LAG Hessen, 01.11.2016 – 8 Sa 301/16

LAG Hessen, 01.11.2016 – 8 Sa 301/16

Leitsatz:

Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit Zugang der Ablehnung. § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG ist im Falle einer Bewerbung oder eines angestrebten beruflichen Aufstiegs unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Ausschlussfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem dem Beschäftigten die Ablehnung zugegangen ist und er zusätzlich Kenntnis von der Benachteiligung erlangt hat. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung stellt damit den frühestmöglichen Zeitpunkt des Fristbeginns dar. Dieser einschränkenden Auslegung bedarf es jedoch nur, wenn die Ablehnung nicht selbst bereits genügt, Kenntnis von der Benachteiligung zu vermitteln. Einer tatsächlichen Kenntnisnahme des Ablehnungsschreibens bedarf es nicht. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung bestimmt sich nach § 130 Abs. 1 BGB. Nicht erforderlich ist für den Fall des Zugangs – anders als für den Fall der Kenntnisnahme der die Benachteiligung begründenden Umstände – ein Rückgriff auf die Maßstäbe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Dies folgt daraus, dass der Zugang einer sich im Machtbereich des Empfängers befindlichen Ablehnung nicht von Auskünften und Informationen Dritter abhängig ist. Der Empfänger der Ablehnung hat es vielmehr selbst in der Hand, die von ihm zur Verfügung gestellten Empfangseinrichtungen zu kontrollieren.

Bei der Ablehnung einer Bewerbung handelt es sich zwar um keine Willenserklärung iSd. § 130 BGB, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind die Vorschriften über die Willenserklärung aber entsprechend ihrer Eigenart anzuwenden.

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Januar 2016 -9 Ca 4991/15 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Entschädigungszahlung.

Die zu diesem Zeitpunkt 54jährige Klägerin bewarb sich im Wege einer Onlinebewerbung am 4. Mai 2015 bei der Beklagten auf eine Stellenanzeige vom 2. Mai 2015 als Java-Softwareentwicklerin.

In der Stellenanzeige, wegen deren Einzelheiten im Übrigen auf Bl. 6 d. A. verwiesen wird, heißt es auszugsweise wie folgt:

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…”

Das Onlinebewerbungsformular (Bl. 8 ff. d. A.) konnte über die Stellenanzeige über das Steuerelement “Jetzt bewerben” geöffnet werden. Es sah mehrere Datenfelder zur Eingabe von persönlichen und die Qualifizierung betreffenden Daten vor. Bei einigen Abfragefeldern handelte es sich um zwingend einzugebende Daten, so ua. beim Vor- und Nachnamen. Ebenfalls waren dort die Sprachkenntnisse der englischen und deutschen Sprache zu bewerten. Hier konnte der Bewerber wählen unter “Keine Angabe”, “Grundkenntnisse”, “gut”, “fließend”, “Muttersprache”. Freiwillig war die Angabe des Geburtsdatums.

Die Klägerin trug in ihre Bewerbung vom 2. Mai 2015 ihren Vornamen und ihren Nachnamen ein. Ebenfalls trug sie bei den Sprachkenntnissen unter deutsch und englisch “gut” ein. Als weitere Sprache nannte sie im Onlinebewerbungsformular “russisch”.

Die Klägerin fügte ihrer Bewerbung mehrere Zeugnisse bei, aus denen sich sowohl ihr Geschlecht, ihr Alter und ihre Herkunft ergaben.

Mit E-Mail vom 13. Mai 2015 (Bl. 11 d. A.), in dem E-Mail-Postfach der Klägerin bei dem Anbieter Gmx eingegangen um 15:19 Uhr, teilte die Beklagte ihr mit, dass ihre Bewerbung nicht zum Zuge komme, da es eine Reihe von Bewerbern gegeben habe, die den Vorstellungen noch besser entsprochen hätten.

Mit ihrer ausweislich des Eingangsstempels am 16. Juli 2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin einen Anspruch auf Entschädigung geltend gemacht.

