LAG Hessen, 02.02.2018 – 10 Sa 496/17

LAG Hessen, 02.02.2018 – 10 Sa 496/17
Leitsatz:

1.

Die Herstellung und anschließende Montage von Treppen und Geländern aus Metall ist keine bauliche Tätigkeit i.S.d. § 1 Abs. 2 VTV-Bau. Die Herstellung ist insbesondere keine bloße Zusammenhangstätigkeit zu der sich anschließenden Montage, die für sich betrachtet baulichen Charakter hat.
2.

Zur Zulässigkeit einer Klageänderung in der zweiten Instanz, wenn sich die ULAK nach Inkrafttreten des SokaSiG auf die neue Anspruchsgrundlage stützen will.

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 1. März 2017 – 11 Ca 193/15 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV), der in der Vergangenheit regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärt worden ist, hat er nach Verbindung von fünf ursprünglich getrennten Verfahren Zahlung von Beiträgen in Höhe von 11.517 Euro begehrt. Dabei handelt es sich um seitens der Beklagten gemeldete Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer in dem Zeitraum Juni 2012 bis September 2012 sowie für Angestellte in dem Zeitraum Juni 2012 bis August 2012 nebst Zinsen.

Im Betrieb der Beklagten wurden im streitgegenständlichen Zeitraum Metallkonstruktionen wie Balkongeländer, Treppen sowie Geländer aus Metall hergestellt und montiert. Teilweise wurden Metallkonstruktionen nur hergestellt und der Einbau erfolgte durch Dritte. Eine Mitgliedschaft in der Metallbauinnung besteht seit 27. September 2012.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die AVE 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind. Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist am 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet sei. Er hat behauptet, die in dem Betrieb der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten ab 25. Juni 2012 bis 31. Dezember 2012 jeweils zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit Stahltreppen, -Geländer und Balkone hergestellt und montiert. Die Herstellung der Treppen und Geländer sei eine erforderliche Zusammenhangstätigkeit zu der anschließenden Montage. Er bestreite, dass auf die Herstellung der Stunden mehr Zeit als auf die Montage entfallen sei. Er hat ferner gemeint, hierbei handele es sich um Zimmerarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 42 VTV.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 11.517 Euro zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass sie nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Sie hat gemeint, die Herstellung eines Werkstücks im Metallbau sei nicht lediglich als eine Vor-, Nach- oder Hilfstätigkeit für die bauliche Arbeit, dem Einbau vor Ort, anzusehen. Der Einbau sei vielmehr typischerweise Teil des Gesamtauftrages und der Fertigung untergeordnet. Die Fertigung eines Werkstücks aus Metall und nicht der Einbau stünde im Vordergrund. In dem Betrieb hätten neben dem Geschäftsführer der Beklagten, Herrn A, die Herren B, C, D, E und F gearbeitet. Es seien für die Fertigung 2.359 Stunden und für die Montage 736,5 Stunden aufgewandt worden. Nicht einmal 30 % der Gesamtarbeitsleistungen – ohne Einbeziehung des Geschäftsführers – sei auf den Baubereich entfallen. Schließlich hat sie gemeint, der Verzugszinssatz in Höhe von 1 % der ausstehenden Beiträge pro Monat sei sittenwidrig.

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 1. März 2017 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte sei nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an den VTV gebunden. Aufgrund der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Januar 2017 stünde fest, dass die AVE 2012 unwirksam sei. Der Kläger könne sich auch nicht auf eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG berufen. Schließlich könne der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils der ersten Instanz wird verwiesen auf Bl. 60 – 65 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 29. März 2017 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 19. April 2017 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Die Berufungsbegründung ist am 29. Mai 2017 bei dem Berufungsgericht eingegangen.

In der Berufungsbegründung vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Insbesondere sei es fehlerhaft, in Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine Nachwirkung von allgemeinverbindlichen Tarifverträgen abzulehnen. Diese Rechtsauffassung widerspreche auch der im Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts geäußerten Auffassung in 10 Sa 1747/14. Vielmehr komme eine Nachwirkung der AVE 2006 infrage. Unzutreffend sei auch, dass die §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 31 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau keine Grundlage für eine materiell-rechtliche Inanspruchnahme der Beklagten darstellten. Er könne sich nunmehr auf das SokaSiG berufen, hierauf stützte er sich hilfsweise. Er vertritt die Auffassung, dass es sich um keinen neuen Streitgegenstand handelt, wenn er sich in zweiter Instanz auf das SokaSiG beruft.

