LAG Hessen, 02.06.2017 – 10 Sa 907/16

LAG Hessen, 02.06.2017 – 10 Sa 907/16

Leitsatz:

  1. 1.

    Das am 25. Mai 2017 in Kraft getretene Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verstößt nicht gegen das GG. Insbesondere ist die dort angeordnete echte Rückwirkung ausnahmsweise zulässig. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus.

  2. 2.

    Hat der Kläger rechtzeitig die Hemmung der Verjährung seiner Beitragsansprüche, die er ursprünglich noch auf der Grundlage der unwirksamen Allgemeinverbindlichkeit geltend gemacht hat, herbeigeführt, so sind die Beitragsansprüche, die er nunmehr auf das SokaSiG stützt, nach dem Rechtsgedanken des § 213 BGB nicht verjährt.

  3. 3.

    Die Verlegung von keramischen Fliesen in Industriehallen fällt nicht in den Anwendungsbereich der Ausnahme für Säureschutzindustriebetriebe.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2016 – 6 Ca 962/15 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 206.430,00 EUR (in Worten: Zweihundertsechstausendvierhundertdreißig und 0/100 Euro) zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 11 % und der Beklagte 89 % zu tragen.

Die Revision wird für den Beklagten zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über eine Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) nimmt er den Beklagten auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von 231.590 Euro in Anspruch. Dabei handelt es sich um Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2010 bis Dezember 2013. Der Kläger legte dabei die im Baugewerbe durchschnittlich erzielten Löhne zu Grunde und ging davon aus, dass im Betrieb pro Monat mindestens 10 Arbeitnehmer beschäftigt worden sind.

Der Beklagte betrieb jedenfalls bis zum 31. August 2013 als Einzelunternehmer einen Gewerbebetrieb mit Sitz in A. In einer Betriebsanmeldung gab der Beklagte am 4. Februar 2013 an, dass er bis zum 31. August 2013 im Betrieb Korrosionsschutzarbeiten und “Säurebau” erbracht habe (Bl. 13 der Akte). Er ist weder Mitglied im Zentralverband des Deutschen Baugewerbes noch im Hauptverband der Deutschen Bauindustrie. Die Einzelfirma des Beklagten wurde ausschließlich als Subunternehmer für die Firma B mit Sitz in den USA bzw. deren konzernangehörige Unternehmen tätig.

Sein Gewerbe ist angemeldet mit der Durchführung von Korrosionsschutzarbeiten und Erstellung von keramischen, säurebeständigen Bodenbelägen. Im Betrieb des Beklagten wurden säurebeständige keramische Böden in der Lebensmittel,- Pharma-, Getränke- und Automobilindustrie hergestellt. Der übliche Herstellungsvorgang stellte sich wie folgt dar: Auf einer Schicht von Bettungsmörtel wurde ein Epoxidharzgemisch aufgebracht, auf dem ein keramischer Belag in Form von Klinkerplatten oder Feinsteinzeugplatten aufgebracht wurde; anschließend erfolgte die Verfugung mit einem speziellen Gemisch aus Epoxidharz und Quarzsand.

Zum 31. August 2013 wurde das Anlagevermögen auf die Fa. C. übertragen. Wegen der Einzelheiten des Kaufvertrages wird verwiesen auf Bl. 104-109 der Akte. Ab dem 31. August 2013 stellte der Beklagte den Betrieb ein und importierte nur noch Kraftfahrzeuge.

Im Jahr 2006 prüfte die Bundesagentur für Arbeit – Regionaldirektion Niedersachsen – ob eine Verpflichtung des Betriebs zur Zahlung der Winterbeschäftigungsumlage gemäß der §§ 354 ff. SGB III gegeben sei. Mit Bescheid vom 12. September 2006 wurde festgestellt, dass im Betrieb keine baulichen Leistungen erbracht würden. Zum gleichen Ergebnis kam die Bundesagentur für Arbeit im Jahr 2014.

Mit Mahnbescheid vom 14. Juli 2015 ist der Anspruch bei dem Arbeitsgericht anhängig gemacht worden.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Er verweist darauf, dass der Beklagte bei der Betriebsanmeldung angegeben habe, dass er bis Mitte 2013 Korrosionsschutz- und Säurebauarbeiten erbracht habe. Er mache sich hilfsweise den Sachvortrag der Gegenseite zu eigen, dass im Betrieb des Beklagten überwiegend Korrosionsschutzarbeiten ausgeführt worden seien.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 231.590 Euro zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Auffassung vertreten, dass er nicht verpflichtet sei, am Sozialkassenverfahren teilzunehmen. Der Kläger habe bereits nicht substantiiert dargetan, dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit solche Arbeiten erbracht hätten, die unter den Geltungsbereich des streitgegenständlichen Tarifvertrages fielen. Im Übrigen werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 25. Mai 2016 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe trotz einer gerichtlichen Auflage nicht schlüssig dargetan, dass im Betrieb des Beklagten arbeitszeitlich überwiegend bauliche Tätigkeiten erbracht worden seien. Es sei nicht klar, um welche Art von Säurebau- und Korrosionsschutzarbeiten es sich handele und insbesondere, ob diese an Bauwerken erbracht worden seien. Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Urteils erster Instanz wird Bezug genommen auf Platz 38 – 45 der Akte.

Dieses Urteil ist dem Kläger am 22. Juni 2016 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ist am 19. Juli 2016 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. September 2016 ist die Berufungsbegründung am 22. September 2016 bei Gericht eingegangen.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 21. September 2016 -10 ABR 33/15 – (NZA Beilage 1/2017, 12 ff.) entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung(en) (kurz: AVE) des VTV vom 15. Mai 2008 (BAnz. Nr. 104a 15. Juli 2008) sowie vom 25. Juni 2010 (BAnz. Nr. 97 2. Juli 2010) unwirksam sind. Mit einem weiteren Beschluss vom gleichen Tag (10 ABR 48/15, AP Nr. 36 zu § 5 TVG) hat es entschieden, dass die AVE vom 17. März 2014 (BAnz. AT 19. März 2014 B1) unwirksam ist. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE vom 3. Mai 2012 (BAnz. AT 22. Mai 2012 B4) und vom 29. Mai 2013 (BAnz. AT 7. Juni 2013 B5) unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Gesetzesentwurf (BT-Drucks. 18/10631) ist von den Fraktionen der CDU/CSU sowie der SPD am 13. Dezember 2016 vorgelegt worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (kurz: SokaSiG) verabschiedet. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll. Das Gesetz ist am 24. Mai 2017 im Bundesgesetzblatt veröffentlich worden (BGBl. I Nr. 29, S. 1210 ff.) und am 25. Mai 2017 ausweislich dessen § 14 ohne eine Übergangsvorschrift in Kraft getreten.

In der Berufungsinstanz vertritt der Kläger die Auffassung, dass das Arbeitsgericht die Klage zu Unrecht abgewiesen habe. Er behauptet, dass im Betrieb des Beklagten zu nahezu 100 % der persönlichen Arbeitszeit jedes Arbeitnehmers in jedem der Kalenderjahre 2010 – 2013 fertig von Dritten bezogene Fliesen an Wänden und Böden von Gebäuden verlegt worden seien, wobei in Ausnahmefällen die Verfugung mit säurefesten Materialien ausgeführt worden sei. Die Verlegung sei hauptsächlich in Marktgebäuden von D, E, F, G, H und I erfolgt. Sein Vortrag erster Instanz, dass im Betrieb überwiegend Korrosionsschutzarbeiten erbracht worden seien, werde nur noch hilfsweise aufrechterhalten. Seine Behauptung sei so zu verstehen, dass es um die Durchführung von Arbeiten an Bauwerken und Bauwerksteilen, nicht an Maschinen ginge. Der Säurebau habe sich tatsächlich nur auf die Verlegung materialspezifischer Fliesen bzw. auf die Verfugung bezogen. Er meint, der Betrieb des Beklagten unterfalle auch nicht der Ausnahme für Säurebauindustriebetriebe. Im Betrieb des Beklagten würden überwiegend von Hand Fliesen verlegt werden. Auch das geringe Anlagevermögen spreche gegen einen Industriebetrieb.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 25. Mai 2016 – 6 Ca 962/15 – abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 231.590 Euro zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Urteil erster Instanz und bestreitet die Behauptungen des Klägers. Richtig sei, dass der überwiegende Teil der betrieblichen Arbeitszeit (mind. 60 %) keine baulichen Leistungen im Sinne der Winterbeschäftigungsumlage gewesen seien. Es sei zum Beispiel auch für diverse Brauereien gearbeitet worden. Der neue Vortrag in der Berufungsbegründung sei wegen Verspätung zurückzuweisen. Die Klage sei weiterhin unschlüssig.

Er trägt vor, dass sich die Tätigkeit der Mitarbeiter auf “Corrosion Engeneering” und auf säurebeständige keramische Bekleidungen in der Lebensmittel,- Pharma-, Getränke- und Automobilindustrie bezogen habe. Es handele sich um einen Betrieb, der unter die Ausnahme der Säurebauindustrie nach § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 10 VTV falle. Zur Erstellung der keramischen Böden müsse zunächst eine Abdichtung erfolgen, sodann würde Bettungsmörtel eingebracht, dann würde eine Haftbrücke aus einer Mixtur von Epoxidharz und feuergetrocknetem Quarzsand aufgetragen, anschließend der keramische Belag mit Klinkerplatten aufgetragen und schließlich die Verfugung mit einem speziellen Gemisch aus Epoxidharz und Quarzsand vorgenommen. Im Einzelfall würden Kugelstrahl-, Schleif- und Fräsmaschinen zum Einsatz kommen. Ferner würden Rüttelplatten, Estrichabziehmaschinen und Lamellenfugmaschinen eingesetzt. Es handele sich um eine hochtechnisierte Tätigkeit. Die Produkte seien standardisiert und es erfolge eine große Arbeitsteilung der Mitarbeiter. Auch der Umfang der Projekte spreche für eine industrielle Fertigung. Bei dem Projekt “J” in K seien 5.000 qm in 2012 verlegt worden, bei dem Projekt “L” in M 12.000 qm in der Zeit 2011 – 2012.

Er meint des weiteren, dass das SokaSiG verfassungswidrig sei, weshalb der Rechtsstreit nach Art. 100 GG auszusetzen sei. Das Gesetz beinhalte eine echte Rückwirkung. Es bestünde Vertrauensschutz aufgrund der alten Rechtslage. Das Gesetz verstoße auch gegen das Prinzip der Gewaltenteilung sowie gegen Art. 9 GG. Frei gebildeten Koalitionen müsse weiter die Aufgabe garantiert bleiben, Löhne und materielle Arbeitsbedingungen in eigener Verantwortung sinnvoll zu ordnen. Die faktische Aufhebung der Beschlüsse des Bundesarbeitsgerichts bedürfte einer besonderen Rechtfertigung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird ergänzend Bezug genommen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist zulässig und auch überwiegend begründet.

Der Betrieb des Beklagten fällt unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV. Die Ausnahme zugunsten von Säurebauindustriebetrieben greift nicht ein (dazu unter B der Gründe). Das zum 25. Mai 2017 in Kraft getretene SokaSiG ist auf den Streitfall anzuwenden. Es kann offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG ein neuer Streitgegenstand in den Prozess eingeführt wird. Das Gesetz verstößt weder gegen das Verbot einer echten Rückwirkung (dazu unter C I.) noch gegen sonstiges Verfassungsrecht (dazu unter C II. ff.). Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG kommt deshalb nicht in Betracht. Schließlich sind die Beitragsansprüche auch weder verfallen noch verjährt (dazu unter D der Gründe).

A. Die Berufung des Klägers ist zunächst zulässig.

I. Sie ist vom Wert her unproblematisch statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG). Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt (§§ 519 ZPO, 66 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ArbGG) sowie innerhalb der bis zum 22. September 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist auch rechtzeitig begründet worden (§ 66 Abs. 1 Satz 1 2. Alt, Abs. 1 Satz 5 ArbGG).

II. Es kann insoweit offenbleiben, ob mit der Berufung auf das SokaSiG eine Änderung des Streitgegenstands einhergeht. Selbst wenn dies so wäre, wäre die dann vorliegende Klageänderung nach den §§ 533, 263 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, weil ein neuer Prozess vermieden wird. Auch kann der bisherige Prozessstoff weiterverwertet werden.

III. Die Beschwer des Klägers wäre auch bei der Annahme einer Klageänderung nicht zweifelhaft. Allerdings setzt das Rechtsmittel voraus, dass der Rechtsmittelführer die Beseitigung einer in der angefochtenen Entscheidung liegenden Beschwer erstrebt. Ein lediglich im Wege der Klageänderung neuer, bisher nicht gestellter Anspruch kann nicht das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (vgl. BAG 23. Februar 2016 – 1 ABR 5/14 – Rn. 12, NZA 2016, 972 [BAG 23.02.2016 – 1 ABR 5/14]; BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579). Der Berufungsführer muss zumindest auch die erstinstanzlich erfolgte Klageabweisung bekämpfen wollen (vgl. BAG 10. Februar 2005 – 6 AZR 183/04 – Rn. 14, NZA 2005, 579).

Der Kläger hat sich in der Berufungsbegründung gegen die Abweisung der Klage gewandt und ausgeführt, weshalb entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts davon auszugehen sei, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Er hat damit den Beitragsanspruch, der sich ursprünglich auf die AVE stützte, auch in der Rechtsmittelinstanz weiterverfolgt. Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung klargestellt hat, stützt er sein Beitragsbegehren nunmehr (auch) auf das SokaSiG. Dies ist bei verständiger Auslegung so zu verstehen, dass er sich hilfsweise auch auf das SokaSiG berufen möchte. Seine ursprüngliche Begründung gemäß der Berufungsbegründung hat er nicht fallengelassen oder eingeschränkt (vgl. BGH 11. Oktober 2000 – VIII ZR 321/99 – zu II 2 c der Gründe, NJW 2001, 226).

B. Die Berufung ist auch überwiegend begründet. Der Beitragsanspruch des Klägers folgt aus §§ 18 Abs. 2, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 i.V.m. § 7 Abs. 7 SokaSiG für den Zeitraum Dezember 2010 bis Dezember 2011, aus §§ 18 Abs. 2, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 i.d.F. des Änderungstarifvertrags vom 21. Dezember 2011 i.V.m. § 7 Abs. 6 SokaSiG für den Zeitraum Januar 2012 bis Dezember 2012, aus §§ 18 Abs. 2, 21 des VTV vom 18. Dezember 2009 i.d.F. des Änderungstarifvertrags vom 17. Dezember 2012 i.V.m. § 7 Abs. 5 SokaSiG für den Zeitraum von Januar 2013 bis Juni 2013 und aus §§ 15 Abs. 2 i.V.m. 18 VTV vom 3. Mai 2013 i.V.m. § 7 Abs. 4 SokaSiG für den Zeitraum von Juli bis August 2013. Die Beitragsklage ist allerdings unbegründet, soweit der Kläger Beiträge über August 2013 hinaus geltend macht; denn ab 1. September 2013 ist der Betrieb auf einen Dritten nach § 613a BGB übergegangen.

Der Beklagte unterfällt dem betrieblichen Geltungsbereich nach § 1 Abs. 2 VTV. Die Klage ist auch in Höhe von 206.430 Euro begründet.

I. Der betriebliche Geltungsbereich ist eröffnet.

1. Der betriebliche Geltungsbereich des VTV hängt davon ab, ob in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschnitte I bis V des § 1 Abs. 2 VTV fallen. Für die Beurteilung der Frage, ob in einem Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, ist auf die überwiegende Arbeitszeit der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer in einem Kalenderjahr abzustellen (vgl. BAG 21. Oktober 2009 – 10 AZR 73/09 – Rn. 15, AP Nr. 313 zu § 1 TVG Tarifverträge Bau). Werden baugewerbliche Tätigkeiten in diesem Sinne erbracht, sind ihnen diejenigen Nebenarbeiten ebenfalls zuzuordnen, die zu einer sachgerechten Ausführung der baulichen Leistung notwendig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz und Verdienst und auch handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (st. Rspr., vgl. BAG 15. Januar 2014 – 10 AZR 669/13 – Rn. 12, NZA 2014, 791 [BAG 15.01.2014 – 10 AZR 669/13]). Auf die Einschätzung der Arbeitsverwaltung kommt es ebenfalls nicht an, da diese nach einer anderen rechtlichen Grundlage prüft (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 -Rn. 29, Juris; BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/1 – Rn. 12, Juris).

2. Danach ist nach dem in zweiter Instanz im Wesentlichen übereinstimmenden Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass im Betrieb überwiegend baugewerbliche Arbeiten im Tarifsinne erbracht worden sind. Es spricht viel dafür, dass der Vortrag des Klägers bereits in der ersten Instanz als ausreichend angesehen werden musste. Jedenfalls in der Berufungsinstanz hat der Kläger substantiiert behauptet, der Betrieb unterfalle dem VTV.

a) Es handelt sich um Estricharbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11 TV sowie um Fliesenverlegearbeiten i.S.d. § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV.

aa) Estrich ist ein auf einem tragenden Untergrund oder auf einer zwischenliegenden Trenn- oder Dämmschicht hergestelltes Bauteil, das unmittelbar nutzfähig ist oder mit einem Belag wie z.B. PVC, Teppichboden, Parkett, keramischen Platten oder Naturstein versehen werden kann. Im Einzelnen werden unterschieden nach dem verwendeten Bindemittel: Nass- bzw. Mörtelestriche, z.B. Zementestrich, Anhydritestrich und Magnesiaestrich, bitumengebundene Estriche, z.B. Gussasphaltestrich und kunstharzgebundene Estriche; nach der Verlegeart: Verbundestrich, Estrich auf Trennschicht, Estrich auf Dämmschicht und Heizestrich auf Dämmschicht; nach der Verlegetechnik: kellenverlegbarer Estrich (verteilen, abziehen, verdichten, glätten) und selbstnivellierender Fließestrich (durch Zugabe eines Fließmittels) (zum Ganzen BAG 24. Oktober 2001 – zu I 2 b aa – NZA 2003, 731 [BAG 24.10.2001 – 10 AZR 45/01]; Biedermann/Möller BRTV 9. Aufl. § 1 Erl. zu § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11). Die Vorbereitungsarbeiten – Herstellung eines Säuremörtelbetts – fallen ebenfalls unter § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 11 VTV.

bb) Das Verlegen von keramischen Fliesen ist auch als Fliesenlegertätigkeit anzusehen, § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV.