Wegen des streitigen Vorbringens der Parteien erster Instanz sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird im Übrigen auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung (Bl. 53 f. d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 11. Januar 2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen und zur Begründung – kurz zusammengefasst – ausgeführt, dass die Klägerin keine hinreichenden Indizien iSv. § 15 AGG dargelegt habe, die auf eine Diskriminierung im Hinblick auf die im AGG aufgeführten Merkmale Alter, Geschlecht und ethnische Herkunft hinwiesen. Die Abfrage von Vor- und Zunamen bei einer Bewerbung diene der Identifikation des einzelnen Bewerbers. Gerade bei möglicher Nachnamensgleichheit sei der Vorname ein wichtiges Unterscheidungskriterium. Soweit die Klägerin der Auffassung sei, dass durch die Angabe ihres Vornamens bisweilen auch auf ihr Geschlecht geschlossen werden könne, so sei dies zuzugestehen. Es führe jedoch nicht dazu, dass allein die Abfrage eines Vornamens zu einer lndizwirkung im Hinblick auf Geschlechterdiskriminierung erfolge. Dies selbst dann nicht, wenn es zutreffend sein sollte, dass, wie die Klägerin behaupte, in der IT-Branche Frauen regelmäßig weit weniger Beschäftigungschancen erlangten als Männer. Auch die Tatsache, dass die Beklagte bei der Abfrage der Sprachkenntnisse in Deutsch und Englisch die Rubrik Muttersprache aufgezeigt habe, führe nicht dazu, dass dieses ein Indiz dafür sei, dass sie Angehörige einer bestimmten ethnischen Herkunft bevorzuge und die anderen damit diskriminiert habe. Denn die Bezeichnung Muttersprache sei zum einen nicht unbedingt gleichzusetzen mit einer bestimmten ethnischen Herkunft. Auch Kinder von nicht deutschen Eltern würden, wenn im elterlichen Haushalt ausschließlich deutsch gesprochen werde, mit einer deutschen Muttersprache aufwachsen, wenngleich die Mutter eben nicht deutscher Herkunft sei. Insofern sei nicht der Rückschluss zu ziehen, dass die Abfrage einer Muttersprache gleichzeitig die Abfrage der ethnischen Herkunft eines Bewerbers sei. Zum anderen handele es sich hier um die Beschreibung eines Qualitätsmerkmals der Beherrschung der deutschen bzw. englischen Sprache, deren sehr gute Beherrschung in der Stellenanzeige vorausgesetzt worden sei. Eine solche Qualitätsanforderung für eine ausgeschriebene Stelle sei zweifellos zulässig und tangiere die Diskriminierungsvorschriften des AGG nicht.

Wegen des der Klägerin am 18. Februar 2016 zugestellten Urteils des Arbeitsgerichts hat sie am 7. März 2016 einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren gestellt, die ihr mit Beschluss vom 21. April 2016, ihr übersandt laut Abvermerk der Geschäftsstelle am 25. April 2016, bewilligt worden ist. Am 6. Mai 2016 hat der Klägervertreter einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand hinsichtlich Berufungsund Berufungsbegründungsfrist gestellt. Die Berufungsbegründung ist am 2. Juni 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen.

Die Klägerin macht mit der Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass die Beklagte sie bei ihrer Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle entsprechend den Diskriminierungsmerkmalen ethnische Herkunft, Geschlecht und Alter diskriminiert habe. Die Überschrift der Stellenanzeige sei in der männlichen Sprachform gehalten. Konsequenterweise habe die Beklagte auch danach die männliche Anrede gewählt. Aufgrund der positionierten Wahl und der Häufigkeit der Verwendung der männlichen Sprachform gehe demgegenüber die in der Stellenanzeige verwendete Formulierung “Java Software Entwickler (w/m)” unter. In ihrer Absage habe die Beklagte bestätigt, dass männliche Bewerber ihren Vorstellungen besser entsprochen hätten. Darüber hinaus sei sie auch aufgrund ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert worden. Das Anforderungsprofil “sehr gute deutsche Sprachkenntnisse” stelle eine mittelbare Benachteiligung hinsichtlich des Merkmals “ethnische Herkunft” dar. Es sei wahrscheinlich, dass Menschen deutscher Abstammung eher über sehr gutes Deutsch verfügten als andere. Dies ergebe sich aus der Bewerbungsmaske, welche die Sprachkenntnisse des Bewerbers abfragte und die zusätzlich zu dem Merkmal “fließende Beherrschung der Sprache” die Rubrik “Muttersprache” vorgesehen habe. Der Staffelung der Onlineangaben sei zu entnehmen, dass die Beklagte davon ausgehe, dass die perfekte Sprachbeherrschung bei Bewerbern vorliege, die jeweils die Muttersprache beherrschten. Aus dem Empfängerhorizont der Bewerber sei aus dem Stellenmerkmal “sehr gute Deutsch- und Englischkenntnisse” im Zusammenhang mit der Onlinebewerbung zu folgern, dass die sehr guten Deutsch- und Englischkenntnisse nur bei Muttersprachlern vorliegen könnten. Durch die Abfrage des Alters in der Onlinebewerbung sei sie hinsichtlich ihres Alters benachteiligt worden.

