericht Kassel eingegangen ist, hat die Klägerin Kündigungsschutzklage wegen der Kündigung aus dem April 2013 erhoben. Sie hat ihre Klage zweifach (Bl. 28 und 83 d.A.) wegen geforderter Nachzahlung der Gehaltserhöhung um 10% ab 1. April 2013 erweitert.
12

Die Klägerin hat behauptet, sie habe als Buchhaltungs- oder Vorarbeiten Kontoauszüge entgegengenommen, Einnahmen und Ausgaben mit den Rechnungen verglichen, die Rechnungen mit den Lieferscheinen verglichen und danach die sachliche Richtigkeit der Kontobewegung abgezeichnet. Des Weiteren habe sie Belege und Kontoauszüge Buchhaltungskennziffern zugeordnet. Außerdem habe sie den Kassenmonatsabschluss gemacht. Sie hat die Kündigung für nicht sozial gerechtfertigt gehalten. Sie hat gemeint, die Kündigung sei auf ihre soziale Rechtfertigung zur überprüfen, weil die Beklagte mit der Stadt … einen Gemeinschaftsbetrieb bilde und daher auch der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eröffnet sei. Selbst wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde, verletze die Kündigung das Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme. Die Kündigung sei auch treu- und sittenwidrig. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sich die Unwirksamkeit der Kündigung aus der unterbliebenen Beteiligung des bei der Stadt … gebildeten Personalrats ergebe. Sie hat behauptet, in einem Gespräch im Februar 2013 habe Frau C ihr gesagt, die Kündigung müsse zum 30. September 2013 erfolgen. Sie – die Klägerin – beziehe Rente und sei auf das Einkommen bei ihr – der Beklagten – nicht mehr angewiesen. Die Klägerin hat gemeint, daraus ergebe sich die Unwirksamkeit der Kündigung wegen Altersdiskriminierung. Sie hat schließlich (erstmals im Schriftsatz vom 18. Juli 2013 – Bl. 100 d.A.) gemeint, die Kündigung sei wegen Unterzeichnung durch Frau C unwirksam, weil sie durch eine dazu nicht ermächtigte gesetzliche Vertreterin ausgesprochen worden sei.
13

Sie hat beantragt,

1. es wird festgestellt, dass ihr Arbeitsverhältnis zur Beklagten durch deren Kündigung vom 30.4.2013 zum 30.9.2013 nicht aufgelöst werden wird;

2. die Beklagte wird verurteilt, sie in ihrem Betrieb unter der im Passivrubrum angegebenen Adresse tatsächlich als Angestellte zu den bisherigen wesentlichen Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen;

3. die Beklagte wird verurteilt, an sie € 6.930,00 brutto abzüglich gezahlter € 5.583,96 netto zuzüglich 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit Zustellung dieses Klageerweiterungsschriftsatzes zu zahlen.

14

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

15

Sie hat behauptet, die Klägerin habe Buchhaltungsarbeiten nur in der Art ausgeführt, dass sie Kontoauszüge gesichtet habe. Sie hat in der Klageerwiderung vom 27. Juni 2013 behauptet, nachdem die Geschäftsführerin zum 31. März 2013 ausgeschieden sei und man keine andere Lösung gefunden habe, sei die Bürgermeisterin der Stadt … zum 1. April 2013 zur Geschäftsführerin bestellt worden. Zwischenzeitlich sei die Geschäftsführung vom Fachbereichsleiter der Stadt …, D, interimsweise übernommen worden (Bl. 59 d.A.). Sie hat sodann die Auffassung vertreten, es komme auf die Rechtswirksamkeit der Bestellung der Frau C als ihre Geschäftsführerin nicht an und dazu behauptet, die Kündigung sei vom neuen Geschäftsführer der Beklagten genehmigt worden (Bl. 117 d.A.). Sie hat behauptet, es sei festgestellt worden, dass die Klägerin mit den ihr übertragenen Aufgaben gänzlich überfordert gewesen und mit der DATEV-Buchhaltungssoftware nicht zurecht gekommen sei. Deshalb seien die Buchhaltungs- und Controllingtätigkeiten sowie Teile des Rechnungswesens an das Steuerbüro übertragen worden. Damit seien wesentliche Teile der Arbeit der Klägerin entfallen. Sie hat behauptet, im Zusammenhang mit den der Klägerin angebotenen Verträgen habe Frau C darauf hingewiesen, dass man die Klägerin sogar besser stellen wolle als die Kollegen, weil man es mit einer angemessenen Auslauffrist beenden wolle. Frau C habe geäußert, die Klägerin sei damit nur wenig belastet, weil sie ihre Rente erhalte. Sie hat die Auffassung vertreten, das AGG finde auf Kündigungen keine Anwendung.
16

Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhaltes und des Vortrages der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 9. September 2013 gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen (Bl. 145 – 149 d. A.) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 9. September 2013 (Bl. 142 d.A.) verwiesen.
17

Das Arbeitsgericht hat die Klage in vollem Umfang abgewiesen. Es hat – soweit für die Berufung von Bedeutung – angenommen, die Kündigung sei wirksam. Eine Unwirksamkeit ergebe sich nicht aus der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens durch Frau C. Es hat angenommen, Frau C sei mit der Annahme ihrer Bestellung zur Geschäftsführerin der Beklagten in die Organstellung eingerückt. Selbst wenn man die Geschäftsführerlosigkeit annehmen wolle, sei die Beklagte durch ihre Gesellschafterin vertreten gewesen. Selbst wenn Frau C als vollmachtlose Vertreterin gehandelt haben sollte, habe die Beklagte die Kündigungserklärung genehmigt. Es hat weiter angenommen, die Kündigung sei nicht am Maßstab des Kündigungsschutzgesetzes zu messen. Die Beklagte unterhalte mit der Stadt … keinen Gemeinschaftsbetrieb, so dass das Kündigungsschutzgesetz auf das Arbeitsverhältnis der Parteien keine Anwendung finde. Eine Unwirksamkeit der Kündigung ergebe sich auch nicht im Lichte des AGG. Selbst wenn man unterstelle, Frau C habe bei Übergabe der Kündigung auf den Rentenbezug der Klägerin sowie darauf, dass die Klägerin deshalb auf das Einkommen bei der Beklagten nicht angewiesen sei, hingewiesen, ergebe sich keine Diskriminierung wegen des Alters der Klägerin. Vielmehr sei damit lediglich auf deren soziale Absicherung aufgrund des Rentenbezugs hingewiesen worden. Es hat außerdem angenommen, dass die Kündigung auch nicht sitten- oder treuwidrig sei. Die Klägerin sei wegen des Rentenbezugs im Vergleich zu den beiden anderen Beschäftigten der Beklagten in geringerem Maß schutzwürdig. Die Beklagte habe zudem die Kündigung mit nachvollziehbaren Argumenten begründet, die sich als ausreichend darstellten. Eine Abmahnung sei vor Ausspruch der Kündigung nicht erforderlich gewesen. Umstände, aus denen sich die Sitten- oder Treuwidrigkeit der Kündigung ergebe, habe die Klägerin nicht vorgetragen.
18

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin innerhalb der zur Niederschrift über die Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 (Bl. 237, 238 d.A.) festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Sie hat die Berufung wegen des Zahlungsbegehrens zurückgenommen (Bl. 234 d.A.).
19

Die Klägerin hält an ihrer Auffassung fest, dass die Kündigung wegen der Unterzeichnung des Kündigungsschreibens durch Frau C unwirksam sei. Die Beklagte habe auch nichts zu einer neuen Geschäftsführung vorgetragen, die die von der vollmachtlosen Vertreterin unterzeichnete Kündigungserklärung hätte genehmigen können. Sie ist der Auffassung, sie habe eine mangelnde Vollmacht erst ab Kenntniserlangung beanstanden müssen. Da die Beklagte noch im ihr am 1. Juli 2013 zugegangenen Schriftsatz vom 27. Juni 2013 behauptet habe, man suche einen/eine neue Geschäftsführung (Bl. 68 d.A.) und sie erst am 17. Juli 2013 erfahren habe, dass das Registergericht die Eintragung von Frau C als Geschäftsführerin der Beklagten moniert habe, habe sie mit Schriftsatz vom 18. Juli 2013 die Doppelstellung auch beanstandet. Sie meint insofern auch, eine Kündigungserklärung sei gar nicht genehmigungsfähig und die Schriftform sei nicht gewahrt.
20

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass die Kündigung ein Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme vermissen lasse und rügt, das Arbeitsgericht habe Behauptungen der Beklagten zu Unrecht zu Grunde gelegt. Die Beklagte habe zum Wegfall des Arbeitsplatzes nicht substantiiert vorgetragen. Außerdem habe die Beklagte es unterlassen, sie auf angebliche Leistungsmängel und Unvermögen vor Ausspruch der Kündigung anzusprechen. Es sei damit gegen ihre Würde verstoßen worden. Darum welcher Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig sei, gehe es nicht in erster Linie. Das Arbeitsgericht habe die Anschaffung eines EDV-Programms und die Übertragung von Buchhaltungstätigkeiten und Controllingtätigkeiten auf ein Steuerbüro auch zu Unrecht herangezogen, weil die Beklagte selbst vorgetragen habe, sie beabsichtige die von ihr – der Klägerin – unter anderem betreuten Bereiche wieder in das Unternehmen zurückzuverlagern.
21

Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass der Hinweis auf den Rentenbezug eine Argumentation sei, die tatsächlich auf das Alter abziele. Der vom Arbeitsgericht angeführte Fall der Bemessung von Abfindungsbeträgen im Falle des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnisses in Rentennähe im Verhältnis zur Höhe der an jüngere Arbeitnehmer zu zahlenden Abfindungen habe das Arbeitsgericht nicht heranziehen dürfen. Es gehe hier nämlich darum, dass sie benachteiligt werde obwohl sie arbeiten wolle, aber nicht mehr dürfe.
22

Sie meint außerdem, das Arbeitsgericht habe den Schwerpunkt der Prüfung der Kriterien für einen gemeinsamen Betrieb verkannt. Es habe insbesondere ihren Vortrag zu dem Vertrag aus dem September 2008, wonach die Beklagte unter anderem total an die Beschlüsse der Stadtverordnetenversammlung der Stadt … gebunden sei, unbeachtet gelassen. Sie meint, die Stadt … gestalte über diesen Vertrag Interna der Beklagten. Zudem habe die Stadt auch geregelt, dass sie kostenfrei Mobiliar überlasse, dass sie einen Mitarbeiter überlasse und es bei den bisherigen Leistungen des Baubetriebshofs bleibe. Sie behauptet, der Mitarbeiter H arbeite in den Räumen der Stadt …. Das Gleiche gelte für Frau C. Sie meint aufgrund der Identität in der Person von Frau C als Bürgermeisterin und Geschäftsführerin sei auch von einer Führungsvereinbarung auszugehen. Daher sei auch der Personalrat der Stadt … vor Ausspruch der Kündigung anzuhören gewesen und die Kündigung sei auf ihre soziale Rechtfertigung hin zu prüfen.
23

Sie beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Kassel vom 9. September 2013 – 7 Ca 171/13 –

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten durch deren ordentliche Kündigung vom 30. April 2013 nicht zum 30. September 2013 aufgelöst worden ist,

die Beklagte zu verurteilen, sie zu unveränderten Arbeitsbedingungen in ihrem Betrieb in A, J zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen.

24

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, das Kündigungsschreiben lasse keinen Zweifel daran, dass es sich um eine von ihr erklärte Kündigung handele, die zwischenzeitlich genehmigt worden sei. Sie hält auch an ihrem Vortrag fest, wonach die Kündigung erfolgt sei, weil sie die Aufgaben der Klägerin auf das Steuerbüro übertragen habe, so dass der Arbeitsplatz der Klägerin weggefallen sei. Eine diskutierte Rückführung der Aufgaben sei bisher noch nicht umgesetzt worden. Im Übrigen handele es sich um ein ganz anders zugeschnittenes Aufgabenfeld. Sie behauptet, es sei auch nie beabsichtigt gewesen, die Aufgaben der Buchführung zurückzuführen. Unentgeltliche Arbeitnehmerüberlassung oder unentgeltliches Zurverfügung-stellen von Beschäftigten anderer Eigenbetriebe finde nicht statt.
26

Zur Ergänzung des Vortrages der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründungsschrift (Bl. 172 – 187 d.A.), den Schriftsatz des Klägers vom 3. März 2014 (Bl. 227 – 234 d.A.) sowie die Berufungserwiderung (Bl. 207 – 214 d.A.) im Übrigen auf die Sitzungsniederschrift vom 1. Juli 2014 (Bl. 237, 238 d.A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
27

A. Die Berufung der Klägerin gegen das am 9. September 2913 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Kassel ist zulässig. Das Rechtsmittel ist statthaft, §§ 64 Abs. 2, 8 Abs. 2 ArbGG und – unter Berücksichtigung der teilweisen Rücknahme – auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 516, 518, 519 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG.
28

Soweit die Klägerin ihren Weiterbeschäftigungsantrag zweitinstanzlich auf die Hinweise des Berufungsgerichts angepasst hat, liegt keine Klageänderung vor. Ein solche wäre im Übrigen sachdienlich und die Voraussetzungen des § 533 Nr. 2 ZPO lägen vor.
29

