LAG Hessen, 03.03.2017 – 10 Sa 1348/16

LAG Hessen, 03.03.2017 – 10 Sa 1348/16

Leitsatz:

  1. 1.

    Die Entscheidung des BAG über die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung des VTV-Bau im Baugewerbe (BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15) stellt keinen Restitutionsgrund nach § 580 Nr. 6 oder 7b ZPO analog dar.

  2. 2.

    Das Subsidiaritätserfordernis des § 582 ZPO verlangt, dass die Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung von der unterlegenen Partei schon im Vorprozess geltend gemacht worden ist.

Tenor:

Die Klage wird als unzulässig verworfen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten im Rahmen einer Restitutionsklage um die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Rechtsstreits vor dem Berufungsgericht.

Der Restitutionsbeklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe. Auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) hat er in einem Vorprozess mit umgekehrtem Rubrum die damalige Beklagte und hiesige Restitutionsklägerin auf Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes in Höhe von 660.866 Euro in Anspruch genommen. Zugrunde lagen Beiträge für gewerbliche Arbeitnehmer und Angestellte für den Zeitraum August 2009 bis September 2013.

Die Restitutionsklägerin ist weder Mitglied des Deutschen Baugewerbes e.V. noch des Hauptverbandes der Deutschen Bauindustrie e.V.

Das Berufungsgericht hat am 10. April 2015 in dem Rechtsstreit 10 Sa 1209/14 der Berufung der ULAK teilweise stattgegeben und die Restitutionsklägerin zur Zahlung von 481.344 Euro verurteilt. Die hiergegen eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde blieb vor dem Bundesarbeitsgericht – 10 AZN 670/15 – erfolglos.

Das Bundesarbeitsgericht hat mit zwei Beschlüssen vom 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – sowie – 10 ABR 48/15 – entschieden, dass die Allgemeinverbindlicherklärung (kurz: AVE) 2008 und 2010 sowie die AVE 2014 des VTV unwirksam sind. Mit Beschlüssen vom 25. Januar 2017 – 10 ABR 43/15 – sowie 10 ABR 34/15 – hat das Bundesarbeitsgericht ferner entschieden, dass die AVE 2012 und 2013 unwirksam sind.

Daraufhin ist ein Gesetzgebungsverfahren zur Stützung des Sozialkassenverfahrens im Baugewerbe initiiert worden. Der Deutsche Bundestag hat am 26. Januar 2017 das Gesetz zur Sicherung der Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (SokaSiG) verabschiedet. Das Gesetz ist derzeit mangels Bekanntmachung im Bundesanzeiger noch nicht in Kraft getreten. Es sieht vor, dass der VTV in seiner jeweiligen Fassung rückwirkend bis zum Jahr 2006 ohne Rücksicht auf eine AVE “gelten” soll.

Mit ihrer bei dem Landesarbeitsgericht am 20. Oktober 2016 eingegangenen Klage macht die Restitutionsklägerin die Aufhebung des rechtskräftigen Urteils vom 10. April 2015 – 10 Sa 1209/14 – geltend.

Die Restitutionsklägerin vertritt die Auffassung, dass ein Restitutionsgrund in entsprechender Anwendung der Vorschrift des § 580 Nr. 6 ZPO anzunehmen sei. Dieser Rechtsvorschrift sei der Grundgedanke zu entnehmen, dass ein gerichtliches Urteil aufzuheben sei, sofern die für das Urteil mitbestimmenden tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen rückwirkend entfielen. Aufgrund der Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts stünde fest, dass die Restitutionsklägerin nicht nach § 5 Abs. 4 TVG an die Tarifverträge des Baugewerbes gebunden sei.

Ferner meint sie, dass das Landesarbeitsgericht nicht an die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts gebunden sei, sofern dieses bereits angenommen habe, dass ein Restitutionsgrund in der vorliegenden Konstellation nicht gegeben sei. Sie verweist darauf, dass vielfach in der Literatur eine abweichende Auffassung, z.B. von Koch im Erfurter Kommentar, vertreten worden sei. Die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts zu diesem Punkt seien nicht überzeugend. Auch folge der Restitutionsgrund aus § 580 Nr. 7b ZPO. Zumindest sei eine analoge Anwendung geboten. Das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts stünde in einem augenfälligen Widerspruch zu den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 21. September 2016.