Eine Entschädigungssumme von drei geschätzten Bruttomonatsgehältern sei angemessen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Januar 2016 – 9 Ca 4991/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie € 10.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. Juli 2015 zu zahlen sowie hinsichtlich der versäumten Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 11. Januar 2016 – 9 Ca 4991/15 – Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie ist der Auffassung, die Berufungsbegründung sei verfristet. Die Klage sei ebenfalls schon verfristet gewesen. Per E-Mail abgegebene Erklärungen gelangten bereits dann in den Machtbereich des Empfängers, wenn sie auf seinem E-Mail-Account eingingen. Die Absage sei der Klägerin unter normalen Umständen bereits am 13. Mai 2015, spätestens aber am 14. Mai 2015 zur Kenntnis gelangt. Die erst am 16. Juli 2015 bei Gericht eingegangene Klage wahre nicht die zweimonatige Frist in § 15 Abs. 4 AGG. Die Stellenanzeige sei im Übrigen auch geschlechtsneutral ausgestaltet worden. Die einmalige Verwendung des Begriffs “Software-Ingenieur” ändere hieran nichts. Auch aus dem Bewerbungsformular ergäben sich keine Indizien für eine Diskriminierung der Klägerin. Das AGG fordere keine anonymisierten Bewerbungen. Die Angabe des Geburtsdatums sei freiwillig gewesen. Sie präferiere in der Stellenanzeige kein bestimmtes Alter. Auch die Frage nach den Sprachkenntnissen indiziere keinerlei Diskriminierung, weil es sich hier wegen der Verständigung mit Kunden und Kollegen um sachliche Kriterien gehandelt habe. Die Angabemöglichkeiten in dem Online-Bewerbungsformular wiesen ebenfalls nicht auf eine Diskriminierung hin.

Wegen des weiteren Sachvortrages der Parteien, ihrer Beweisantritte und der von ihnen überreichten Unterlagen sowie ihrer Rechtsausführungen im Übrigen wird ergänzend auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) ArbGG nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft und auch darüber hinaus zulässig, weil ihr wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist. In der Sache bleibt die Berufung ohne Erfolg, weil die Frist in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG nicht gewahrt wurde. Im Übrigen liegen aber auch keine Indizien vor, die eine Benachteiligung der Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Im Einzelnen:

I.

Der Klägerin ist wegen der Versäumung der Berufungs- und Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie ohne ihr Verschulden oder ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten daran gehindert war, die Frist zur Einlegung und Begründung der Berufung einzuhalten.

1. Die Klägerin hat die Fristen für die Einlegung und Begründung der Berufung in § 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG versäumt. Das Urteil des Arbeitsgerichts ist ihr am 18. Februar 2016 zugestellt worden. Daher lief die Frist für die Einlegung der Berufung bis zum 18. März 2016 und die Frist für die Berufungsbegründung bis zum 18. April 2016 (§ 222 Abs. 1 ZPO iVm. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die Berufungsschrift ist am 6. Mai 2016 und die Berufungsbegründung am 2. Juni 2016 verspätet beim Landesarbeitsgericht eingegangen.