Mit Schriftsatz hat der Kläger die Klage, soweit sie die Verzugszinsansprüche betrifft, teilweise zurückgenommen.

Zuletzt stellt er den Antrag,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 1. März 2017 – 11 Ca 193/15 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.196,19 Euro zu zahlen.

Die Beklagte stellt den Antrag,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil der ersten Instanz und meint, der Kläger könne sich nicht auf das SokaSiG berufen, da dieses verfassungswidrig sei. Zu seinen Gunsten spreche auch die nunmehr abgeschlossene sog. “Verbändevereinbarung” vom 15. Oktober 2017. Daraus ergebe sich, dass Betriebe des Metallhandwerks grundsätzlich von der Beitragspflicht zum Sozialkassenverfahren befreit seien. Aufgrund Rücknahme der Revision sei auch das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – mittlerweile rechtskräftig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.
Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die Berufung ist zulässig, obwohl sich der Kläger in der Rechtsmittelinstanz auch auf das SokaSiG beruft und es sich dabei um eine Klageänderung handelt. Die Klage ist auch zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klage ist aber unbegründet. Das Vorbringen des Klägers, es seien arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten angefallen, ist unschlüssig. Der Kläger geht von der unzutreffenden Prämisse aus, dass die Herstellung von Treppen und Geländern aus Metall bauliche Arbeiten seien. Auf die materiell-rechtliche Wirksamkeit des SokaSiG kommt es vorliegend nicht an.

A. Die Berufung ist zulässig.

I. Beruft sich der Kläger in der Berufungsinstanz auf das SokaSiG, so nimmt er eine Klageänderung vor. Denn es liegt insoweit eine Änderung des Streitgegenstands vor (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 26 ff., n.rkr., Juris; Hess. LAG 9. November 2017 – 10 Sa 505/17 – n.rkr.; a.A. LAG Berlin-Brandenburg 21. September 2017 – 21 Sa 1694/16). Diese Änderung der Klage ist im Berufungsrechtszug nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig, da sie sachdienlich ist und auf den bisherigen Streitstoff zurückgegriffen werden kann.

II. Auch die erforderliche Beschwer ist gegeben.

1. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972; BGH 29. September 2011 – IX ZB 106/11 – Rn. 7, NJW 2011, 3653; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 15. November 2016 – 9 AZR 125/16 – Rn. 10, NJW 2017, 748; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579 [BAG 16.12.2004 – 6 AZR 127/04]). Nicht ausreichend ist dabei im Grundsatz, dass der Kläger in der Berufungsinstanz den ursprünglichen Streitgegenstand lediglich hilfsweise weiterverfolgt (vgl.BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

2. Im vorliegenden Fall können die oben genannten Grundsätze nach Ansicht der Kammer nicht uneingeschränkt zur Anwendung gelangen. Es muss dem Kläger vielmehr auch möglich sein, sich in der Hauptsache auf das SokaSiG zu stützen und nur hilfsweise die Begründung zur Abweisung der Klage in dem erstinstanzlichen Urteil anzugreifen. Es liegt hier die Besonderheit vor, dass der Gesetzgeber die “fehlerhafte” AVE jeweils durch das SokaSiG “reparieren” wollte. Das Gesetz soll bestimmungsgemäß an die Stelle der jeweiligen AVE treten und den Beitragsanspruch der Sozialkasse stützen. Dieser besonderen materiellen Konstellation muss auch das Prozessrecht Rechnung tragen. Es würde dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers widersprechen, wenn man es der Sozialkasse verweigern würde, in der Berufungsinstanz von der Rechtsgrundlage “AVE” auf die Rechtsgrundlage “SokaSiG” überzuwechseln. Damit würde gerade der laufende Einzug der Beiträge auch bei anhängigen Verfahren nicht sichergestellt werden (vgl. näher Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Juris).