An diesem Ergebnis ändere auch das noch nicht in Kraft getretene SokaSiG nichts. Dieses Gesetz verstoße gegen das verfassungsrechtlich begründete Rückwirkungsverbot, so dass das Gesetz nach Art. 100 GG dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen wäre.

Die Restitutionsklägerin stellt die Anträge,

  1. 1.

    das rechtskräftige Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 10. April 2015 – 10 Sa 1209/14 – aufzuheben;

  2. 2.

    die in diesem Verfahren erhobene Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. Mai 2014 – 11 Ca 1736/13 – abzuweisen.

Der Restitutionsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, dass die Restitutionsklage nach § 580 ZPO bereits nicht statthaft und damit unzulässig sei. Das Bundesarbeitsgericht habe in der Entscheidung 10 ABR 33/15 ausgeführt, dass die Voraussetzungen für eine Restitutionsklage nach § 580 ZPO weder in direkter noch in analoger Anwendung vorliegen würden.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird ergänzend verwiesen auf sämtliche gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Entscheidungsgründe

I. Die Restitutionsklage hat keinen Erfolg. Sie ist bereits unzulässig, da sie nicht statthaft ist. Darüber hinaus ist auch das Subsidiaritätserfordernis nicht gewahrt.

1. Das Hess. LAG ist allerdings für die Restitutionsklage zunächst zuständig. Nach § 584 Abs. 1 ZPO ist das Berufungsgericht zuständig, wenn das angefochtene Urteil von dem Berufungsgericht erlassen worden ist.

2. Die Klagefrist des § 586 ZPO von einem Monat ist eingehalten. Frühestens konnte die Restitutionsklägerin ab dem 21. September 2016 Kenntnis von dem Anfechtungsgrund erlangen. Die Restitutionsklage ist bereits am 20. Oktober 2016 bei Gericht eingegangen.

3. Die Restitutionsklage ist im vorliegenden Fall schon nicht statthaft. Nach § 589 Abs. 1 ZPO prüft das Gericht, ob die Klage an sich statthaft ist. Verlangt wird für die Statthaftigkeit, dass ein Restitutionsgrund zumindest schlüssig behauptet wird (vgl. BAG 22. November 2012 – 2 AZR 570/11 – Rn. 19, NZA-RR 2014, 91 [BAG 22.11.2012 – 2 AZR 570/11]; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 589 Rn. 2; Müko-ZPO/Braun 5. Aufl. § 589 Rn. 1). Daran fehlt es.

a) Die Restitutionsgründe sind in § 580 ZPO aufgezählt. Der Katalog ist grundsätzlich abschließend (vgl. Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 580 Rn. 2).

Der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 6 ZPO ist nicht einschlägig. Das Urteil des Hess. LAG beruht auf der Annahme der Wirksamkeit der AVE. Durch die Beschlüsse des BAG in dem besonderen Beschlussverfahren nach §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG ist die AVE für unwirksam befunden worden. Bei der AVE handelt es sich aber nicht um eine gerichtliche Entscheidung. Die Norm ist daher nicht unmittelbar anwendbar.

Auch der Restitutionsgrund des § 580 Nr. 7b ZPO ist nicht unmittelbar einschlägig. Nach h.M. muss die “Urkunde” bereits im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung errichtet worden sein, nur dann hätte sie noch im Vorprozess geltend gemacht werden können (vgl. BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05 – Rn. 25, NZA 2007, 1387 [BAG 25.04.2007 – 6 AZR 436/05]; BAG 15. August 1984 – 7 AZR 558/82 – zu I 5 b der Gründe, AP Nr. 13 zu § 12 SchwbG; Müko-ZPO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 53; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 580 Rn. 16a). Nachträglich errichtete Urkunden sind grundsätzlich irrelevant, da ansonsten die Rechtsunsicherheit zu stark beeinträchtigt wäre; es könnte dann bei praktisch jeder nachträglich vorgefundenen “Urkunde” die Rechtskraft eines Urteils durchbrochen werden. Im vorliegenden Fall war die Restitutionsklägerin zum Zeitpunkt der Entscheidung des Vorverfahrens nicht in der Lage gewesen, sich auf die Entscheidungen des BAG zu berufen. Diese “Urkunden” sind vielmehr später errichtet worden.