Vom tariflichen Wortlaut gibt es keine Einschränkung im Hinblick auf die Art der zu verlegenden Fliesen oder Platten. Es handelt sich prinzipiell auch dann um Fliesenlegerarbeiten, wenn die Fliesen spezielle chemische Eigenschaften aufweisen. Da von Betrieben des Säurebaus und des Säureschutzbaus zum Oberflächenschutz auch Fliesenverlegearbeiten durchgeführt werden, überschneiden sich der Tätigkeitsbereich des Säurebaus bzw. Säureschutzbaus und der des Fliesenlegerhandwerks, in dessen Tätigkeitsbereich auch die Herstellung chemisch beständiger Beläge fällt. Entfällt die überwiegende betriebliche Tätigkeit auf das Verlegen von Fliesen und Platten, so ist der Betrieb im Grundsatz dem Fliesenlegerhandwerk zuzuordnen, auch wenn er teilweise Arbeiten ausführt, die dem Säureschutzbau zuzurechnen sind (vgl. BAG 23. November 1988 – 4 AZR 393/88 – NZA 1989, 1236).

cc) Ferner stellt der Beklagte Böden her im Zusammengang mit anderen baulichen Leistungen, § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 38 VTV.

dd) Hilfsweise ist § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV einschlägig (vgl. Hess. LAG 5. November 2014 – 18 Sa 1474/14 – Rn. 34, Juris).

b) Der Beklagte kann sich nicht auf die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 10 VTV für Betriebe der Säurebauindustrie berufen.

aa) Unter Säurebau ist die Erstellung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von baulichen Anlagen zu verstehen, die der Produktion, Aufbewahrung oder Beseitigung chemischer Stoffe dienen unter Verwendung von Werkstoffen, die gegen chemische Einflüsse resistent sind. Dem Säurebau sind allerdings auch diejenigen Tätigkeiten zuzuordnen, die dazu dienen, konstruktive Bauteile, die aus üblichen statisch tragenden Konstruktionen hergestellt sind, durch Oberflächenbekleidung mit chemisch widerstandsfähigen Schutzschichten zu schützen. Insoweit handelt es sich um “Säureschutzbau”, der vom tariflichen Begriff des “Säurebaus” mit umfasst wird (vgl. BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 96 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Das Verlegen von säurefesten Fliesen in Werkshallen wird dabei grundsätzlich von dem Begriff des Säureschutzbaus umfasst (vgl. BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 96 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; vgl. auch BAG 22. Januar 1997 – 10 AZR 223/96 – zu II 1 c, AP Nr. 9 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler).

Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Tarifbestimmung müssen die Tätigkeiten des Säurebaus jedoch industriell betrieben werden. Dies ergibt sich auch aus systematischen Erwägungen (vgl. BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 96 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Über die Zugehörigkeit eines Betriebs zum Handwerk oder zur Industrie lässt sich aus den tariflichen Bestimmungen allerdings nichts entnehmen. Die Tarifvertragsparteien haben den Begriff “Säurebauindustrie” nicht näher erläutert. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass zur Säurebauindustrie im tariflichen Sinne sämtliche Betriebe des Säurebaus und somit auch Handwerksbetriebe gehören. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien diesen Begriff in seiner allgemeinen Bedeutung verstehen und angewandt wissen wollen (vgl. BAG 22. Juli 1998 – 10 AZR 204/97 – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 96 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Es kommt deshalb darauf an, ob der Beklagte einen Industriebetrieb unterhalten hat

bb) Ob es sich im Einzelfall um einen Handwerks- oder Industriebetrieb handelt, ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände unter Berücksichtigung der jeweiligen tariflichen Regelungen zu ermitteln (st. Rspr., vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 1085/12 – Rn. 15, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler; BAG 26. März 2013 – 3 AZR 89/11 – Rn. 16, EzA § 17 BBiG 2005 Nr. 1; BAG 25. April 2007 – 10 AZR 246/06 – Rn. 39, NZA-RR 2007, 528 [BAG 25.04.2007 – 10 AZR 246/06]).

(1) Die Abgrenzung hat nicht nach gewerberechtlichen, handelsrechtlichen oder betriebswirtschaftlichen Kriterien, sondern vorrangig danach zu erfolgen, ob die arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer handwerklich oder nicht handwerklich geprägt ist. Dafür ist entscheidend, dass die Handfertigkeit der am Produktionsprozess beteiligten Mitarbeiter prägend für die Produktherstellung ist, die eingesetzten Maschinen und technischen Hilfsmittel nur der Erleichterung und Unterstützung der Handfertigung dienen und durch ihren Einsatz nicht wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des Handwerks entbehrlich werden [vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 1085/12 – Rn. 15, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler).

Der Handwerksbetrieb zeichnet sich gegenüber dem Industriebetrieb dadurch aus, dass die Produktion von dem Können sowie den Fertigkeiten zumindest einer Vielzahl der beschäftigten Arbeitnehmer und nicht von dem Einsatz der solche Arbeitnehmer ersetzenden Maschinen abhängt und dass die Arbeitsteilung nicht so weit fortgeschritten ist, dass jede einzelne Arbeitskraft nur bestimmte – in der Regel immer wiederkehrende – und eng begrenzte Teilarbeiten auszuführen hat, wie dies in einem Industriebetrieb der Fall ist. Für eine handwerksmäßige Betriebsweise spricht es daher, wenn überwiegend fachlich qualifizierte, handwerklich ausgebildete Arbeitskräfte beschäftigt werden (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 1085/12 – Rn. 15, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler).

Die technische Entwicklung hat zwar dazu geführt, dass auch Handwerksbetriebe in zunehmendem Maße auf die Verwendung von Maschinen und vorgefertigtem Material angewiesen sind; technische, wirtschaftliche und soziale Entwicklungen können sogar dazu führen, dass einzelne Zweige des Handwerks oder einzelne Betriebe zu anderen Betriebsformen überwechseln. Allein die Nutzung technischer Hilfsmittel spricht aber nicht für einen Industrie- und gegen einen Handwerksbetrieb. Werden dagegen als Folge der Technisierung wesentliche Kenntnisse und Fertigkeiten des betreffenden Handwerks durch den Einsatz von Maschinen entbehrlich und bleibt kein Raum mehr für das handwerkliche Können, liegt eine handwerksmäßige Betriebsform fern (vgl. BAG 9. April 2014 – 10 AZR 1085/12 – Rn. 15, AP Nr. 15 zu § 1 TVG Tarifverträge: Maler).

(2) Nach diesen Grundsätzen kann zugunsten des Beklagten kein industriell geprägter Betrieb angenommen werden.

Die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer stellen keramische, säurefeste Böden her. Prägend für den Herstellungsprozess sind “händisch” ausgeführte Tätigkeiten. Den eingesetzten Maschinen kommt dabei nur eine unterstützende Funktion zu. Die zunächst erforderlichen Abdichtungsarbeiten werden mit der Hand ausgeführt. Soweit hier Maschinen (Kugelstrahl- und Fräsmaschinen) zum Einsatz kommen, führt dies nicht zu einer industriellen Prägung. Sie erleichtern (nur) jeweils den Akt der Egalisierung des Bodens. Entsprechendes gilt für das Aufbringen einer sog. Flüssigfolie durch Verwendung einer sog. Airless-Maschine. Auch im Handwerksbereich werden vielfach voll- oder halbautomatische Maschinen eingesetzt, auch solche Betriebe arbeiten häufig auf einem hohen Grad der Technisierung (vgl. BAG 26. März 2013 – 3 AZR 89/11 – Rn. 16, EzA § 17 BBiG 2005 Nr. 1). Gleiches gilt für das Aufbringen des Bettungsmörtels. Der Einsatz von Pumpen und Schläuchen hat auch hier nur eine erleichternde und unterstützende Funktion. Das Einlegen der Fliesen selbst erfolgt per Hand durch die Mitarbeiter. Der Beklagtenvertreter führt selbst aus, dass eine Verlegung von Fliesen bislang technisch nicht ausgereift möglich ist. Das Verlegen der Fliesen macht aber den wesentlichen Schwerpunkt der Herstellung der Böden aus. Die anschließende Verfugung erfolgt mittels einer Lamellenfugmaschine. Auch dieser kommt nur eine erleichternde und unterstützende Funktion zu (ebenso bei einem vergleichbaren Sachverhalt Hess. LAG 5. November 2014 – 18 Sa 1474/14 – Rn. 37, Juris).

Die im Betrieb eingesetzten Arbeitskräfte verfügen über keine spezielle Ausbildung und sind insbesondere nicht gelernte Fliesenleger. Das erforderliche Wissen wird vielmehr grundsätzlich angelernt. Das heißt aber nicht, dass nicht auch spezialisiertes Know-How und Fähigkeiten gefragt sind. Es müssen vielmehr spezielle Kenntnisse vorhanden sein über das Vorbereiten der Böden, das Verlegen der Fliesen sowie die abschließende Verfugung. Es ist nicht so, dass der Einsatz der Maschinen gewissermaßen an die Stelle der menschlichen Arbeitskraft tritt. Es mag sein, dass die Arbeitnehmer in einzelnen Trupps organisiert sind und wiederkehrend spezielle Arbeitsschritte erbringen. Ein gewisses arbeitsteiliges Vorgehen gibt es aber auch im Handwerk. Auch die Größe der verlegten Flächen spricht nicht für einen Industriebetrieb. Zwar ist die Fläche von 12.000 qm bei dem Projekt “L” in M durchaus als groß zu bezeichnen, doch konnte diese Arbeit offenbar auch erst in zwei Jahren erledigt werden.

Der Betrieb ist auch nicht durch ein hohes Anlagenvermögen und eine hohe Mitarbeiterzahl gekennzeichnet. Ausweislich der Anlage zum Kaufvertrag verfügte der Beklagte neben mehreren Autos über vier Maschinen (Estrichboy 450: 12.000 Euro, Estrichboy EB DC 450: 27.000 Euro; Tandemachser OS AC 190 Estrichabziehmaschine: 8.000 Euro sowie MAI 2 Floormaster XL: 15.000 Euro). Insgesamt gab es ein Anlagenvermögen von ca. 160.000 Euro. Dies hält sich im Rahmen eines mittleren Handwerksbetriebs. Entsprechendes gilt für die Mitarbeiterzahl von mindestens 10. Dass diese durchschnittlich im Monat weitaus höher lag, hat der Beklagte nicht vorgetragen.

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass die Tätigkeit des Betriebs des Beklagten vielfach Verbindungen zu solchen Arbeiten aufweist, die typischerweise dem Baugewerbe zugerechnet werden und die – zumindest in aller Regel – handwerklich erbracht werden. Dies gilt für Fliesenlegerarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV), Estricharbeiten – auch unter Verwendung von Kunststoffen – (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 15 VTV), Verlegen von Bodenbelägen im Zusammenhang mit anderen baulichen Leistungen (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 38 VTV) sowie Verfugungsarbeiten (§ 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 16 VTV).

II. Der Höhe nach ist der Beitragsanspruch überwiegend begründet.

1. Der Kläger ist grundsätzlich berechtigt, sich im Wege einer Mindestbeitragsklage auf die von dem Statistischen Bundesamt im Baugewerbe ermittelten Durchschnittslöhne zu stützen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – Rn. 27, EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). Will dem der Bauarbeitgeber substantiiert begegnen, so muss er seinerseits einen konkreten Vortrag zu den im Betrieb angefallenen Bruttolöhnen halten.

2. Allerdings hat der Beklagte – unwidersprochen – vorgetragen, dass das Anlagevermögen zum 1. September 2013 auf die C. übergegangen sei. In dem vorgelegten Kaufvertrag gehen die Parteien selbst von einem Betriebsübergang nach § 613a BGB aus. Damit kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte über den 1. September 2013 hinaus weiter einen baugewerblichen Betrieb unterhalten hat. Die Klage ist deshalb für die Beitragsmonate September bis Dezember 2013 abzuweisen (629 Euro multipliziert mit 10 ANer multipliziert mit 4 Monaten = 25.160 Euro).

C. Die Beklagte ist auch an den VTV gebunden. Mangels Wirksamkeit der jeweiligen AVE des VTV scheidet eine Bindung des Beklagten nach § 5 Abs. 4 TVG aus. Der Beklagte ist aber an den VTV kraft Gesetzes gebunden. Das SokaSiG ist zum 25. Mai 2017 in Kraft getreten. Dieses Gesetz ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und als wirksam zu betrachten. Eine Vorlage an das BVerfG nach Art. 100 GG scheidet aus.

Das SokaSiG findet auf den vorliegenden Rechtsstreit Anwendung. Es tritt nach dessen § 14 einen Tag nach Verkündung in Kraft. Eine Übergangsregelung ist nicht vorgesehen. Damit ist es auch für den vorliegenden Rechtsstreit maßgeblich. Es kommt stets auf die Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung an (vgl. Zöller/Vollkommer 31. Aufl. § 300 Rn. 3).

Das SokaSiG begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Es ist daher von den Gerichten auch anzuwenden. Eine Vorlage an das BVerfG scheidet aus.

I. Das Gesetz verstößt nicht gegen das Verbot echter Rückwirkung.

1. Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter der Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 28, NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06]). Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, bedarf dies daher einer besonderen Rechtfertigung vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten des Grundgesetzes, unter deren Schutz Sachverhalte “ins Werk gesetzt” worden sind (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 14, Juris).

Es ist im Grundsatz zwischen den Fällen einer echten und einer unechten Rückwirkung zu unterscheiden. Nach dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Rückwirkungsverbot (Art. 20 Abs. 3 GG) ist eine “echte” Rückwirkung (“Rückbewirkung von Rechtsfolgen”) verfassungsrechtlich grundsätzlich unzulässig (vgl. BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 55, NVwZ 2016, 300 [BVerfG 12.11.2015 – 1 BvR 2961/14]; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Eine “unechte” Rückwirkung (“tatbestandliche Rückanknüpfung”) ist mit den Grundsätzen grundrechtlichen und rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes nur vereinbar, wenn sie zur Förderung des Gesetzeszwecks geeignet und erforderlich ist und bei einer Gesamtabwägung zwischen dem Gewicht des enttäuschten Vertrauens und dem Gewicht und der Dringlichkeit der die Rechtsänderung rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleibt (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 43, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]; BVerfG 13. Dezember 2016 – 1 BvR 713/13 – Rn. 15, NJW 2017, 876 [BVerfG 13.12.2016 – 1 BvR 713/13]).

Allerdings gibt es anerkannte Ausnahmen von dem Verbot einer unechten Rückwirkung. Das Rückwirkungsverbot findet im Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur seinen Grund, sondern auch seine Grenze (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Dabei ist das durch das Rechtsstaatsprinzip gewährleistete Vertrauen auf die geltende Rechtslage nur schutzwürdig, wenn die gesetzliche Regelung generell geeignet ist, ein Vertrauen auf ihr Fortbestehen zu begründen und darauf gegründete Entscheidungen herbeizuführen, die sich bei Änderung der Rechtslage als nachteilig erweisen. Ist das Vertrauen des Bürgers auf den Fortbestand einer bestimmten Rechtslage sachlich nicht gerechtfertigt und daher nicht schutzwürdig, ist ein rückwirkender belastender Eingriff ausnahmsweise zulässig (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]; BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]). Das Rückwirkungsverbot ist dann nicht verletzt, wenn die ursprünglich geltende, rückwirkend geänderte Norm nicht geeignet ist, den Norm unterworfenen in seinem Verhalten bei der Inanspruchnahme von den sich aus dem Gesetz ergebenen Leistungen zu beeinflussen (vgl. BVerwG 3. Juli 2003 – 2 C 36/02 – NJW 2004, 308).

Das Rückwirkungsverbot gilt ferner nicht, wenn das rückwirkend geänderte Recht unklar und verworren oder ein Zustand allgemeiner und erheblicher Rechtsunsicherheit eingetreten war und für eine Vielzahl Betroffener Unklarheit darüber herrschte, was rechtens sei (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]), wenn also die Rechtslage unklar und verworren oder lückenhaft war oder in eine Maße systemwidrig und unbillig, dass ernsthafte Zweifel an deren Verfassungsmäßigkeit bestanden (vgl. BVerfG 23. März 1971 – 2 BvL 2/66 u.a. – BVerfGE 30, 367, 388 [BVerfG 23.03.1971 – 2 BvL 2/66]).

Der Vertrauensschutz muss ferner zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 -Rn. 65, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]).

Das Gleiche gilt, falls sich der Bürger nicht auf den durch eine ungültige Norm erzeugten Rechtsschein verlassen durfte (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 63, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]) und die unwirksame durch eine wirksame Norm ersetzt wird (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für Bebauungsplan; BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris für Ortssatzung; BVerfG 19. Dezember 1961 – 2 BvL 6/59 – zu III 2 der Gründe, NJW 1962, 291 [BVerfG 19.12.1961 – 2 BvL 6/59]).

2. Nach diesen Grundsätzen ist eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig.

a) Es handelt sich zunächst um einen Fall einer echten Rückwirkung (so auch Bader jurisPK-ArbR 7/2017 Anm. 4; Engels NZA 2017, 680, 684). Mit dem SokaSiG wird nachträglich regelnd in einen abgeschlossenen Zeitraum eingegriffen.

b) Die echte Rückwirkung ist ausnahmsweise zulässig.

aa) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die norm unterworfenen Arbeitgeber im Baugewerbe auf die Nichtigkeit der AVE vertrauen durften und auch vertraut haben.