2. Die Klägerin hat einen Prozesskostenhilfeantrag gestellt, der am 7. März 2016 mit Formular und Unterlagen zur Glaubhaftmachung sowie einer Begründung der Erfolgsaussichten bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist. Mit Beschluss vom 21. April 2016 ist ihr Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. F bewilligt worden. Laut Abvermerk der Geschäftsstelle ist der Beschluss am 22. April 2016 ausschließlich an den Klägervertreter übersandt worden. Am 24. April 2016 teilte die Klägerin dem Landesarbeitsgericht mit, dass sie – was zutreffend ist – den Beschluss nicht erhalten habe. Daraufhin wurde der Prozesskostenhilfebeschluss der Klägerin ausweislich des Abvermerks der Geschäftsstelle (Bl. 73 d. A.) am 25. April 2016 übersandt. Der Prozesskostenhilfebeschluss ging bei ihr nach § 78a Abs. 2 Satz 3 ArbGG damit am 28. April 2016 ein. Die Berufungsschrift ist am 6. Mai 2016 und die Berufungsbegründung ist am 2. Juni 2016 verspätet beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Damit liegen die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung in die versäumten Fristen vor.

a) Nach § 233 Satz 1 ZPO ist einer Partei, die ohne ihr Verschulden ua. verhindert war, eine Notfrist oder die Frist zur Begründung der Berufung einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Nach § 234 Abs. 1 Satz 1 ZPO muss die Wiedereinsetzung innerhalb einer zweiwöchigen Frist beantragt werden. Die Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist muss nach § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO innerhalb eines Monats beantragt werden. Die Antragsfrist beginnt nach § 234 Abs. 2 ZPO mit dem Tag, an welchem das Hindernis behoben ist. Innerhalb der Antragsfrist ist die versäumte Prozesshandlung nachzuholen (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Als unverschuldete Verhinderung ist die Bedürftigkeit der Partei anzusehen, wenn die Partei innerhalb der Notfrist einen vollständigen Prozesskostenhilfeantrag stellt sowie alle für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe erforderlichen Unterlagen dem zuständigen Gericht vorlegt. Das Hindernis ist behoben, sobald der bedürftigen Partei Prozesskostenhilfe unter Beiordnung eines Rechtsanwalts bewilligt und der Prozesskostenhilfebeschluss mitgeteilt worden ist (vgl. für die Revision BAG 28. April 2011 – 8 AZR 709/09 – nv. juris; BAG 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09 – AP BGB § 611 Nr. 120 Abhängigkeit).

b) Der vollständige Prozesskostenhilfeantrag der Klägerin ist am 7. März 2016 und damit innerhalb der Berufungsfrist eingegangen. Mit Beschluss vom 21. April 2016 ist ihr Prozesskostenhilfe für den Berufungsrechtszug unter Beiordnung von Rechtsanwalt Dr. F bewilligt worden. Laut Abvermerk der Geschäftsstelle ist der Beschluss am 22. April 2016 ausschließlich an den Klägervertreter übersandt worden. Am 24. April 2016 teilte die Klägerin dem Landesarbeitsgericht mit, dass sie – was zutreffend ist – den Beschluss nicht erhalten habe. Daraufhin wurde der Prozesskostenhilfebeschluss der Klägerin ausweislich des Abvermerks der Geschäftsstelle (Bl. 73 d. A.) am 25. April 2016 übersandt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 5. November 1984 – II ZB 3/84 – VersR 1985, 68 f.) bedurfte der Prozesskostenhilfebeschluss keiner förmlichen Zustellung, auch wenn er die Zweiwochenfrist in § 234 ZPO in Gang setzt. Dies war deshalb nicht erforderlich, weil der Lauf der Zweiwochenfrist keine gesetzlich vorgesehene Folge des Beschlusses ist, sondern nur eine tatsächliche. Der Prozesskostenhilfebeschluss ging der Klägerin nach der Wertung in § 78a Abs. 2 Satz 3 ArbGG folglich am 28. April 2016 zu. Die Berufungsschrift ist am 6. Mai 2016 mithin innerhalb der Zweiwochenfrist in §§ 234 Abs. 1 Satz 1, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingegangen.

Die am 2. Juni 2016 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufungsbegründung wahrt in jedem Fall die Frist in § 234 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Die Monatsfrist für die Berufungsbegründung nach §§ 234 Abs. 1 Satz 2, 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO beginnt für eine mittellose, um Prozesskostenhilfe nachsuchende Partei bei versäumter Berufungsfrist nämlich erst mit der Mitteilung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Berufungsfrist (BGH 30. April 2014 – III ZB 86/13 – NJW 2014, 2442 f. mwN.). Da die Kammer über die Wiedereinsetzung in beide Fristen zeitgleich entschieden hat, hat die Klägerin auch die Monatsfrist für die Berufungsbegründung eingehalten.