b) Auch eine analoge Anwendung der Regelungen in § 580 Nr. 6 oder 7b ZPO scheidet aus.

aa) Zutreffend ist allerdings, dass in der Literatur eine analoge Anwendung des § 580 ZPO für den Fall, dass ein Gericht nicht ausgesetzt hat und sich später die Unwirksamkeit der AVE herausstellt, befürwortet worden ist (vgl. GK-ArbGG/Ahrendt Stand: November 2014 § 98 Rn. 56; ErfK/Koch 17. Aufl. § 98 ArbGG Rn. 7).

bb) Das BAG vertritt nunmehr die Meinung, dass weder eine direkte noch eine analoge Anwendung des § 580 ZPO in Betracht komme. § 580 Nr. 6 ZPO regele den Fall, das jeweils unterschiedliche Entscheidungen, seien es Urteile oder Verwaltungsakte, im Raum stünden, die ausschließlich die jeweiligen Parteien betreffen würden. Dies sei mit einer für und gegen jedermann wirkenden Feststellung der Unwirksamkeit einer Norm (§ 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG) nicht vergleichbar. Näher würde eine Analogie zu § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG oder § 47 VwGO liegen (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 67, Juris). Der Gesetzgeber habe sich hierbei für die Rechtssicherheit und gegen den Vorrang der Einzelfallgerechtigkeit entschieden. Es bestünde weiter kein Bedürfnis für eine analoge Anwendung des § 580 Nr. 6 ZPO, weil mit der Aussetzungspflicht nach § 98 Abs. 6 ArbGG ein Schutz vor divergierenden Entscheidungen bereits vorhanden sei (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 67, Juris).

Diese Rechtsprechung könnte man insoweit kritisieren, als es in sich nicht stimmig erscheint, dass einerseits durch das Erfordernis “ernsthafter Zweifel” i.R.d. § 98 Abs. 6 ArbGG (hohe) materiell-rechtliche Hürden für eine Aussetzung von Beitragsverfahren eingeführt wurden, die dazu führen konnten, dass eine Aussetzung im Ausgangsprozess unterblieb. Nach der Konzeption des BAG war ein Beitragsrechtsstreit nach § 98 Abs. 6 ArbGG selbst für den Fall, dass ein Beschlussverfahren nach den §§ 2a Abs. 1 Nr. 5, 98 ArbGG bei dem Landesarbeitsgericht anhängig ist, nicht automatisch auszusetzen. Vielmehr hatte das Ausgangsgericht jeweils selbst zu prüfen, ob “ernsthafte Zweifel” anzunehmen sind, die gegen die Wirksamkeit der AVE sprachen. Der erste Anschein spreche – nach wie vor – für die Rechtmäßigkeit einer AVE (vgl. BAG 10. September 2014 – 10 AZR 959/13 – Rn. 21, NZA 2014, 1282 [BAG 10.09.2014 – 10 AZR 959/13]; BAG 7. Januar 2015 – 10 AZB 109/14 – Rn. 19, NZA 2015, 237 [BAG 07.01.2015 – 10 AZB 109/14]; gegen das Erfordernis “ernsthafter Zweifel” Bader NZA 2015, 644, 645; NK-GA/Ulrici § 98 ArbGG Rn. 16). Wenn dann andererseits eine Analogie zu einem Restitutionsgrund nach § 580 ZPO ausgeschlossen wird, fehlt es insoweit an einem Korrektiv (kritisch auch Bader, jurisPR-ArbR 7/2017 Anm. 4). Dadurch wird der Grundsatz der Einzelfallgerechtigkeit im erheblichen Maß berührt.