(1) Vielmehr stellte sich die Ausgangslage in dem Zeitraum ab Mitte 2007 bis 2015 so dar, dass nahezu sämtliche beteiligten Akteure von der Wirksamkeit der Erstreckung des Sozialkassenverfahrens ausgegangen sind. Die Wirksamkeit der AVE war von den Gerichten für Arbeitssachen von Amts wegen zu prüfen. Eine Pflicht zu einer entsprechenden Amtsermittlung wurde allerdings nur aufgrund von ernsthaften Zweifeln ausgelöst (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275 [BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/00]; Hess. LAG 07. Juni 2011 – 12 Sa 1340/10 -Rn. 38, Juris; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; Hess. LAG 24. Juni 2007 – 16 Sa 1444/05 – BeckRS 2007, 4780). Soweit ersichtlich, hat kein Arbeitsgericht – jedenfalls bis 2014 – solche ernsthaften Zweifel gehegt, so dass auch kein Anlass gesehen wurde, in eine nähere Prüfung der Voraussetzungen der AVE einzusteigen. Soweit teilweise eine – mehr oder minder tiefgehende – Prüfung der AVE erfolgte, sind die Arbeitsgerichte zu dem Ergebnis gelangt, die Voraussetzungen lägen vor (vgl. z.B. zur Verfassungskonformität der AVE BAG 9. Dezember 2009 – 10 AZR 850/08 – Rn. 21, AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; LAG Berlin-Brandenburg 12. März 2009 – 18 Sa 650/08 – BeckRS 2011, 67099).

Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass die ULAK bekanntermaßen eine hohe Anzahl von Beitragsprozessen führen musste und heute noch muss, um Beiträge gerichtlich durchzusetzen. Dabei ging es in der Vergangenheit nämlich – wie dem Vorsitzenden aus erster und auch zweiter Instanz bekannt ist – in aller Regel um die Frage, ob der Betrieb unter den betreffenden betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel, nicht aber um die Frage, ob die Voraussetzungen für den Erlass der jeweiligen AVE vorlagen.

Auch das BAG hat in der Vergangenheit grundsätzlich die Wirksamkeit der AVE – ohne diese näher zu problematisieren – zugrunde gelegt. In der Entscheidung vom 14. Dezember 2011 waren z.B. die Beitragsjahre 2007 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 14. Dezember 2011 – 10 AZR 720/10 – AP Nr. 336 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In der Entscheidung vom 13. November 2013 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2010 betroffen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 842/12 – EzA § 4 TVG Bauindustrie Nr. 143). In der Entscheidung vom 10. September 2014 waren z.B. die Beitragsjahre 2005 bis 2009 betroffen (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 958/13 – Juris). In der Entscheidung vom 19. November 2014 waren Beitragsjahre 2006 bis 2011 betroffen (vgl. BAG 19. November 2014 – 10 AZR 787/13 – NZA-RR 2015, 202).

Das Hess. LAG hat allerdings aufgrund entsprechenden Sachvortrags im Jahre 2014 Zweifel an der Wirksamkeit der AVE 2008 und 2010 gehegt und die Akten des BMAS beigezogen. Nach einer umfassenden Prüfung ist es dann aber zu dem Schluss gekommen, dass die AVE nicht zu beanstanden sei (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Dieses Urteil ist im Jahre 2016 (sogar) rechtskräftig geworden, weil die hiergegen eingelegte Revision unzulässig war (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – NZA 2016, 782).

Aufgrund des zum 16. August 2014 in Kraft getretenen Tarifautonom iestärkungsgesetz wurden u.a. die Voraussetzungen geändert, unter denen eine AVE von dem BMAS auszusprechen ist. Das Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. wurde abgeschafft und im Wesentlichen durch das Erfordernis eines gemeinsamen Antrags der Tarifvertragsparteien ersetzt. In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu (BT-Drucks. 18/1558 S. 48): “…Gerade in Zeiten abnehmender Tarifbindung bedarf es eines funktionierenden Instruments zur Stützung der tariflichen Ordnung…” (allgemein zum Rückgang der Tarifbindung auf Arbeitgeberseite Waltermann NZA 2014, 874, 875; Jöris, NZA 2015, 1313, 1314). Der Gesetzgeber hat von dem Erfordernis eines Quorums mutmaßlich zumindest auch vor dem Hintergrund abgesehen, dass – jedenfalls zukünftig – nicht mehr sicher prognostiziert werden kann, ob die Zahlenverhältnisse eingehalten werden können. Auch daraus lässt sich aber nicht eine verfestigte Überzeugung ableiten, dass bereits in den Jahren zuvor das Quorum nicht eingehalten werden konnte. Dem Gesetzgeber war es vielmehr unbenommen, präventiv rechtsgestaltend tätig zu werden.

Es gab ein verwaltungsgerichtliches Verfahren, mit dem die Wirksamkeit der AVE des VTV angegriffen worden ist. Die Klage ist am 7. Februar 2012 bei dem VG Berlin erhoben worden (vgl. Deiseroth jurisPK-BVerwG 14/2015 Anm. 2). Das BVerwG hat am 15. September 2014 (8 B 30/14 – NVwZ-RR 2015, 69 [BVerwG 15.09.2014 – BVerwG 8 B 30.14]) entschieden, dass es im Grundsatz für Klagen der vorliegenden Art sachlich zuständig wäre. Nach Einführung des § 98 ArbGG n.F. ebenfalls aufgrund des Tarifautonom iestärkungsgesetzes ist es aber zu einer Entscheidung im Verwaltungsrechtsweg nicht mehr gekommen. Auch daraus lässt sich nichts Erhebliches für einen Vertrauensschutz ableiten. Die Tatsache, dass eine Arbeitgeberin die AVE für rechtswidrig hielt und ein Überprüfungsverfahren vor dem VG anstrengte, kann nicht den Umstand ernstlich erschüttern, dass die ganz überwiegende Ansicht keine ernsthaften Zweifel an der AVE hegte.

Dass das Sozialkassenverfahren nicht gegen die Vereinigungsfreiheit und den Schutz des Eigentums i.S.d. MRK verstößt, hat der EGMR in dem Verfahren N gegen die BRD jüngst am 2. Juni 2016 (23646/09 – NZA 2016, 1519) festgestellt. Auch dies kann eher als Bekräftigung angesehen werden, insgesamt bis zu den Entscheidungen des BAG vom 21. September 2016 von einer allgemein getragenen Überzeugung zu sprechen, dass die AVE-Erklärungen wirksam seien.

Auch in der Wissenschaft wurden keine entsprechenden Bedenken an der Wirksamkeit der AVE im Baugewerbe geäußert. Eine Grundlage dafür, in den Jahren 2008 bis 2014 auf die Nichtigkeit der entsprechenden AVE zu vertrauen, gab es nicht. Die von der AVE betroffenen Kreise mussten von der “formal geltenden Rechtslage” ausgehen, nicht von der Unwirksamkeit der AVE. Gültige Gesetze sind in der Regel mit dem “Rechtsschein der Verfassungsmäßigkeit” versehen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128).

Ein schutzwürdiges Vertrauen ist regelmäßig auch nicht in die Nichtigkeit einer Tarifnorm anzuerkennen, sondern nur umgekehrt, soweit die Norm unterworfenen in die Gültigkeit der Tarifnorm vertrauten (vgl. Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1026). Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Konstellation von der häufiger anzutreffenden Konstellation, dass die Norm unterworfenen zunächst auf eine ihnen günstigere Rechtslage vertrauten – und dementsprechend Dispositionen trafen (vgl. BVerfG 16. Januar 1980 – zu II 1 der Gründe, BVerfGE 38, 115, 128) – dadurch, dass hier keine nachträgliche Verschlechterung der Rechtslage eintritt, sondern die Rechtslage bleibt vielmehr gleich: Es gilt der VTV. Eine negative Änderung, z.B. ein höherer Beitragssatz, wurde nicht eingeführt. Vielmehr gilt zeitabschnittsweise stets derjenige Beitragssatz, der auch ohne das SokaSiG gegolten hätte. Ein schutzwürdiges Vertrauen der normunterworfenen Arbeitgeber bestand nicht, weshalb auch eine Rückwirkung zulässig ist (i.E. ebenso Engels, NZA 2017, 680, 684; Klein AuR 2017, 48, 52; Berndt DStR 2017, 1166; vgl. auch BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 52, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13] für fehlendes schutzwürdiges Vertrauen in den Fortbestand einer besoldungsrechtlichen Vorschrift).

(2) Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Bauarbeitgeber relevante Dispositionen in Bezug auf ihr Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE getätigt hätten (zu dem Gesichtspunkt der fehlgeschlagenen Dispositionen BVerwG 3. Juli 2003 -2 C 36/02 – Rn. 30, NJW 2004, 308 [BVerwG 03.07.2003 – BVerwG 2 C 36.02]).

Das BVerfG (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]) untersuchte in einer Entscheidung zu einer rückwirkenden Änderung des Beurkundungsrechts konkret, ob und welches schutzwürdige Vertrauen durch private Dispositionen möglicherweise verletzt worden sein könnte. Hier kamen allenfalls – vernachlässigenswerte – Kosten für Prozesse, die im Hinblick auf die damalige Rechtsprechungsänderung des BGH veranlasst waren, infrage (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]). Betont wurde auch, dass die Beteiligten wohl in den meisten Fällen zunächst auf die Wirksamkeit der notariellen Verträge vertraut hätten.

So verhält es sich auch hier. Dass ein Arbeitgeber im Vertrauen auf die Unwirksamkeit der AVE bestimmte Dispositionen oder Investitionen getätigt hat, erscheint (völlig) fernliegend. Die Arbeitgeber werden durch das SokaSiG vielmehr so behandelt, wie sie bei “Geltung” der unwirksamen AVE gestanden hätten.

bb) Der Gesetzgeber ist auch befugt, eine unwirksame Norm durch eine wirksame zu ersetzen. In der Rechtsprechung haben sich Fälle herausgebildet, in denen eine echte Rückwirkung zugelassen wurde, wenn eine sich als nichtig erweisende Norm durch den Normgeber im Nachhinein ersetzt worden ist (so auch die h.M. in der Literatur, Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72; Grzeszick in Maunz/Dürig/Herzig Stand: November 2006 Art. 20 Rn. 86). In einem solchen Fall kann es schon an einer “Belastung” fehlen. Das BVerfG hat eine Rückwirkung mit der Begründung abgelehnt, es fehle bereits an einer Belastung, wenn ein Besoldungssystem (hier in Sachsen), welches altersdiskriminierend war, durch ein diskriminierungsfreies Besoldungssystem ersetzt wurde (vgl. BVerfG 7. Oktober 2015 – 2 BvR 568/15 – Rn. 16, Juris).

Insbesondere wurden in der Vergangenheit Gesetze mit einer Rückwirkung dann unbeanstandet gelassen, wenn die fehlerhafte Norm lediglich an formellen Mängeln litt (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06] für zweifelhafte Reichweite einer Ermächtigungsnorm für eine RVO; BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346 für formell fehlerhaften Bebauungsplan). Auch insoweit stehen die Entscheidungen des BAG einer Rückwirkung des SokaSiG nicht entgegen. Der Zehnte Senat stellte für die AVE 2008 und 2010 maßgeblich darauf ab, dass die zuständige Bundesministerin im BMAS bei dem Erlass der AVE nicht beteiligt gewesen sei; dies ergäbe sich jedenfalls nicht aus den Akten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 -Rn. Rn. 138 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Dabei handelt es sich um einen Fehler im Verfahren des Erlasses der AVE. Für die AVE 2014 hat der Senat ausgeführt, es lasse sich nicht feststellen, dass das erforderliche Quorum nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG eingehalten sei. Das BMAS sei von einer falschen, nämlich ungeeigneten Schätzgrundlage für die Bestimmung der großen Zahl ausgegangen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 185, Juris). Eine weitere Aufklärung sei auch nicht geboten, weil es allein auf die Zahlen ankommen könne, die dem BMAS im Zeitpunkt der Entscheidung über die AVE vorlagen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 48/15 – Rn. 190, Juris). Damit wird in der Sache geltend gemacht, dass das BMAS im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung nicht die “richtigen” Quellen für den Bezug der erforderlichen Zahlenverhältnisse herangezogen hat. Auch dies stellt in der Sache einen Verfahrensfehler dar.

cc) Eine Rückwirkung ist – von den oben erörterten Fällen abgesehen – ausnahmsweise zulässig und der Vertrauensschutz muss zurücktreten, wenn überragende Belange des Gemeinwohls, die dem Prinzip der Rechtssicherheit vorgehen, eine rückwirkende Beseitigung erfordern (vgl. BVerfG 17. Dezember 2013 – 1 BvL 5/08 – Rn. 65, NVwZ 2014, 577 [BVerfG 17.12.2013 – 1 BvL 5/08]; BVerfG 25. Mai 1993 – 1 BvR 1509/91 u.a. – zu B II 2 a BVerfG E 88, 384 für Angleich ung der Lebensverhältnisse in Ost und West). Auch diese Voraussetzungen sind nach Auffassung der Kammer gegeben.

(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rspr. des BVerfG anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen werden muss. Das BVerfG hat bereits früh -insbesondere in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46 ff.). In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 41). Dies hat der Gesetzgeber durch § 79 Abs. 1 und § 31 Abs. 2 BVerfGG anerkannt. Anders ausgedrückt hat das BVerfG dann lediglich eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde (Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46). Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die “Rechtsgrundlage” entzogen würde oder ein “rechtliches Vakuum” entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46).

(2) Das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe erbringt für eine Vielzahl von Arbeitnehmern soziale Leistungen. Es werden Leistungen für bis zu 700.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, mehr als 35.000 Auszubildende und mehr als 370.000 Rentnerinnen und Rentner erbracht (vgl. BT-Drucks. 18/10631, S. 1). Seine Aufgabe ist “sozialstaatsnah” und liegt im öffentlichen Interesse.

Der Gesetzgeber hat die Einrichtung gemeinsamer Einrichtungen der Tarifvertragsparteien in § 4 Abs. 2 TVG einfachgesetzlich anerkannt. Da die gemeinsame Einrichtung aufgrund eines Tarifvertrags errichtet wird, ist ihre Einrichtung und Ausgestaltung letztlich auch Ausdruck der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tarifautonomie der Tarifvertragsparteien (vgl. BAG 23. November 1988 – 4 AZR 419/88 – NZA 1989, 307; Cornils in BeckOK GG Stand: 01.03.2015 Art. 9 Rn. 60).

Das Besondere bei Sozialkassen auf tariflicher Grundlage ist, dass diese auf einen gleichmäßigen Beitragseinzug aller Arbeitgeber angewiesen ist. Es handelt sich um ein Solidarverfahren, welches, wenn es funktionieren soll, nicht auf nur wenige Schultern verteilt werden kann. Dies ist auch in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt. Es hat bereits 1980 ausgeführt: “Der wesentliche Grund für die Schaffung der Sozialkassen als gemeinsame Einrichtung besteht darin, dem Arbeitnehmer tarifliche Ansprüche zu verschaffen, die von dem einzelnen Arbeitgeber nicht erfüllt werden können. Dazu ist es erforderlich, zur Tragung der finanziellen Lasten alle Arbeitgeber eines Berufszweigs heranzuziehen, um die Gefahr einer zufällig überhöhten Belastung des einzelnen zu verhindern” (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG). Dies hat auch jüngst der EGMR so bestätigt (EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 54, NZA 2016, 1519: Die betreffenden Tarifverträge waren auf eine Allgemeinverbindlicherklärung angelegt). Auch in der Wissenschaft wird ganz überwiegend zugestanden, dass eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien auf eine AVE ausgelegt und angewiesen ist (vgl. Löwisch/Rieble TVG Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 9; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 20; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 2; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 16; Henssler RdA 2015, 43, 52; Sittard in Henssler/Moll/Bepler Der Tarifvertrag Teil 7 Rn. 13).

Hinzu kommt, dass eine gemeinsame Einrichtung den Arbeitnehmerschutz verwirklicht. Gerade im Baugewerbe bestand und besteht nach wie vor eine hohe Fluktuation in den Arbeitsverhältnissen (ebenso ErfK/Gallner 17. Aufl. § 13 BurlG Rn. 25; NK-GA/Düwell § 13 BurlG Rn. 4). Die ULAK sichert die Portabilität der Urlaubsansprüche der Arbeitnehmer effektiv ab. Auch die weiteren Ziele, nämlich die Sicherstellung und Förderung einer betrieblichen Ausbildung und die Sicherstellung von Rentenbeihilfen, tragen wirksam zum Arbeitnehmerschutz bei. Das Sozialkassenverfahren verfolgt damit sozialpolitische Zwecke, die “sozialstaatsnah” sind (vgl. Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2,16). In der bisherigen Rechtsprechung des BAG wurde in der Sicherung der Funktionsfähigkeit der gemeinsamen Einrichtung stets ein öffentliches Interesse i.S.d. § 5 Abs. 1 Nr. 2 TVG a.F. gesehen (vgl. BVerfG 10. September 1991 – 1 BvR 561/89 -zu 3 a der Gründe, AP Nr. 27 zu § 5 TVG; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c).

Auch in dem Beschluss vom 21. September 2016 hat der Zehnte Senat bejaht, dass ein öffentliches Interesse an der AVE im Sozialkassenverfahren wegen der Vermeidung von Urlaubsabgeltungsansprüchen nach wie vor anzunehmen sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 129). Auch die Gewährung einer zusätzlichen Altersversorgung verfolge ein sozialpolitisches Ziel ebenso wie die Ausbildungsumlage. Die Außenseiterarbeitgeber profitierten ferner dadurch von der überbetrieblichen Berufsausbildung, indem sie auf von anderen Arbeitgebern ausgebildete Fachkräfte im Baugewerbe für ihre Betriebe zurückgreifen könnten (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 130, NZA Beilage 1/2017, 12 ff.).