II.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht der geltend gemachte Entschädigungsanspruch nicht zu.

1. Die Klägerin hat nicht die Ausschlussfrist in § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG gewahrt.

a) Gemäß § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG muss ein Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden, wenn keine andere tarifliche Regelung besteht, was vorliegend nicht der Fall ist. Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit Zugang der Ablehnung. Nach § 61b Abs. 1 ArbGG muss eine Klage auf Entschädigung nach § 15 AGG innerhalb von drei Monaten, nachdem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden.

b) Das Ablehnungsschreiben ist der Klägerin am 13. Mai 2015 zugegangen. Die Klage ist am 16. Juli 2015 bei dem Arbeitsgericht eingegangen und der Beklagten am 30. Juli 2015 zugestellt worden. Die nach § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG erforderliche Schriftform zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen (§ 15 Abs. 1 und Abs. 2 AGG) kann zwar durch eine Klage gewahrt werden. Dabei findet auch § 167 ZPO Anwendung. Es genügt der rechtzeitige Eingang der Klage bei Gericht, wenn die Klage “demnächst” zugestellt wird (BAG 22. Mai 2014 – 8 AZR 662/13 – NZA 2014, 924 ff.). Allerdings ist die Klage hier nicht innerhalb der zweimonatigen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 4 Satz 1 AGG bei dem Arbeitsgericht eingegangen.

aa) Nach § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG beginnt die Frist im Fall einer Bewerbung oder eines beruflichen Aufstiegs mit Zugang der Ablehnung. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass § 15 Abs. 4 Satz 2 AGG im Falle einer Bewerbung oder eines angestrebten beruflichen Aufstiegs unionsrechtskonform dahingehend auszulegen, dass die Ausschlussfrist mit dem Zeitpunkt beginnt, zu dem dem Beschäftigten die Ablehnung zugegangen ist und er zusätzlich Kenntnis von der Benachteiligung erlangt hat. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung stellt damit den frühestmöglichen Zeitpunkt des Fristbeginns dar (BAG 15. März 2012 – 8 AZR 37/11 – NZA 2012, 910 ff.; vgl. auch EuGH 8. Juli 2010 – C-246/09 – [Bulicke] NZA 2010, 869 ff. [EuGH 08.07.2010 – Rs. C-246/09]). Über die Benachteiligung gibt die bloße Ablehnung der Bewerbung durch den Arbeitgeber nicht in jedem Fall zwingend Auskunft (vgl. BAG 21. Juni 2012 – 8 AZR 188/11 – NZA 2012, 1211 ff.; BAG 15. März 2012 – 8 AZR 37/11 – NZA 2012, 910 ff.). Dieser einschränkenden Auslegung bedarf es jedoch nur, wenn die Ablehnung nicht selbst bereits genügt, Kenntnis von der Benachteiligung zu vermitteln (ErfK/Schlachter 16. Aufl. § 15 AGG Rn. 17).

bb) Vorliegend ist der Klägerin die Ablehnung am 13. Mai 2015 zugegangen. Mit der Ablehnung ihrer Bewerbung ging vorliegend auch die Kenntnis der Benachteiligung einher. Denn die von der Klägerin behaupteten Indizien für eine Diskriminierung ergeben sich aus ihrer Sicht schon aus der Stellenausschreibung und dem damit verlinkten Onlinebewerbungsformular. Es bedurfte über die Ablehnung hinaus keiner weiteren Auskünfte oder Informationen, um einen Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG begründen zu können. Aufgrund der Ablehnung wusste die Klägerin, dass ihre Bewerbung in dem Auswahlverfahren keinen Erfolg hatte. Ein Nachteil im Sinne einer unmittelbaren Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt im Falle einer Auswahlentscheidung nämlich bereits dann vor, wenn die Beschäftigte nicht in die Auswahl einbezogen, sondern vorab ausgeschieden wird. Die Benachteiligung liegt in der Versagung einer Chance (BAG 17. August 2010 – 9 AZR 839/08 – AP AGG § 15 Nr. 4).