B. Die Berufung der Klägerin ist jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zutreffend abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten vom 30. April 2013 hat das Arbeitsverhältnis der Parteien wirksam zum 30. September 2013 beendet. Die Kündigung ist weder aufgrund Formmangels noch aufgrund sonstiger Gründe unwirksam oder nichtig. Sie ist nicht an den Maßstäben des Kündigungsschutzgesetzes zu messen.
30

I. Die Kündigung ist nicht wegen Nichteinhaltung des Schriftformerfordernisses, § 623 BGB, unwirksam.
31

Gemäß § 623 BGB bedarf die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses der Schriftform. Gemäß § 126 Abs. 1 BGB bedarf die Kündigung der Unterschrift des Ausstellers. Diese Voraussetzung liegt vor. Die Aussteller der Kündigung war Frau C. Diese hat die Kündigung unstreitig unterschrieben.
32

Auf die Vertretungsberechtigung des Ausstellers kommt es für die Frage der Einhaltung der Schriftform nicht an. Vielmehr ist dies eine Frage der Wirksamkeit der Kündigungserklärung für und gegen den Arbeitgeber gemäß §§ 164 f. BGB (LAG Hamburg, 7. April 2011 – 7 Sa 66/10 –, juris).
33

II. Die Kündigung ist auch nicht unwirksam, weil Frau C als vollmachtlose Vertreterin der Beklagten gehandelt hat.
34

1. Eine Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht ist dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen, weil sie nicht von seinem Willen getragen ist. Die erforderliche Zurechenbarkeit wird erst durch eine (nachträglich) erteilte Genehmigung hergestellt (BAG 26. März 2009 – 2 AZR 403/07 – Rn. 21, AP KSchG 1969 § 4 Nr. 70). Eine solche ist gemäß § 180 Satz 2, § 177 Abs. 1 BGB möglich, wenn der Erklärungsempfänger die Vertretungsmacht nicht „bei der Vornahme“ beanstandet hat (BAG 16. Dezember 2010 – 2 AZR 485/08 – Rn. 13, AP BGB § 626 Nr. 232 = EzA BGB 2002 § 626 Nr. 33) oder er damit einverstanden gewesen ist, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht handelt. Beanstanden im Sinne des § 180 Satz 2 BGB ist gleichbedeutend mit unverzüglicher Zurückweisung im Sinne des § 174 BGB; dh. in ihr muss der Erklärungsgegner zu erkennen geben, dass er das Geschäft gerade wegen des Zweifels an der Vertretungsmacht nicht gelten lassen will (Erman/Maier-Reimer, BGB, §180, Rn 6). Demgemäß kommt es für die Beurteilung der Unverzüglichkeit der Beanstandung gerade nicht auf den Zeitpunkt der Kenntniserlangung vom Fehlen der Vertretungsmacht an. Vielmehr ist es Voraussetzung, dass der Adressat den Vertretungsmangel nicht kennt; andernfalls kommt nur die 2. Alt (einverstanden sein) in Betracht (Erman/Maier-Reimer, BGB, §180, Rn 6). Für die Frage, ob eine Zurückweisung im Sinne des § 174 Satz 1 BGB unverzüglich erfolgt ist, gelten die zu § 121 BGB aufgestellten Grundsätze entsprechend. Die Zurückweisung muss daher nicht sofort erfolgen. Dem Erklärungsempfänger ist vielmehr eine gewisse Zeit zur Überlegung und zur Einholung des Rates eines Rechtskundigen darüber einzuräumen, ob er das einseitige Rechtsgeschäft wegen fehlender Bevollmächtigung zurückweisen soll. Innerhalb welcher Zeitspanne der Erklärungsempfänger das Rechtsgeschäft wegen der fehlenden Bevollmächtigung zurückweisen muss, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles (BAG 30. Mai 1978 – 2 AZR 633/76 – AP BGB § 174 Nr. 2 = EzA BGB § 174 Nr. 2, zu II 2 a der Gründe; 31. August 1979 – 7 AZR 674/77 – AP BGB § 174 Nr. 3 = EzA BGB § 174 Nr. 3, zu II 1 a der Gründe; jeweils mwN; 11. März 1999 – 2 AZR 427/98 – AP BGB § 626 Nr. 150 = EzA BGB § 626 nF Nr. 177; BAG 5. April 2001 – 2 AZR 159/00 –, juris).
35