(3) Ohne das SokaSiG wäre der Bestand der Sozialkassen gefährdet, weil mit Rückforderungsansprüchen zu rechnen war, die die Gefahr einer Insolvenz mit sich gebracht hätten. Nach Darstellung der Tarifvertragsparteien werde das Eigenkapital aufgebraucht, wenn nur 4 % aller Betriebe mit durchschnittlich zehn Arbeitnehmer für zehn Jahre Rückforderungsansprüche in Höhe der Differenz zwischen den Beiträgen und den Erstattungen geltend machen würden (vgl. Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1). Der Gesetzgeber ging davon aus, dass infolge der Beschlüsse des BAG vom 21. September 2016 die Funktionsfähigkeit der Sozialkassen bedroht sei, weil Arbeitgeber ihre Zahlungen aussetzten; auch sei ungewiss, ob und in welcher Höhe Rückforderungsansprüche nach § 812 BGB durchgesetzt werden könnten. Die Sozialkassen müssten jedenfalls für solche Ansprüche entsprechende Rücklagen bilden, was ihnen nicht möglich sein dürfte (BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Auch erste Stellungnahme in der Literatur gehen davon aus, dass ohne das SokaSiG die Funktionsfähigkeit des Sozialkassenverfahrens nicht mehr gewährleistet wäre (vgl. Klein AuR 2017, 48, 50; Düwell in jurisPR-ArbR 2/2017 Anm. 1; Berndt DStR 2017, 1166, 1168; kritisch hingegen Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 6). Dem Gesetzgeber steht auch ein weiter Spielraum bei der Frage zu, wann er eine Gefährdung des Sozialkassensystems annehmen möchte.

dd) Bei der Frage, ob aufseiten der beitragspflichtigen Arbeitgeber ein Vertrauensschutz, von der ULAK nicht in Anspruch genommen zu werden, gerechtfertigt ist oder nicht, muss auch die Besonderheit mit in den Blick genommen werden, dass es bei Normen über gemeinsame betriebliche Einrichtungen nach § 4 Abs. 2 TVG um mehrpolige Rechtsbeziehungen geht, bei dem vielschichtige Vertrauenspositionen begründet sein können.

Die ULAK und ZVK dienen als gemeinsame Einrichtung der Sicherstellung und Durchsetzung von Ansprüchen der Arbeitnehmer. Hat ein Arbeitnehmer wenig Urlaub genommen und hat er deshalb bei der ULAK ein entsprechend großes Guthaben, welches in Eurobeträgen angegeben wird, angehäuft, so muss auch gefragt werden, ob das Vertrauen dieses Arbeitnehmers in den Fortbestand des Sozialkassenverfahrens nicht schutzwürdig ist; sein Urlaubsanspruch wäre insoweit schon “erarbeitet” und könnte bei einem anderen Bauarbeitgeber in Natur genommen oder bei Ausscheiden aus der Baubranche nach § 13 VTV i.V.m. § 8 Nr. 6.1 Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe(BRTV) abgegolten werden. Ohne das SokaSiG gäbe es für solche Ansprüche keine Grundlage mehr. Der rückwirkende Entzug von Lohnansprüchen ist aus Sicht der Arbeitnehmer überaus problematisch.

Vertrauensschutz im Hinblick auf den Bestand des Sozialkassenverfahrens kann aber auch aufseiten der Bauarbeitgeber begründet sein. Hat ein Bauarbeitgeber im großen Umfang Ausbildungsverhältnisse finanziert, stellt sich die Frage, ob er nicht darauf vertrauen durfte, dass er nach § 19 des Tarifvertrags über die Berufsbildung im Baugewerbe(BBTV) Erstattungen von der ULAK verlangen kann. Eine ähnliche Situation besteht, falls ein Arbeitgeber im großen Umfang Urlaub gewährt und auf die Erstattung dieser Urlaubsvergütungen (§ 12 VTV/2013) vertraut hat.

ee) Indem das SokaSiG in § 10 Abs. 1 auf die Anlage 37 verweist und die Betriebe unter den dort niedergelegten Voraussetzungen von seinem Anwendungsbereich ausnimmt, wird ein Gleichlauf erreicht mit der Rechtslage, wie sie infolge der Einschränkungen der AVE vor Geltung des SokaSiG galt. Die Rückwirkung führt – soweit ersichtlich – allenfalls zu Anwendungsproblemen, was die Ausnahme des Schreinerhandwerks angeht.

Die AVE vom 25. Oktober 2013 enthielt eine neue Einschränkung der AVE. Bis dahin wurde bei jeder neuen AVE (AVE vom 25. Juni 2010, vom 3. Mai 2012 und vom 29. Mai 2012) auf die AVE vom 15. Mai 2008 mit den dort vorgenommenen Einschränkungen verwiesen. Die Neuerung bestand in einer Änderung der Ausnahmeregelungen für Schreiner/Tischlerbetriebe. Wesentliche Neuerung war, dass der Referenztarifvertrag Manteltarifvertrag für das Tischlerhandwerk im nordwestdeutschen Raum nunmehr das Erfordernis vorsah, dass mindestens 20 % der Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer von fachlich besonders ausgebildeten Arbeitnehmern, insbesondere Tischlergesellen oder Holzmechanikern, erbracht wurden oder dass eine entsprechende fachliche Aufsicht gegeben war. Für Betriebe, die überwiegend Holztreppen oder Dachgauben herstellten oder einbauten und erst nach dem 31. Dezember 2011 Verbandsmitglied wurden, wurde das Erfordernis einer fachspezifischen Arbeit bzw. Aufsicht bei 50 % festgelegt.

Damit ist theoretisch der Fall denkbar, dass ein Betrieb im Jahre 2009 oder 2010 infolge einer Mitgliedschaft in einem Schreinerverband aus der AVE ausschied, mangels der Beschäftigung von Fachkräften im Schreinerhandwerk nunmehr infolge des unter § 10 Abs. 1 i.V.m. Anlage 37 Abs. 4 Nr. 5 i.V.m. Tischlertarifvertrag Nordwestdeutschland die Voraussetzungen der Ausnahmebestimmung aber nicht (mehr) erfüllt.

Allerdings ist es sehr fraglich, ob es praktische Fälle gibt, bei denen sich die Änderung in der Ausnahme der AVE zulasten von Schreinerbetrieben auswirkt. Die Manteltarifverträge mit Schreinerverbänden wurden häufig mit der Christlichen Gewerkschaft für Kunststoffgewerbe und Holzverarbeitung (GKH) abgeschlossen. Das LAG Hamm hat entschieden, dass die GKH mangels Mächtigkeit nicht tariffähig gewesen sei (vgl. LAG Hamm 23. September 2011 – 10 TaBV 14/11 – NZA-RR 2012, 25), so dass sich die Rechtslage bis zu der Änderung der AVE in 2013 wohl grundsätzlich schlechter für die Arbeitgeber dargestellt hat, da sie nicht wirksam an “speziellere Tarifverträge gebunden” waren (vgl. hierzu und zu der zwischen den Spitzenverbänden abgeschlossenen “Vereinbarung” vom 21. Februar 2012 BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 -Rn. 39 ff., NZA 2014, 1282 [BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13]). Diese Bedenken bestehen seit Anfang 2013 nicht mehr, nachdem Abschlusspartner der Tischlertarifverträge im nordwestdeutschen Raum die IG Metall war.

Selbst wenn man dies anders sehen wollte, würde sich die damit einhergehende Belastung nur in Bezug auf Schreinerbetriebe auswirken. Eine insoweit möglicherweise unzulässige Rückwirkung würde aber nicht dazu führen, dass die übrigen Regelungen für die anderen Ausnahmebranchen unwirksam wären.

c) Das Ergebnis, dass eine Rückwirkung im vorliegenden Fall zulässig ist, wird auch gestützt durch eine Berücksichtigung der besonderen Situation im Falle eines auf Tarifverträgen aufbauenden Systems. Auch sonst finden sich im materiellen Gesetz vielfach Anhaltspunkte, dass eine einmal in Vollzug gesetzte tarifliche Ordnung nicht ohne weiteres – schon gar nicht rückwirkend – entfallen soll. Die durch das SokaSiG bewirkte rückwirkende Aufrechterhaltung der tariflichen Ordnung entspricht damit letztlich den sonstigen vielfach durch das einfache Gesetzesrecht vorgenommenen Wertungen.

aa) Erweist sich ein Tarifvertrag als unwirksam – z.B. weil die Tariffähigkeit fehlt oder die Schriftform nicht eingehalten worden ist – wird in der Wissenschaft teilweise betont, eine Rückabwicklung der aufgrund des nichtigen Tarifvertrags empfangenen Leistungen sei nach den Grundsätzen “des fehlerhaften Tarifvertrags” ausgeschlossen (vgl. HWK/Henssler 6. Aufl. § 1 TVG Rn. 21a; speziell zum SokaSiG Berndt DStR 2017, 1166, 1168; offen NK-GA/Frieling § 1 TVG Rn. 94). Bei dieser Diskussion werden bei in Vollzug gesetzten Gesellschaftsverhältnissen und Arbeitsverträgen Einschränkungen in Bezug auf die Rückabwicklung der wechselseitigen empfangenen Leistungen gemacht. In der Literatur wird die Rechtsfigur des fehlerhaften Tarifvertrags z.T. im Anschluss an die Entscheidung des BAG zum CGZP-Beschluss in Erwägung gezogen (zum Ganzen Löwisch/Rieble TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1526 m.w.N.). Das BAG hat die Anwendung dieser Rechtsfigur jedenfalls für Vereinbarungen tariflicher Regelungen nach § 9 Nr. 2 AÜG aber abgelehnt (vgl. BAG 13. Mai 2013 – 5 AZR 954/11 – Rn. 22, NZA 20013, 680).

bb) Umstritten ist, ob die §§ 119 ff. BGB auf den Tarifvertrag anwendbar sind. Soweit sie für anwendbar gehalten werden, ist sich die h.L. einig, dass der Anfechtung jedenfalls aus Gründen der Rechtssicherheit keine Rückwirkung zukommen dürfe (vgl. Wiedermann/Thüsing TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 327; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 1 TVG Rn. 26; Schubert in Jacobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. Kap. § 3 A Rn. 14).

cc) Auch die Regelungen der § 3 Abs. 3 TVG (Fortgeltung) sowie § 4 Abs. 5 TVG (Nachwirkung) deuten darauf hin, dass dem Gesetzgeber grundsätzlich an der Aufrechterhaltung einer tariflichen Ordnung gelegen ist. Die Arbeitnehmer sollen nicht durch ein Ereignis außerhalb ihrer Beherrschbarkeit tariflich begründeter Rechte verlustig gehen. Ein “regelungsloser” Zustand soll vermieden werden.

Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung des BAG, dass auch ein für allgemeinverbindlich erklärter Tarifvertrag nach § 5 Abs. 4 TVG eine Nachwirkung nach § 4 Abs. 5 TVG entfalten kann (vgl. BAG 25. Oktober 2000 – 4 AZR 212/00 – zu 1 der Gründe, AP Nr. 38 zu § 4 TVG Nachwirkung; BAG 18. Juni 2000 – 4 AZR 463/78 – AP Nr. 68 zu § 4 TVG Ausschlussfristen; vgl. für die Nachwirkung einzelner Tarifregelungen BAG 16. November 1965 – 1 AZR 160/65 – AP Nr. 30 zu § 4 TVG; grundsätzlich auch BVerfG 3. Juli 2000 – 1 BvR 945/00 – NZA 2000, 947).

Eine Nachwirkung wird grundsätzlich auch für Tarifverträge über gemeinsame Einrichtungen der Tarifvertragsparteien erwogen (vgl. Bepler in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 954; Ahrendt in Däubler TVG 4. Aufl. § 1 Rn. 1145; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 55; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 208 Rn. 17; Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 1 Rn. 840; Klein AuR 2017, 48, 50; ebenso im Grundsatz bereits Hess. LAG 27. Januar 2017 – 10 Sa 1747/14 – z.v.b.). Die Frage der Nachwirkung bei gemeinsamen Einrichtungen ist höchstrichterlich aber noch nicht geklärt. Es spricht deshalb nichts dagegen, wenn der Gesetzgeber regelnd eingreift und den Bestand der sozialen Einrichtung nicht davon abhängig machen will, wie eine schwierige, bisher geklärte Rechtsfrage zukünftig einmal entschieden werden wird.

dd) Rückwirkendes Inkraftsetzen einer tariflichen Ordnung ist grundsätzlich auch sonst dem Tarifrecht nicht fremd.

Auch eine AVE kann nach allgemeinen Grundsätzen mit einer Rückwirkung ausgesprochen werden. Die Rückwirkung einer AVE verletzt nicht die vom Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) umfassten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, soweit die Betroffenen mit ihr rechnen müssen. Ein solcher Fall liegt vor, wenn ein Tarifvertrag rückwirkend für allgemeinverbindlich erklärt wird, der einen allgemeinverbindlichen Tarifvertrag erneuert oder ändert. Bei dieser Sachlage müssen die Tarifgebundenen nicht nur mit einer AVE des Nachfolgetarifvertrags, sondern auch mit der Rückbeziehung der AVE auf den Zeitpunkt seines Inkrafttretens rechnen (vgl. BAG 13. November 2013 – 10 AZR 1058/12 – Rn. 19, AP Nr. 10 zu § 1 TVG Tarifverträge: Dachdecker).

Auch Tarifverträge selbst können in den für Gesetze geltenden Grenzen mit Rückwirkung in Kraft gesetzt werden. Dabei ist zu beachten, dass die Normunterworfenen sich grundsätzlich auf den gültigen Bestand einer kollektiven Ordnung verlassen dürfen (vgl. BAG 10. November 2011 – 6 AZR 148/09 – Rn. 23, NZA 2012, 161 [BAG 10.11.2011 – 6 AZR 148/09]; Wiedermann/Wank TVG 7. Aufl. § 4 Rn. 245; Däubler/Deinert TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 37).

d) Die gegen das SokaSiG in der bisherigen Diskussion geäußerten Bedenken gegen eine Rückwirkung sind nicht durchschlagend.

aa) Es wurde geltend gemacht, eine Rückwirkung müsse ausscheiden, weil die Norm unterworfenen nicht mit einer rückwirkenden Regelung auf einer anderen legislatorischen Ebene – hier durch den Bundesgesetzgeber – rechnen konnten (in diesem Sinne Thüsing Beilage 1/2017, 3, 8). Allenfalls sei erwartbar gewesen, dass der “Mangel” der AVE durch eine neue – rückwirkende – AVE geheilt werde.

Dies überzeugt nicht. Es gibt kein allgemeines Prinzip, dass ein unwirksamer Rechtsakt nur durch einen Rechtsakt auf der gleichen Normhierarchieebene “geheilt” werden kann. Der demokratisch gewählte Gesetzgeber ist z.B. befugt, eine höchstrichterliche Rechtsprechung zum Anlass zu nehmen, um diese durch ein Gesetz außer Kraft treten zu lassen (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]). Außerdem hat das BVerfG angenommen, dass der Gesetzgeber auch befugt sei, eine formell rechtswidrige Rechtsverordnung durch ein gültiges Gesetz mit Rückwirkung zu “heilen” (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 32 ff., NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06]). Wörtlich hat der Senat ausgeführt: “Selbst wenn die Unwirksamkeit der Rechtsverordnung nach Erlass des “heilenden” Gesetzes im Nachhinein festgestellt würde, wäre das für die Wirkung der Rechtsverordnung als das Vertrauen auf Nichtheranziehung beseitigender Rechtsetzungsakt unerheblich” (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 33, NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06]). Maßgeblich bleibt stets staatliches Handeln (wie hier auch Bayreuther Ausschussdrucks. 18(11)902 S. 60; ebenso Engels, NZA 2017, 680,682 FN 53).

Für das Bauordnungsrecht entspricht es zudem der Rechtsprechung des BVerwG, dass nicht nur die Kommune, die die Satzung erlassen hat, zur Heilung in der Lage ist, sondern dies könne auch durch den Gesetzgeber geschehen (vgl. BVerwG 5. Dezember 1986 – 4 C 31/85 – NJW 1987, 1346; BVerwG 15. Februar 1985 – 4 C 22/81 u.a. – Juris).

bb) Gegen das SokaSiG kann man nicht einwenden, dass sich der Rechtsschutz gegenüber der alten Rechtslage für die Bauarbeitgeber verschlechtert habe.

(1) Ist eine (echte) Rückwirkung im Grundsatz zulässig, führt nicht jeder damit verbundene Nachteil dazu, die Rückwirkung i.E. versagen zu müssen (vgl. BVerwG 15. April 1983 – 8 C 170/81 – Juris; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 20 Rn. 72). In der bereits erwähnten Entscheidung des BVerfG wurde es stillschweigend als unproblematisch angesehen, dass sich bei einem Wechsel der Rechtsgrundlage von einer RVO zu einem Gesetz auch der Rechtsschutz der betroffenen Bürger änderte (vgl. BVerfG 27. Februar 2007 – 1 BvR 3140/06 – Rn. 32 ff., NVwZ-RR 2007, 433 [BVerfG 27.02.2007 – 1 BvR 3140/06]).