3. Außerdem hat der Kläger zuletzt die von ihm gewünschte Reihenfolge der geltend gemachten prozessualen Ansprüche in der Weise konkretisiert, dass er sich in der Hauptsache gegen die Begründung der Klageabweisung der ersten Instanz richtet und (nur) hilfsweise auf das SokaSiG stützt. Es kommt für die Zulässigkeit der Berufung stets auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht an (vgl. BAG 24. Oktober 2017 – 1 ABR 45/16 – Rn. 15, Juris; BGH 30. November 2005 – XII ZR 112/03 – Rn. 19, NJW-RR 2006, 442).

4. Die Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb gesetzlichen Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ArbGG).

B. Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend die Klage abgewiesen.

I. Die Klage ist zunächst zulässig.

1. Die Beitragsklage genügt den Bestimmtheitsanforderungen aus § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Die alternative Klagehäufung, bei der der Kläger ein einheitliches Klagebegehren aus mehreren prozessualen Ansprüchen (Streitgegenständen) herleitet und dem Gericht die Auswahl überlässt, auf welchen Klagegrund es die Verurteilung stützt, verstößt prinzipiell gegen das Gebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, den Klagegrund bestimmt zu bezeichnen (vgl. grundlegend BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 9, BGHZ 189, 65). Hat der Kläger mehrere Klagegründe im Wege einer alternativen Klagehäufung verfolgt, kann er die gebotene Bestimmung der Reihenfolge, in der er die prozessualen Ansprüche geltend machen will, noch in der Berufungs- oder der Revisionsinstanz nachholen (vgl. BGH 24. März 2011 – I ZR 108/09 – Rn. 13, BGHZ 189, 65).

Im vorliegenden Fall ist die Klage nicht unbestimmt, denn der Kläger hat auf einen Hinweis die Reihenfolge der von ihm geltend gemachten prozessualen Ansprüche klargestellt.

b) Beruft sich der Kläger auf “gemeldete Beiträge”, muss er zumindest nach Überleitung aus dem Mahnverfahren in das streitige Verfahren spezifizieren, wie sich die Höhe der Beitragsklage aufschlüsselt (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2018 – 10 Ta 367/17 – n.v.; Hess. LAG 4. März 2016 – 10 Sa 339/15 – n.v.). Dies hat der Kläger zwar nicht ausdrücklich getan. Allerdings enthält die Akte nach Verbindung auch die Verzugszinsberechnung. Hieraus geht hinreichend bestimmt hervor, welche Beiträge der Kläger in den einzelnen Monaten zugrunde legt.

II. Die Klage ist im Hinblick auf das Hauptvorbringen des Klägers unbegründet.

Die zugrunde liegende AVE 2012 ist unwirksam.

Auch eine Nachwirkung des VTV, der kraft der AVE 2006 galt, kommt nicht infrage. Zwar ist eine Nachwirkung bei einem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien nicht von vornherein ausgeschlossen (vgl. näher Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – Rn. 51 ff., Juris). Im vorliegenden Fall fehlt es aber an einem Vortrag des Klägers, inwiefern der Betrieb der Beklagten bereits unter den Geltungsbereich des VTV 2006 fiel.

Ferner kann der Kläger seine Ansprüche auch nicht auf die Vorschriften der §§ 8 Ziff. 15 BRTV, 32 Abs. 1 BBTV sowie 20 Abs. 1 und 6 TZA Bau stützen. Dies ist ebenfalls näher in der Entscheidung vom 3. November 2017 (vgl. Hess. LAG 3. November 2017 – 10 Sa 424/17 – Rn. 58 ff, Juris), ausgeführt, worden, hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

III. Die Berufung ist auch bei Anwendung des SokaSiG unbegründet. Der Kläger kann nicht Zahlung von 9.196,19 Euro gemäß der §§ 7 Abs. 6 SokaSiG jeweils in Verbindung mit den §§ 18 Abs. 2, 21 VTV verlangen. Denn der betriebliche Geltungsbereich des VTV ist nicht eröffnet.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791).