2. Diesem Maßstab folgend kann zu Gunsten der Klägerin deren Rechtsauffassung, die Bürgermeisterin der Stadt … sei nicht wirksam zur Geschäftsführerin der Beklagten bestellt worden, als zutreffend unterstellt werden und muss nicht entschieden werden. War die Bürgermeisterin der Stadt … nicht wirksam zur Geschäftsführerin der Beklagten bestellt, so handelte die Bürgermeisterin als Vertreterin der Beklagten ohne Vertretungsmacht und die Kündigung wäre grundsätzlich gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Diese von Frau C erklärte Kündigung konnte jedoch von der Beklagten durch deren späteren Geschäftsführer Heinemann rückwirkend genehmigt werden, weil sie sie nicht „bei Vornahme“ – also unverzüglich – zurückgewiesen worden ist. Die Klägerin war ausweislich des Schreibens ihres Prozessbevollmächtigten vom 26. April 2013 bereits vor Zugang der Kündigung anwaltlich beraten. Die erste Zurückweisung im Sinne einer Beanstandung der Kündigung wegen mangelnder Vollmacht findet sich im Schriftsatz vom 18. Juli 2013, mithin mehr als zweieinhalb Monate nach der Übergabe des Kündigungsschreibens an die Klägerin am 30. April 2013. Dieser lange Zeitraum kann nicht mehr als unverzügliche Beanstandung angesehen werden.
36

Daher hing die Wirksamkeit der Kündigung nach dem somit entsprechend anzuwendenden § 177 Abs. 1 BGB von der Genehmigung der Beklagten ab. Nach § 184 Abs. 1 BGB wirkt eine solche Genehmigung auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück.
37

Die Beklagte hat zwar schriftsätzlich bereits zu einem Zeitpunkt die Bestellung eines neuen Geschäftsführers behauptet, als dies noch nicht der Fall war. Aber sie hat auch im Kammertermin am 9. September 2013 die Abweisung der Klage in Anwesenheit ihres zwischenzeitlich auch im Handelsregister eingetragenen alleinigen Geschäftsführers beantragt. Darin liegt die konkludente Genehmigung. Darauf, ob die Kündigung bereits zuvor oder später ausdrücklich genehmigt wurde, kommt es daher nicht an. Die Genehmigung wirkt auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung zurück. Umstände, die eine Einschränkung dieses Grundsatzes gebieten sind nicht ersichtlich. Die Genehmigung in Gestalt des Klageabweisungsantrages erfolgte zu einem Zeitpunkt, als die Kündigungsfrist noch nicht abgelaufen war.
38

III. Die Kündigung vom 30. April 2013 ist auch nicht sozial ungerechtfertigt, denn der betriebliche Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ist mangels Erreichen der erforderlichen Anzahl von Arbeitnehmern nicht eröffnet, § 23 KSchG. Die Beklagte beschäftigt unter Einrechnung der Klägerin nicht mehr als 5 so genannte Altarbeitnehmer. Die bei der Stadt … beschäftigten Arbeitnehmer sind nicht hinzuzurechnen. Die Beklagte und die Stadt … bilden keinen gemeinsamen Betrieb.
39

1. Kommunalrechtliche Vorschriften der HGO stehen der Annahme eines Gemeinschaftsbetriebs im Streitfall nicht entgegen (vgl. BAG 16.4.2008 – 7 ABR 4/07– Rn. 27ff).
40

2. Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 20, BAGE 142, 36; 9. Juni 2011 – 6 AZR 132/10 – Rn. 16, BAGE 138, 116). Dafür ist vor allem maßgebend, ob ein arbeitgeberübergreifender Personaleinsatz praktiziert wird, der charakteristisch für den normalen Betriebsablauf ist. Eine lediglich unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (BAG 22. Juni 2005 – 7 ABR 57/04 – zu B II 1 der Gründe).
41

3. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt grundsätzlich der Arbeitnehmer (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – Rn. 21, BAGE 142, 36; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – Rn. 48 ff.). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelnde Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen (BAG 24. Mai 2012 – 2 AZR 62/11 – aaO; 18. Oktober 2006 – 2 AZR 434/05 – Rn. 49, aaO).
42