(2) Früher war die Wirksamkeit der AVE inzident zu überprüfen. Richtig ist zwar, dass früher in der Rechtsprechung angenommen wurde, dass die Gerichte für Arbeitssachen nicht in jedem Rechtsstreit, in dem sich die Frage nach der Wirksamkeit der AVE als Vorfrage stellte, konkret überprüfen mussten, ob die AVE vom zuständigen Bundesministerium für Arbeit und Soziales zu Recht erlassen worden ist. Begründet wurde dies damit, dass der zuständige Bundesminister für Arbeit und Soziales die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 TVG vor Erlass der AVE geprüft habe und deshalb ein erster Anschein für die Rechtmäßigkeit einer AVE spreche. Nach dieser Ansicht musste nur dann in eine Amtsprüfung nach § 293 ZPO eingetreten werden, falls der Parteivortrag geeignet war, erhebliche Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen der AVE zu begründen (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 23, NZA 2003, 275 [BAG 25.06.2002 – 9 AZR 405/00]; BAG 11. Juni 1975 – 4 AZR 395/74 – zu II 1 der Gründe, AP Nr. 29 zu § 2 TVG; ebenso nach den Entscheidungen zur Unwirksamkeit der AVE BAG 25. Januar 2017 – 10 AZB 30/16 -).

Allerdings ging die gerichtliche Praxis dahin, dass die Hürde der “erheblichen” oder “ernsthaften Zweifel” kaum jemals überwunden werden konnte. Die Gerichtspraxis ging – wie bereits weiter oben dargelegt – ganz überwiegend davon aus, dass die AVE jeweils rechtmäßig erlassen wurden, ohne dies näher – anhand der Akten des BMAS – zu überprüfen. Nach Einführung des neuen § 98 ArbGG im August 2014 stellte der Gesetzgeber ein bestimmtes Normenkontrollverfahren zur Verfügung. Wurde geltend gemacht, dass eine AVE unwirksam sei, konnte dies demnach zu dem besonderen Kontrollverfahren nach § 98 ArbGG führen. Ähnlich ist die Rechtslage heute durch das SokaSiG insoweit, als bei Zweifeln an der Wirksamkeit der Rechtsgrundlage der normativen Erstreckung des VTV auf Arbeitgeberaußenseiter nunmehr das Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG infrage kommt. Hier ist allerdings Voraussetzung, dass das vorlegende Fachgericht von der Verfassungswidrigkeit überzeugt sein muss. In jedem Fall kann der Normunterworfene aber – nach wie vor – einwenden, die (verfassungsrechtlichen) Voraussetzungen für eine Erstreckung lägen nicht vor.

(3) Den Arbeitgebern wird allerdings auch der inhaltliche Einwand abgeschnitten, dass die formellen Voraussetzungen der AVE nicht vorgelegen hätten, weil das Quorum nicht erfüllt oder das öffentliche Interesse nicht gegeben seien (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 TVG a.F.).

Das öffentliche Interesse wurde in der Vergangenheit stets unproblematisch bejaht. Mit dem Erlass des SokaSiG hat der Gesetzgeber anerkannt, dass die Aufrechterhaltung des Sozialkassenverfahrens im öffentlichen Interesse liegt.

Auf die Prüfungsvoraussetzung eines bestimmten Quorums kommt es nicht an. Die Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. ist verfassungsrechtlich nicht geboten (in diesem Sinne aber Löwisch/Rieble TVG in der Vorauflage (3. Aufl.) § 5 Rn. 120; BeckOK/Giesen Stand: 01.12.2016 § 5 TVG Rn. 7; Sittard/Sassen ArbRB 2014, 142, 145). Ansonsten hätte der Gesetzgeber durch das Tarifautonom iestärkungsgesetz dieses Erfordernis in § 5 Abs. 1 TVG n.F. nicht abschaffen dürfen.

Das BVerfG begründete die Zulässigkeit einer AVE unter alter Rechtslage im Wesentlichen damit, dass die zusätzliche Rechtfertigung für die Erstreckung der Tarifverträge in dem öffentlichen Interesse einerseits und in der parlamentarisch verantworteten Entscheidung des Bundesministers des BMAS anderseits (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG) zu sehen sei. Wesentlich für das BVerfG war hingegen nicht, dass eine AVE stets nur dann in Betracht kam, wenn sich ein Überwiegen der bereits schon tariflich erfassten Arbeitsverhältnisse feststellen ließe (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b dd der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Auch in der Wissenschaft wird § 5 TVG in der neuen Fassung i.E. überwiegend für wirksam erachtet (vgl. Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8; Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 105; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 5 TVG Rn. 14c; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 20 ff; im Grundsatz auch Forst RdA 2015, 25, 27; NK-GA/ders. § 5 TVG Rn. 115 ff. Waltermann NZA 2014, 874, 878).

Außerdem ist das alte Quorum auch Ausdruck einer Kompensation für eine bei dem Handeln durch den Bundesminister nur schwache demokratische Legitimation. Wenn hier nun aber der Gesetzgeber selbst regelnd tätig wird, kann dieses Kriterium nach seinem Sinn und Zweck her nicht mehr herangezogen werden, um Bedenken an der Zulässigkeit der Rückwirkung vorzubringen.

(4) Auch kann eine fehlende Tarifeigenschaft oder Tarifzuständigkeit nicht mehr geltend gemacht werden. Dies wird durch § 11 SokaSiG klargestellt.

(a) Von bestimmten Kreisen ist in der Vergangenheit vorgebracht worden, der HDB besitze in seiner Tarifzuständigkeit nur eine Rahmenregelung, was zu unbestimmt sei, und der ZDB sei nicht als Spitzenorganisation tariffähig, weil es zumindest ein tarifunwilliges Mitglied gäbe, welches nicht von der tariflichen Willensbildung ausgeschlossen sei. Zu diesen Fragen ist ein Gutachten über die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit von IG Bau, HDB und ZDB von Prof. Dr. Rieble in Auftrag gegeben worden, welches der Kammer aus anderen Verfahren bekannt geworden ist.

Bestehen Zweifel an der Tarifzuständigkeit oder Tariffähigkeit einer Koalition, so führte dies – nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des SokaSiG – grundsätzlich nach § 97 Abs. 5 ArbGG zur Aussetzung der von diesen Fragen abhängigen Beitragsprozessen. Dies kommt nunmehr zwar nicht mehr in Betracht; die Norm unterworfenen haben indes kein schützenswertes Interesse, dass ihre Ausgangsverfahren ausgesetzt werden. M.a.W. besteht kein schutzwürdiges Interesse in der Richtung, dass ein Beitragsstreit der ULAK zeitlich lediglich verzögert wird.

Ebenso wenig, wie ein Vertrauen in die Unwirksamkeit der AVE in den Jahren 2007 bis 2014 bestand, gab es ein Vertrauen in die Unwirksamkeit des VTV, weil es an der Tariffähigkeit der abschließenden Verbände oder an der Tarifzuständigkeit fehlen könnte. Auch diese Fragen wurden weder von den Arbeitsgerichten problematisiert noch gab es entsprechende Stellungnahmen in der Wissenschaft. Soweit der erkennenden Kammer bekannt, wurden die Fragen im Hinblick auf die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit erstmals ernsthaft im Rahmen der Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG geltend gemacht, die zu den Entscheidungen des BAG vom 21. September 2016 führten. Auch das wissenschaftliche Gutachten von Prof. Rieble datiert von Januar 2014, weshalb es nicht zweifelhaft sein kann, dass jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt eine allgemeine Überzeugung herrschte, dass der ZDB und HBV tariffähig und tarifzuständig waren.

Nach der Rechtsprechung des BVerfG ist der Gesetzgeber auch befugt, durch ein rückwirkendes Gesetz auf eine “unklare oder verworrene” Rechtslage zu reagieren (vgl. BVerfG 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – Rn. 44, ZTR 2016, 170 [BVerfG 16.12.2015 – 2 BvR 1958/13]). Man könnte sich auf den Standpunkt stellen, dass durch die nunmehr vorgebrachten Argumente im Hinblick auf die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit eine erhebliche Unsicherheit eingetreten sei. Insbesondere stellte sich inhaltlich die Frage, ob die Grundsätze, die der Erste Senat in der Entscheidung zu der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP als Spitzenorganisation auf Arbeitnehmerseite (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – NZA 2011, 289) aufgestellt hat auch auf eine Spitzenorganisation auf Arbeitgeberseite zu übertragen sind (dafür Thüsing Beilage 1/2017, 3, 4; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 2 Rn. 11; allgemein ablehnend HWK/Henssler 6. Aufl. § 2 TVG Rn. 32 ff.). Hierbei handelt es sich um schwierige und höchstrichterlich nicht geklärte Fragestellungen. Der Gesetzgeber muss in so einer Situation auch als befugt angesehen werden, regelnd einzugreifen und den Zustand von Rechtsunsicherheit zu beseitigen. Ansonsten drohten Aussetzungsbeschlüsse nach § 97 Abs. 5 ArbGG, die ein jahrelanges Zuwarten erforderten mit ungewissem Ausgang. Damit wäre wiederum die Funktion der Sozialkassen gefährdet.

(b) Im Übrigen wird hier hilfsweise zugrunde gelegt, dass die vorgebrachten Argumente nicht durchgreifend sind. Die Regelung in der Satzung des HBV, die eine “Rahmenregelung” vorsieht, ist nicht zu unbestimmt, sondern der Auslegung fähig.

Die Grundsätze, die der Erste Senat für Spitzenorganisationen auf Arbeitnehmerseite aufgestellt hat, sind nicht auf Spitzenorganisationen auf Arbeitgeberseite zu übertragen. Bei den Anforderungen, die an Koalitionen auf Arbeitnehmerseite gestellt werden, geht es stets darum, den Grundsatz zu verwirklichen, dass Arbeitnehmervereinigungen gegenüber der Verhandlungsmacht des Arbeitgebers “mächtig” sein müssen. Dieses Kriterium kann bei Koalitionen auf Arbeitgeberseite indes keine Rolle spielen, weil schon der einzelne Arbeitgeber nach § 2 Abs. 1 TVG als tariffähig anzusehen ist (vgl. BAG 20. November 1990 – 1 ABR 62/89 – AP Nr. 40 zu § 2 TVG; ebenso Däubler/Peter TVG 4. Aufl. § 2 Rn. 95; NK-GA/Krois § 2 TVG Rn. 69; a.A. mit “Symmetriegedanken” Schubert in Jakobs/Krause/Oetker/Schubert Tarifvertragsrecht 2. Aufl. S. 120; ErfK/Franzen 17. Aufl. § 2 Rn. 11).

Es stellen sich weiter Fragen zu den Anforderungen an eine Spitzenorganisation i.S.d. § 2 Abs. 3 TVG auf Arbeitgeberseite. Für Gewerkschaften geht das BAG davon aus, dass sämtliche Mitglieder selbst tariffähig sein müssen, soweit dies nicht der Fall sei, müsse satzungsmäßig ausgeschlossen werden, dass diese auf die tarifpolitischen Entscheidungen der Spitzenorganisation Einfluss nehmen können (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 75, NZA 2011, 289). Ferner müssten die zu der Spitzenorganisation zusammengeschlossenen Koalitionen ihre Tariffähigkeit vollständig vermitteln. Begründet hat der Erste Senat dies auch mit Erwägungen, die nur an die Gewerkschaftseigenschaft anknüpfen (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 81, NZA 2011, 289), nämlich erneut mit dem Problem der fehlenden Durchsetzungskraft. Ferner hat der Senat angenommen, dass die tariflichen Anforderungen an eine Spitzenorganisation i.S.d. § 2 Abs. 3 TVG nicht erfüllt sind, wenn deren satzungsmäßige Zuständigkeit für den Abschluss von Tarifverträgen über die Organisationsbereiche der ihr angeschlossenen Mitgliedsgewerkschaften hinausgeht. Insoweit spricht das BAG ausdrücklich in den Gründen nur von Gewerkschaften und Arbeitnehmervereinigungen (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 85, NZA 2011, 289), später begründet es dieses Erfordernis erneut mit dem Problem fehlender Durchsetzungskraft (vgl. BAG 14. Dezember 2010 – 1 ABR 19/10 – Rn. 92, NZA 2011, 289). Die besseren Gründe sprechen nach der hier vertretenen Auffassung dafür, die Tariffähigkeit von HBI und ZDH nicht in Frage zu stellen. Naheliegend erscheint es, bei einem Arbeitgeberspitzenverband davon auszugehen, dass es ausreichend ist, dass die Mitgliedsverbände zusammen genommen über eine hinreichende Mächtigkeit verfügen, was durch die Tarifverträge in der Vergangenheit indiziert werden kann (vgl. Löwisch/Rieble TVG 3. Aufl. § 2 Rn. 293; HWK/Henssler 6. Aufl. § 2 TVG Rn. 32).

Die Grundsätze, die zur OT-Mitgliedschaft aufgestellt worden sind, sind hier nach Ansicht der Kammer nicht übertragbar (vgl. BAG 22. April 2009 – 4 AZR 111/08 – NZA 2010, 105). Denn der nicht satzungsmäßige Ausschluss von tarifpolitischen Entscheidungen führte in der Vergangenheit dazu, dass der Arbeitgeber trotz OT-Mitgliedschaft nach § 3 TVG an den Tarifvertrag gebunden war. Bislang ist aber – soweit ersichtlich – noch nicht angenommen worden, dass aufgrund eines Mangels in der Satzung des Arbeitgeberverbands sämtliche mit dem Spitzenverband abgeschlossene Tarifverträge nichtig seien. Dies wäre eine ungleich weitreichendere Rechtsfolge.

cc) Z.T. wird vertreten, dass die Regelung über das verfolgte Ziel, nämlich den Ausschluss von Rückforderungsansprüchen, hinausginge und deshalb unverhältnismäßig sei, weil sie einen neuen Rechtsgrund auch für die Heranziehung von neuen Beitragsschuldnern schaffe (Thüsing Beilage NZA 1/2017, 3, 8).

Dem kann nicht gefolgt werden. Dabei wird übersehen, dass die Leistungsansprüche der Arbeitnehmer im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe beitragsfinanziert sind, d.h. die Arbeitnehmer erhalten keine Leistungen, wenn der Arbeitgeber keine Beiträge zahlt (vgl. § 8 Ziff. 6.2 BRTV für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung; vgl. § 4 Abs. 2 Satz 2 des Tarifvertrags über Rentenbeihilfen im Baugewerbe (TVR)). Erstattungen für ausgezahlte Urlaubsvergütungen werden ebenfalls nicht ausgezahlt, wenn der Bauarbeitgeber keine Beiträge entrichtet hat, vgl. § 12 Abs. 1 i.V.m. § 15 Abs. 5 VTV/2013. Die Arbeitnehmerkonten werden laufend fortgeschrieben. Vor diesem Hintergrund macht es keinen Sinn, eine gesetzliche Regelung darauf zu beschränken, dass Rückforderungsansprüche ausgeschlossen werden. Hätte man eine solche Regelung vorgesehen, würde das bedeuten, dass für eine Vielzahl von Arbeitnehmern tarifvertragliche Rechte verloren gingen. Besonders schwierig wäre eine Rückabwicklung für Ansprüche auf Rentenbeihilfen aus dem TVR (vgl. die Regelung in § 7 TVR zur Unverfallbarkeit von Ansprüchen). Will man diese Rückabwicklungsschwierigkeiten vermeiden, muss auch der weitere “Beitragseinzug” gesichert sein.

Das Gesetz verfolgt auch legitime Ziele, die über die bloße Vermeidung der Insolvenz der Sozialkassen hinausgehen. Das Sozialkassenverfahren gilt auch für Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und sorgt durch einen gleichmäßigen Beitragseinzug für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche (vgl. § 8 Abs. 1 A-EntG). Auch dies hatte der Gesetzgeber offenbar vor Augen, als er das Soka-SiG verabschiedete. Auf S. 1 der BT-Drucks. 18/10631 wird u.a. ausgeführt, dass die ULAK für einen fairen Wettbewerb in der Baubranche sorge. Als “Nebeneffekt” wirkt das Sozialkassenverfahren auch der Schwarzarbeit entgegen (vgl. §§ 8, 5 Nr. 3, 10 AEntG). Auch dieser Aspekt spielte im Gesetzgebungsverfahren eine Rolle (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Möller und des DGB in Ausschussdrucks. 18(11)902, S. 18 und S. 26).

Schließlich werden durch das Gesetz die Grundrechtspositionen der Tarifvertragspartner im Baugewerbe abgestützt (Art. 9 Abs. 3 GG). Die AVE ist als Sicherungsinstrument der Tarifautonomie anerkannt. Auch sonst ist es der Regelungstechnik des Gesetzgebers nicht fremd, dass er einen Tarifvertrag kraft Gesetzes auf Außenseiter erstreckt (so bereits für das Sozialkassenverfahren im Falle der Tarifkonkurrenz § 8 Abs. 2 AEntG). Es geht letztlich um eine staatliche Absicherung der Tarifautonomie in Bereichen, in denen die herkömmlichen Mittel der Tarifautonomie sich als ungenügend erwiesen haben (vgl. auch die Möglichkeit in § 7 AEntG, durch RVO Tarifverträge zu erstrecken).

Entscheidet sich der Gesetzgeber, das Sozialkassenverfahren insgesamt zu stützen, so entspricht dies also mehreren legitimen Interessen. Ein Gesetz des Inhalts, nur Rückforderungsansprüche auszuschließen, wäre im Rahmen der Verhältnismäßigkeit deshalb schon nicht gleich geeignet.

e) Daran ändert sich nichts dadurch, dass der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein besonderes Verfahren geschaffen hat, welches gerade zum Ziel hat, die Unwirksamkeit einer AVE zu überprüfen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung liegt ebenfalls nicht vor.

Denknotwendig kann bei dem besonderen Normenkontrollverfahren nach § 98 ArbGG auch als Ergebnis herauskommen, dass die AVE unwirksam ist. Der Gesetzgeber verhält sich aber nicht etwa “widersprüchlich”, wenn er zunächst ein Verfahren im Sinne eines Normenkontrollverfahrens eröffnet, um anschließend, wenn sich eine AVE als unwirksam erweist, dieses Ergebnis durch ein weiteres Gesetz “auszuhebeln”. Eine solche Bindung an früheres Verhalten, wie sie nach § 242 BGB ggf. bei dem Verhalten eines Arbeitgebers von den Gerichten angenommen wird, gibt es für den Gesetzgeber nicht. Dieser ist frei darin, auch auf höchstrichterliche Entscheidungen mit einem Gesetz zu reagieren. Es besteht hier ein weiter Ermessensspielraum.