2. Nach diesen Grundsätzen ergibt sich, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet ist. Dies hat der Kläger bereits nicht schlüssig behauptet. Die Herstellung und die sich anschließende Montage von Metalltreppen und -geländern ist i.d.R. keine bauliche Leistung, die von § 1 Abs. 2 Abschn. II oder V VTV erfasst wird. Die Herstellung kann auch nicht stets als bauliche Zusammenhangstätigkeit angesehen werden, wenn der Einbau durch eigene Arbeitnehmer erfolgt. Dies haben sowohl das Hessische Landesarbeitsgericht als auch das LAG Berlin-Brandenburg wiederholt entschieden (vgl. Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Rn. 27, Juris; zuletzt auch Hess. LAG 15. Dezember 2017 – 10 Sa 861/17 – bzgl. Herstellung von “Schornsteinstülpköpfen”).

a) Bei der Herstellung der Stahltreppen und -geländer handelt es sich nicht um Fertigbauarbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV.

Fertigbauweise ist eine Bauweise unter Verwendung in einer Fabrik hergestellter und auf der Baustelle zum Gesamtbauwerk zusammengefügter Bauteile wie Decke und Wände (vgl. BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 24, NZA-RR 2009, 426). Fertigbauteile sind Bauteile aus einem oder mehreren Bau- oder Werkstoffen, die serienmäßig oder zumindest in größerer Stückzahl in entsprechenden Betrieben oder Werken für den Einbau auf der Baustelle gefertigt werden und als komplette Einheit verschiedene Bauleistungen enthalten können, wie z.B. Wandbauteile mit eingebauten Installationen oder fertiger Oberfläche (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 24, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 24, NZA-RR 2009, 426). Fertigbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV setzen voraus, dass mit der Verwendung kompletter Baueinheiten die herkömmliche, konventionelle Arbeitsweise am Bau ersetzt wird. Mit dem Einbau von Fenstern und Türen wird z.B. keine konventionelle Bauweise ersetzt; diese vorgefertigten Bauelemente werden seit langem fertig eingebaut. Der Einbau von Fenstern, Türen und Toren wird deshalb vom Tarifbegriff “Fertigbauarbeiten” nicht erfasst (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 24, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Anders kann dies sein, soweit Garagen in Betongussweise hergestellt werden (vgl.BAG 2. Juli 2008 – 10 AZR 305/07 – Rn. 25, NZA-RR 2009, 426). Werden in industrieller Fertigung Nasszellen hergestellt, kann es sich gleichfalls um Fertigbauarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 13 VTV handeln (vgl. Hess. LAG 13. November 2015 – 10 Sa 987/14 – Rn. 61, Juris; LAG Berlin-Brandenburg 5. Juni 201 – 15 Sa 212/13 – Rn. 19, Juris).

Im vorliegenden Fall handelt es sich bei der Herstellung der Treppen und Geländer nicht um Fertigbauteile. Denn sie werden nicht serienmäßig oder mindestens in größerer Stückzahl in einer Fabrik hergestellt. Eine “industrielle” Produktion, z.B. auf Vorrat oder zum Treiben von Handel, fand hier nicht statt. Eine Treppe ist auch keine komplette Einheit, die verschiedene Bauleistungen enthält und bei deren Einbau die konventionelle Bauweise ersetzt wird.

b) Hierbei handelt es sich auch nicht um Montagebauarbeiten im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV.

aa) Unter Montagebau versteht man die auf der Montage vorgefertigter Teile beruhende Bauweise (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Werden Bauelemente, z.B. Fenster, Rollläden und Türen, aus Halbprodukten und Rohlingen erst hergestellt, ist das tarifliche Merkmal nicht erfüllt (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Nichts anderes gilt im vorliegenden Fall für die Herstellung von Treppen und Geländern.

bb) Etwas anderes hat auch der Kläger nicht behauptet. Er hat von Anfang an nicht näher dargetan, dass auf die reinen Montagetätigkeiten mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit entfallen sei. Sein Vortrag hat es offengelassen, dass die Herstellungs- gegenüber den Montagearbeiten arbeitszeitlich überwogen haben.

c) Bei der Herstellung und anschließendem Einbau der Treppen handelt es sich auch nicht notwendig um Zimmererarbeiten, so dass die Behauptungen des Klägers auch unter diesem Aspekt nicht schlüssig sind.