Einer tatsächlichen Kenntnisnahme des Ablehnungsschreibens am 13. Mai 2015 durch die Klägerin bedurfte es nicht. Der Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung bestimmt sich nach § 130 Abs. 1 BGB. Nicht erforderlich ist für den Fall des Zugangs – anders als für den Fall der Kenntnisnahme der die Benachteiligung begründenden Umstände – ein Rückgriff auf die Maßstäbe des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Dies folgt schon daraus, dass der Zugang einer sich im Machtbereich des Empfängers befindlichen Ablehnung nicht von Auskünften und Informationen Dritter abhängig ist. Der Empfänger der Ablehnung hat es vielmehr selbst in der Hand, die von ihm zur Verfügung gestellten Empfangseinrichtungen zu kontrollieren. Eine andere Sichtweise hätte zur Folge, dass es dem Empfänger bis an die Grenze des Rechtsmissbrauchs, etwa einer Zugangsvereitelung, möglich wäre, den Zeitpunkt des Zugangs der Ablehnung durch eigene Nachlässigkeit zu verzögern. Im konkreten Einzelfall war es zudem so, dass die Klägerin mit der Bescheidung ihrer Bewerbung rechnen musste. Sie hat selbst durch ihre Kommunikation via E-Mail zu verstehen gegeben, dass sie auf diese Weise erreichbar ist und sich dieser Kommunikationsform bedient. Darüber hinaus konnte die Klägerin, anders als bei rein postalischem Schriftverkehr, aufgrund der Angaben ihres Providers erkennen, an welchem Tag und zu welcher Uhrzeit ihr die E-Mail mit der Ablehnung zugegangen ist. Es war damit jederzeit für sie ersichtlich, wann die Ausschlussfrist in Gang gesetzt worden ist und dementsprechend auch, wann sie ablaufen würde.

Bei der Ablehnung einer Bewerbung handelt es sich zwar um keine Willenserklärung iSd. § 130 BGB, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auf rechtsgeschäftsähnliche Handlungen sind die Vorschriften über die Willenserklärung aber entsprechend ihrer Eigenart anzuwenden (BAG 16. März 2016 – 4 AZR 421/15 – NZA 2016, 1154 ff. mwN.). Nach § 130 Abs. 1 BGB wird eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Für den Zugang ist es zunächst erforderlich, dass die Willenserklärung in den Machtbereich des Erklärungsempfängers gelangt ist (Ermann/A. Arnold 14. Aufl. § 130 BGB Rn. 7). Zum Bereich des Empfängers gehören auch die von ihm zur Entgegennahme von Erklärungen bereit gehaltenen Einrichtungen, wie Briefkasten, Postfach und E-Mail-Postfach (Palandt/Ellenberger 75. Aufl. § 130 BGB Rn. 5). Vollendet ist der Zugang erst, wenn die Kenntnis durch den Empfänger möglich und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten ist (BGH 21. Juni 2011 – II ZB 15/10 -NJW-RR 2011, 1184, 1185). Willenserklärungen an einen Empfänger, der im Rechtsverkehr mit E-Mail-Adresse auftritt, gehen zu, wenn sie in seiner Mailbox oder der seines Providers abrufbar gespeichert sind, beim Eingang zur Unzeit am folgenden Tag (Palandt/Ellenberger 75. Aufl. § 130 BGB Rn. 7a mwN.). Eine Unzeit ist hier nicht mit dem Zugang um 15:19 Uhr verbunden. Ein E-Mail-Account ermöglicht eine Form der Kommunikation, die anders als bei postalischem Austausch, wegen der vereinfachten Übermittlungsmöglichkeiten auch noch in den Nachmittags- und Abendstunden stattfindet und nach der Verkehrsanschauung zu erwarten steht.

cc) Die Zweimonatsfrist begann am 14. Mai 2015 (§§ 187 Abs. 1 BGB) und endete am 14. Juli 2015 (§ 188 Abs. 2 BGB). Die erst am 16. Juli 2015 bei Gericht eingegangene Klage wahrt diese Frist nicht.