Auch sonst kommt es des öfteren vor, dass der Gesetzgeber eine bestimmte Entwicklung zum Anlass nimmt, durch ein Gesetz regelnd einzugreifen. Nichts anderes hat der Gesetzgeber durch das Tarifautonom iestärkungsgesetz und der Einführung des neuen § 4a TVG gemacht. Die gesetzliche Ausgestaltung des ursprünglich von der Rechtsprechung entwickelten und sodann verworfenen Grundsatzes der Tarifeinheit ist als Reaktion auf die Entscheidung des Vierten Senats aus dem Jahre 2010 (vgl. BAG 7. Juli 2010 – 4 AZR 549/08 – AP Nr. 143 zu Art. 9 GG) zu verstehen.

Zu dieser Kategorie gehört auch eine Entscheidung des BVerfG, in der dieses das rückwirkende Inkrafttreten einer Beurkundungsvorschrift billigte. Durch mehrere Entscheidungen des BGH wurden Regelung im Beurkundungsrecht in der Weise ausgelegt, dass eine Vielzahl von notariell beurkundeten Immobilienkaufverträge unwirksam gewesen wäre. Daraufhin setzte der Gesetzgeber die Neuregelung, mit der die Nichtigkeit der beurkundeten Geschäfte vermieden werden sollte, mit Rückwirkung in Kraft, um zu vermeiden, dass eine Vielzahl von notariellen Verträgen unwirksam wären (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]). Der Gesetzgeber ist somit grundsätzlich befugt, eine bestimmte höchstrichterliche Rechtsprechung zum Anlass zu nehmen, um diese mit einem rückwirkenden Gesetz abzuschwächen oder gar abzuändern. Dies verstößt insbesondere nicht gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung. Der Gesetzgeber hat – anders als die Rechtsprechung – auch einen gestalterischen Ermessenspielraum und kann auf schwierige und komplexe Rechtslagen angemessen und nicht bloß im Sinne einer “Entweder- oder-Entscheidung” reagieren.

f) Es wird auch kein Problem darin gesehen, dass mit dem SokaSiG eventuell ein neuer Streitgegenstand vorliegen dürfte, der eine eigenständige Rechtsgrundlage für die Heranziehung der Arbeitgeber zu den Beiträgen schafft.

Wenn man auf dem Standpunkt steht, das SokaSiG stelle einen neuen Streitgegenstand dar, könnte man argumentieren, dass die Sozialkasse berechtigt wäre, losgelöst von der vierjährigen tariflichen Ausschlussfrist nunmehr Beiträge z.B. für die Jahre 2008 – 2011 geltend zu machen, weil die Frist zur Kenntnis dieses neuen Rechtsgrunds nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erst mit Verabschiedung des Gesetzes Ende Mai 2017 zu laufen beginne. Eine unzulässige Rückwirkung liegt grundsätzlich dann vor, wenn durch ein neues Gesetz Beitragspflichten konstitutiv begründet werden, die zuvor bereits verjährt oder verfallen waren (vgl. zur rückwirkender Erhebung kommunaler Abwasseranschlussbeiträgen BVerfG 12. November 2015 – 1 BvR 2961/14 ua. – Rn. 64, NVwZ 2016, 300 [BVerfG 12.11.2015 – 1 BvR 2961/14]).

Die Auslegung des SokaSiG ergibt jedoch, dass der Gesetzgeber keine vom Tarifvertrag abweichende Regelung von Ausschluss- oder Verjährungsfristen regeln wollte. Der Gesetzgeber hat sich jeweils darauf beschränkt, in § 7 die Geltung bestimmter Regelungen des VTV in verschiedenen zeitlichen Fassungen anzuordnen. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, sollte das bisherige Sozialkassenverfahren durch den Gesetzgeber gestützt werden, nachdem sich die AVE-Erklärungen als unwirksam erwiesen haben (vgl. BT-Drucks. 18/10631 S. 2). Eine eigenständige Rechtsgrundlage mit einem eigenständigen Verfall- und Verjährungssystem hat der Gesetzgeber bewusst nicht geschaffen. Ihm ging es nur darum, die bisherige tarifliche Rechtslage gesetzlich abzustützen. Das bedeutet dann aber auch, dass über § 7 SokaSiG nur solche Beiträge erhoben werden können, die nicht schon “nach dem System des VTV” verjährt oder verfallen sind. Demnach spricht alles dafür, dass keine neuen Ausschluss- oder Verjährungsfristen erst mit Verabschiedung des Gesetzes zu laufen beginnen.

Im Übrigen dürften sich, selbst wenn man dies anders sehen wollte, für die Praxis wegen § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Ergebnis keine oder nur geringe Unterschiede ergeben. Die ULAK ist tarifvertraglich gehalten, für einen gleichmäßigen Beitragseinzug zu sorgen. Erfährt sie von der Existenz eines Baubetriebs, wird sie und hat sie auch stets in der Vergangenheit – davon zeugen jedenfalls die zahlreichen Beitragsklagen – die erforderlichen Schritte eingeleitet, um die Beiträge einzuziehen. Dass die Kasse trotz Kenntnis der maßgeblichen Umstände, die für eine Beitragspflicht sprechen, untätig bliebe und so den Verfall der Beitragsansprüche riskierte, dürfte kaum vorkommen. Hat die Kasse von der Existenz des Betriebs aber erst zu einem deutlich späteren Zeitpunkt, der auch nach Inkrafttreten des SokaSiG liegen kann, Kenntnis erlangt, so läuft in allen Fällen sowohl die vierjährige Verjährungs- als auch Verfallfrist erst ab dieser Kenntnis, § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Demnach kann es durchaus auch sein, dass die ULAK einen Beitragsschuldner z.B. für Beiträge aus dem Jahr 2008 erstmals im Jahr 2016 heranzieht, wenn sie erst zu diesem Zeitpunkt, z.B. durch das Hauptzollamt oder die Bundesagentur für Arbeit, Kenntnis von dem Betrieb erhält. Unterschiede im Hinblick auf das SokaSiG oder den VTV allein als Rechtsgrundlage ergeben sich dann aber nicht, weil in jedem Fall § 199 BGB gilt.

g) Es ist auch im Hinblick auf den Vertrauensschutz nicht zeitlich zu differenzieren zwischen den Zeiträumen ab Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes im August 2014 und der sich dann ergebenden Klagemöglichkeit im Normenkontrollverfahren und dem Zeitraum davor. Es könnte argumentiert werden, dass eine Rückwirkung nur bis zum Zeitpunkt der Einleitung der jeweiligen Verfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg (ca. ab Ende 2014) zulässig ist, weil die Normunterworfenen ab diesem Zeitpunkt mit einer Unwirksamkeit der AVE haben rechnen müssen. Einer solchen Sichtweise kann letztlich aber nicht beigetreten werden.

aa) Auch während der Kontrollverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG hat sich ein verfestigtes Vertrauen, dass die AVE keinen Bestand haben werden, nicht herausgebildet.

(1) Sofern der Gesetzgeber mit den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ein Normenkontrollverfahren für AVE eröffnet hat, bestand seit Einleitung des Verfahrens auch die Möglichkeit, dass am Ende die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wird. Die bloße Wahrscheinlichkeit für einen Ausgang des Beschlussverfahrens in einem bestimmten Sinne reicht aber noch nicht aus, um ein schutzwürdiges Vertrauen bei den beteiligten Kreisen aufbauen zu können. Das Hess. LAG hat noch vor dem Inkrafttreten des Tarifautonomiestärkungsgesetzes nach einer ausführlichen Überprüfung in einem Urteilsverfahren Mitte 2014 festgestellt, dass die AVE 2008 und 2010 wirksam seien (vgl. Hess. LAG 2. Juli 2014 – 18 Sa 619/13 – Juris). Das Urteil ist später rechtskräftig geworden, da die hiergegen eingelegte Revision als unzulässig verworfen worden ist (vgl. BAG 17. Februar 2016 – 10 AZR 600/14 – Juris).

In dem Beschlussverfahren nach § 98 ArbGG hat die Ausgangsinstanz, das LAG Berlin-Brandenburg, jeweils für die AVE 2008 bis 2014 deren Wirksamkeit angenommen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 17. April 2015 – 2 BVL 5001/14 ua. – [AVE 2008 und 2010]; LAG Berlin-Brandenburg 8. Juli 2015 – 2 BVL 5004/14 ua. – [AVE 2013]; LAG Berlin-Brandenburg 9. Juli 2015 – 3 BVL 5003/14 ua. -[AVE 2012]; LAG Berlin-Brandenburg 21. August 2015 – 6 BVL 5006/14 ua. -[AVE 2014].

Die Entscheidung des BAG über die Unwirksamkeit der AVE ist ersten Stellungnahmen aus der Wissenschaft zufolge als ganz überwiegend “überraschend” aufgenommen worden (vgl. Thüsing sprich allgemein von einem “Paukenschlag”, NZA Beil. 1/2017, 3; Greiner von “zwei Aufsehen erregenden Entscheidungen”, NZA 2017, 98; ähnlich Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, 13; Düwell, JurisPK 2/2017 Anm. 1; Hennig AuA 2017, 110; Engels NZA 2017, 680, 682).

(2) Die Instanzrechtsprechung hat “ernsthafte Zweifel” an der Wirksamkeit der AVE in aller Regel verneint, eine Aussetzung nach § 98 Abs. 6 ArbGG unterlassen und Beitragsklagen der ULAK weiter stattgegeben (vgl. Hess. LAG 29. Januar 2016 – 10 Sa 1832/14 – Juris; Hess. LAG 26. Juni 2015 – 10 Sa 8/14 – Juris; LAG Berlin-Brandenburg 5. Februar 2016 – 3 Sa 1456/15 – n.v.; LAG Berlin Brandenburg 1. Juni 2016 – 4 Sa 1073/16 – n.v.; LAG Berlin-Brandenburg 7. Januar 2015 – 15 Sa 876/14 – Juris; anders Hess. LAG 10. Dezember 2014 – 18 Sa 1474/13 – Juris (nur) für AVE 2008 und 2010). Vor diesem Hintergrund konnte sich trotz Einleitung der Beschlussverfahren zur Überprüfung der AVE kein verfestigtes Vertrauen bilden, dass die AVE sich als unwirksam herausstellen werde.

(3) Geht man von den konkreten Argumenten aus, die das BAG tragend zur Feststellung der Unwirksamkeit der AVE herangezogen hat, so zeichnete sich deren Erheblichkeit für außerhalb der Beschlussverfahren stehende Beteiligte auch nach Einleitung der Verfahren nicht ab.

Das BAG hat selbst ausführt, dass sich die Rechtsprechung bislang noch nicht mit dem Problem befasst hat, welche Befassung welcher Stelle beim Erlass der AVE für das erforderliche demokratische Niveau der Legitimation erforderlich sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 142, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.). Dies betraf einen der beiden zentralen Argumentationsstränge des Beschlusses. Das Argument, dass die zuständige Ministerin im BMAS die AVE persönlich verantwortet haben muss, spielte in den Beschlussverfahren bei dem LAG Berlin-Brandenburg offenbar keine Rolle, weil sich das Gericht in den Beschlussgründen mit diesem Argument nicht auseinandergesetzt hat. Aus eigener Anschauung ist der Kammer bekannt, dass das Argument des “Demokratiedefizits” in zwei Ausgangsverfahren, die später zu dem Beschlussverfahren zur Überprüfung der AVE 2008 und 2010 führten, keine Rolle gespielt hat.

Bei dem zweiten Argument ging es um die Frage, ob bei der Ermittlung der Großen Zahl auch auf Einschränkungen der AVE Rücksicht genommen werden kann. Dies wurde bislang in der Rechtsprechung der beiden LAG Hessen und Berlin-Brandenburg und teilweise auch in der Literatur so gesehen (vgl. Nachweise in BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 188, Beilage NZA 1/2017, 12 ff.).

Bis zu der Entscheidung des BAG gab es zu diesen beiden Fragen jedenfalls keine gesicherte Rechtsprechung, auf die das BAG aufbauen konnte. Es handelte sich um höchstrichterlich ungeklärt Fragen (kritisch insbesondere zur Frage des Erfordernis der Ministerbefassung Bader, jurisPR-ArbR 7/2017 Anm. 4; Greiner NZA 2017, 98, 100; Engels NZA 2017, 680, 682; dem BAG zustimmend aber Franzen, SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 19; kritisch zur Unerheblichkeit der Einschränkungen der AVE bei der Berechnung des Quorums Preis/Perameto, Das neue Recht der Allgemeinverbindlicherklärung im Tarifautonomiestärkungsgesetz, S. 39; Klein AuR 2017, 48, 49).

Zusammenfassend ist festzustellen, dass zwar von Anfang an die Möglichkeit bestand, dass die AVE als unwirksam verworfen wird. Dieses Ergebnis hat sich von Anfang an und jedenfalls auch nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg aber nicht abgezeichnet. Vielmehr sprach anhand der bisher geführten Diskussion und der bislang ergangenen Rechtsprechung mehr dafür, dass sich die AVE nicht als unwirksam erweisen werde. Deshalb lässt sich ein belastbares Vertrauen der beteiligten Kreise in die Unwirksamkeit der AVE auch nicht für die Dauer der maßgeblichen Beschlussverfahren anerkennen.

bb) Nach den Entscheidungen des BAG war die Rechtslage nur auf den ersten Blick eindeutig und geklärt. Völlig ungeklärt waren die Fragen, die sich aus der Unwirksamkeit der AVE für die ULAK auf der einen und den betroffenen Arbeitgeber auf der anderen Seite ergeben. Die Frage, ob Arbeitgeber nach § 812 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung ihrer Beiträge geltend machen können (ggf. nach Verrechnung mit empfangenen Erstattungsleistungen i.S.d. Saldotheorie), stellte sich als offen dar. Ungewiss war insbesondere die “Rückabwicklung” der für die Zusatzversorgung der gewerblichen Arbeitnehmer gezahlten Beiträge. Zumindest diskussionswürdig war auch die Frage, ob Arbeitgeber nach § 580 Nr. 6 oder 7 ZPO analog eine Restitutionsklage anstrengen können. Zumindest offen ist die Frage, ob die Bauarbeitgeber nicht kraft Nachwirkung gemäß § 4 Abs. 5 TVG (analog oder direkt) auf der Grundlage des VTV 2006 (weiterhin) zur Beitragszahlung verpflichtet sind. Im Hinblick auf die Folgewirkungen stellte sich die Rechtslage als “unklar und verworren” dar, so dass es dem Gesetzgeber unbenommen bleiben muss, auch mit Rückwirkung jedenfalls zum 21. September 2016 regelnd tätig zu werden.

cc) In der bereits erwähnten Entscheidung des BVerfG zum Beurkundungsrecht (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu B II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]) hat das Gericht auch Ausführungen dazu gemacht, inwiefern ein schutzwürdiges Vertrauen ab der Bekanntgabe einer Rechtsprechungsänderung bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Gesetzgeber tätig wird, entstehen kann. Diese sind auch auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen. Der Zeitraum bis zu der ersten Lesung des Gesetzesentwurfs im Dezember 2016 betrug ca. 3 Monate und war relativ kurz. Es ist nicht ersichtlich, dass betroffene Arbeitgeber in einem solch kurzen Zeitraum Dispositionen im Hinblick auf die Beständigkeit dieser (neuen) Rechtsprechung getroffen haben. Hätten sie solche Dispositionen getroffen, hätten sie auf eigenes Risiko gehandelt (vgl. BVerfG 12. Juni 1986 – 2 BvL 5/80 u.a. – zu B II 3 der Gründe, NJW 1986, 2817 [BVerfG 12.06.1986 – 2 BvL 5/80]). Der Gesetzgeber hat hier zügig reagiert; eine Rückwirkung ist deshalb zuzulassen (zutreffend auch der Sachverständige Preis in Ausschussdrucksache 18(11)902, S. 17).

II. Es liegt kein Verstoß gegen das Verbot eines Einzelfallgesetzes vor.

1. Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG muss das Gesetz allgemein und nicht nur für den Einzelfall gelten, soweit nach dem GG ein Grundrecht durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann. Art. 19 Abs. 1 GG verbietet grundrechtseinschränkende Gesetze, die nicht allgemein sind, sondern nur für den Einzelfall gelten. Die Anforderung, dass das Gesetz allgemein zu sein hat, ist dann erfüllt, wenn sich wegen der abstrakten Fassung der gesetzlichen Tatbestände nicht absehen lässt, auf wie viele und welche Fälle das Gesetz Anwendung findet, wenn also nicht nur ein einmaliger Eintritt der vorgesehenen Rechtsfolgen möglich ist (vgl. BVerfG 3. Februar 1999 – 1 BvL 2-91 zu II 1 der Gründe, NJW 1999, 1535).