Die Herstellung und der anschließende Einbau von Holztreppen sind grundsätzlich Zimmererarbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 42 VTV und werden deshalb auch von dem VTV erfasst (vgl. BAG 14. Dezember 2005 – 10 AZR 321/05 – Rn. 15, NZA 2006, 332; Hess. LAG 28. November 2005 – 16 Sa 2023/04 – Rn. 32, Juris). Der Herstellungsprozess bei Holztreppen ist damit – ausnahmsweise – selbst als baugewerbliche Tätigkeit anzusehen. In § 2 Abs. 2 Nr. 7 der Verordnung über das Meisterprüfungsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Zimmerer-Handwerk (kurz: ZimMstrV) vom 16. April 2008 (BGBl I 2008, 743) heißt es: Bauwerke, Bauwerksteile einschließlich Fertigbauwerke, Fertigbauwerksteile, Treppen und Geländer, insbesondere aus Holz, Holzwerk- und Trockenbaustoffen, entwerfen, herstellen, montieren, instand halten, modernisieren und restaurieren. Andererseits gehört die Herstellung von Metallkonstruktionen bei Treppen auch zu dem Berufsbild des Metallbauers (vgl. näher Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 60, Juris).

Nach dem Vortrag des Klägers ist nicht auszuschließen, dass auf die Herstellung reiner Metalltreppen und -geländer mehr als 50 % der betrieblichen Arbeitszeit entfiel, so dass auch nicht von Zimmererarbeiten ausgegangen werden kann. Die Herstellung von Metalltreppen ist eine typische Tätigkeit des Metallbauers und nicht des Zimmerers. Sofern nicht auch Holz- oder Holzwerkbaustoffe verbaut werden, kann eine Zuordnung zum Zimmererhandwerk nicht erfolgen. Es wäre Sache des Klägers gewesen, hierzu einen substantiierten Vortrag zu halten.

d) Die Herstellung von Treppen ist auch keine sonstige gewerbliche bauliche Leistung i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV.

aa) Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV werden solche Betriebe vom VTV erfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Bauliche Leistungen umfassen alle Arbeiten, die – wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet – der Errichtung und Vollendung von Bauwerken oder der Instandsetzung, Instandhaltung oder Änderung von Bauwerken zu dienen bestimmt sind, damit diese in vollem Umfang ihre bestimmungsgemäßen Zwecke erfüllen können (vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 24, Juris; BAG 27. Oktober 2010 – 10 AZR 362/09 – Rn. 15, AP Nr. 328 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts müssen die Tätigkeiten direkt und unmittelbar der Erstellung, Instandsetzung etc. eines Bauwerks dienen, der bloß mittelbare Funktionsbezug reicht nicht aus. Die Herstellung der hier im Streit stehenden Bauelemente wie Treppen, Geländer, Balkone etc. dient nicht unmittelbar der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken. Entsprechendes hat das Bundesarbeitsgericht für die Herstellung von Fenstern und Türen angenommen (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 25, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; anders aber für die Herstellung und Montage von Türen und Toren BAG 23. Juni 2010 – 10 AZR 463/09 – Rn. 13, AP Nr. 321 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; wie hier auch LAG Berlin-Brandenburg 22. Mai 2015 – 3 Sa 1680/14 – Rn. 35, Juris).

e) Die Herstellung von Treppen und Geländern ist auch nicht als Zusammenhangstätigkeit anzusehen, wenn diese Elemente später durch eigene Arbeitnehmer eingebaut werden. Die Herstellung ist im vorliegenden Fall keine bloße Vor- oder Nebenarbeit zu der sich anschließenden Montagetätigkeit.