4. Nach den zwischen der Beklagten und der Stadt … getroffenen vertraglichen Vereinbarungen liegt kein gemeinsamer Betrieb vor. Sowohl nach dem Vertrag vom 3. September 2008, als auch nach dem öffentlich-rechtlichen Vertrag vom 29. September 2011 wird der Marketing- und Veranstaltungsbetrieb nur von der Beklagten geführt. Keiner der genannten Verträge sieht eine Weisungs- und Entscheidungsbefugnis der Stadt … bei der Ausgestaltung des Betriebs der Beklagten vor. Vielmehr hat sich die Stadt … gegenüber der Beklagten nur zur Übergabe des dem Verein Touristik-Service E e.V. zur Verfügung gestellten Mobiliars verpflichtet. Im Übrigen regelt der Vertrag aus dem Jahr 2008 sogar die ab Vertragsschluss erforderliche Rechnungstellung für den Fall der Beantragung von Leistungen des Bauhofs (§ 8). Auch Öffnungszeiten werden nicht ausdrücklich vorgegeben, sondern es wird nur ein dem Unternehmenszweck der Beklagten entsprechender Zeitrahmen vereinbart (§ 9). Aus der in § 11 geregelten Finanzierungsvereinbarung kann nicht auf einen gemeinsamen Betrieb geschlossen werden, zumal diese Finanzierung im Vertrag aus dem Jahr 2011 erheblich modifiziert worden ist. Soweit die Klägerin auf § 3 des Vertrages aus dem Jahr 2008 abstellt, ergibt sich auch daraus kein einheitlicher arbeitstechnischer Zweck der Beklagten und der Stadt …. Die Anbindung an ein von der Stadtverordnetenversammlung beschlossenes Leitbild lässt nicht auf eine gemeinsame Führung der Beklagten schließen. Welche Interna die Stadt … damit bestimmte, hat die darlegungsbelastete Klägerin nicht vorgetragen. Der Vertrag aus dem Jahr 2011 enthält weitestgehend Zuwendungsregeln für Beihilfen der Stadt … an die Beklagte. Dies unterstreicht die Präambel.
43

Es besteht auch keine organisatorische Einheit zwischen der Beklagten und der Stadt …. Es fehlt an einem wechselseitigen arbeitgeberübergreifenden Personaleinsatz, der für den Betriebsablauf in einem Gemeinschaftsbetrieb kennzeichnend ist. Der teilweisen Überlassung des Arbeitnehmers H von der Stadt … an die Beklagte steht keine Überlassung von Arbeitnehmern seitens der Beklagten an die Stadt … gegenüber. Daher vermag auch die bloße und zeitweilige Personenidentität von Frau C, die als bestellte Geschäftsführerin ggf. zugleich Entscheidungen über die Organisation der Beklagten traf und Bürgermeisterin der Stadt … ist oder die Personenidentität des Geschäftsführers der Beklagten D, der zugleich Fachbereichsleiter Finanzen der Stadt … ist, im Streitfall keine Vermutung für einen unternehmerischen Zusammenschluss zur gemeinsamen Betriebsführung zu begründen.
44

IV. Eine altersbedingte Diskriminierung der Klägerin führt nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Kündigung der Beklagten vom 30. April 2013.
45

1. Grundsätzlich zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Diskriminierungsverbote des AGG (§§ 1 – 10 AGG) im Rahmen der Prüfung der Wirksamkeit von Kündigungen zu beachten sind (BAG 6. November 2008 – 2 AZR 523/07 –, BAGE 128, 238-255, Rn. 28 zur Sozialwidrigkeit von Kündigungen). Das Arbeitsgericht hat sich jedoch nicht mit der bis dahin noch offenen Frage auseinandergesetzt, wie § 2 Abs. 4 AGG im Hinblick auf Kündigungen, die nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterfallen, zu verstehen ist. Diese Frage ist erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz durch den 6. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden worden (BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12– juris). Nach dieser Entscheidung ist eine ordentliche Kündigung, die einen Arbeitnehmer, auf den das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, aus einem der in § 1 AGG genannten Gründe diskriminiert, nach § 134 BGB iVm. § 7 Abs. 1, §§1, 3 AGG unwirksam. § 2 Abs. 4 AGG steht dem nicht entgegen (BAG 19. Dezember 2013 a.a.O. Rn. 14 ff – juris).
46