Dem GG kann aber nicht entnommen werden, dass es – von Art. 19 Abs. 1 GG abgesehen – von einem Gesetzesbegriff ausgeht, der als Inhalt der Gesetze lediglich generelle Regelungen zulässt. Auch die gesetzliche Regelung eines einzelnen Falles kann erforderlich sein. Das gilt vor allem im Bereich der Wirtschafts- und Sozialordnung (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]). Mit der Regelung eines einzelnen Falles greift der Gesetzgeber nicht notwendig in die Funktionen ein, die die Verfassung der vollziehenden Gewalt oder der Rechtsprechung vorbehalten hat. Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG enthält letztlich eine Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes; danach ist es dem Gesetzgeber verboten, aus einer Reihe gleichgelagerter Sachverhalte einen Fall herauszugreifen und zum Gegenstand einer Sonderregel zu machen (vgl. BVerfG 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u.a. -Rn. 394, NJW 2017, 217 [BVerfG 06.12.2016 – 1 BvR 2821/11] zu § 7 Abs. 1a AtG).Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG schließt dagegen die gesetzliche Regelung eines Einzelfalls dann nicht aus, wenn der Sachverhalt so beschaffen ist, dass es nur einen zu regelnden Fall dieser Art gibt und die Regelung dieses singulären Sachverhalts von sachlichen Gründen getragen wird (vgl. BVerfG 7. Mai 1969 – 2 BvL 15/67 – zu II 2 c bb der Gründe, NJW 1969, 1203 [BVerfG 07.05.1969 – 2 BvL 15/67]; Jarass in Jarass/Pieroth GG 9. Aufl. Art. 19 Rn. 2).

2. Hier gab es sachliche Gründe, weshalb der Gesetzgeber sich entschloss, das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe gesetzlich abzustützen. Diese liegen darin, dass nur die jeweilige AVE im Sozialkassenverfahren im Baugewerbe durch das BAG als unwirksam erachtet worden ist. Dadurch ist eine besondere Gefährdungslage der Existenz dieser Sozialkassen eingetreten. Eine ähnliche Gefährdungslage bestand für andere ähnliche Einrichtungen zunächst nicht, da deren AVE nicht Gegenstand eines besonderen Normenkontrollverfahrens waren. Eventuell wird der Gesetzgeber aber auch für die kleineren Kassen ein Gesetz auf den Weg bringen; in dem Fall läge die Argumentation, es läge ein unzulässiges Einzelfallgesetz vor, noch ferner.

III. Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 9 Abs. 3 GG vor.

1. Das Grundrecht ist nicht deshalb verletzt, weil der Gesetzgeber auf einem Gebiet tätig geworden ist, welches typischerweise den Tarifvertragsparteien vorbehalten ist.

a) In seiner grundlegenden Entscheidung von 1977 hat das BVerfG ausgeführt, Art. 9 Abs. 3 GG gewährleiste eine Ordnung des Arbeitslebens und Wirtschaftslebens, bei der der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrags grundsätzlich den Koalitionen überlassen habe. Den frei gebildeten Koalitionen sei durch Art. 9 Abs. 3 GG die im öffentlichen Interesse liegende Aufgabe zugewiesen, insbesondere Löhne und sonstige materielle Arbeitsbedingungen in einem von staatlicher Rechtsetzung frei gelassenen Raum in eigener Verantwortung und im Wesentlichen ohne staatliche Einflussnahme durch unabdingbare Gesamtvereinbarungen sinnvoll zu ordnen (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b aa der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG). Die “Normsetzungsprärogative” der Koalitionen gelte aber nicht schrankenlos. Es sei vielmehr Sache des subsidiär für die Ordnung des Arbeitslebens weiterhin zuständigen staatlichen Gesetzgebers, die Betätigungsgarantie der Koalitionen in einer den besonderen Erfordernissen des jeweiligen Sachbereichs entsprechenden Weise – in den Grenzen des Kernbereichs der Koalitionsfreiheit – näher zu regeln (vgl. BVerfG 24. Mai 1977 – 2 BvL 11/74 – zu B II 1 b bb der Gründe, AP Nr. 15 zu § 5 TVG).

Bei dem SokaSiG handelt es sich um eine verfassungsrechtlich nicht zu beanstandende Ausgestaltung der “Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen” durch den Gesetzgeber. Diesem steht eine Einschätzungsprärogative zu (vgl. ErfK/Linsenmaier 17. Aufl. Art. 9 GG Rn. 89; Henssler RdA 2015, 43, 45). Dass der Gesetzgeber – mit einem weiten Ermessensspielraum – auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen regelnd tätig werden kann, zeigen auch das AEntG und das MiloG. Das AEntG sieht in den §§ 8 Abs. 1, 2 i.V.m. 4 Abs. 1, 5 AEntG vor, dass Bauarbeitgeber an die Mindestentgeltsätze im Baugewerbe kraft staatlichen Anwendungsbefehl gebunden sind und mindestens den Beitrag zu dem Urlaubsverfahren zu zahlen haben. Der Gesetzgeber war auch frei darin gewesen, sich bei der Erstreckung durch das AEntG für eine andere Rechtsform als die Regelung in § 5 TVG a.F. zu entscheiden (vgl. BVerfG 18. Juli 2000 – 1 BvR 948/00 – zu II 2 der Gründe, NZA 2000, 948 [BVerfG 18.07.2000 – 1 BvR 948/00]; BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 – Rn. 76, AP Nr. 12 zu § 1 AEntG). Auch das MiloG ist mit Art. 9 Abs. 3 GG vereinbar. Der Gesetzgeber durfte hier auf einem Gebiet, das typischerweise durch die Tarifvertragsparteien geregelt wird, tätig werden (vgl. näher Riechert/Nimmerjahn MiloG Einl. Rn. 85 ff.).

b) Es lässt sich deshalb von einem “Kompetenzdualismus” zwischen tarifautonomer und sozialstaatlicher Regelungsverantwortung auf dem Gebiet der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen sprechen (vgl. Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 40; Dieterich NZA Beilage 2011, 84, 85; Greiner/Hanau/Preis SR 2014, 2, 20 ff.). Der Staat darf auf diesem Gebiet tätig werden, wenn und soweit dies zum Schutz der Grundrechte der Arbeitnehmer oder von Gemeinwohlbelangen erforderlich erscheint. Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staats tritt immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staats erforderlich macht (vgl. BVerwG 28. Januar 2010 – 8 C 38/09 – Rn. 40, NZA 2010, 1137 [BVerwG 28.01.2010 – BVerwG 8 C 38.09]; BVerfG 24. April 1996 – 1 BvR 712/86 – zu II 1 der Gründe, NZA 1996, 1157 [BVerfG 24.04.1996 – 1 BvR 712/86]).

2. Die positive Koalitionsfreiheit (Art. 9 Abs. 3 GG) von Außenseiterarbeitgebern wird durch die Geltungserstreckung des VTV durch das SokaSiG nicht beeinträchtigt. Das Gesetz hat nur eine Tarifnormerstreckung zur Folge, keine Mitgliedschaft in einer nicht gewünschten Koalition (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 -1 BvR 24/74 ua. – zu B II 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG).

3. Auch die negative Koalitionsfreiheit der Arbeitgeber wird nicht verletzt. Es entspricht der langjährigen Rechtsprechung, dass die Erstreckung des Sozialkassentarifvertrags aufgrund einer AVE oder auch aufgrund des gesetzlichen Anordnungsbefehls in § 8 Abs. 1 Satz 1 AEntG nicht Art. 9 Abs. 3 GG verletzt. Nichts anderes kann für das SokaSiG gelten.

Speziell im Hinblick auf einen Sozialkassentarifvertrag im Maler- und Lackiererhandwerk hat das BVerfG entschieden, dass ein Eingriff in die negative Koalitionsfreiheit durch die AVE nicht gegeben sei. Zwar stünde eine Teilhabe an den verbandsinternen, sich unmittelbar aus der Mitgliedschaft ergebenden Mitwirkungsrechten den Beschwerdeführern nicht zu, wenn sie nicht zugleich auch die Mitgliedspflichten erfüllen wollten. Dies könnte für die Beschwerdeführer ein Anlass sein, ihrer an den gemeinsamen Einrichtungen beteiligten Berufsorganisation beizutreten. Soweit sich daraus ein gewisser Druck, Mitglied einer Koalition zu werden, ergibt, sei dieser nicht so erheblich, dass die negative Koalitionsfreiheit verletzt würde (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 2 a der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; ebenso Lakies in Däubler TVG 4. Aufl. § 5 Rn. 49; vgl. zu Art. 11 der Konvention EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 80 ff., NZA 2016, 1519).

Das individuelle Grundrecht des einzelnen Arbeitgebers wird generell nicht dadurch verletzt, dass für ein Arbeitsverhältnis, an dem er beteiligt ist, solche Inhaltsnormen gelten, die von anderen Verbänden ausgehandelt worden sind (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 – Rn. 68, NZA 2007, 42 [BVerfG 11.07.2006 – 1 BvL 4/00]; Treber in Schaub ArbR-Hdb. 16. Aufl. § 205 Rn. 8). Es steht konkurrierenden Verbänden frei, selbst privatautonome Regelungen auf bestimmten Gebieten zu treffen. Solange kein konkurrierender Tarifvertrag abgeschlossen ist, bietet die negative Koalitionsfreiheit auch keinen Schutz davor, eine Mindestordnung aufgrund eines von anderen Koalitionen ausgehandelten Tarifvertrags beachten zu müssen.

4. Art. 9 Abs. 3 GG ist auch nicht deshalb verletzt, weil das Gesetz einen Geltungsvorrang des Sozialkassentarifvertrags gegenüber konkurrierenden Tarifverträgen von anderen Koalitionen beinhaltet. Diese Rechtsfolge hat der Gesetzgeber bereits in den §§ 5 Abs. 4 Satz 2 TVG und 8 Abs. 2 AEntG normiert.

a) In der Verdrängung eines konkurrierenden Tarifvertrags liegt ein Eingriff in die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) derjenigen Tarifvertragsparteien, die den konkurrierenden Tarifvertrag abgeschlossen haben.

b) Dieser Eingriff ist aber aufgrund ebenfalls mit Verfassungsrang geschützter Interessen gerechtfertigt.

aa) Wird allein das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe betrachtet, so stellt sich bereits die Frage, wann überhaupt von einem konkurrierenden Tarifvertrag gesprochen werden kann. Die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes haben in den Einschränkungen zur AVE Regelungen getroffen, die ein Konkurrenzverhältnis zu anderen Sozialkassentarifverträgen ausschließen. Dies gilt insbesondere für die anderen Sozialkassen im Maler- und Lackiererhandwerk, im Gerüstbaugewerbe, im Dachdeckerhandwerk und im Steinmetzhandwerk. Geht es etwa um Tarifverträge im Elektrohandwerk oder im Metallbaugewerbe, so sind dort keine vergleichbaren Sozialeinrichtungen bekannt.

bb) Gleichwohl kann sich ein Konkurrenzverhältnis dadurch ergeben, dass die Durchführung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe auch die Anwendung der materiell-rechtlichen Regelungen aus dem Urlaubsrecht, und damit aus § 8 BRTV, voraussetzt. Insoweit findet eine Verdrängung anderer Tarifverträge notwendig statt. Dies ergab sich – auch schon bisher – für das Urlaubsverfahren aus dem AEntG, dort aus §§ 4 Abs. 1 Nr. 1, 5 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 AEntG.

Es stellen sich bei der Vorrangwirkung durch das SokaSiG im Wesentlichen die gleichen Fragen wie bei § 8 Abs. 2 AEntG. Das BAG hat seine Rechtsprechung zu § 1 Abs. 3 AEntG a.F. als vereinbar mit Art. 9 Abs. 3 GG angesehen (vgl. BAG 25. Juni 2002 – 9 AZR 439/01 – zu II 2 f bb, AP Nr. 1 zu § 15 AEntG). Diese Ansicht wird auch von der erkennenden Kammer geteilt (vgl. Hess. LAG 17. April 2015 – 10 Sa 1281/14 – Rn. 70 ff., Juris; vgl. ebenso Koberski/Asshoff/Eustrup/Winkler AEntG 3. Aufl. § 8 Rn. 44). Wesentlich sind dabei die gleichen Überlegungen, die bereits oben zu dem Zweck von gemeinsamen Einrichtungen ausgeführt worden sind. Diese nehmen im öffentlichen Interesse liegende “sozialstaatsnahe” Aufgaben wahr. Sie sind zugleich auf ein gleichmäßiges Heranziehen aller Arbeitgeber in der Branche angewiesen (vgl. oben unter C I 2 b cc (2)).

Dabei ist auch zu beachten, dass die Verdrängung konkurrierender Tarifverträge stets nur relativ erfolgt. Es setzt sich kraft staatlicher Anordnung das Sozialkassenverfahren zum Urlaub in der Bauwirtschaft durch. Das bedeutet aber nicht, dass die Regelungen in Manteltarifverträgen anderer Koalitionen zu Fragen der Arbeitszeit, des Kündigungsschutzes etc. ebenfalls verdrängt werden.

Diese tariflichen Regelungen gelangen vielmehr nach wie vor zur Anwendung. Der Eingriff in Art. 9 Abs. 3 GG ist bei Sozialkassen typischerweise punktuell und daher eher hinnehmbar als bei der Verdrängung ganzer Tarifwerke anderer Koalitionen.

IV. Das SokaSiG verstößt auch nicht gegen Art. 12 GG.

Hier kann an die Überlegungen zu dem Sozialkassenverfahren auf der Grundlage der AVE angeknüpft werden. Es fehlt bereits an einer objektiv berufsregelnden Tendenz (vgl. BVerfG 15. Juli 1980 – 1 BvR 24/74 ua. – zu II 4 b der Gründe, AP Nr. 17 zu § 5 TVG; Franzen SR Sonderausgabe Mai 2017, 14, 20). Die Tätigkeit des einzelnen Bauarbeitgebers, seinem Beruf nachzugehen, wird durch das SokaSiG nicht verhindert oder unzumutbar erschwert.

V. Es liegt auch kein Verstoß gegen Art. 14 GG vor.

1. Man könnte einen Eingriff in das Grundrecht deshalb annehmen, weil durch das SokaSiG die Grundlage für infolge der Entscheidungen des BAG entstandene Rückforderungsansprüche gegen die Sozialkassen die Grundlage entzogen worden ist.

a) Der Eigentumsschutz im Bereich des Privatrechts betrifft grundsätzlich alle vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf (vgl. BVerfG 7. Dezember 2004 – 1 BvR 1804/03 – Rn. 47, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Damit schützt die Eigentumsgarantie nicht nur dingliche oder sonstige gegenüber jedermann wirkende Rechtspositionen, sondern auch schuldrechtliche Forderungen. Nach älterer Judikatur musste die Forderung eigentumsähnlich verfestigt sein (vgl. BVerfG 8. Juni 1977 – 2 BvR 499/74 – zu B II 1 c aa der Gründe, BeckRS 9998, 105888).

b) Eine Enteignung liegt jedenfalls nicht vor. Eine solche setzt den Entzug konkreter Rechtspositionen voraus; aber nicht jeder Entzug ist eine Enteignung im Sinne von Art. 14 Abs. 3 GG. Ihrem Zweck nach ist die Enteignung auf die Erfüllung bestimmter öffentlicher Aufgaben gerichtet. Ist jedoch mit dem Entzug bestehender Rechtspositionen der Ausgleich privater Interessen beabsichtigt, handelt es sich um eine Inhalts- und Schrankenbestimmung des Eigentums (vgl. BVerfG 7. Dezember 2004 – 1 BvR 1804/03 – Rn. 54, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Inhalt und Schranken des Eigentums zu bestimmen, ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Sache des Gesetzgebers.

c) Jedenfalls wäre ein Eingriff auch gerechtfertigt. Der Gesetzgeber musste eine Abwägung zwischen dem Interesse der Sicherung der Sozialkassen einerseits und dem Interesse der Bauarbeitgeber, infolge der Unwirksamkeit der AVE zu Unrecht gezahlter Beiträge zurückzuerhalten, vornehmen. Dabei war das Maß des enttäuschten Vertrauens, die Erwartung der Arbeitnehmer in den Erhalt ihrer Ansprüche, die außerordentliche Komplexität der Rückabwicklung zwischen mehreren Sozialkassen sowie das öffentliche Interesse an der Funktion des Sozialkassenverfahrens abzuwägen. Mit einer solch komplexen Abwägung kann auch eine Pauschalisierung durch den Gesetzgeber einhergehen, ohne dass dem Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit der Vorrang einzuräumen wäre (vgl. BVerfG 7. Dezember 2004 – 1 BvR 1804/03 – Rn. 61, NJW 2005, 879 [BVerfG 07.12.2004 – 1 BvR 1804/03]). Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber dem Interesse, den Bestand der Sozialkassen im Baugewerbe zu sichern, den Vorrang eingeräumt hat (iE. ebenso Klein AuR 2017, 48, 52).

2. Die Pflicht zur Abführung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren verstößt auch weder gegen Art. 14 GG noch gegen Art. 1 des Protokolls Nr. 1 der Konvention (Achtung auf Recht des Eigentums). Dies hat jüngst der EGMR so bestätigt (vgl. EGMR 2. Juni 2016 -23646/09 – Rn. 111, NZA 2016, 1519). Dem Gesetzgeber steht bei der Ausgestaltung der Eigentumsfreiheit ein großer Beurteilungsspielraum zu.

VI. Unionsrechtliche Bedenken gegen das SokaSiG bestehen nicht. Das BAG hat sich in dem Beschluss vom 21. September 2016 ausführlich zu der Vereinbarkeit des Systems der AVE mit der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) und den unionsrechtlichen Grundfreiheiten auseinandergesetzt (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 96 ff., NZA Beilage 1/2017, 12 ff.). Inhaltliche wesentliche Abweichungen in Bezug auf die Modifikationen durch die Neuregelung sind nicht ersichtlich.

VII. Schließlich ist es hinsichtlich der Verkündungspflicht im Bundesgesetzblatt nach Art. 82 Abs. 1 Satz GG nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber auf ein umfangreiches Anlagenkonvolut verwiesen hat. Der Verweis auf Anlagen ist bei der Veröffentlichung nicht unüblich und bedenkenfrei, solange sich der Bürger aus allgemein zugänglichen Quellen über den Inhalt der Anlagen Kenntnis verschaffen kann (vgl. Butzer in Maunz-Dürig GG Stand: Dezember 2014 Art. 82 Rn. 238). Hier wurden die Anlagen ebenfalls im Bundesgesetzblatt veröffentlicht, so dass hieraus keine Zweifel an der Publizität und Transparenz der Veröffentlichung angemeldet werden können.