aa) Nach der allgemein verwendeten Definition ist es für eine Zusammenhangstätigkeit konstitutiv, dass diese Arbeiten zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten notwendig sind und deswegen branchenüblich als Nebenarbeiten von den Betrieben des Baugewerbes miterledigt werden, wobei auch die Umstände des Einzelfalls mit zu berücksichtigen sind (vgl. BAG 18. Januar 2012 – 10 AZR 722/10 – Rn. 13, AP Nr. 339 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG 25. Februar 1987 – 4 AZR 240/86 – zu AP Nr. 81 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das Wesen der Zusammenhangstätigkeit ist es also, dass es sich an sich um eine baufremde Tätigkeit handelt, die aber im konkreten Einzelfall einer baugewerblichen “Haupttätigkeit” zugeordnet wird.

bb) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und der Instanzgerichte ist es anerkannt, dass jedenfalls bloß vorbereitende Anpassungs- und Zuschnittsarbeiten, die dem Einbau vorausgehen, als Zusammenhangstätigkeiten den Charakter der Montagetätigkeit teilen. Der Zehnte Senat hat dies jedenfalls für möglich gehalten für den Fall, dass die Anpassungsarbeiten nicht den Schwerpunkt ausmachten (vgl. BAG 18. Oktober 2006 – 10 AZR 576/05 – Rn. 16, NZA 2007, 1111 für das Setzen von Türgriffen; BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 20, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Zuschnitt und Anpassung von Stahlteilen bei Fassadenbaukonstruktionen können ebenfalls kraft Sachzusammenhangs den eigentlichen baulichen Arbeiten zugerechnet werden (vgl. BAG 4. Dezember 2002 – 10 AZR 113/02 – AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; Biedermann/Möller BRTV 8. Aufl. § 1 Rn. “Fassadenbauarbeiten”). Die Herstellung und Montage von Lüftungs- und Entrauchungskanälen aus Promatec-Platten wurden als baugewerbliche Arbeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV angesehen (vgl. BAG 15. Juni 2011 – 10 AZR 861/09 – Rn. 23, AP Nr. 334 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Auch die Herstellung von Brandschutzmaterialien im Lager könne als baulich anzusehen sein, wenn später die Materialien auch eingebaut würden. Die Anfertigung und Herstellung der Brandschutzmaterialien sei dann als Neben- bzw. Vorarbeit der Montage der Brandschutzmaterialien diesen baulichen Tätigkeiten zuzuordnen (vgl. BAG 11. Juni 1997 – 10 AZR 525/96 – zu II 2 b der Gründe, NZA 1997, 1353).

In der Instanzrechtsprechung ist bislang häufig angenommen worden, dass die Produktionstätigkeit in eigener Werkstatt jedenfalls dann als baulich angesehen werden könne, wenn der Zweck des Betriebs auf den Einbau der hergestellten Bauteile gerichtet sei und die Montage durch eigene Mitarbeiter erfolge (vgl. näher Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 70, Juris).

cc) Reine Herstellungsarbeiten sind jedenfalls nicht als baugewerbliche Tätigkeiten i.S.v. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV anzusehen, weil sie nicht unmittelbar der Erstellung eines Gebäudes Bauwerks dienen (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 10 AZR 190/10 – Rn. 25, AP Nr. 332 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Ansonsten kommt es auf den Einzelfall darauf an. Soweit keine speziellere tarifliche Regelung eingreift, ist die Zweckbestimmung der Tätigkeit entscheidend. Nach § 1 Abs. 2 Abschn. I VTV kommt es nach der allgemeinen tariflichen Grundregelung auf die durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägte Zweckbestimmung an. Dabei ist anhand einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen, durch welche Zweckbestimmung der Betrieb geprägt ist. Auch in der Generalklausel des § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV wird auf die Zweckbestimmung der Tätigkeit abgestellt. Es ist deshalb systemkonform, auf dieses Kriterium auch dann abzustellen, wenn es um die Frage geht, ob eine an sich baufremde Tätigkeit kraft Sachzusammenhangs einer baulichen Tätigkeit zugeordnet werden kann.