Auch wenn insoweit die Rechtsprechung des BAG nicht frei von Bedenken erscheint, ist ihr dennoch zu folgen. Denn der Zehnte Senat hat in diesem Kontext auch darauf hingewiesen, dass das Verfahren nach § 98 ArbGG als Normenkontrollverfahren eher eine Analogie zu den Konstellationen sonstiger Normsetzung durch den Gesetzgeber nahelegt (vgl. § 79 Abs. 2 Satz 1 BVerfG). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass es in der Rechtsprechung des BVerfG anerkannt ist, dass nicht jede Feststellung der Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit eines Gesetzes dazu führt, dass die Nichtigkeit der Norm mit Wirkung auch für die Vergangenheit angenommen wird. Das BVerfG hat bereits früh – insbesondere in Bezug auf das Normenkontrollverfahren nach Art. 100 GG – die Rechtsfigur der Anordnung der weiteren Anwendbarkeit entwickelt (vgl. hierzu Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 33 ff.; Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46 ff.). In Betracht kommt eine solche differenzierte Regelung der Rechtsfolgen einer erkannten Verfassungswidrigkeit einer Norm dann, wenn die Nachteile des sofortigen Außerkrafttretens der verfassungswidrigen Norm gegenüber den Nachteilen überwiegen, die mit der weiteren Geltung der Norm bis zu einer Neuregelung durch den Gesetzgeber verbunden sind (vgl. Umbach/Clemens/Dollinger BVerfGG 2. Aufl. § 78 Rn. 41). Anders ausgedrückt hat das BVerfG dann lediglich eine Unvereinbarkeitserklärung vorgenommen, wenn durch das Fehlen der verfassungswidrigen Norm ein Zustand entstehen würde, welcher der verfassungsmäßigen Ordnung noch weniger entsprechen würde (Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46). Das kann z.B. der Fall sein, wenn anerkannten sozialen Institutionen die “Rechtsgrundlage” entzogen würde oder ein “rechtliches Vakuum” entstünde (vgl. Voßkuhle in v. Mangoldt/Klein/Starck GG 5. Aufl. Art. 93 Rn. 46). Mit anderen Worten wird in solchen Fällen dem Vertrauen in eine Norm und dem Prinzip der Rechtssicherheit ein höherer Stellenwert beigemessen als der materiellen Gerechtigkeit im Einzelfall. Diese Überlegungen, die auch die erkennende Kammer teilt, sprechen in der Tat gegen eine analoge Anwendung von § 580 ZPO.

cc) Insbesondere kommt – entgegen der Ansicht der Restitutionsklägerin – keine Analogie zu § 580 Nr. 7b ZPO infrage. Diese Norm ist in der Vergangenheit über ihren Wortlaut hinaus analog auf den Fall zur Anwendung gebracht worden, dass das Versorgungsamt nachträglich die Schwerbehinderteneigenschaft feststellt, nachdem das Kündigungsschutzverfahren rechtskräftig abgeschlossen worden ist (vgl. BAG 25. April 2007 – 6 AZR 436/05 – Rn. 28, NZA 2007, 1387 [BAG 25.04.2007 – 6 AZR 436/05]; BAG 15. August 1984 – 7 AZR 558/82 – zu I 5 b der Gründe, AP Nr. 13 zu § 12 SchwbG).

Diese Regelung ist nach ihrem Sinn und Zweck nach Ansicht der Kammer nicht einschlägig, wenn eine vorangegangene Entscheidung infolge einer weiteren gerichtlichen Entscheidung “hinfällig” wird. Eine gerichtliche Entscheidung ist grundsätzlich keine “Urkunde” im Sinne dieser Norm. Gemeint ist vielmehr, dass nachträglich eine Urkunde auftaucht, die im Rahmen der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO zu einem anderen Ergebnis hätte führen können, weil sich die Tatsachengrundlage verändert hätte. Es geht damit in erster Linie um neue Beweismittel (vgl. Reichold in Thomas/Putzo ZPO 37. Aufl. § 580 Rn. 14; Zöller/Greger ZPO 31. Aufl. § 580 Rn. 16a). Ein Urteil bzw. Beschluss ist etwas Anderes (ebenso i.E. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 62 ff., Juris). Dadurch wird unmittelbar die Rechtslage gestaltet. Bei dem vom BAG entschiedenen Fall ging es um die behördliche Anerkennung einer Eigenschaft als Schwerbehinderter, ansonsten wurde eine analoge Anwendung der Norm nur bei besonderen Personenstandsurkunden anerkannt (vgl. Müko-ZPO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 53 m.w.N.). Die – konstitutive – Feststellung bestimmter Tatsachen durch eine Behörde ist nicht mit einem besonders ausgestalteten Normenkontrollverfahren vergleichbar. Wie § 98 Abs. 4 ArbGG zeigt, ist die Wirkung einer Entscheidung in einem solchen Beschlussverfahren auch wesentlich weiter (“inter omnes”) als in einem typischerweise vorliegenden Zwei-Personen-Verhältnis. In den vom BAG bzw. BGH anerkannten Fällen war stets auch nur eine im vorangegangen Prozess relevante Vorfrage betroffen, nicht aber wurde über die Wirksamkeit einer Norm selbst entschieden. Würde man gerichtliche Entscheidungen grundsätzlich als neue “Urkunden” anerkennen, würden sich auch systematisch Abgrenzungsprobleme zu den übrigen Restitutionsgründen in § 580 Nr. 6, Nr. 7a und Nr. 8 ZPO ergeben.