3. Aber selbst wenn die Klägerin die Frist in § 15 Abs. 4 AGG gewahrt hätte, so stünde ihr, wie bereits das Arbeitsgericht zu treffend erkannt hat, kein Anspruch auf Entschädigung zu. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. Es sind vorliegend jedoch keine Indizien erkennbar, die entgegen § 7 AGG eine Benachteiligung der Klägerin wegen ihres Geschlechts, ihres Alters oder ihrer Herkunft vermuten lassen.

a) Der Arbeitgeber schuldet einem/einer abgelehnten Bewerber/in eine Entschädigung nicht bereits deshalb, weil die Stelle unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben wurde und damit erst recht nicht allein deshalb, weil die Stellenausschreibung Formulierungen, insbesondere Anforderungen enthält, die “auf den ersten Blick” den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben. Das Gesetz knüpft an einen Verstoß gegen § 11 AGG keine unmittelbaren Rechtsfolgen. Voraussetzung für den Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist vielmehr, dass der/die abgelehnte Bewerber/in entgegen § 7 Abs. 1 AGG wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt wurde. Zwischen der benachteiligenden Behandlung und einem in § 1 AGG genannten Grund muss demnach ein Kausalzusammenhang bestehen. Zudem darf die mit einer negativen Auswahlentscheidung des Arbeitgebers verbundene unmittelbare Benachteiligung des/der Bewerbers/Bewerberin iSv. § 3 Abs. 1 AGG nicht nach §§ 8, 9 oder § 10 AGG zulässig sein (BAG 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – derzeit nv. juris).

§ 22 AGG sieht für den Rechtsschutz bei Diskriminierungen im Hinblick auf den Kausalzusammenhang eine Erleichterung der Darlegungslast, eine Absenkung des Beweismaßes und eine Umkehr der Beweislast vor. Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Danach genügt eine Person, die sich durch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für beschwert hält, ihrer Darlegungslast bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt ist (BAG 19. Mai 2016 – 8 AZR 470/14 – derzeit nv. juris).

b) Nach dem in § 7 Abs. 1 AGG bestimmten Benachteiligungsverbot ist eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, ua. wegen des Geschlechts, des Alters und der ethnischen Herkunft untersagt. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Nach § 3 Abs. 2 AGG liegt eine mittelbare Benachteiligung vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich. Weder der Inhalt der Stellenausschreibung der Beklagten noch das von ihr verwendete Onlinebewerbungsformular lassen jedoch Indizien erkennen, die eine Benachteiligung der Klägerin wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen.

Der Umstand, dass der Bewerber in dem Onlinebewerbungsformular sein Alter eintragen konnte, führt nicht zu der Annahme, die Beklagte habe ein bestimmtes Lebensalter bei der Stellenbesetzung vorausgesetzt. Dies kommt weder in der Stellenausschreibung noch in dem Onlinebewerbungsformular zum Ausdruck. In der Stellenanzeige selbst wird überhaupt kein bestimmtes Lebensalter vorausgesetzt. Es ist dort lediglich unter “Ihr Profil” die Rede von einem abgeschlossenem Studium und gesammelter Erfahrung in verschiedenen Projekten. Es ist dabei nicht erkennbar, ob die Projekterfahrung noch aus dem Studium oder aus der Zeit danach rühren soll. In keinem Fall ist dem jedoch eine Benachteiligung älterer Arbeitnehmer, wie der zum Bewerbungszeitpunkt über 54jährigen Klägerin zu entnehmen. Die Angabe zum Lebensalter in dem Onlinebewerbungsformular ist schon keine zwingende Voraussetzung für die Übersendung des Formulars. Die Angabe ist freiwillig in einem standardisierten Formular, das der vereinfachten Übermittlung der Kontaktdaten und Bewerberunterlagen dient.