Für diese Gesamtbetrachtung lassen sich typisierend Kriterien aufstellen, die eine Rolle spielen können (vgl. näher Hess. LAG 12. August 2016 – 10 Sa 188/16 – Rn. 73, Juris). Montagevorbereitende Anpassungsarbeiten teilen stets den Charakter der “Haupttätigkeit” der Montage. Darauf, dass auf die “Nebenarbeit” weniger Arbeitszeit als auf die eigentliche bauliche Arbeit entfällt, kann es nach Ansicht der Kammer nicht ankommen (vgl. Hess. LAG 27. Februar 2015 – 10 Sa 1037/14 – Rn. 48, Juris.). Werden z.B. Türgriffe an der ansonsten fertig gelieferten Tür angebracht und entfällt hierauf mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit, wäre gleichwohl von einem Montagebetrieb auszugehen. Entscheidend ist vielmehr die Wertungsfrage, durch welche (Haupt-)tätigkeit der Betrieb geprägt wird. Allerdings kann es ein Indiz darstellen, wenn auf die “Nebenarbeit” mehr Arbeitszeit entfällt als auf die “Haupttätigkeit”. In diesem Fall spricht vieles dafür, dass die “Nebenarbeit” von ihrem Zweck her eigenständig zu bewerten ist und nicht bloß als Zusammenhangstätigkeit qualifiziert werden kann. Ferner kann es eine Rolle spielen, ob die produzierten Bauteile oder Stoffe lediglich für den Einbau in ein bestimmtes Bauwerk angefertigt worden sind oder auch auf Vorrat produziert werden, um an Dritte weiterveräußert werden. Ferner mag es eine Rolle spielen, ob die Herstellung (zumindest auch) einem anderen anerkannten Berufsfeld (z.B. Metallbauer, Schreiner, Holz- und Kunststoffindustrie) zugeordnet werden kann. Sollte dies nicht der Fall sein, spricht viel dafür, dass es sich um eine Tätigkeit von nur untergeordneter Bedeutung handelt, die sachgerechterweise der baulichen “Haupttätigkeit” zuzuordnen wäre. Gibt es umgekehrt für die Herstellung der Bauteile einen bestimmten Berufszweig, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Herstellung von Betrieben des Baugewerbes üblicherweise miterledigt wird.

dd) Der Kläger hat vor diesem Hintergrund nicht schlüssig dargelegt, es handele sich bei den Herstellungsarbeiten um bauliche (Zusammenhangs-)Tätigkeiten. Er hat nämlich behauptet, die bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten im streitgegenständlichen Zeitraum jeweils zu mehr als 50 % Metallkonstruktionen wie Treppen und Geländer hergestellt und eingebaut. Eine zeitliche Differenzierung zwischen der Arbeitszeit, die einerseits auf die Herstellung der Konstruktionen entfiel und auf die anschließende Montage andererseits hat er nicht vorgenommen. Nach dem oben Gesagten ist es rechtlich allerdings unzutreffend, stets davon auszugehen, dass die Herstellungsarbeiten in der Werkstatt als notwendige Zusammenhangstätigkeiten den sich anschließenden baulichen Arbeiten auf der Baustelle hinzugerechnet werden müssen.

Die Beklagte hat ihrerseits substantiiert behauptet, dass auf die Herstellungsarbeiten in der Werkstatt mehr Arbeitszeit entfallen sei als auf die anschließenden Montagetätigkeiten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einer vorgerichtlichen Auskunft der Beklagten auf eine klägerische Anfrage vom 19. Oktober 2012. Gerade für den Bereich des Metallbaus gibt es eine eigene Branche im Baunebengewerbe und entsprechend eigene Tarifverträge. Auch die Firmenbezeichnung “G” spricht eher für einen Metallbauerhandwerksbetrieb als für einen überwiegenden oder reinen Montagebetrieb. Vor dem Hintergrund kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich bei den Tätigkeiten in der Werkstatt bloß um untergeordnete Vor- oder Zusammenhangstätigkeiten handelte, die den baulichen Arbeiten auf der Baustelle zuzurechnen seien. Vielmehr ist die hauptsächliche den Betrieb prägende Zwecksetzung in den Herstellungsarbeiten zu sehen.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 269 Abs. 3 Satz 2 und 97 Abs. 1 ZPO.

Die Revision ist zugunsten des Klägers zuzulassen. Die tarifliche Einordnung von Herstellungsarbeiten ist nach Rücknahme diverser Revisionen nach wie vor höchstrichterlich ungeklärt.