2. Selbst wenn Frau C in einem Gespräch im Februar 2013 der Klägerin mitgeteilt hat, der Klägerin müsse gekündigt werden zum 30. September 2013, sie beziehe Rente und sei auf das Einkommen bei der Beklagten nicht mehr angewiesen oder auch in diesem Gespräch geäußert hat, es bestehe die Absicht, der Klägerin zum 30. September 2013 zu kündigen, sie sei auf das Entgelt nicht mehr angewiesen, sie beziehe Rente, so hat die Klägerin mit diesem (streitigen) Vortrag auch in Ansehung der anwendbaren Beweislastregel in § 22 AGG (BAG 19. Dezember 2013 – 6 AZR 190/12– Rn. 41 juris), nicht hinreichend Indizien vorgetragen, aus denen sich auf eine unmittelbare Diskriminierung wegen ihres Alters iSv. § 3 Abs. 1 AGG schließen lässt. Zum einen hat die Klägerin auf den Einwand der Beklagten, eine Aussage zum Rentenbezug sei nur im Zusammenhang mit der angebotenen Aufhebung des Arbeitsvertragsverhältnisses gefallen, nicht ergänzend vorgetragen und Einzelheiten zu den Umständen der behaupteten Aussagen dargelegt. Dessen hätte es jedoch vor dem Hintergrund des § 10 Ziffer 5 AGG bedurft. Zudem wäre die Klägerin gegenüber Personen in einer vergleichbaren Situation nicht benachteiligt worden. Denn auch einer jüngeren Arbeitnehmerin in einer sonst mit der Klägerin vergleichbaren Situation wäre gekündigt worden. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass der Klägerin aufgrund ihres Alters gekündigt wurde.
47

V. Die Kündigung ist weder treu- noch sittenwidrig, §§242, 138 BGB.
48

1. Auch Arbeitgeber in Kleinbetrieben unterliegen bei der Ausübung ihres Kündigungsrechts den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Bei der näheren Bestimmung dieser Schranken ist die Bedeutung grundrechtlicher Schutzpflichten zu beachten. Zwar ist den Arbeitnehmern in Kleinbetrieben das größere rechtliche Risiko eines Arbeitsplatzverlustes angesichts der überwiegenden und grundrechtlich geschützten Belange der Arbeitgeber zuzumuten. Sie sind aber nicht völlig schutzlos gestellt. Sie sind durch die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers bewahrt (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169).
49

Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip verpflichtet den Arbeitgeber bei Kündigungen außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes insbesondere dann ein gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme walten zu lassen, wenn unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Der Arbeitgeber darf ein durch langjährige Mitarbeit erdientes Vertrauen in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht unberücksichtigt lassen (BAG 28. Oktober 2010 2 AZR 392/08). Dies führt allerdings nicht dazu, dass die Grundsätze des § 1 KSchG über die Sozialauswahl entsprechend anwendbar wären. Das wäre mit den Gesichtspunkten, die es rechtfertigen, dem Arbeitgeber im Kleinbetrieb die Kündigung unter erleichterten Voraussetzungen zu ermöglichen, nicht vereinbar. Bei der Prüfung der Treuwidrigkeit einer Kündigung ist vielmehr § 242 BGB im Lichte des Art. 12 Abs. 1 GG auszulegen und anzuwenden. Es geht darum, den Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven, etwa auf Diskriminierungen beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – BVerfGE 97, 169).
50

Eine vom Arbeitgeber im Kleinbetrieb getroffene Auswahlentscheidung kann danach nur darauf hin überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung der Belange des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Verstoß ist bei der Auswahl des sozial schutzwürdigeren Arbeitnehmers umso eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung berechtigte Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen und entlässt er gleichwohl den sozial Schutzbedürftigsten, spricht viel dafür, dass er bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen dagegen bestimmte betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers umso schwächer, je stärker die ebenfalls grundrechtlich geschützten Positionen des Arbeitgebers betroffen sind (BAG 21. Februar 2001 – 2 AZR 15/00 – BAGE 97, 92).
51

2. Daran gemessen ist die Kündigung nicht deshalb als treuwidrig anzusehen, weil die Beklagte bestimmte Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt hätte.
52

a) Mit Blick auf § 242 BGB bedurfte es zunächst keiner eingehenden Substantiierung der im Verlauf des Rechtstreits angeführten betrieblichen Erwägungen, die nach dem Vortrag der Beklagten zur Kündigung geführt haben. Außerhalb des Anwendungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes hat nämlich der Arbeitnehmer die behaupteten Unwirksamkeitsgründe darzulegen und zu beweisen, wobei die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast ihm dies erleichtern. Von der Rüge einer treuwidrigen Auswahlentscheidung, die sie aufgrund der behaupteten Äußerungen zum Rentenbezug auch als Diskriminierung wegen ihres Alters ansieht, abgesehen, hat die Klägerin keine Umstände geltend gemacht, die die Annahme eines Verstoßes gegen Treu und Glauben rechtfertigen könnten. Es ist hingegen nicht ersichtlich, dass die von der Beklagten vorgetragenen betrieblich bedingten Gründe vollkommen aus der Luft gegriffen wären. Darauf, ob die Beklagte beabsichtigte oder noch beabsichtigt, die ausgelagerten Tätigkeiten wieder in das Unternehmen zurückzuverlagern, kommt es nicht an. Maßgeblicher Prüfungspunkt ist der Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung am 30. April 2013.
53

b) Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die Beklagte habe ihr wegen Leistungsmängeln und wegen angeblichen Unvermögens gekündigt, so mögen die von der Klägerin insoweit zitierten Darlegungen der Beklagten in der Wortwahl sehr unglücklich formuliert worden sein. Die Beklagte hat jedoch erneut im Berufungsrechtszug ausdrücklich betont, der Klägerin sei nach der Verlagerung ihrer Aufgaben auf ein Steuerbüro wegen Wegfalls der Beschäftigungsmöglichkeit gekündigt worden. Vor dem Hintergrund dieser ausdrücklich – mehrfach wiederholten – Erklärung, kann der von der Klägerin angeführte Vortrag der Beklagten nur so verstanden werden, dass das Motiv für die Fremdvergabe bisher von der Klägerin ausgeübter Aufgaben die mangelnde Zufriedenheit der Beklagten mit der Aufgabenerfüllung der Klägerin war. Zwar gebietet der Kündigungsschutz außerhalb der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes auch den Schutz vor auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen. Davon ist hingegen nicht auszugehen. Nach dem unstreitigen Sachverhalt gehörte zu den Aufgaben der Klägerin auch das Controlling. Dazu hat die Beklagte unwidersprochen bereits erstinstanzlich vorgetragen, diese Aufgabe habe die Klägerin nicht erledigt. Aus dem Vortrag der Klägerin zu ihren Tätigkeiten lässt sich die Erledigung von Aufgaben des Controllings ebenfalls nicht entnehmen.
54

c) Die von der Beklagten getroffene Auswahlentscheidung war auch nicht treuwidrig. Insoweit folgt die Berufungskammer den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils unter 7. auf Seite 13 und 14 des Urteils und stellt dies fest, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Klägerin ist jedenfalls nicht evident schutzwürdiger als die beiden anderen Arbeitnehmer. Zudem hat die Beklagte auch auf die mangelnde Ausführung von Controllingaufgaben verwiesen. Dieser Einwand ist grundsätzlich geeignet, den Einwand der Treuwidrigkeit der Kündigung zu entkräften. Aus dem Vortrag der Klägerin zu ihren Tätigkeiten lässt sich die Erledigung von Aufgaben des Controllings nicht entnehmen. Wegen dieses geeigneten Einwandes kommt auch hier dem Vortrag der Klägerin, ihr sei in einem Gespräch im Februar 2013 mitgeteilt worden, ihr müsse zum 30. September 2013 gekündigt werden; sie beziehe Rente und sei auf das Einkommen bei der Beklagten nicht mehr angewiesen, keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Zum einen hat die Klägerin – wie bereits unter V. 2. erörtert – auf den Einwand der Beklagten, eine Aussage zum Rentenbezug sei nur im Zusammenhang mit der angebotenen Aufhebung des Arbeitsvertragsverhältnisses gefallen, nicht ergänzend vorgetragen und Einzelheiten zu den Umständen der behaupteten Aussagen dargelegt. Dessen hätte es jedoch vor dem Hintergrund des § 10 Ziffer 5 AGG bedurft. Zum anderen gilt: selbst wenn man aufgrund dieses Vortrages einen Verstoß gegen ein Diskriminierungsverbot des AGG annähme, lässt sich daraus nach Treu und Glauben und Sittenwidrigkeit nicht die Unwirksamkeit der Kündigung ableiten. Denn die Beklagte hat bevor sie den Entschluss zur Auslagerung von Tätigkeiten der Klägerin gefasst hat, diese zunächst für neue Aufgaben anzulernen versucht. Dies spricht – neben dem Kündigungsmotiv der Nichterledigung von Controllingaufgaben – deutlich gegen eine anzunehmende treu- oder sittenwidrige Kündigung. Darauf, ob die Klägerin die Anlernversuche für ausreichend hält, kommt es nicht an.
55

VI. Gegen die Dauer der Kündigungsfrist bestehen keine Bedenken.
56

VII. Da die Kündigung das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 30. September 2013 beendet hat, besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch.
57

C) Die Zurückweisung der Berufung bedeutet die Kostentragungspflicht der Klägerin für das erfolglose Rechtsmittel, §§ 97 ZPO, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.
58

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs. 2 ArbGG.