Auch Indizien für eine Benachteiligung wegen des Geschlechts der Klägerin sind nicht erkennbar. Die Stellenanzeige enthält hinter dem Berufsbild “Java Software Entwickler” in Klammern den Zusatz “w/m”. Hieran wird deutlich, dass die Beklagte die Stelle unabhängig vom Geschlecht des Bewerbers zu besetzen beabsichtigt. Die Überschrift “Ambitionierte Software-Entwickler gesucht!” ist im Plural gehalten und richtet sich damit nicht nur an männliche Bewerber. Die im Übrigen einwandfreie grammatikalische Verwendung des Begriffs in der Mehrzahl wird auch daran deutlich, dass die Beklagte Mitarbeiter zur Verstärkung mehrerer Teams in A, B, C ( D ) und E sucht. Der einmalige Gebrauch des Begriffs “Software-Ingenieur” unter der untergeordneten Rubrik “Ihre Tätigkeit” vermag hieran entgegen der Auffassung der Klägerin nichts zu ändern. Denn aus dem Gesamtzusammenhang der Stellenausschreibung ergibt sich, dass die Beklagte Bewerber beider Geschlechter ansprechen wollte. Dies wird auch durch den Passus deutlich, in dem sie heraushebt, dass sich der Beschäftigte auf “genügend Zeit für Familie und Beruf durch flexibel Arbeitszeiten”, freuen dürfe. Zu Recht hat das Arbeitsgericht daher auch festgestellt, dass aus der Aufmachung des Onlinebewerbungsformulars kein anderes Ergebnis folgt. Weder die Angabe des Geschlechts bei der Anrede noch die Nennung des Vornamens rechtfertigen den Schluss, dass es der Beklagten darum ging, zuvorderst einen männlichen Bewerberkreis anzusprechen. Dies folgt zum einen aus der Stellenbeschreibung selbst, die sich an Bewerber beiderlei Geschlechts richtet. Zum anderen dient die volle Namensnennung unter Angabe des Geschlechts der korrekten Anrede des Bewerbers und erleichtert seine Identifikation bei Namensgleichheit. Ohne das Hinzutreten weiterer Anhaltspunkte kann nicht davon ausgegangen werden, dass es der Beklagten um mehr ging, als eine höfliche und individualisierte Anrede im Geschäftsverkehr.

Schließlich liegt auch keine Benachteiligung wegen der Herkunft der Klägerin aufgrund der geforderten sehr guten Deutsch- und Englischkenntnisse vor. Aufgrund der Angaben der Klägerin, die ihre englischen Sprachkenntnisse lediglich mit “gut” bewertet, bestehen vielmehr schon Zweifel daran, dass sie objektiv überhaupt für die Stelle geeignet ist. Für eine Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 und 2 AGG ist nämlich stets Voraussetzung, dass sich die vermeintlich benachteiligten und begünstigten Personen in einer vergleichbaren Situation befinden. Das Vorliegen einer “vergleichbaren Situation” setzt zunächst voraus, dass die Klägerin objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet war, denn vergleichbar (nicht gleich) ist die Auswahlsituation nur für Arbeitnehmer, die gleichermaßen die objektive Eignung für die zu besetzende Stelle aufweisen (BAG 26. September 2013 – 8 AZR 650/12 – NZA 2015, 258 ff.).

Die von der Beklagten geforderten Sprachkenntnisse der deutschen und englischen Sprache sind durch ein angemessenes Ziel sachlich gerechtfertigt. In einer vernetzten Welt ist die Forderung nach sehr guten Englischkenntnissen in einer Stellenausschreibung für Java Sotfware Entwickler, also Spezialisten in der IT-Branche, in der Regel sachlich gerechtfertigt. Englisch ist jedenfalls in dieser Branche die vorherrschende Kommunikationssprache. Ein Unternehmen, das von Bewerbern für Programmieraufgaben sehr gute Englischkenntnisse verlangt, bleibt innerhalb der Grenzen eines legitimen unternehmerischen Ziels und verlangt nichts Unverhältnismäßiges. Zu den von dem Beschäftigten zu bewältigenden Aufgaben gehören nicht nur die Programmiertätigkeit, sondern auch das Arbeiten im Team und das Gespräch mit den Kunden. Es ist grundsätzlich ein rechtmäßiges Ziel, an einen Arbeitnehmer bestimmte Anforderungen in der Sprachbeherrschung zu stellen (BAG 28. Januar 2010 – 2 AZR 764/08 – NZA 2010, 625 ff.). Das Verlangen nach sehr guten Englischkenntnissen stellt hiernach kein Indiz iSd. § 22 AGG dar (vgl. auch LAG Hamburg 19. Mai 2015 – 5 Sa 79/14 – nv. juris).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Danach hat die Klägerin die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen.

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.