D. Die Beitragsansprüche des Klägers sind auch weder verfallen noch verjährt. Dies gilt auch, wenn man von einem anderen Streitgegenstand ausgeht. Die Frage, ob bei Beitragsansprüchen auf der Grundlage des SokaSiG ein neuer Streitgegenstand vorliegt, bedarf keiner abschließenden Klärung. Die Verjährung ist vielmehr in jedem Fall gehemmt worden, indem der Kläger mit dem Mahnbescheid die Beitragsansprüche auf Grundlage der (unwirksamen) AVE geltend gemacht hat. Entsprechendes gilt für den Verfall.

I. Die Einrede der Verjährung greift nicht durch.

1. Nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB wird die Verjährung unter anderem durch die Erhebung der Klage auf Leistung gehemmt. Der Umfang der Hemmung wird grundsätzlich durch den Streitgegenstand der Klage bestimmt. Nach der ständigen Rechtsprechung hemmt die Erhebung der Klage die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden, also nur für den streitgegenständlichen prozessualen Anspruch (vgl. BGH 29. Oktober 2015 – IX ZR 222/13 – Rn. 9, NJW 2015, 3711 [BGH 29.10.2015 – IX ZR 222/13]; BGH 4. Mai 2005 – VIII ZR 93/04 – zu II 3 der Gründe, NJW 2005, 2004; BGH 17. Oktober 1995 – VI ZR 246/94 – zu II 2 a der Gründe, NJW 1996, 117 [BGH 17.10.1995 – VI ZR 246/94]).

Die Hemmungswirkung erfasst alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die sich im Rahmen des gestellten Antrags aus dem vorgetragenen Lebenssachverhalt herleiten lassen (vgl. BGH 29. Oktober 2015 – IX ZR 222/13 – Rn. 9, NJW 2015, 3711 [BGH 29.10.2015 – IX ZR 222/13]). Soweit der zur Begründung z.B. einer Anfechtungsklage vorgetragene Sachverhalt zugleich das Eingreifen weiterer Anspruchsgrundlagen, beispielsweise nach § 812 oder § 826 BGB, rechtfertigt, gehören auch diese mit zum Streitgegenstand (vgl. BGH 29. Oktober 2015 – IX ZR 222/13 – Rn. 9, NJW 2015, 3711 [BGH 29.10.2015 – IX ZR 222/13]). Für die Hemmung aufgrund eines Mahnbescheids gilt nichts anderes (vgl. BGH 16. Juli 2015 – III ZR 238/14 – Rn. 15, NJW 2015, 3162 [BGH 16.07.2015 – III ZR 238/14]).

2. Selbst wenn man bei einer Beitragsklage auf der Grundlage des SokaSiG einen neuen Streitgegenstand annehmen wollte, wäre die Verjährung durch die Einreichung des Mahnbescheids gehemmt worden. Dies folgt aus § 213 BGB.

a) § 213 BGB erstreckt die Hemmungswirkung nach § 203 ff. BGB auf Ansprüche “die aus demselben Grunde wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind”. Die mit der Schuldrechtsreform neu eingeführte Norm verallgemeinert einen Gedanken, der vorher lediglich im Bereich des Kaufvertrags- und Werkvertragsrechts Anwendung fand. Der Gesetzgeber der Schuldrechtsreform wollte den Gläubiger, “der ein bestimmtes Interesse mit einem bestimmten Anspruch verfolgt” davor schützen, “dass inzwischen andere Ansprüche auf dasselbe Interesse verjähren, die von vornherein wahlweise neben dem geltend gemachten Anspruch gegeben sind oder auf die er stattdessen übergehen kann”. Der Gläubiger sollte nicht gezwungen werden, insoweit gesonderte Hilfsanträge zu stellen (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 28, NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]).

Voraussetzung für die Anwendung von § 213 BGB ist, dass es sich um einen anderen Anspruch gegen denselben Schuldner handelt, dass der Anspruch auf demselben Grund beruht und dass es sich um einen Fall handelt, in dem das Gesetz von vornherein dem Gläubiger mehrere Ansprüche zur Wahl stellt oder es ihm ermöglicht, in Verfolgung des gleichen wirtschaftlichen Interesses von einem zum anderen Anspruch überzugehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 32, NJW 2015, 1608 [BGH 22.01.2015 – I ZR 127/13]). Es reicht dabei aus, dass die Ansprüche auf demselben Interesse beruhen und im Verhältnis alternativer Konkurrenz zueinanderstehen (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 32, NJW 2015, 1608 [BGH 22.01.2015 – I ZR 127/13]; Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 213 Rn. 3).

Es kommt für die Anwendbarkeit der Norm nicht darauf an, dass der Anspruch nach dem SokaSiG als ein anderer Streitgegenstand charakterisiert werden könnte. Die Frage einer prozessualen Klageerweiterung und der Hemmung der Verjährung beantworten sich nicht nach denselben Maßstäben. Der Anwendungsbereich des § 213 BGB ist weiter als der prozessuale Anspruch im Sinne des Prozessrechts (vgl. BGH 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rn. 34, NJW 2015, 1608 [BGH 22.01.2015 – I ZR 127/13]). In dem vom BGH entschiedenen Fall hat das Gericht die Notwendigkeit einer Anschlussberufung bejaht, weil der Kläger in der Berufungsinstanz den Streitgegenstand geändert hat; gleichwohl hat es angenommen, dass die Hemmung des ursprünglich geltend gemachten Schadensersatzanspruchs auch den später geltend gemachten Anspruch auf Abtretung von Schadensersatzansprüchen umfasste. Auch das BAG hat bereits entschieden, dass mit “demselben Grund” i.S.d. § 213 BGB nicht der prozessuale Streitgegenstand gemeint sein kann. Denn ansonsten wäre § 213 BGB überflüssig, denn für Ansprüche die bereits im Vorprozess Gegenstand waren, tritt eine Hemmung der Verjährung bereits nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB ein (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 28, NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]).

Die Norm erstreckt die Hemmung im Sinne einer “Wirkungserstreckung” auf bestimmte weitere Ansprüche, die nicht unmittelbar Streitgegenstand waren. Dabei genügt aber nicht, dass die Ansprüche irgendwie wirtschaftlich zusammenhängen. Ebenso wenig ist ausreichend, dass die Ansprüche gegen denselben Schuldner gerichtet sind; dies ist eine notwendige, aber keine hinreichende Voraussetzung. Vielmehr müssen sie sich aus demselben Lebenssachverhalt ergeben, der Anspruchsgrund muss mindestens “im Kern identisch” sein (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 30, NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]; Palandt/Ellenberger 76. Aufl. § 213 Rn. 2). Nicht erforderlich ist, dass der später geltend gemachte Anspruch bereits entstanden war, als der zunächst verfolgte Anspruch erhoben worden ist (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 213 Rn. 4).

b) Danach ergibt sich, dass die Beitragsklagen auf der Grundlage des Soka-SiG auf demselben Interesse beruhen wie die Beitragsklage auf Basis der AVE. In beiden Fällen geht es darum, dass die Bauarbeitgeber – möglichst gleichmäßig – zur Beitragsfinanzierung des Solidarverfahrens herangezogen werden. § 213 BGB kommt insbesondere gerade auch dann zum Zuge, wenn sich der zunächst verfolgte Anspruch “als Fehlgriff” herausstellt. Erweist sich der vertragliche Primäranspruch als nicht gegeben, weil z.B. der Vertrag unwirksam ist, so ist die Hemmung für die sich dann ergebenen Sekundäransprüche gleichwohl gegeben (vgl. Staudinger/Peters/Jacoby Stand: 2014 § 213 Rn. 4); dies gilt z.B. auch dann, wenn ein Bereicherungsanspruch anstelle des nichtigen Vertrags tritt (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 34, NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]).

Hier tritt die Beitragsklage auf gesetzlicher Grundlage an die Stelle des Beitragsanspruchs auf Grundlage der AVE. Auch hier hat sich die ursprünglich erhobene Beitragsklage als “Fehlgriff erwiesen. Durch den Mahnbescheid war der Beklagte hinreichend “vorgewarnt” (vgl. BAG 25. September 2013 – 10 AZR 454/12 – Rn. 32, NZA 2014, 164 [BAG 25.09.2013 – 10 AZR 454/12]). Er musste damit rechnen, als Bauarbeitgeber zu dem Sozialkassenverfahren beitragen zu müssen.

II. Für die tarifliche Ausschlussfrist gilt nichts anderes.

1. Tarifliche Ausschlussfristen dienen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit und sollen zu der im Arbeitsleben besonders gebotenen raschen Klärung von Ansprüchen und Bereinigung offener Streitpunkte führen (vgl. BAG 16. März 2016 – 4 AZR 421/15 – Rn. 37, NZA 2016, 1154 [BAG 16.03.2016 – 4 AZR 421/15]). Sie haben einen Mahn-, Warn- und Verständigungseffekt. Mit ihrer Wirkung schaffen sie Rechtssicherheit und Rechtsfrieden (vgl. BAG 16. März 2016 – 4 AZR 421/15 – Rn. 37, NZA 2016, 1154 [BAG 16.03.2016 – 4 AZR 421/15]). Der Schuldner soll sich darauf verlassen können, nach Ablauf der tariflichen Verfallfristen nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (vgl. BAG 16. März 2016 – 4 AZR 421/15 – Rn. 37, NZA 2016, 1154 [BAG 16.03.2016 – 4 AZR 421/15]; BAG 28. Juli 2010 – 5 AZR 521/09 – Rn. 18, NZA 2010, 1241 [BAG 28.07.2010 – 5 AZR 521/09]). Der Anspruchsgegner soll sich auf die aus Sicht des Anspruchstellers noch offene Forderung rechtzeitig einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können (vgl. BAG 18. Februar 2016 – 6 AZR 628/14 – Rn. 16, NZA-RR 2016, 330 [BAG 18.02.2016 – 6 AZR 628/14]; BAG 11. Dezember 2003 – 6 AZR 539/02 – zu I 4 b aa der Gründe, BAGE 109, 100; 10. Juli 2003 – 6 AZR 283/02 -zu 3 c der Gründe, EzA TVG § 4 Ausschlussfristen Nr. 168). Der Anspruchsgegner soll vor der Verfolgung unzumutbarer Ansprüche bewahrt werden, das sind regelmäßig solche, mit deren Geltendmachung er nicht rechnet und auch nicht zu rechnen braucht (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11 – Rn. 22, NZA 2013, 101 [BAG 19.09.2012 – 5 AZR 627/11]).

Zur Geltendmachung im Sinne tariflicher Ausschlussfristen gehört, die andere Seite zur Erfüllung des Anspruchs aufzufordern. Der Anspruchsinhaber muss unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass er Inhaber einer bestimmten Forderung ist und auf deren Erfüllung besteht. Die Geltendmachung setzt voraus, dass der Anspruch seinem Grunde nach hinreichend deutlich bezeichnet und die Höhe des Anspruchs sowie der Zeitraum, für den er verfolgt wird, mit der für den Schuldner notwendigen Deutlichkeit ersichtlich gemacht wird; die Art des Anspruchs sowie die Tatsachen, auf die der Anspruch gestützt wird, müssen erkennbar sein (vgl. BAG 18. Februar 2016 – 6 AZR 628/14 – Rn. 20, NZA-RR 2016, 330 [BAG 18.02.2016 – 6 AZR 628/14]; BAG 16. Januar 2013 – 10 AZR 863/11 – Rn. 24, NZA 2013, 975 [BAG 16.01.2013 – 10 AZR 863/11]). Der Anspruchsgegner muss ausgehend von seinem Empfängerhorizont erkennen können, um welche Forderung es sich handelt. Eine rechtliche Begründung muss die Geltendmachung nicht enthalten (vgl. ErfK/Preis 17. Aufl. §§ 194 – 218 BGB Rn. 59). Eine etwaige Begründung kann auch noch nach Ablauf der Verfallfrist geändert werden (Weyand Ausschlussfristen im Tarifrecht Kap. 6 Rn. 45). Hat der Kläger ursprünglich verfallunterbrechend einen anderen Streitgegenstand geltend gemacht, so steht dies im Grundsatz der Annahme nicht entgegen, dass ein Verfall für diejenigen tariflichen Ansprüche eingetreten ist, die auf einem anderen Lebenssachverhalt beruhen (so BAG 18. Februar 2016 – 6 AZR 628/14 – Rn. 22, NZA-RR 2016, 330 [BAG 18.02.2016 – 6 AZR 628/14]; a.A. Zwanziger in Däubler TVG § 4 Rn. 1112).

2. Nach diesen Grundsätzen kam dem Mahnbescheid auch eine verfallunterbrechende Wirkung zu.

a) Es spricht zunächst alles dafür, anzunehmen, dass eine rechtzeitige Geltendmachung der Forderung auf der Grundlage des SokaSiG bereits in der Geltendmachung der Beitragsforderung, die noch auf der (unwirksamen) AVE beruhte, zu sehen ist. Mit der Erhebung des Mahnbescheids war der Beklagte ausreichend vorgewarnt. Er wusste, “was auf ihn zukommt”. Es bestand nunmehr Gelegenheit, rechtzeitig Beweise zu sichern und ggf. Rücklagen zu bilden.

Auch in der Rechtsprechung ist es anerkannt, dass es ausreichend sein kann, wenn ursprünglich ein anderer Streitgegenstand geltend gemacht worden ist. Nach der (neueren) Rechtsprechung des BAG wahrt die Erhebung einer Kündigungsschutzklage auch die zweite Stufe einer zweistufigen Ausschlussfrist (vgl. BAG 19. September 2012 – 5 AZR 627/11 – Rn. 22, NZA 2013, 101 [BAG 19.09.2012 – 5 AZR 627/11]). Wesentlich dabei ist, dass der Arbeitgeber an der Ernstlichkeit der Geltendmachung der hiervon abhängigen Entgeltansprüche nicht ernsthaft zweifeln kann. Hat der Arbeitnehmer ursprünglich eine Gutschrift aus einem Arbeitszeitkonto geltend gemacht, kann er später die Klage noch auf Vergütung für die zusätzlichen Stunden umstellen (vgl. LAG Berlin-Brandenburg 10. Februar 2014 – 15 Sa 1353/13 – Rn. 30, Juris; das Revisionsverfahren endete durch Vergleich). Die vierjährige Ausschlussfrist für den Erlass von Honorarberichtigungsbescheiden im Sozialrecht wird durch Bescheide im Rahmen der vertragsärztlichen Wirtschaftlichkeitsprüfung gehemmt, wenn beide Verfahren dieselbe Honorarforderung des Vertragsarztes zum Gegenstand haben, auch wenn sich später Berechnungsgrundlagen ändern (vgl. BSG 6. September 2006 – B 6 KA 40/05 R -Rn. 13 ff., BSGE 97, 84 [BSG 06.09.2006 – B 6 KA 40/05 R]).

b) Überdies ist in dem vorliegenden Fall § 213 BGB entsprechend auf die tarifliche Ausschlussfrist anzuwenden. Allerdings unterscheiden sich Verjährungsund Ausschlussfristen wesentlich. Ausschlussfristen sind von Amts wegen zu beachten, die Verjährung ist nur auf Einrede im Prozess erheblich. Die Verjährung hindert nur die Durchsetzung eines Rechts, während der Verfall das Recht untergehen lässt. Ob die Regeln über das Verjährungsrecht auf Ausschlussfristen anzuwenden sind, ist im jeweiligen Einzelfall nach Sinn und Zweck der Norm zu entscheiden (vgl. Palandt/Ellenberger 74. Aufl. Überbl. v. § 194 Rn. 14; Müko-BGB/Grothe 7. Aufl. Vor § 194 Rn. 11; Zwanziger in Däubler TVG 4. Aufl. § 4 Rn. 1044).

Die Tarifvertragsparteien haben in § 21 Abs. 1 Satz 2 VTV/2013 die Norm des § 199 BGB ausdrücklich für entsprechend anwendbar erklärt. Dies schließt indes nicht aus, dass auch noch weitere Vorschriften des Verjährungsrechts entsprechend herangezogen werden können (vgl. Palandt/Ellenberger 74. Aufl. Überbl. v. § 194 Rn. 14). Hier ist kein durchgreifender Grund ersichtlich, weshalb nicht der Rechtsgedanke des § 213 BGB herangezogen werden kann. Vielmehr ist ein Erstrecht-Schluss naheliegend: Wenn durch § 213 BGB bereits die gesetzlich geregelte Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, muss dies erst recht geltend für die untergesetzlich geregelten – und weniger formalisierten – Ausschlussfristen. Die Tarifvertragsparteien wollten offenkundig eine weitgehende Anlehnung an das Verjährungsrecht erreichen, was auch in § 21 Abs. 1 Satz 3 VTV/2013 zum Ausdruck kommt, wo der Gedanke des § 167 ZPO auch für Ausschlussfristen für anwendbar erklärt wird.

Schließlich entspricht ein großzügigerer Maßstab bei der Frage der rechtzeitigen Geltendmachung der Beitragsansprüche auch dem Sinn und Zweck des SokaSiG. Der Gesetzgeber wollte das bisherige Sozialkassenverfahren absichern. Es sollte die “fehleranfällige” Rechtsgrundlage der Erstreckung des VTV durch die AVE auf nicht tarifgebundene Arbeitgeber durch ein formelles Gesetz ersetzt werden. Der bestehende “Status quo” sollte beibehalten werden. Dies könnte nicht erreicht werden, wenn für eine Vielzahl von Beitragsansprüchen aus der Vergangenheit angenommen würde, diese seien verfallen. Es drohten Jahre von Beitragsausfällen, was durch das SokaSiG vermieden werden sollte.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO.

Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Die Frage der Verfassungskonformität des SokaSiG ist höchstrichterlich noch nicht geklärt.