Allerdings ist es in der Rechtsprechung teilweise auch anerkannt, dass ein Strafrechtsurteil eine “Urkunde” i.S.d. § 580 Nr. 7b ZPO sein kann (vgl. BGH 7. November 1990 – IV ZR 218/89 – Juris; BAG 29. September 2011 – 2 AZR 674/10 – Rn. 21, AP Nr. 16 zu § 580 ZPO; ablehnend Müko-ZPO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 51). Selbst wenn man ein anderes Urteil als “Urkunde” in diesem Sinne ansehen wollte, kommt gleichwohl für den vorliegenden Fall eine erweiternde Analogie nicht in Betracht. Gerät im Einzelfall der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot der materiellen Gerechtigkeit in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers, ggf. der Rechtsprechung, das jeweilige Gewicht, das diesen Prinzipien in der zu regelnden Konstellation zukommt, zu bemessen und darüber zu befinden, welchem der Vorzug gegeben werden muss. Bei überwiegendem Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens darf die Rechtsordnung in Kauf nehmen, dass eine materiell unrichtige Entscheidung für den fraglichen Einzelfall endgültig Bestand hat (vgl. BAG 22. November 2012 – 2 AZR 570/11 – Rn. 19, NZA-RR 2014, 91 [BAG 22.11.2012 – 2 AZR 570/11]). Aus den bereits weiter oben vorgetragenen Gründen ist auch in Bezug auf § 580 Nr. 7b ZPO eine Analogie abzulehnen. Der Gesetzgeber hat sich für eine Aussetzungsmöglichkeit nach § 98 Abs. 6 ArbGG entschieden. Eine nachträgliche Änderung der Rechtslage geriete in Konflikt mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit. Das Prinzip der Rechtssicherheit wiederum ist ein zentrales Element der Rechtsstaatlichkeit. Auf ihm beruht die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit rechtskräftiger Entscheidungen (vgl. BAG 22. November 2012 – 2 AZR 570/11 – Rn. 19, NZA-RR 2014, 91 [BAG 22.11.2012 – 2 AZR 570/11]). Eine nachträgliche Änderung der Rechtsprechung oder der Rechtslage kann grundsätzlich nicht zu einer Wiederaufnahme führen (vgl. Müko-ZPO/Braun 5. Aufl. § 580 Rn. 52). Ändert sich die Rechtsprechung des BAG oder des EuGH, muss der Norm unterworfene ebenso eine bereits früher ergangene rechtskräftige Entscheidung hinnehmen.

Über die nicht zulässige analoge Anwendung von § 580 Nr. 7b ZPO hat der Zehnte Senat sich auch bereits abschließend eine Meinung gebildet. Unter Rn. 62 in dem Beschluss 10 ABR 33/16 heißt es einschränkungslos: Die Voraussetzungen einer Restitutionsklage liegen nicht vor. Unter Rn. 64 hat der Senat sich auch mit den Fällen auseinandergesetzt, in denen über den Wortlaut hinaus eine Anwendung von § 580 Nr. 7b ZPO erwogen wird. Der Hinweis, dass eine Restitutionsklage nicht stattfände, fand sich auch in der zu der Entscheidung abgefassten Pressemitteilung des BAG (vgl. Pressemitteilung Nr. 50/16). Nicht erheblich ist, dass die Ausführungen des Senats (nur) im Zusammengang mit der Antragsbefugnis einer der Beteiligten standen; die dort angestellten Überlegungen sind vielmehr auch materiell-rechtlich tragend.

dd) Schließlich kommt auch keine Analogie zu § 580 Nr. 6 ZPO in Betracht. Das BAG hat – mit vertretbaren Argumenten – bereits entschieden hat, dass auch insoweit eine Analogie zu unterbleiben hat. Die Kammer schließt sich dieser Rechtsprechung an. Neue rechtliche Argumente, die zwingend ein anderes Ergebnis bedingen würden, sind hier nicht ersichtlich (wie i.E. auch Zieglmeier NSZ 2017, 157).

4. Die Restitutionsklage ist auch wegen Subsidiarität nach § 582 ZPO unzulässig.

a) Bei der Prüfung, ob eine Partei den Restitutionsgrund ohne ihr Verschulden bereits in dem früheren Rechtsstreit hätte geltend machen können, handelt es sich nach richtiger Ansicht um eine Frage der Zulässigkeit, nicht der Begründetheit der Restitutionsklage (vgl. BAG 15. August 1984 – 7 AZR 558/82 – zu I 4 der Gründe, AP Nr. 13 zu § 12 SchwbG; Reichold in Thomas/Putzo 37. Aufl. § 582 Rn. 1).

b) Nach der Rechtsprechung des Zehnten Senats sei eine spätere Durchbrechung der Rechtskraft einer Entscheidung nicht gerechtfertigt, wenn die unterlegene Partei nicht zuvor ihre Bedenken gegen die Wirksamkeit der AVE im vorangegangenen Prozess vorgebracht hat (so BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 69, Juris). Dies wird so verstanden, dass es für die Subsidiaritätsprüfung nach § 582 ZPO nicht auf die Kenntnis der nach § 98 Abs. 4 Satz 1 ArbGG “inter omnes” wirkenden Entscheidung des BAG ankommt, mit der die Unwirksamkeit der AVE festgestellt wurde. Vielmehr kommt es darauf an, ob die Partei sich in dem Ausgangsverfahren selbst inhaltlich gegen die Wirksamkeit der AVE gewandt hat. Die Restitutionsklägerin hätte folglich in dem Rechtsstreit 10 Sa 1209/14 vortragen können und auch müssen, dass begründete Zweifel an der Wirksamkeit der AVE vorlagen, etwa weil eine ministerielle Befassung nicht vorgelegen hat oder die Große Zahl nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TVG a.F. nicht zutreffend ermittelt worden ist. Dies ist nicht erfolgt.

II. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Restitutionsklägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Eine Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung kommt nicht infrage. Dieser Zulassungsgrund verlangt, dass die streitige Rechtsfrage klärungsbedürftig ist. Dies ist nicht der Fall, wenn die Frage bereits vom BAG beantwortet worden ist. Doch kann eine vom BAG bereits entschiedene Rechtsfrage wieder klärungsbedürftig werden, wenn gegen diese Entscheidung in Rechtsprechung und Schrifttum gewichtige Gesichtspunkte vorgebracht werden (vgl. GMP/Müller-Glöge ArbGG 8. Aufl. § 72 Rn. 14).

Im vorliegenden Fall ist die Rechtsfrage durch das BAG bereits entschieden worden (vgl. BAG 21. September 2016 – 10 ABR 33/15 – Rn. 62 ff., Juris). Neue gewichtige Gesichtspunkte, die gegen die Richtigkeit der vom BAG entschiedenen Rechtsfrage sprechen, sind nicht ersichtlich. Solche werden auch nicht von der Restitutionsklägerin vorgetragen. Es reicht für die Zulassung der Revision nicht aus, dass man (bloß) vertretbar in der Vergangenheit und auch jetzt zu der Frage einer analogen Anwendung von § 580 Nr. 6 oder 7b ZPO anderer Auffassung sein kann.